ES DISCRIMINATORIO EL DESPIDO DE UNA PRECEPTORA POR SER NOVIA DE UN ALUMNO

                                                                       

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al  Recurso Extraordinario planteado por una trabajadora que alegó que el despido sin causa que le fue notificado  fue discriminatorio, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1ª de la ley 23.592.

La mencionada norma dice:

“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

En el expediente "Caminos, Graciela Edith c(Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto s/despido" el fallo de la Corte afirmó "el tribunal a quo supone que la denuncia de incumplimiento de las obligaciones laborales de la actora efectuada por el colegio también descarta la existencia de un motivo discriminatorio. Ello es también dogmático y omite tratar adecuadamente el planteo de la empleada. En efecto, al contestar demanda, el instituto demandado sostuvo que decidió rescindir el contrato laboral con la actora porque tenía la potestad constitucional de hacerlo. Aclaró, de todos modos, que  no se trató de una decisión discriminatoria por varias razones. En ese sentido, sostuvo respecto de la actora que “se le venía señalando desde hacía tiempo, en distintas ocasiones y desde distintos sectores (dirección del colegio, representante legal, sus propios compañeros preceptores) que debía tener más cuidado y sobriedad en el estilo de su relacionamiento con los alumnos, su vestimenta, e incluso salidas fuera del colegio con los mismos”. También destacó que la demandante “evitaba presentar los casos de alumnos con problemas al gabinete psicopedagógico, demostrando un grado de sobreprotección e involucramiento que no guardaba el nivel de asimetría” requerido (fs. 15 de los autos principales). Agregó inmediatamente después que “en cuanto al evento público que menciona la demanda, la presencia de la actora en el mismo generó en la comunidad educativa una honda preocupación que no empalidece por la circunstancias de que quien aparecía como novio de la Sra. Caminos fuera ya ex alumno por haber egresado el año anterior, habida cuenta de que el hecho en sí constituye una exposición pública inadecuada e incompatible en relación a las funciones que cumple como preceptora”

Ante estos hechos los jueces supremos señalaron “Como puede verse, según el propio colegio, la desvinculación obedeció a una combinación de motivos. Si bien algunos de ellos podrían contar como incumplimiento de obligaciones laborales en la medida en que existen pautas de conducta y de relacionamiento y deberes específicos cuyo cumplimiento el empleador puede legítimamente exigir - especialmente si se trata, como en el caso, de un colegio secundario-, el punto central para determinar si el despido pudo ser arbitrario consistía en establecer si la difusión de la relación sentimental de la actora con quien fuera un alumno del colegio tuvo también incidencia determinante en la decisión rescisoria y si, siendo ello prima facie discriminatorio, la empleadora logró probar que no lo fue. El tribunal a quo omitió examinar ese punto.”

Asimismo los jueces expresaron  “Que lo anterior no implica desconocer la facultad constitucional de la empleadora de despedir sin causa. La garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar (arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional). La facultad de despedir sin causa, no obstante, reconoce límites en la ley 23.592 y, por consiguiente, no puede encubrir un trato discriminatorio. En particular, si se denuncia que una circunstancia prima facie discriminatoria fue determinante de la disolución del vínculo, pesa sobre el empleador la carga de acreditar que dicha circunstancia no fue el móvil del despido o que resulta ajena a toda discriminación y, en caso de que sostenga que la rescisión obedece a una combinación de motivos, el tribunal debe asegurarse de que, de acuerdo a la prueba rendida, ninguno de ellos sea efectivamente discriminatorio. La necesidad de establecer si hubo realmente discriminación es crucial.”

Finalmente el fallo sostuvo que en el caso no se hizo un adecuado tratamiento a las cuestiones planteadas y por consiguiente procede la revocación de la sentencia, haciéndose lugar al planteo de la trabajadora de considerar el despido discriminatorio de acuerdo con lo dispuesto por el mencionado art. 1ª de la ley 23592.

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SANCIONARON A UNA ART POR NO CUMPLIR CON LAS INSPECCIONES ANUALES A LA ASEGURADA

                                                         

La Justicia sancionó a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo por no realizar las inspecciones anuales a una empresa  del rubro textil.

La obligación de realizar las comprobaciones sobre el cumplimiento de las normas pertinentes resulta del art. 11 de la Res. SRT 563/09, que expresa:

 “ Las A.R.T. deberán visitar al empleador a fin de verificar el estado de cumplimiento de la normativa de salud y seguridad en el trabajo, conforme Formularios de Estado de Cumplimiento de la Normativa Vigente del establecimiento, según corresponda a Decretos Nº 351 de fecha 5 de febrero de 1979, Nº 911 de fecha 5 de agosto de 1996 o Nº 617 de fecha 7 de julio de 1997; y a planillas A, B y C del mismo Anexo I de la presente resolución, según se encuentre comprendido conforme la actividad declarada por el empleador, por lo regulado mediante Resoluciones S.R.T. Nº 415 de fecha 21 de octubre de 2002, Nº 497 de fecha 1 de septiembre de 2003 y/o Nº 743 de fecha 21 de noviembre de 2003; y de desarrollar como mínimo las acciones establecidas en el artículo precedente, según la siguiente frecuencia:

a) Todos los años, para aquellos establecimientos, no móviles, que posean SEIS (6) o más trabajadores al momento de la afiliación o su renovación, y:

1- Declaren la presencia de alguno de los agentes descriptos en las planillas A, B o C que conforman el Anexo I del Contrato de Afiliación, o

2- Formen parte del listado que la S.R.T. publicará anualmente respecto de empleadores cuya siniestralidad supere el índice de incidencia del estrato al que pertenecen según su sector de actividad, con un mínimo de TRES (3) accidentes por año, o UN (1) accidente mortal por año.

b) Para el resto de las empresas no comprendidas en el universo detallado en el inciso a) precedente, las ART deberán realizar las visitas a los fines especificados en el primer párrafo del presente artículo, con la frecuencia que se indica en el cronograma que como Anexo III forma parte de la presente resolución.

La Superintendencia administrará un registro mediante el cual las A.R.T. informarán las visitas realizadas y, a su vez, podrán consultar las visitas que recibieron sus empleadores afiliados.

Concluida la verificación, las A.R.T. deberán notificar al empleador el resultado y recomendarle las medidas para satisfacer las exigencias normativas, informando de todo ello a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.).”

La sanción fue aplicada por la sala C de la Cámara Comercial en el expediente “Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/La Segunda ART S.A. s/organismo externos Expediente N° 4260/2021/CA01”, donde los jueces señalaron “… una A.R.T. desde el inicio del contrato debe interiorizarse sobre la situación del afiliado en cuanto a los factores de riesgos en los lugares de trabajo, como también asesorar al empleador y capacitar al personal respecto de los riesgos que se relacionan directamente con las actividades que se llevan a cabo. A ello le sigue la realización de permanentes tareas de prevención en los establecimientos laborales. Queda fuera de toda discusión que es deber de las A.R.T. contribuir en forma efectiva a la prevención de riesgos en el trabajo donde los peligros son mayores (en tal sentido, v. Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Torrillo A.A. c/ Gulf Oil Arg. S.A." del 31.3.09; fallos: 332:709), máxime ante la constante posibilidad de ocurrencia de siniestros laborales”

Para luego agregar “Tal como lo sostuvo este Tribunal en casos análogos al presente, en el contexto del sistema de riesgos del trabajo, se debe ponderar la gravedad de este tipo de faltas, dada la relevante función social que cumple una aseguradora de riesgos del trabajo y el interés público que abarca la actividad que desarrolla. Ello es lo que justifica la rigidez de la reglamentación de aquélla, así como la correlativa exigencia de acatar estrictamente los requerimientos legales (esta Sala, en autos "Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/ Provincia A.R.T. s/ apelación directa", del 19.4.05, entre otros). Así las cosas, la aseguradora debió haber tomado los máximos recaudos para cumplir con los plazos establecidos y con los mandatos que las normas del sistema de riesgos del trabajo le imponen. Tal circunstancia no quedó acreditada en autos.”

Finalmente los camaristas concluyeron “En el caso tratado en el presente sumario se puso en riesgo nada menos que la seguridad y la salud de los trabajadores, cuya tutela es precisamente el objetivo principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma… Sentado lo supra expuesto, se concluye que la infracción ha quedado objetivamente acreditada”

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SE PRORROGO LA PROHIBICION DE DESPIDOS Y SUSPENSIONES HASTA EL 30/06/2021

                                                                

• Decreto de Necesidad y Urgencia que Prórroga hasta el 30 de junio inclusive la prohibición de efectuar despidos y suspensiones sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor

La parte dispositiva de la norma –Decreto Nacional 345/2021-, publicada en el Boletín Oficial el 28/05/2021, es la siguiente:

ARTÍCULO 1°.- El presente decreto se dicta en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, su ampliación dispuesta por el Decreto N° 260/20, sus modificatorios y su prórroga establecida por el Decreto N° 167/21 y la emergencia ocupacional declarada por el Decreto Nº 34/19 y ampliada por sus similares Nros. 528/20, 961/20 y 39/21

ARTÍCULO 2°.- Prorrógase hasta el 30 de junio de 2021, inclusive, la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.

ARTÍCULO 3°.- Prorrógase hasta el 30 de junio de 2021, inclusive, la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo.

Quedan exceptuadas de esta prohibición y de los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) y sus modificatorias, las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la misma, como consecuencia de la emergencia sanitaria.

ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y en el primer párrafo del artículo 3º del presente decreto no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

ARTÍCULO 5°.- Las prohibiciones previstas en el presente decreto no serán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto N° 34/19, ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran.

Quedan asimismo exceptuados y exceptuadas de tales prohibiciones, quienes se encuentren comprendidos o comprendidas en el régimen legal de trabajo para el personal de la industria de la construcción regulado por la Ley Nº 22.250.

ARTÍCULO 6º.- Prorrógase hasta el 30 de junio de 2021, inclusive, lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto Nº 39/21, respecto de la totalidad de las trabajadoras y los trabajadores dependientes incluidas e incluidos en el ámbito de aplicación personal de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo y que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular.

Serán de aplicación a su respecto las normas contenidas en los artículos 2° y 3° del Decreto N° 367/20. El financiamiento de estas prestaciones será imputado al FONDO FIDUCIARIO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES creado mediante el Decreto N° 590/97 de acuerdo a las regulaciones que dicte la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO y deberá garantizarse el mantenimiento de una reserva mínima equivalente al DIEZ POR CIENTO (10 %) de los recursos de este último, con el objeto de asistir el costo de cobertura prestacional de otras posibles enfermedades profesionales, según se determine en el futuro.

ARTÍCULO 7º.- El presente decreto entrará en vigencia el día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

ARTÍCULO 8º.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 9º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

 

 

 

EL CERTIFICADO DEL ART. 80 LCT NO SE CONFECCIONA EN EL FORMULARIO DE LA ANSES

 

El certificado que debe entregar el empleador de acuerdo con lo dispuesto por el art. 80 LCT no es la certificación de servicios emitida en el formulario de la ANSES para el reconocimiento de servicios o gestionar la jubilación.

Este tema, que ya hemos tratado en anteriores publicaciones, merece ser recordado para evitar sentencias judiciales desfavorables que implican el aumento significativo de cualquier despido sin causa. Recordemos que dice la mencionada norma en la parte pertinente:

“Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.

“Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.” 

Para reforzar el contenido de la norma veamos que manifestaron los jueces de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Adami, Daniel c/HSBC Seguros de Vida Argentina S.A. s/despido”, quienes señalaron en el fallo en cuestión “ …cabe destacar que, no debe confundirse el “certificado de trabajo” del art. 80 de la LCT, con la “certificación de servicios y remuneraciones” de la ley 24.241, ya que esta última se expide en un formulario de la ANSES (P.S.6.2) y el Formulario 984 de AFIP –que fueron acompañados por la parte demandada a fs. 701/708- en el que se insertan datos similares, aunque no del todo coincidentes con los exigidos por el citado art. 80 LCT y que, además, la finalidad de uno y otro certificado es distinta: el primero le sirve al trabajador para acceder a otro empleo, mientras que el segundo se utiliza para gestionar un reconocimiento de servicios o la obtención de un beneficio previsional, y queda archivado en las oficinas de la ANSES (conf. CNAT, Sala IV, 2010/09/29 “Forestieri, María Ángeles Lorena c/ Hutchinson Telecommunications Argentina S.A.”).”

En consecuencia sólo resta recordar a los profesionales de Recursos Humanos, y especialmente a aquellos de Administración de RRHH, que ante cualquier tipo de desvinculación y, especialmente si se trata de un despido sin causa, se deben confeccionar y entregar –con la recepción firmada- al ex empleado dos tipos diferentes de certificaciones: la confeccionada en el formulario ANSES (P.S.6.2) y una especial emitida con el contenido enumerado en el art 80 LCT. De no entregarse esta última, pese a ser requerida por el trabajador, se deberá pagar una indemnización especial equivalente a tres meses del mejor sueldo.

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ES UN TRABAJADOR DEPENDIENTE SI FACTURA PERO CONTROLAN SU ASISTENCIA Y HORARIO

                                                                     

No es un profesional autónomo ni un empresario quien cobró su retribución mediante facturas pero estaba sujeto a órdenes y directivas, y realizaba sus tareas en un local de la empresa y era ésta la que le proveía del material para realizar su labor.

El trabajador, que después de reclamar en vano se le reconociera el contrato de trabajo bajo relación de dependencia, optó por el despido indirecto y demandó a la empresa argumentando que se desempeñó como operario (categoría de oficial múltiple de acuerdo al convenio de SMATA) para la codemandada Brenson Autos SA desde julio de 2011. Sostuvo que efectuaba tareas de polarizado de los vidrios de los automóviles que se vendían y también hacía el teflonado de los mismos. Dijo que la empresa  le hacía emitir facturas para percibir su salario y que nunca lo registró como dependiente.

La sentencia de primera instancia en el expediente caratulado “Flint, Walter Guillermo c/Brenson Autos S. A. y otros s/despido” acogió el reclamo del trabajador, arribando en apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a la sala I, cuyos integrantes manifesfaron  que los testigos “…fueron claros, precisos y contundentes acerca de la modalidad de trabajo y demás características de la relación denunciada, por lo que les otorgo pleno valor convictivo (art. 386 CPCCN). Así, surgió de sus dichos que el accionante se hallaba prestando tareas en el local de la calle Balbin 2155 de la localidad de San Martín, que es un taller de postventa y de pre entrega de Brenson, que allí el actor trabajaba de 8 a 18 hs y realizaba tareas de polarizado y teflonado, que los vehículos eran de la marca Ford Okm vendidos por el concesionario Brenson, que llegaba un mail con los números de chasis de cada vehículo al que le habían vendido ese servicio y los hacían en ese taller, que si llegaban tarde o faltaban a trabajar, debían avisar al encargado de Brenson, que los elementos con los que trabajaban los proveía Brenson (ver testimonios de Kullahian, Perez y Gómez –fs.207, fs. 214 y fs. 216, respectivamente) siendo los declarantes contemporáneos con el trabajador en esa ocupación y lugar de trabajo, todos ellos sujetos a las modalidades que le eran impuestas, así como las pautas, horarios, lugares de labor y conforme las directivas de Brenson todo ello sin que el reclamante tuviera injerencia alguna en estas cuestiones y ello conducen a interpretar –tal como lo hizo la anterior sentenciante- que la relación se encontraba disfrazada bajo una supuesta “prestación de servicios”. Por ello, los elementos de prueba analizados resultan suficientes para acreditar la configuración de un vínculo laboral dependiente. Esto hace presumir la existencia de un contrato de trabajo en los términos del art. 21 y 22 LCT, sin que exista en autos prueba que la desvirtúe (conf. art. 23 LCT)”.

El art. 23 de la LCT expresa:

“Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.”

Para luego concluir: “… el hecho de que el actor haya facturado como trabajador autónomo, o que haya guardado silencio y omitido reclamos durante el transcurso de la relación (arts 12 y 58 LCT), no excluye la dependencia ni convierte al actor, en un profesional autónomo ni en un empresario, máxime teniendo en cuenta que quedó demostrada la sujeción a órdenes y directivas y la accionada no aportó prueba en aval de su postura. En síntesis, desde este perspectiva de análisis considero activada la presunción del artículo 23 LCT por el hecho de la prestación de servicios, y la negativa de la demandada a reconocer la existencia de relación de trabajo subordinado, constituyó injuria suficiente para impedir la prosecución del vínculo,(art. 242 LCT). De esta manera, la sentencia debe quedar al abrigo de revisión.”

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SON VALIDOS LOS CERTIFICADOS MEDICOS ENVIADOS AL EMPLEADOR POR WHATSAPP

                                                    

La empleadora no puede desconocer los certificados médicos enviados por medio de whatsapp y despedir al trabajador argumentando abandono de trabajo.

El caso fue tratado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Miñarro Tapia, Marcelo Ezequiel c/Honduras 60 S.R.L. s/despido”. Para conocer los hechos vale transcribir el despacho telegráfico enviado por la empresa, que dice:  “...ud. ha inasistido en forma continua desde la fecha 3/11/15 hasta el día de hoy, habiendo justificado mediante la entrega de certificados médicos originales sus inasistencias exclusivamente hasta el 7/11/15. Por tal razón (.) se lo intimó a reintegrarse a sus tareas habituales y/o justificar el estado de salud que oportunamente invocó como impedimento, pero solicitándole que lo justificara mediante certificado médico legible y firmado en original por profesional médico, en razón de que no se encuentra imposibilitado de movilizarse. En ningún momento adjuntó ningún certificado médico original desde el 3/11/15, habiendo remitido con posterioridad la imagen de dos certificados médicos en forma remota al whatsapp de un encargado. Asimismo impidió el control médico a domicilio de los médicos que Asociart ART le envió, visitándole con fecha 20/11/15 sin que ud. se encontrara en su domicilio. Posteriormente y por esta razón, volvieron a concurrir con fecha 10/12/15 y ud. no le permitió el acceso al domicilio. Toda vez que su conducta de no acreditar sus prolongadas inasistencias mediante certificados médicos originales y asimismo su aviesa e intencional actitud de sustraerse al control médico del empleador, conforme el art.210 LCT, representan un flagrante incumplimiento a sus deberes como empleado (.) y que por estas mismas razones ya fue objeto de suspensión por un día (.) y de suspensión por dos días (.) entendemos que la reiteración de inasistencias injustificadas sumada a su falta absoluta de colaboración e indiferencia a las intimaciones cursadas resultan incompatibles con la continuación de la relación laboral...”

Los camaristas señalaron  “ Ahora bien, respecto de las invocadas ausencias del actor con posterioridad, advierto que el demandante acompañó a fs. 131/138 los certificados médicos por su atención en Policlínicos Prosalud San Pablo y Vidda Emergencias Médicas, emitidos por los Dres. Valdiviezo y Tordoya, que acreditan las licencias que dichos galenos le otorgaron en el período en que la demandada invocó que se ausentó de manera injustificada y que fueron autenticados a fs. 214/215 y 220/221 por los firmantes, destacando que en relación al emitido por el Dr. Tordoya el 03/1/16, surge claramente que le prescribió al actor reposo por 15 días. Ante ello, observo que la demandada no ejerció debidamente el control médico a su cargo a partir del 21 de diciembre de 2015, pues los médicos de la ART concurrieron con anterioridad -conforme se desprende el texto de la misiva rupturista antes transcripta- y el actor comunicó en todas las oportunidades el encontrarse con licencia médica según se desprende del intercambio cablegráfico habido entre las partes (cfr. fs. 172/176), con lo cual la causal que motivó el desenlace de la controversia -las ausencias posteriores al 21/12/15- no ha sido debidamente acreditada.”

Seguidamente la sentencia concluyó  “Ante ello, considero que el demandante demostró encontrarse físicamente impedido de prestar labores según acreditó mediante los certificados médicos antes mencionados y la demandada reconoció en la misiva rupturista que el actor envió por Whatsapp a su superior los certificados médicos que acreditaban su dolencia y que a pesar de la crítica de la demandada advierto que era ella quien debió acompañar copia de esos certificados recibidos en el Whatsapp del encargado y no lo hizo, con lo cual resulta evidente que la decisión rupturista comunicada mediante la misiva del 06/01/16 no se ajustó a derecho (cf. arts. 10; 62; 63; 242 y concs. de la L.C.T.).”

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EL DESPIDO POR MATRIMONIO O EMBARAZO DE LA ESPOSA ES APLICABLE AL TRABAJADOR

                                                                       

Si el empleador despide sin invocación de causa a un trabajador que le informó que contrajo matrimonio y que su esposa está embarazada, corresponde el pago de  la indemnización especial equivalente a un año de sueldos que se acumulará a la correspondiente por antigüedad según el art. 245 LCT.

Los art. 178 y 181 de la LCT se refieren a la presunción de los despidos por embarazo y matrimonio, y el art. 182 fija el monto de la indemnización. A continuación se transcriben las disposiciones

Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.

Art. 181. —Presunción. Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados.

Art. 182. —Indemnización especial. En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245

Veamos la aplicación que hicieron los jueces de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos  "Postiglioni Nicolás Andrés c/ Webar Internet Solutions S.A. s/ despido",  pues en oportunidad de tratar el tema señalaron que la empresa demandada  sostuvo su defensa afirmando que primero intentó negociar la renuncia del trabajador porque  no estaba de acuerdo con su “perfomance” lo que llevó a que el empleado –siempre según la versión empresaria-  luego del intento de negociar la desvinculación  empezase a faltar a sus tareas y, "maliciosamente", forjase las bases para el reclamo de indemnizaciones extraordinarias por matrimonio y embarazo.   

Los camaristas, luego del análisis del expediente, señalaron  “En cuanto a la recepción de la multa del art. 182 de la LCT, la informativa de fs. 120 acredita que el actor fue padre de una criatura cuatro meses después de su despido directo y la restante prueba producida demuestra que se buscó que se escindiese de la empresa tras comunicar el embarazo de su pareja y su intención de casarse, lo que torna razonable la decisión del juzgador pues son varios los testigos que califican y/o estiman inexplicable su despido a los pocos meses de su conchabo -había sido contratado como director creativo, su labor era buena y no vacilaba en prestar servicios extraordinarios (ver testimonial de Gualco, fs. 151/2 y Grinstein, fs. 170/1)- siendo que el legislador ha consagrado la existencia de un período de prueba -superado en autos- para autorizar una ruptura de la relación de trabajo por no cumplir, el dependiente, con las expectativas empresarias”.

Finalmente los camarinas sentenciaron “… en el caso, la prueba producida autoriza a concluir que el actor fue despedido por su intención de casarse ante el nacimiento de la criatura fruto de su relación de pareja: la frustración del evento no es un óbice para la aplicación de la normativa social (art. 182, LCT) cuando se acredita el nacimiento de la criatura, lo que descarta toda posibilidad de malicia del dependiente.”

En consecuencia la sentencia de Cámara confirmó lo decidido por el juez de primera instancia quien acogió el reclamo del trabajador y dispuso que , además de abonar  los conceptos correspondientes al despido sin causa - art. 245-,  el pago de la indemnización señalada en el art.  182, es decir el monto equivalente a un año de remuneraciones.

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LA DEUDA DE SALARIOS HABILITA AL TRABAJADOR A OPTAR POR EL DESPIDO INDIRECTO

                                                                       

Tras la intimación para el pago de remuneraciones adeudadas y el reconocimiento de tal situación por el empleador, el trabajador se encuentra habilitado para optar por el despido indirecto y en consecuencia exigir la percepción de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

El empleado que se desempeñaba como enfermero sostuvo en la demanda que el empleador comenzó a adeudarle salarios por lo que intimó telegráficamente el pago bajo apercibimiento de considerarse despedido. En la contestación el empleador reconoció la deuda salarial pero no abonó lo adeudado por lo que el empleado concretó la ruptura del vínculo laboral e inició la demanda laboral tramitada bajo los autos “Venturini, Pablo Guillermo c/Centro Gallego de Buenos Aires, Mutualidad, Cultura-Acción social s/despido”. La entidad demandada explicó que se encontraba transitando una crisis financiera y reconoció atrasos parciales en los pagos de salarios. El  fallo de primera instancia fue favorable al trabajador y el expediente en apelación arribó a la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo.

Los camaristas en primer término señalaron “…el pago de los salarios debidos es una de las principales obligaciones a cargo del empleador; su satisfacción debe materializarse de modo puntual y completo (arts. 74, 126 y siguientes de la L.C.T.) pues la remuneración tiene carácter alimentario para el trabajador, ya que el dependiente necesariamente ha de destinarla a solventar su sustento. De tal forma, su incumplimiento coloca al deudor, automáticamente, en situación de mora (art. 137 de la L.C.T.) y si ésta persiste frente al requerimiento concreto del dependiente, como, advierto, aconteció en el presente, ello ocasiona una injuria de suficiente entidad para habilitar la disolución del vínculo por culpa del principal (arts. 242 y 246 de la LCT; v. entre otros, “Ledesma Nicolás c/ Consultora Videco S.A. s/ Despido", SD 93861 del 19/07/2019, del registro de esta Sala). “

Para luego concluir “… quien me precedió en el juzgamiento ponderó que la propia demandada reconoció la irregularidad en el pago de los haberes, incumplimiento –a su juicio y que, adelanto, comparto– fundamental de las obligaciones que competen al empleador. Asimismo, valoró la ausencia de prueba alguna en la causa que permita acreditar el pago de los haberes reclamados. De tal forma, consideró que la decisión rupturista adoptada por el actor resultó ajustada a derecho.”

Cabe mencionar que el fallo es categórico. Si se adeudan salarios el trabajador tiene la opción de considerarse despedido sin justa causa. Asimismo no es válido ante la Justicia el argumento de padecer una crisis financiera. De ser así lo que debe tramitar la empresa es el  procedimiento de crisis normado por la ley 24.013.

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EL EMPLEADOR QUE NIEGA TAREAS LUEGO DEL ALTA MEDICA HABILITA EL DESPIDO INDIRECTO

                                                              

                                                                          

El empleador que negó tareas a una trabajadora que se presentó a trabajar luego de obtener el alta médica, deberá abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin justa causa.

La trabajadora se desempeñó realizando tareas de operadora telefónica y atención a clientes  sobre cambios de planes, facturación, activaciones y desactivaciones de servicios adicionales de Nextel Argentina S.A., ahora Telecom  Argentina S.A., y después de recibir el alta médica cuando se presentó a trabajar el empleador le negó tareas, por lo que la empleada se consideró despedida sin justa causa e inició el juicio caratulado “Martínez, Bárbara Alejandra c/Next Latinoamericana S.A. y otros s/despido”, con el propósito de cobrar las indemnizaciones de ley.

El fallo de primera instancia -resultó favorable a la trabajadora- fue apelado por la empresa e intervino la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones  del Trabajo. Los camaristas, tras el estudio del expediente, expresaron “que con la prueba testimonial de Miño y Spinelli (fs. 121 y 127), quedó demostrada la negativa de tareas denunciada por la trabajadora y las tareas desempeñadas, y que con la informativa de fs. 143/161 además se demostró que sus inasistencias se debieron a problemas de salud que estaba atravesando desde abril y en el mes de mayo de 2016, por los cuales fue internada y recibió distintos tratamientos médicos (algunos a cargo de la ART), lo cual fue asimismo corroborado por los dichos de Miño… De esta manera, la actitud de la demandada de impedirle el acceso a su lugar de trabajo el día en que la trabajadora se reincorporaba, constituyó una actitud rupturista, contraria a las previsiones de los arts. 10 y 63 LCT, causando injuria suficiente que justificó la decisión de la accionante de extinguir el vínculo conforme el art. 242 LCT. Se suma que también se demostraron los incumplimientos salariales denunciados en la comunicación extintiva.”

En consecuencia la sentencia de segunda instancia ratificó lo decidido por el primer juez del caso haciendo lugar a la demanda que consideró acertada la decisión de la trabajadora al considerar la situación como un despido indirecto y condenó al empleador a abonar las indemnizaciones legales correspondientes a un distracto sin causa.

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LOS TRABAJADORES VACUNADOS PUEDEN SER CONVOCADOS A REANUDAR TAREAS

                                                                        

Luego de trascurridos 14 días de haber recibido  la primera dosis de la vacunación, los trabajadores pueden ser convocados por los empleadores para retomar sus tareas habituales. Así lo dispone la resolución conjunta de los ministerios de Salud y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, Nro 4/2021, del  8/4/21.

La norma establece que los empleados citados para reanudar tareas deberán presentar al empleador constancia de haber recibido la vacuna o, en caso contrario, prestar una declaración jurada informando los motivos por los cuales no fueron vacunados.  Si la decisión de no vacunarse fue tomada por el empleado éste debe realizar todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que tal decisión le provoca a sus empleadores.

A continuación se transcribe el texto resolutivo de la mencionada resolución:

ARTÍCULO 1°.- Los empleadores y las empleadoras podrán convocar al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores y las trabajadoras, incluidos los dispensados y dispensadas de la misma por encontrarse comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1° de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 207/2020 y sus modificatorias, que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos CATORCE (14) días de la inoculación.

ARTÍCULO 2°.- Los trabajadores y las trabajadoras de la salud con alto riesgo de exposición, dispensados del deber de asistencia al trabajo por encontrarse comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 1° de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 207/2020 podrán ser convocados una vez transcurridos CATORCE (14) días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5° de la presente.

ARTÍCULO 3°.- Los trabajadores y las trabajadoras convocados deberán presentar constancia fehaciente de vacunación correspondiente o manifestar, con carácter de declaración jurada, los motivos por los cuales no pudieron acceder a la vacunación.

ARTÍCULO 4°.- Los trabajadores y las trabajadoras comprendidos en los artículos 1° y 2° de la presente medida que tengan la posibilidad de acceder a la vacunación y opten por no vacunarse, deberán actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que su decisión pudieren originar a los empleadores o empleadoras.

ARTÍCULO 5°.- Exceptúase a las personas incluidas en el artículo 3°, incisos V y VI de la Resolución N° 627/2020 del MINISTERIO DE SALUD y sus modificatorias y complementarias, de lo previsto por los artículos 1° y 2° de la presente Resolución.

ARTÍCULO 6°.- La presente medida comenzará a regir a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina.

ARTÍCULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

 La fundamentación y la motivación de la norma es la siguiente:

Que por la Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva N° 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Que por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 se amplió la emergencia pública en materia sanitaria con motivo de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el nuevo coronavirus COVID-19 por el plazo de UN (1) año desde la entrada en vigencia de dicho decreto, el cual fue prorrogado por el Decreto Nº 167/2021 hasta el día 31 de diciembre de 2021.

Que por el citado Decreto N° 260/2020 se facultó al MINISTERIO DE SALUD a adoptar las medidas que resulten oportunas y necesarias para la prevención de la propagación del SARS-CoV-2, con el objeto de minimizar sus efectos e impacto sanitario.

Que por el artículo 12 de este último Decreto se previó la actuación que corresponde al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL en la emergencia.

Que la Ley N° 27.491 declara la vacunación de interés nacional y la entiende como una estrategia de salud pública preventiva y altamente efectiva. Asimismo, la considera como bien social, sujeta a principios de gratuidad, interés colectivo, disponibilidad y amplia participación.

Que por su parte la Ley N° 27.573 declara de interés público la investigación, desarrollo, fabricación y adquisición de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 en el marco de la emergencia sanitaria con el objetivo de asegurar la cobertura de la población con vacunas seguras y eficaces contra esta enfermedad.

Que una vacuna segura y eficaz para prevenir el COVID-19 es determinante para lograr controlar el avance de la enfermedad, ya sea disminuyendo la morbimortalidad o bien la transmisión del virus.

Que, en consecuencia, contar con vacunas no solo permite mejorar sustancialmente el cuidado de la vida y la salud de los y las habitantes del país, sino también ir restableciendo en plenitud las actividades económicas y sociales.

Que por Resolución N° 2883/2020 del MINISTERIO DE SALUD se aprobó el “Plan Estratégico para la Vacunación contra la COVID-19 en la República Argentina” el cual establece una estrategia de vacunación voluntaria, escalonada y en etapas no excluyentes, procurando ampliar progresivamente la población objetivo, permitiendo inmunizar de forma gradual a mayor cantidad de personas.

Que el Estado Nacional suscribió diversos acuerdos a los fines de adquirir vacunas en tiempo oportuno, lo cual permitió iniciar la vacunación en las 24 jurisdicciones del país de manera simultánea en el mes de diciembre pasado.

Que en la “II Reunión extraordinaria de la Comisión Nacional de Inmunización”, desarrollada el 1° de marzo de 2021, se instó a la elaboración de recomendaciones sobre el impacto de la vacunación en las licencias laborales y el potencial retorno a la actividad laboral de las personas vacunadas.

Que con los resultados disponibles al momento, las vacunas utilizadas en Argentina demostraron una adecuada eficacia para la prevención de las formas graves y de la muerte por la enfermedad, lo cual disminuye el riesgo y posibilita el retorno de los trabajadores y las trabajadoras a sus lugares de trabajo.

Que en virtud de ello, es necesario implementar estrategias que permitan recuperar la capacidad de trabajo de los diferentes sectores y establecer las condiciones necesarias para la reincorporación de las trabajadoras y los trabajadores a sus lugares de trabajo.

Que con fecha 26 de marzo de 2021, el MINISTERIO DE SALUD comunicó, en virtud de lo acordado con todas las jurisdicciones en el marco del Consejo Federal de Salud (COFESA), nuevas recomendaciones relacionadas con la priorización de la primera dosis de las vacunas contra COVID-19 en la población objetivo, difiriendo la segunda dosis de cualquiera de las vacunas actualmente disponibles en nuestro país a un intervalo mínimo de DOCE (12) semanas (tres meses) desde la primera dosis.

Que dicha recomendación tiene como fin proteger lo antes posible a la mayor cantidad de personas con alguna condición de riesgo y reducir el impacto de las muertes por esta enfermedad.

Que es muy importante resaltar que la recomendación hace referencia a la extensión del intervalo mínimo sugerido entre las dosis y no a la suspensión de la segunda dosis.

Que, por otra parte, además de la estrategia de la vacunación, es necesario reconocer la importancia de haber desarrollado e implementado protocolos específicos para cada sector a fin de prevenir y cuidar la salud de los trabajadores y las trabajadoras, protocolos que deben ser revisados y actualizados de manera permanente.

Que la coordinación entre las jurisdicciones permite el establecimiento de pautas para el retorno a la actividad laboral presencial en contexto de pandemia de trabajadores y trabajadoras vacunados, con la debida observancia de las recomendaciones sanitarias en materia de prevención y control de la salud pública, sin poner en peligro los esquemas implementados para evitar la propagación del nuevo coronavirus SARS-CoV-2, virus responsable del COVID-19.

Que ante las situaciones imprevistas y de emergencia generadas por la pandemia, el principio de buena fe se constituye como la herramienta que equilibra las relaciones, hechos, contratos y actos jurídicos que se vieron afectados en su desenvolvimiento.

Que en este sentido, el artículo 63 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 establece que las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.

Que el mencionado principio de buena fe es exigible, en especial, en aquellos supuestos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras tuvieron la oportunidad de acceder a la vacunación y optaron por no vacunarse, en cuyo caso deberán llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para cumplir con la obligación de realizar la tarea y paliar los perjuicios que su decisión pudieren ocasionar al empleador o a la empleadora.

Que han tomado intervención los servicios jurídicos del MINISTERIO DE SALUD y del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios N° 22.520 (Texto Ordenado por Decreto N° 438/1992) y sus modificatorias y el Decreto N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020 y sus modificatorios.

 

LOS EMPLEADOS CON LICENCIA POR COVID-19 DEBEN COBRAR PRESENTISMO Y ADICIONALES

                                                                   

Los empleadores deberán abonar, además de la remuneración, los adicionales por presentismo, trabajo nocturno y refrigerio, a los trabajadores que no concurran a trabajar por pertenecer a los denominados “grupos de riesgo”, mujeres embarazadas y los progenitores a cargo de hijos que no concurren a la escuela.

Mediante el expediente “Federación Trabajadores de Industrias de la Alimentación c/Grupo Arcor S.A. y otros s/acción de amparo”, la entidad gremial solicitó a la Justicia que se ordene a los empleadores que se abstengan de realizar los descuentos de los conceptos denominados premio por asistencia y puntualidad, adicional nocturno y adicional por los 30 minutos de descanso o refrigerio, a los trabajadores de la entidad gremial de la alimentación. El requerimiento fue desestimado en primera instancia por lo que, en apelación, fue tratado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, refiriéndose a la procedencia del amparo, expresaron “La ya mencionada negativa empresarial, en su confrontación con la norma señalada, conforma el humo de buen derecho, constitutivo de uno de los pilares sobre los que se asientan las medidas cautelares. El peligro en la demora se advierte en la reducción de los salarios que se invoca alcanzaría al 20%, ello ponderado en la excepcional situación de pandemia, que exige la adopción de medidas -de corte también excepcional- que aseguren a las personas que trabajan que, en principio, esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo (ver en el mismo sentido, criterio mayoritario de esta Sala in re “Villalba Ocampo Romina c/Meluvi SA s/medida cautelar”, sentencia CNT 29246/2020 del 22/2/2021) o, como en el caso, no afectará la integridad de los haberes remuneratorios.”

Para luego aclarar que “… la admisión de la cautela peticionada por la Federación actora lo será únicamente con relación a aquellos trabajadores que, en el marco de su contrato individual de trabajo, devenguen efectiva y habitualmente los rubros cuya reducción - según se alega- se habría verificado. La cautela consiste, según lo expresado en los puntos IV y VII de la demanda, en que la empresa “se abstenga de realizar los descuentos” y que “abone la remuneración íntegra habitual a los trabajadores”.

En conclusión los camaristas resolvieron revocar la sentencia de primera instancia y admitir la medida cautelar, bajo apercibimiento de aplicar una multa por cada día de retardo en su cumplimiento.

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EL DESPIDO NOTIFICADO DESPUES DEL ALTA MEDICA NO ES UN ACTO DISCRIMINATORIO

 

El despido efectuado por el empleador -abonando las indemnizaciones legales- luego del alta médica y fundamentado en que la empleada no estaba en condiciones de cumplir sus tareas, no puede ser calificado como un acto  discriminatorio.

La trabajadora se desempeñaba como enfermera en el sector de Oncología pediátrica y tras un período de enfermedad se le concedió el alta médica por sus afecciones  psicofísicas. Tras el alta el empleador le notificó el despido por lo que la trabajadora entabló una demanda judicial por considerar que el despido constituía un acto de discriminación, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1° de la ley 23592, que dice:

“ Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

La sentencia de primera instancia en los autos caratulados “Garagaza, Pilar María de Lourdes c/Asociación Civil Hospital Alemán s/despido” hizo lugar al reclamo de la empleada, fallo que en apelación arribó a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los jueces en primer término, afirmaron “… no está discutido en autos que la actora prestaba sus servicios como enfermera en el nosocomio demandado en el sector de oncología pediátrica. Tampoco que fue despedida el 09/02/2013 sin expresión de causa abonándosele, las indemnizaciones de ley y que a dicha fecha (7/02/2013) se le había dado el alta médica por sus afecciones (lumbociatalgia, cervicobracalgia y patología psiquiátrica) pero debía continuar con tratamiento y seguimiento psiquiátrico. La accionada manifiesta en el responde –y reitera en el memorial recursivo- que obró en el marco normativo pues la actora se hallaba inhabilitada para cumplir sus funciones propias como enfermera. Explicó que la accionante presentó en su última internación “síntomas compatibles con un trastorno de somatización que determinaron la inhabilidad para cumplir sus funciones” .

Seguidamente  señalaron que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo"(sentencia del 15/11/11) estableció los lineamientos en la materia sosteniendo que en casos de despido el trabajador tiene la carga de aportar indicio razonable de que el acto empresarial  lesiona su derecho fundamental  de no discriminación y una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada por el trabajador, como así también que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión resolutoria, … En suma, para que opere la presunción de la existencia de un acto o despido discriminatorio es necesario que el trabajador aporte un “indicio razonable” de sus afirmaciones para, posteriormente, sea el empleador quien deba acreditar que su conducta no guarda relación con la discriminación endilgada.”

A esta altura los camaristas sostuvieron que no siempre el despido “estando enfermo el trabajador encubre un acto de discriminación por la salud en orden a lo contemplado en el art. 1 de la ley 23.592. En efecto, el cuerpo normativo que rige en las relaciones laborales contempla situaciones de supuestos de despidos en período de licencia por enfermedad o accidente (art. 231) o en la etapa de reintegro del trabajador (art. 211), con el pago de la indemnización por la pérdida del empleo si correspondiere. Es más, existen casos como el de auto en que, según mi apreciación, el empleador válidamente pudo oponerse a la reintegración del trabajador no obstante el alta médica pues la afección de la trabajadora la incapacitaba para seguir prestando el servicio tenido en cuenta en la contratación.”

En consecuencia el fallo de segunda instancia rechazó la pretensión de la trabajadora por considerar que el despido no puede encuadrarse como un acto discriminatorio según lo dispuesto por el art. 1° de la ley 23592.

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LA CONVERSION AL TELETRABAJO EXIGE EL CONSENTIMIENTO ESCRITO DEL TRABAJADOR

                                                                         

El Ministerio de Trabajo, Empleo, y Seguridad Social, mediante la resolución 142/2021, de fecha 18/03/2021, dispuso que la circunstancia que los trabajadores con motivo de la pandemia provocada por el Covi-19, cumplan sus tareas desde su domicilio -teletrabajo- no podrá  ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el art. 7° de la mencionada norma, que dice:

“ Voluntariedad. El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.”

Entendemos que el dictado de la citada resolución despeja dudas especialmente respecto de aquellos trabajadores que como consecuencia de la pandemia vienen cumpliendo tareas desde su domicilio y tal situación podría ser interpretada como un consentimiento tácito que cumpliría con la exigencia del artículo 7°. Queda absolutamente claro que para transformar el contrato de trabajo en uno de teletrabajo es necesario el acuerdo prestado por escrito del trabajador.

A continuación transcribimos el texto de la norma y los considerandos para despejar cualquier duda.

ARTÍCULO 1°.- Establécese que, a partir del inicio de la vigencia de la Ley Nº 27.555 y mientras se mantengan las restricciones y/o recomendaciones sanitarias dictadas por las autoridades nacionales, provinciales o locales, la circunstancia de que los trabajadores y las trabajadoras se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio en función de lo dispuesto por el Decreto N° 260 del 12 de marzo de 2020, sus modificatorios y complementarios, y la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 207 del 17 de marzo de 2020 y sus modificatorias, o de las medidas que el empleador hubiera decidido implementar en forma preventiva para minimizar los riesgos de contagio, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el artículo 7º del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo como expresión de voluntad de las partes.

ARTÍCULO 2°.- La presente medida comenzará a regir a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial de la REPÚBLICA ARGENTINA.

ARTÍCULO 3°.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Los fundamentos de la resolución expresan:

Que mediante la Ley Nº 27.555 se creó el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo con el objeto de establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de Teletrabajo en aquellas actividades que por su naturaleza y particulares características, lo permitan.

Que el artículo 19° de la citada ley establece que el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo entrará en vigor luego de NOVENTA (90) días, contados a partir que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.

Que por el Decreto Nº 27/21, se reglamentó la Ley Nº 27.555 facultándose a este MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL a fijar la fecha de inicio del cómputo de los NOVENTA (90) días indicados en el artículo 19.

Que el artículo 10 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1033/20 establece que, a la fecha de su dictado, ningún aglomerado urbano, ni departamento, ni partido de las provincias argentinas se encuentra alcanzado por las previsiones del aislamiento social, preventivo y obligatorio contenidas en el artículo 9° de dicha norma.

Que, en consecuencia, se dictó la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 54/21, estableciéndose que el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo, previsto por la Ley Nº 27.555, entrará en vigencia el 1° de abril de 2021.

Que, no obstante ello, para su aplicación deberán tenerse presente los principios de voluntariedad y reversibilidad establecidos por los artículos 7º y 8º de la mencionada ley, según los cuales, el traslado a la modalidad de teletrabajo, debe ser voluntario y prestado por escrito y, el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.

Que en virtud de la emergencia sanitaria declarada por la Ley Nº 27.541 y ampliada por el Decreto Nº 260/20 y su modificatorio, se dictaron numerosas medidas tendientes a disminuir la afluencia de personas en el transporte público y en los lugares de trabajo.

Que la situación epidemiológica permitió el establecimiento del “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” que supone el cumplimiento de reglas de conducta y recomendaciones necesarias para evitar la propagación del virus SARS-Cov 2 y, al mismo tiempo, facilitar la realización de actividades económicas y sociales en tanto presenten un protocolo de funcionamiento aprobado por la autoridad sanitaria.

Que sin embargo, subsiste la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo de los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en los incisos a); b) y c) del artículo 1º de la Resolución de esta Cartera Laboral Nº 207/20 y sus modificatorias, así como la recomendación establecida en su artículo 4º, dirigida a los empleadores y empleadoras con el fin de disminuir la presencia de trabajadores y trabajadoras en el establecimiento, a aquellos indispensables para el adecuando funcionamiento del mismo, adoptando las medidas necesarias para la implementación de la modalidad de trabajo a distancia.

Que en función de ello, deviene necesario el dictado de la presente con el fin de establecer que tales circunstancias no podrán sustituir el acuerdo de voluntad de las partes en los términos del artículo 7º de la Ley Nº 27.555.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios N° 22.520 (Texto Ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias y complementarias y el artículo 18º de la Ley Nº 27.555.

POR LA PANDEMIA DEBERAN CONCEDER UNA LICENCIA Y PAGAR LOS SUELDOS CAIDOS

                                                                                 

El empleador deberá conceder una licencia con sueldo y pagar los salarios caídos desde el inicio de la pandemia, a la trabajadora titular de una familia monoparental con un hijo menor a su cargo de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia en el marco de la pandemia Covid-19. Todo esto a pesar que la empleada había solicitado una licencia sin goce de haberes fundada en la existencia de la epidemia.

La trabajadora solicita como medida cautelar que se le ordene a su empleadora que le conceda una licencia extraordinaria con sueldo y el pago de los salarios desde marzo de 2020, fundamentando su petición en el  hecho de conforma  una familia  monoparental con un hijo menor a su cargo. Agrega que en el mes de abril solicitó a su empleador una licencia sin goce de sueldo hasta que finalizaran las medidas dispuestas por el DNU 297/2020 que implantaron el  ASPO, pero no pudo sostener esa situación por lo que intimó a su empleador el pago íntegro de sus remuneraciones. Por su parte la empleadora sostuvo que fue la trabajadora quien solicito la licencia sin sueldo y por eso no se le abonaron  las remuneraciones. Asimismo fundamenta  el no pago de sueldos en el hecho que su arrepentimiento implica una violación de la doctrina de los actos propios y que cuando la intimó a que se presente a trabajar por ser una empresa de servicios esenciales, la trabajadora no concurrió.

En este punto hay que recordar que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación dictó la Resolución Nro. 207/2020 y dispuso en su art. 3º “… mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución Nº 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejerceré el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable por hogar…” (B.O. 17/03/2020) y que fue prorrogado automáticamente por el “plazo que dure la extensión del aislamiento social, preventivo y obligatorio establecido por el DNU Nº 297/2020 del 19/03/2020 y sus normas complementarias (Resol. MTEySS Nº 296/2020, B.O. 3/04/2020) vigentes a la fecha de los hechos de la causa.

La decisión de primera instancia, recaída en autos “Toranzo, Micaela Daiana c/La Montovana de Servicios Generales S.A. s/medida cautelar”, no hizo lugar a la petición de la trabajadora por lo que en apelación el expediente fue girado a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.  Los camaristas, tras el ananlisis de rigor, señalaron “… teniendo en cuenta las afirmaciones de las partes no está controvertido que se encuentran vinculadas laboralmente y que la actora solicitó licencia sin goce haberes desde el 28/04/2020 hasta que finalizara las ASPO con motivo del dictado del DNU Nro. 297/2020 y Res. Nro. 207 (art. 3º), tal como surge de la documental digital aportada por la empresa. Dichas circunstancias evidencian prima facie que la empresa tenía conocimiento que la actora es madre de un menor de edad (Thian Alejandro Toranzo, cfr partida de nacimiento digitalizada e intercambio telegráfico). En esta inteligencia, cabe señalar que el dictado del Decreto Nº 297/20 que dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio a partir del 19/03/2020 fue prorrogado en forma sucesiva e ininterrumpida...”

Para más adelante proseguir  “Ahora bien, a la fecha de la licencia solicitada: 28/04/2020 estimo que nadie consideró que la situación de aislamiento por pandemia (COVID 19) proseguiría hasta la actualidad. En dicha inteligencia, la trabajadora con mayor razón, no vislumbró semejante extensión de la pandemia y sus consecuencias. En tal contexto, como puede verse, la Sra. Toranzo con su hijo menor está hasta la fecha sin percibir su salario, el cual reviste carácter alimentario. De allí, el entendimiento que la trabajadora no podía conocer que la licencia sin goce de haberes que solicitó (no obstante lo dispuesto por el art. 8 del DNU Nº 297/2020 y sus sucesivas prórrogas –pago íntegro de haberes- y la Resol. MTEySS Nº 296/2020 respecto de la exención de prestar servicios mientras continúe la suspensión de clases dispuesta por la Res. Nº 108/2020 del Ministerio de Educación y justificadas sus inasistencias) se extendería durante tanto tiempo, contexto que no resulta ajeno a la población en general.”

Asimismo los jueces expresaron que “No se soslaya que la demandada aduce que se dedica a servicios de limpieza y que su actividad está exceptuada por el inciso 22) del art. 6) del DNU Nro. 297/2020 (19/03/2020) pero la coyuntura sanitaria antes descripta y la situación económica imperante, implican que se deba adoptar una medida urgente a fin de evitar perjuicios mayores a una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad y requiere la inmediata protección y prevención de todo otro daño mayor. ..“

Para finalmente concluir “En virtud de lo dicho, corresponde admitir los agravios vertidos por la parte actora, revocar la resolución de grado y hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada conforme los términos de la normativa citada”.

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NO SON VALIDOS LOS ACUERDOS SOBRE EL PAGO DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

                                                                         

La determinación del impuesto a las ganancias que debe pagar el trabajador debe regirse exclusivamente por las disposiciones legales y la jurisprudencia pertinente, dejando de lado lo pactado entre el empleador y el empleado.

En el caso tratado por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos caratulados “Bielicki, Myriam Judith c /World Courier S.A. s/otros reclamos”, cuya sentencia en primera instancia fue favorable a la trabajadora, ésta reclamó la devolución parcial del impuesto a las ganancias retenido de su liquidación final por parte del empleador.

Los camaristas, tras analizar las pruebas y documentación del expediente, manifestaron “El presente caso presenta aristas singulares por cuanto si bien mediante un acuerdo se pactó una suma determinada, lo cierto es que ambas partes estuvieron de acuerdo que la misma sufriría un descuento en concepto de impuesto a las ganancias. Obviamente que ello incidiría en la suma neta final a percibir por la actora y esto no le era desconocido, razón por la cual carece de sustento su pretensión de percibir el total convenido, sin descuento ...Ahora bien, cabe señalar que la cuestión a resolver guarda sustancial analogía con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 30.11.2010, en la causa “Cuevas, Luis Miguel c. AFIP-DGI s/ contencioso administrativo”, con remisión a la doctrina por ella establecida en el precedente D.1148.XLII “De Lorenzo, Amalia Beatriz c. DGI” (sent. del 17.06.2009). En lo que aquí interesa, memoro que el Alto Tribunal en el caso “De Lorenzo” expuso como fundamento favorable al andamiento del reclamo, que la indemnización laboral –en aquel caso se trató de un despido por causa de embarazo- se encuentra exenta conforme lo dispuesto en el artículo 20 inc. i) de la Ley de Impuesto a las Ganancias n° 20.628, que exime a las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido y las que se reciben en forma de capital o renta por causa de muerte o incapacidad producida por accidente o enfermedad, asimilando el concepto al previsto como exento en forma expresa por la ley.”

Para más adelante expresar: “ advirtiendo que la actora admitió en el acuerdo de fs. 38 haber acordado que los conceptos diferencias en la indemnización por antigüedad, bono anual e indemnización por vacaciones no gozadas estaban sujetos a la retención por impuesto a las ganancias (de hecho la calificación de “bruta” así permite concluir), lo que se debe discernir es si los demás conceptos cuyo pago se convino deberían ser objeto también de esa retención. En el caso, y por así establecerlo la Ley de Impuesto a las Ganancias, es claro que la indemnización del artículo 245 de la L.C.T. no puede ser objeto de retención alguna. Pero, además, en virtud del criterio antes expuesto del Máximo Tribunal de la República, carecen del carácter de “periodicidad que implique la permanencia de la fuente”, dadas sus naturalezas indemnizatorias, las sumas imputables a preaviso, S.A.C. sobre preaviso, integración del mes y su S.A.C. proporcional, e indemnización por vacaciones no gozadas, con más el S.A.C. proporcional, pues los ingresos indemnizatorios no persisten ni son susceptibles de persistir… Es dable destacar que la alusión en el acuerdo, sin mayores precisiones, a retenciones en concepto de impuesto a las ganancias, imponía a la empleadora actuar con la prudencia del caso, en torno a la averiguación de la verdadera naturaleza de las sumas a pagar y su alcance conforme a la Ley 20.628 y, a lo sumo, diferir la cuestión a un pronunciamiento judicial, mas no a efectuar retenciones en función de particulares interpretaciones de la norma que, como se viera, carecen en absoluto de respaldo.

En consecuencia la sentencia de segunda instancia dispuso que el descuento practicado por el empleador, en la medida que no respetaba lo dispuesto por la ley, era incorrecto, disponiendo que el perito contador que intervino en el juicio practicara la determinación del monto correcto a tributar y la devolución al trabajador del importe retenido en demasía.

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PARA APLICAR LA MULTA DEL ART 132 BIS ES NECESARIO EL INFORME DE LA AFIP

                                                                        

La sanción por no depositar los aportes retenidos al trabajador -art 132 bis LCT- requiere en forma indispensable la información en tal sentido de la AFIP. No es suficiente para aplicar la multa la  presunción que se activa ante la rebeldía en la cual quedó la parte empresaria.

Tras la desvinculación producida por la falta de pago de sus haberes, la trabajadora mediante el  expediente “Díaz, Silvia Raquel c/Centro Gallego Buenos Aires s/despido”, tratado en apelación por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, demandó  a la empleadora en procura del cobro de los haberes adeudados, la indemnización correspondiente y el monto de la sanción establecida en el art. 132 bis de la LCT, que expresa:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

El juez de primera instancia, considerando la rebeldía en que cayó la empleadora,  hizo lugar al reclamo sobre los salarios y las indemnizaciones correspondientes, rechazando la pretensión de la trabajadora de aplicar la mencionada multa establecida por el arl 132 bis., por lo que la actora apeló el fallo debiendo expresarse como mencionamos los camaristas de la sala II, quienes manifestaron que la multa “… tiene características represivas propias del iuspuniendi del Estado, que llevan a considerarla una disposición de naturaleza penal, y a aplicar, para su valoración, los principios rectores de aquel sistema. Se sigue de ello que es de interpretación restrictiva y que, por ende, no puede ser receptada únicamente en base a presunciones, pues, de otro modo, se avasallaría el principio rector contenido en artículo 18 de la Constitución Nacional. Ver, en este mismo sentido, la sentencia nº. 110.072 del 17/2/2017, dictada por esta Sala in re “Pinedo Valles, Daniel c/ Sifer Comunicaciones S.RL. y otro s/ despido”. Así, para tener por cierto que la entidad accionada retuvo aportes del salario del trabajador y omitió depositarlos en los organismos de la seguridad, y así declarar viable la multa en cuestión, es indispensable contar en la causa con la información brindada por la AFIP, organismo encargado de aplicar, recaudar y fiscalizar el ingreso de los tributos a las arcas públicas, entre ellos los recursos de la seguridad social. Sin embargo, no obra en el sub examine ese instrumento de prueba, por lo cual no es posible tener por cierta la conducta típica que sanciona la norma.”

En consecuencia los camaristas confirmaron el fallo de primera instancia rechazando la aplicación de la multa prevista en el art. 132 bis LCT, pues como señalaron no alcanza sólo con la presunción emanada de la  rebeldía en que cayó la empleadora, sino es necesario la prueba fehaciente plasmada mediante  el informe de la AFIP donde se certifique que los aportes retenidos no fueron depositados.

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