MIENTRAS EXISTA UN RECLAMO LABORAL NO SE CONFIGURA EL ABANDONO DE TRABAJO

                                                                      

No es lícito utilizar la figura de “abandono de trabajo” si la desvinculación se produjo mientras el trabajador reclamaba telegráficamente  sobre las condiciones del contrato de trabajo.

En el caso, tratado en el expediente “Florentín, Elías Alejandro c/Casino Club SA s/despido”, por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el empleado reclamó se le reconociera una categoría acorde a las tareas desempeñadas y mientras trascurría el intercambio telegráfico, la empleadora optó por considerar al trabajador incurso en “abandono de trabajo”.

Veamos que dijeron los camaristas sobre el proceder de la empresa: “Arribó firme a esta Alzada que el actor fue despedido por la demandada con invocación de “abandono de trabajo” (cfr. artículo 244 de la LCT). Esta Sala ha señalado reiteradamente que para que concurra la figura del artículo 244 de la LCT es necesario que: a) el empleador constituya en mora al trabajador para que preste servicios y justifique inasistencias y b) persistencia del trabajador en no prestar tareas, lo que se traduce en una voluntad inequívoca de no continuar con la relación laboral.”

Para seguidamente sostener “Dichas circunstancias no concurren en el caso, toda vez que arribó firme a este Tribunal que la demandada decidió despedir al actor por “abandono de trabajo” en pleno intercambio telegráfico, cuando aquél reclamaba que se le reconozca las diferencias salariales y se le registre correctamente la categoría laboral de “Técnico”; todo lo cuál evidencia que – contrariamente a lo requerido por la norma- no existía por parte de la actora la intención inequívoca de abandonar la relación de trabajo sino, más bien, de encausarla correctamente con la registración correspondiente y el pago de las diferencias salariales adeudadas.”

En consecuencia los camaristas confirmaron el fallo de primera instancia que hizo lugar al reclamo del trabajador condenando a la empresa a abonar las diferencias salariales reclamadas y las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

Para que no queden dudas sobre el  instituto observemos  que dispone el  art. 244 de la LCT:

“El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

Al contenido de la norma sólo se puede agregar que el sustento del  concepto está en la acción de abandono, es decir la clara intención del trabajador de no concurrir a cumplir con el contrato de trabajo. Dicho esto si el trabajador ante la intimación cursada para que reanude tareas manifiesta que no lo hace por retener tareas hasta que se resuelva su reclamo, no puede argumentarse que se trata de abandono de tareas y considerar finalizado el contrato laboral.

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LA PROHIBICION DE DESPEDIR NO RIGE DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA

                                                                   

En fallo dividido la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo que la prohibición de despidos dispuesta por el PE fundamentada en la Pandemia Covid-19, no  es aplicable a las desvinculaciones decidas durante la vigencia del período de prueba de tres meses (art. 92 bis).

El juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la trabajadora disponiendo la reincorporación y el pago de los haberes que hubiera dejado de percibir fundamentado su decisión en el hecho que “que el distracto se produjo durante la vigencia temporal del DNU Nº 329/20 y sus prórrogas, que prohíbe los despidos sin causa (CD del 16/04/2020); la falta de percepción del salario por parte de reclamante que no tiene consonancia con lo dispuesto por los Dec. 297/2020 y 329/2020 y que las distintas normativas dictadas por el PEN frente al estado de emergencia sanitaria mundial, no efectúa distinción alguna respecto de la facultad extintiva, todo lo cual tornan viable la medida cautelar que ordena”.

El expediente caratulado “Galván Maira Ailen c/Burger NY SRL s/medida cautelar”, en apelación  arribó a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La jueza  Dra. María Dora González en su voto expresó “Sobre esta cuestión, se expidió recientemente esta Sala con voto mayoritario -en un caso de aristas similares al presente- en el sentido que “… la extinción decidida unilateralmente por el empleador, no se asimila al despido incausado. En efecto, se trata de un modo de extinción autónomo que se configura por la operatividad del plazo suspensivo, cierto y determinado por el art. 92 bis LCT...” (in re “MUÑIZ CARLOS GABRIEL C/ SEGURIDAD INTEGRAL EMPRESARIA S.A. S/ MEDIDA CAUTELAR”, Expte. Nro. 10818/2020, Sentencia del 12/08/2020, entre otros). En el caso, la estabilidad reforzada otorgada por el DNU Nº 329/20 (y sus sucesivas prórrogas) no había sido adquirida por la reclamante porque no llegó a cumplir el plazo señalado por el art. 92 bis LCT, circunstancias que surgen invariablemente del relato inicial y de la documental digitalizada que se tiene a la vista (fecha de ingreso 21/02/2020 y egreso 16/04/2020). Dicho esto, cabe reseñar que el art. 2 del DNU Nº 329 dispone “Prohíbanse los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la publicación del presente decreto en el Boletín Oficial”. Es decir, que la norma excepcional veda de manera taxativa la posibilidad de extinguir el vínculo laboral en virtud del contexto de pandemia por el COVID 19 -que transita nuestro país y el mundo entero- y se refiere al ilícito contractual como consecuencia del despido arbitrario y cuya sanción conlleva a la indemnización prevista en el art. 245 LCT, estableciendo una estabilidad absoluta en el empleo por el tiempo que dure la vigencia del decreto y sus prórrogas.”

Para luego agregar “Al respecto, cabe señalar que el instituto del período de prueba que supone a todo contrato de duración indefinida como celebrado a prueba por los tres primeros meses, es aquél establecido por el legislador a los fines de satisfacer las expectativas que cada una de las partes pusieron en su relación y que implica que el trabajador pueda acceder al estándar de protección establecido para el ámbito privado por la normativa vigente…” En consecuencia el voto propone “ Admitir los agravios vertidos por la demandada y dejar sin efecto la resolución recurrida, sin que ello implique sentar posición acerca de lo acontecido y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a decidirse de variar las pruebas y las constancias de la causa …”

Por su parte el camarista Dr. Víctor Arturo Pesino señaló  “Discrepo del voto de mi colega preopinante respecto del criterio en torno al art. 92 bis LCT. Parafraseando los términos usados por el Máximo Tribunal en el precedente citado, no se puede excluir a los despidos durante el período de prueba de la protección, sin efectuar una categorización que pueda dar sustento a aquella exclusión. Y, como dije, un despido sin causa durante el período de prueba, valga la redundancia, es un despido sin causa. En el artículo 4, el Decreto 329/2020 establece que los despidos que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2 y primer párrafo del artículo 3, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales. Esta disposición, a mi juicio, resulta suficiente para tener por configurada la verosimilitud en el derecho, resultando el peligro en la demora, de la circunstancia de que durante el tiempo que se prolongue el juicio el trabajador se verá privado de percibir sus remuneraciones, de neto carácter alimentario. Por ello, soy de opinión que, cautelarmente, corresponde ordenar la reincorporación del actor a su puesto de trabajo con el cobro de los haberes que se vio impedido de percibir a raíz de la decisión de su empleadora. Ello así porque, en mi criterio, la solicitada no constituye una medida autosatisfactiva, en tanto la pretensión no ha tenido en cuenta las diferentes cuestiones que podría plantear la accionada al momento de contestar el traslado que habrá de corrérsele y que no pueden considerarse alcanzadas por el análisis efectuado en los párrafos precedentes.

Por su parte el tercer camarista en expresar su fallo fue el Dr. Luís Alberto Catardo, quien manifestó: “Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. María Dora González.

En consecuencia la sentencia resolvió revocar la decisión de primera instancia y convalidar lo actuado por el empleador. Es decir dictaminar que la prohibición de realizar despidos sin causa durante el plazo fijado por el PE en consideración de la Pandemia Covid-19, no afecta la facultad del  empleador concedida por el art. 92 bis, que habilita el despido sin derecho a indemnización durante la vigencia del período de prueba de tres meses.

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FUE PRORROGADA POR DECRETO HASTA EL 25 DE ENERO LA DOBLE INDEMNIZACION

                                 

Mediante el DNU 961/2020, publicado en el Boletín Oficial el 30/11/2020, el PE prorrogó hasta el 25 de enero de 2021 la denominada "Doble Indemnización"

El texto de la parte resolutiva de la mencionada norma es el siguiente:

“EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Amplíase hasta el 25 de enero de 2021 la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el Decreto N° 34 del 13 de diciembre de 2019 y ampliada por el Decreto N° 528 del 9 de junio de 2020 a partir del vencimiento de la vigencia de esta última norma. En consecuencia, durante la vigencia del presente decreto, en caso de despido sin justa causa, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad con los términos del artículo 3° del Decreto N° 34/19 y la legislación vigente en la materia.

ARTÍCULO 2°.- El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto N° 34/19 ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, ni a sociedades, empresas o entidades que lo integran.

ARTÍCULO 3°.- El presente decreto entrará en vigencia a partir del vencimiento del plazo establecido por el artículo 1° del Decreto N° 528/20.

ARTÍCULO 4°.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 5°.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FERNÁNDEZ - Santiago Andrés Cafiero - Eduardo Enrique de Pedro - Felipe Carlos Solá - Agustin Oscar Rossi - Martín Guzmán - Matías Sebastián Kulfas - Luis Eugenio Basterra - Mario Andrés Meoni - Gabriel Nicolás Katopodis - Marcela Miriam Losardo - Sabina Andrea Frederic - Ginés Mario González García - Daniel Fernando Arroyo - Elizabeth Gómez Alcorta - Nicolás A. Trotta - Tristán Bauer - Roberto Carlos Salvarezza - Claudio Omar Moroni - Juan Cabandie - Matías Lammens - Jorge Horacio Ferraresi”

A continuación se transcriben los fundamentos del decreto:

“VISTO el Expediente N° EX-2020-81121527-APN-DGD#MT, la Ley N° 27.541, los Decretos Nros. 34 del 13 de diciembre de 2019, 260 del 12 de marzo de 2020, 297 del 19 de marzo de 2020, 329 del 31 de marzo de 2020, 528 del 9 de junio de 2020, 875 del 7 de noviembre de 2020 y su respectiva normativa modificatoria y complementaria, y

CONSIDERANDO:

Que a través del Decreto N° 34/19 se declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de CIENTO OCHENTA (180) días y se estableció que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia de dicha norma, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendría derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente, de conformidad con la legislación vigente.

Que por la Ley N° 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Que la crisis económica en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del nuevo coronavirus, que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID-19 por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).

Que en dicho contexto se dictó el Decreto N° 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la citada ley, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto.

Que, con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del ESTADO NACIONAL, se dictó el Decreto N° 297/20 por el que se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, el que fue prorrogado sucesivamente por los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20.

Que por los Decretos Nros. 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20, 754/20, 792/20, 814/20 y 875/20 se fue diferenciando a las distintas áreas geográficas del país, en el marco de la emergencia sanitaria originada por la COVID-19, entre las que pasaron a una etapa de “distanciamiento social, preventivo y obligatorio”, y aquellas que luego de alcanzar dicha etapa debieron retornar a la modalidad de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en virtud de la evolución de la pandemia y de acuerdo al estatus sanitario de cada provincia, departamento y aglomerado, por sucesivos períodos, hasta el 29 de noviembre de 2020, inclusive.

Que, en dicho marco, por el Decreto N° 528/20 la referida emergencia pública en materia ocupacional fue ampliada por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, disponiéndose asimismo que en caso de despido sin justa causa, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendría derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente en los términos allí indicados.

Que esta crisis excepcional exige prorrogar la oportuna adopción de medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo.

Que, en el marco de las obligaciones asumidas por la REPÚBLICA ARGENTINA en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde continuar adoptando medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de obtener un trabajo que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.

Que, a su vez, el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

Que la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento: “Las normas de la OIT y el Covid-19 (coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o los trabajadores interesados”.

Que una situación de crisis, como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en la causa “Aquino”, Fallos 327:3753, Considerando 3°, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que, asimismo, resulta indispensable continuar garantizando por imperio normativo la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales de distracto laboral, que no serán más que una forma de agravar los problemas causados por la pandemia.

Que, sin perjuicio de la prohibición de efectuar despidos sin justa causa por las causales de falta o disminución de trabajo establecida por el Decreto N° 329/20 prorrogado por los Decretos Nros. 487/20, 761/20 y 891/20, existen situaciones que demuestran la necesidad de mantener la duplicación de las indemnizaciones, como son las referidas a la extinción indirecta del vínculo por incumplimientos graves del empleador o de la empleadora o a la aceptación por parte del trabajador o de la trabajadora de la eficacia extintiva, o incluso en aquellos supuestos en los que se torna difícil acceder a la reinstalación, ya sea por la clandestinidad laboral o por el cese de actividades.

Que, tal como sucedió en el momento del dictado de la medida original y de su ampliación, esta medida ha sido concebida para atender la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos y, al mismo tiempo, evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores y de las trabajadoras formales.

Que extender los alcances de este decreto al ámbito del Sector Público Nacional estaría desprovisto de toda razonabilidad, dado que serviría para que se amparen en ella altos directivos con responsabilidades jerárquicas que pretenden encontrarse abarcados por las previsiones de la norma.

Que la Ley N° 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado la intervención que le compete el servicio de asesoramiento jurídico pertinente.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.”

 

ES ESENCIAL DETALLAR LOS HECHOS QUE FUNDAMENTAN EL DESPIDO CON CAUSA

                                                               

Es esencial explicar clara y detalladamente los hechos que justifican el despido con causa, so pena que dicha desvinculación sea rechazada  en sede judicial mediante el fundamento de que se cercena el derecho de defensa  del  trabajador quien al no conocer su falta no puede contrarestar los argumentos de la empleadora.

En este punto el l art. 243 de la LC dice:

“El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Asimismo debemos agregar que la única oportunidad para exponer los mencionados hechos que originaron el despido, es en el momento de redactar la notificación de la decisión, pues luego será imposible modificar o agregar acciones o circunstancias que den sustentabilidad a la decisión rupturista del contrato laboral.

Veamos, a título de ejemplo, como  se expresó la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, en los autos “Ramirez, Rolando Alfredo c/CLIBA Ingeniería Ambiental S.A. s/despido” .

 Primeramente los jueces señalaron “En orden a la cuestión de fondo, no se discute en el sublite que el actor fue despedido por la demandada mediante misiva del día 29/05/2014 (ver fs. 5) donde se le endilga “… haber hecho pública información confidencial, desoyendo indicaciones precisas de sus superiores y violando la reglamentación interna de la empresa…”. Una atenta lectura de esta comunicación, evidencia que la demandada no cumplió cabalmente con las directivas del artículo 243 de la LCT en orden a una explicación clara y detallada de los hechos sobre los que fundamenta el despido del trabajador. Básteme señalar que de dicha comunicación no surge cabalmente cuáles son los hechos que se le endilgan al actor, cuando ocurrieron, en qué contexto, cuáles son las órdenes concretas que aquél desoyó y/ o las normas internas que violó a fin de que pudiera hace su descargo. La referida misiva contiene una imputación harto genérica que da lugar a diversas interpretaciones e impide que el trabajador pueda ejercer correctamente su derecho de defensa y dar las explicaciones adecuadas acerca de los hechos que se le imputan.”

Para luego expresar “A ello se suma que los testigos traídos por la demandada a fin de acreditar los hechos aludidos, nada aportan sobre el punto. Di Pietro –fs. 58/59- y Stocchetti –fs.61/62- admitieron ser personal jerarquico de la demandada y, por ello, sus dichos deben ser analizados con suma estrictez. Asimismo, Stocchetti sustenta su declaración en dichos de terceros y la declaración de del Di Pietro no se encuentra respaldada por ningún otro medio probatorio, máxime cuando reconoce ser personal jerárquico de la accionada (arts. 377 y 386 del CPCCN). Desde tal perspectiva, no encuentro fundamentos válidos para apartarme de lo decidido en origen. Ello conlleva a confirmar la condena a abonar las indemnizaciones derivadas del despido del accionante”.

Es oportuno entonces recordar que es de vital importancia incluir en el documento mediante el cual se transmite el despido –telegrama, carta documento o notificación por escrito- el relato preciso y con lujo de detalles de las faltas o acciones u omisiones que cometió el trabajador, pues de no hacerlo ante un eventual reclamo judicial, la empleadora seguramente deberá abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

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LAS SUMAS PAGADAS EN COMPENSACION POR VIATICOS Y TELEFONO SON REMUNERATIVAS

                                              

Las sumas abonadas en concepto de compensación por viáticos y tarifa telefónica contemplados en la convención colectiva como pagos no remunerativos, no tienen tal carácter y deben integrar la base de cálculo para abonar la indemnización por antigüedad.

El trabajador demandó a su ex empleador  una empresa telefónica,  por haber liquidado su indemnización correspondiente al despido sin causa sin considerar los rubros indicados, habiendo recaído a su favor la sentencia de primera instancia. Fallo que fue apelado por el empleador quien sostuvo que  por aplicación de la autonomía colectiva  la compensación mensual por viáticos, reviste el carácter de no remunerativo  y, en cuanto a la compensación por tarifa telefónica, se encuentra dentro de los denominados beneficios sociales por lo que carece de naturaleza salarial.

Tras el análisis del expediente caratulado “Landoni, Carla Daniela y otros c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios”, los jueces de la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones  del Trabajo señalaron “Coincido con el sentenciante de grado en cuanto a que los rubros “compensación por viáticos” establecido en el art. 51 bis del CCT 201/92 mediante Acta del 25/6/09 y “compensación por tarifa telefónica” previsto en el art. 66 de esa norma convencional (Acta del 28/6/94) revisten carácter remuneratorio. Al respecto, corresponde recordar que el art. 103 de la LCT define a la remuneración como “la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”, por lo que debe entenderse establecida la regla general que todo valor recibido o devengado por el trabajador durante el transcurso de la relación laboral no imputable a un título distinto tendrá carácter retributivo y será entonces salario (López, Justo; El salario en Deveali Mario (director), Tratado de Derecho del Trabajo, 2° ed. La Ley, Buenos Aires, 1972, T. II”

Respecto de la suma pagada como “compensación mensual por tarifa telefónica” los jueces afirmaron que “representa una evidente ganancia o ventaja patrimonial, siendo que la propia accionada reconoce que dicho beneficio es percibido por todos los trabajadores sin la exigencia de acreditación de ser usufructuario de una línea telefónica (ver fs. 37 vta./38), no encuadrando por otra parte el rubro en cuestión en ninguno de los supuestos previstos por el art. 103 bis de la LCT como invocó la accionada, ni aun con la redacción anterior a la modificación introducida por la ley 26.341. Recuérdese que el art. 103 bis de la LCT considera beneficios sociales “a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias (…)”. Es claro entonces, que no resulta válido asimilar la entrega de una suma de dinero, cualquiera que sea su denominación, a los supuestos que contemplaban los incs. b) y c) del art. 103 bis de la LCT referidos a los vales de almuerzo, tarjetas de transportes, vales alimentarios y canastas de alimentos conforme lo normado por el art. 4 de la ley 24.700”

La circunstancia, alegada por la empresa demandada, de que los citados pagos fueron calificados como no remuneratorios en el marco de la negociación convencional, fue considerado por los magistrados al afirmar “ lo pactado por las partes colectivas implicó una modificación “in peius” de una disposición legal (cfr. art. 103 LCT) por lo que no resulta válida ni aplicable dicha cláusula convencional (cfr. arts. 8 de la LCT y 7 de la ley 14.250). En definitiva lo pactado en sede colectiva al asignar carácter no salarial a sumas que perciben los trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo implicó una modificación peyorativa de lo establecido por la ley en el art. 103 de la LCT en cuanto, reitero, sostiene que es remuneración toda contraprestación que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, por lo que no resultan aplicables las cláusulas del convenio que le asigna carácter remuneratorio a las sumas en cuestión (cfr. art. 8 LCT), tal como estableció el magistrado de grado.”

En conclusión la sentencia no deja lugar a dudas y establece que dichos pagos tienen el carácter  remuneratorio, por consiguiente deben incluirse en la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en el caso del despido sin causa.

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COVID-19: ANTE LA INACCION DE LA ANSES DEBEN REINCORPORAR AL EMPLEADO CESADO POR JUBILACION

                                                        

Ante la inacción de la ANSES como consecuencia de la cuarentena dispuesta por el Gobierno ante la pandemia del COVID- 19, la justicia dispuso reincorporar a un trabajador que fue cesado como consecuencia de haberse cumplido el plazo de un año concedido por el art. 252 LCT, desde el momento de ser intimado a iniciar los trámites para obtener la jubilación.

El trabajador presentó una medida cautelar para poder continuar trabajando una vez vencido el plazo de un año desde la intimación argumentando que luego de ser intimado inició el 10/10/2019 el trámite ante la ANSES, pero como consecuencia de la cuarentena el último movimiento del expediente fue  el  8/11/2019 “no teniendo hasta momento ninguna novedad en su relación ni respuesta alguna por parte del organismo previsional, el cual se hallaría inoperante en virtud de las operatorias del COVID-19”.

El juez de primera instancia rechazó la pretensión del  empleado, por lo que el expediente caratulado “Esposito, Ricardo Antonio c/Aerolíneas Argentinas S. A. s/medida cautelar”, arribó a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyo fallo en primer lugar expresó “…  el Sr. Espósito –quien cuenta con 65 años de edad- se encuentra hoy día al margen de todo tipo de protección legal. En efecto, perdió su fuente laboral y su salario cuando aún no se le ha otorgado el beneficio jubilatorio solicitado, es decir, que no tiene ingreso alguno de carácter alimentario. Lo cual, frente a la coyuntura sanitaria antes descripta y la situación económica imperante, implican que se deba adoptar medidas urgentes a fin de evitar perjuicios mayores a una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad y que requiere la inmediata protección y prevención de todo otro daño mayor.”

Para luego afirmar “El escenario descripto acreditan de manera harto suficiente los requisitos ineludibles para la viabilidad de una medida precautoria como pretendida por el actor, para tener por configurada la “verosimilitud en el derecho” y el “peligro en la demora” que resulta de la circunstancia de que durante el tiempo que se prolongue el trámite del beneficio jubilatorio el trabajador que pertenece al segmento de los adultos mayores –y su grupo familiar- se verá privado de percibir sus remuneraciones -de neto carácter alimentario- y que por resultar parte de un sector vulnerable de la sociedad, cuyos derechos humanos fundamentales deben ser protegidos. En virtud de lo dicho, soy de opinión que, cautelarmente, corresponde admitir los agravios vertidos por la actora y dejar sin efecto la resolución recurrida, ordenando la reincorporación a su puesto de trabajo con el cobro de los haberes que se vio impedido de percibir a raíz de la decisión de su empleadora hasta tanto finalice el trámite jubilatorio. Lo expuesto sin que implique sentar posición acerca de lo acontecido y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a decidirse al dictar la sentencia definitiva o de variar las pruebas y constancias de la causa, en una temática que, por su esencia, no causa estado.”

En consecuencia la sentencia dispuso admitir la medida cautelar solicitada y ordenar al empleador la reincorporación del trabajador y su permanencia  hasta tanto que obtenga su haber jubilatorio, debiendo abonar al empleado los salarios que hubiera dejado de percibir desde el cese hasta la efectiva reinstalación en su puesto de trabajo.

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LA MADRE DE HIJOS CON ESCOLARIDAD SUSPENDIDA POR COVID-19 TIENE DERECHO A FALTAR Y COBRAR SU SALARIO

                                                                   

La Justicia ratificó que mientras dure la suspensión de clases motivada por el COVID-19, la madre responsable  del hogar tendrá derecho, de acuerdo con lo dispuesto por una resolución de la autoridad del trabajo, a no asistir a su trabajo sin que ello signifique pérdida de la remuneración correspondiente.   

En el caso tratado en la instancia judicial, la trabajadora que se desempeña en un establecimiento ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y reside en el Gran Buenos Aires, es madre de dos hijos menores de edad, quienes están a su cargo y cuidado, siendo responsable legal y del hogar, habiendo dejando de percibir los sueldos a partir de marzo de 2020, por lo que con fundamento en el art. 3ro de la Resolución MTEySS  207/2020, reclama judicialmente el pago de las remuneraciones.

Recordemos el texto de la menciona norma que dice:  “Dispónese que, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución N° 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable, por hogar.”

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo de la trabajadora, fallo que fue apelado por la empleadora, arribando el expediente caratulado “Magaz, Estela Noemí c/Lema y López José y Lema Bouzada C. Soc de Hecho y otros /medida cautelar”, a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, tras analizar el expediente, manifestaron “, no puede soslayarse la particular situación por la que atraviesa nuestro país y el mundo entero, azotado por los efectos de la propagación de la pandemia (COVID 19) y que implicara que PEN dictara numerosos decretos a los efectos de regular la cuarentena y el aislamiento. Así, en el DNU Nº 297/2020 (y sus sucesivas prórrogas hasta la actualidad) estableció para todas las personas que habitaran en el país o se encontraran en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” con el fin de proteger la salud pública (art. 1º) y que durante la vigencia del mismo “…los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL…” (art. 8º). Ello, conllevó a la adopción de distintas medidas legales y administrativas en el establecimiento de organigramas de trabajo tanto en el ámbito privado como público a fin de proseguir con el funcionamiento de los mismos, según las distintas necesidades. En este orden, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (ante las excepcionales circunstancias antedichas y en uso de las facultades conferidas por el art. 23 de la Ley 22.520 –modificatorias y complementarias- y en concordancia con la emergencia sanitaria dispuesta por la Ley 27.541 y el Dec. 260/20) dictó la Resolución Nro. 207/2020…”

Seguidamente los jueces justificaron  que” el escenario descripto acredita suficientemente los requisitos ineludibles para la viabilidad de una medida precautoria como la pretendida por la actora, para tener por configurada la “verosimilitud en el derecho” y el “peligro en la demora” y que resulta de la circunstancia que dejaron de abonarle a la actora su salario desde el mes de marzo de este año -de neto carácter alimentario- y que implican que se deba adoptar una medida urgente a fin de evitar perjuicios mayores y requiere la inmediata protección por encontrase eventualmente a cargo de dos hijos menores y ser el sostén familia. A todo evento, es preciso señalar que, como ocurre con toda medida cautelar, su dictado es necesariamente provisorio, de modo que podría ser modificada o dejada sin efecto si se advirtiesen circunstancias de hecho inexistentes en el momento de su dictado.”

Para finalmente rechazar la apelación efectuada por la empleadora y confirmar la sentencia de primera instancia “sin que ello implique sentar posición acerca de lo acontecido y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a decidirse al dictar la sentencia definitiva o de variar las pruebas y constancias de la causa.. ”, ordenando a la demanda abonar los salarios reclamados por la trabajadora.

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REINSTALAN A UN EMPLEADO QUE PADECE DIABETES DESPEDIDO DURANTE LA VEDA

                                                            

La Justicia dispuso reinstalar a un trabajador despedido pese a la prohibición impuesta por el Poder Ejecutivo, quien estaba imposibilitado de prestar servicios por padecer diabetes. El empleador deberá asimismo abonar los salarios caídos.

El reclamo judicial del empleado fue rechazado en primera instancia, por lo que en apelación arribó a la sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, bajo los autos “Taro Mora, Sergio Ramón c/Bayersegu S. A. y otro s/medida cautelar” . Los jueces analizaron que la empleadora había dispuesto el cese laboral por el concepto abandono de trabajo y, pór su parte, el trabajador sostuvo que como consecuencia de padecer diabetes tipo 2 estaba exceptuado de prestar servicios de acuerdo a la Res. MTSS N° 207/20.

En primer término los camaristas expresaron “ cabe señalar que el DNU Nro. 329/2020 -y sus sucesivas prórrogas- invocado por la reclamante, dispone en su art. 2º “… Prohìbense los despidos sin causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor…” y en el art. 4 que “… los despidos y suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2º y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones labores existentes y sus condiciones actuales…”, las cuales fueron dictadas en el marco de la emergencia pública establecida por la ley 27.541, la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto Nro. 260/2020 y su modificatorio y el Decreto Nro. 297/2020 que estableció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO). En tanto, la Res. MTSS Nº 207/20, el art. 1º dispone “… Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo por el plazo de CATORCE DIAS (14) días, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en los incisos a); b) y c) de este artículo…” y en el punto c.4 incluye a los “diabéticos”.”

Los jueces asimismo señalaron  que frente a la coyuntura sanitaria y la situación económica imperante se debe adoptar una medida urgente a fin de evitar perjuicios mayores a una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad y que requiere la inmediata protección y prevención de todo otro daño mayor. Para seguidamente afirmar “El escenario descripto acredita de manera harto suficiente los requisitos ineludibles para la viabilidad de una medida precautoria como pretendida por el actor, para tener por configurada la “verosimilitud en el derecho” y el “peligro en la demora” que resulta de la circunstancia del tiempo que se prolongue la situación de pandemia se encuentre privado de percibir sus remuneraciones -de neto carácter alimentario- y atención médica necesaria en virtud de la enfermedad denunciada. Lo decidido precedemente no alcanza a la codemandada EDENOR S.A. en tanto la pretensión está estrictamente dirigida a la re vinculación laboral con su empleadora y conforme a su estado de salud. En virtud de lo dicho, corresponde admitir los agravios vertidos por la actora y dejar sin efecto la resolución recurrida, ordenando la reincorporación a su puesto de trabajo con el cobro de los haberes que se vio impedido de percibir a raíz de la decisión de su empleadora.”

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LA TRABAJADORA JUBILADA PUEDE CONTINUAR CON LA OBRA SOCIAL Y LA MEDICINA PREPAGA

                                                              

La trabajadora  jubilada puede continuar afiliada a la obra social que tenía cuando estaba en actividad y seguir, a través de esta, recibiendo las prestaciones médicas brindadas por una empresa de medicina prepaga, debiendo abonar el adicional que correspondiere como lo hacía antes de jubilarse.

En el presente caso la actora, recientemente jubilada, presentó un amparo  contra la obra social OSADRA y la empresa de medicina prepaga MEDICUS que le brindaba la cobertura médica mientras estuvo en actividad,  con el propósito de continuar su afiliación. El juez de primera instancia, en los autos “LSP c/Obra Social de Arbitros Deportivos de la República Argentina y otro s/amparo de salud”, hizo lugar a la pretensión de la jubilada, disponiendo que las entidades demandadas debían mantener la afiliación de la señora LS y su hija MVG como beneficiarias de los servicios de salud del Plan CELESTE – C F01 AP POM PSICO, brindado a través de la empresa Medicus S.A. Ello así, a tales efectos, precisó que la actora debía continuar efectuando los aportes conforme los términos del artículo 16 de la Ley 19.032 y 20 de la Ley 23.660, y para el caso de que aquel Plan fuere complementario en los términos del decreto 576/93, aquélla debía cumplir con el aporte adicional correspondiente; siendo la sentencia apelada por las demandadas.

MEDICUS sostuvo  la falta de concurrencia en el caso de los recaudos de admisibilidad exigidos para el dictado de las medidas cautelares. En tal sentido  expresó  que no existe peligro en la demora, ni verosimilitud en el derecho invocado por la actora, y agrega que en su oportunidad se le informó a la beneficiaria que, una vez que accediera al beneficio jubilatorio podrá continuar como asociada directa en cualquiera de los planes que la entidad ofrece, en las mismas condiciones actuales y manteniendo la antigüedad. Por su parte, OSADRA adujo la inexistencia de verosimilitud del derecho, en razón de que conforme las normas que rigen el sistema nacional del seguro de salud, no está obligada a continuar con la afiliación de un jubilado, dado que no se encuentra inscripta en el Registro creado por el Decreto 292/95.

Los jueces de la sala II, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, tras analizar el expediente, señalaron “… cabe recordar sucintamente, en este marco, que el artículo 8, inciso b, de la Ley 23.660, establece que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales, los jubilados y pensionados nacionales. El hecho de que la accionante -afiliada a la obra social durante su etapa laboral activa- haya obtenido la jubilación no significa que el vínculo antedicho deba finalizar de manera forzosa, sino que subsiste en la esfera de la autonomía de la voluntad el derecho a permanecer bajo la cobertura de la que gozaba. Criterio que ha sido expresado de consuno tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuanto por las restantes Salas de esta cámara (Fallos: 324:1550; Sala III, causa 5899/01 del 26.10.04; Sala 1, causa 10.844/05 del 14.3.06, entre otros).”

En conclusión  los camaristas resolvieron desestimar los recursos de las demandadas y confirmar la sentencia de primera instancia que dispuso que la actora no obstante estar jubilada puede continuar afiliada a OSADRA , y a través de esta obra social, abonando el adicional que correspondiere, gozar de la prestación médica brindada por MEDICUS.

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LA EXTINCION DE MUTUO ACUERDO POR ESCRITURA NO REQUIERE HOMOLOGACION

                                                                    

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia judicial de primera y segunda instancia que exigía la homologación judicial o administrativa en los casos de extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo celebrado  mediante escritura pública, de acuerdo al art. 241 de la LCT.

Recordemos que la mencionada norma expresa:

“Art. 241. —Formas y modalidades. Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.”

Como vemos el precepto exige que este tipo de desvinculación debe instrumentarse por escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa. Es decir que puede concretarse de las tres formas posibles. Ahora bien desde hace un tiempo la jurisprudencia exigía que no sólo se hiciera mediante una escritura pública, sino que el acuerdo además debía ser homologado en sede judicial o administrativa. Hecho que, podemos apreciar, no exige la ley.

Esta temática llegó, mediante un recurso extraordinario en la causa “Ocampo, Alessio Matías Yair c/BGH S.A. s/despido” al máximo tribunal, argumentando la empresa demandada, la arbitrariedad del fallo de primera instancia, confirmado por la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, pues se supeditó la validez del  acuerdo a la homologación por parte de la justicia o la autoridad administrativa, cuando tal requisito no es exigido por la ley. 

La sentencia emitida por el máximo tribunal, dictaminó que “no se discute que el trabajador en forma personal, y la empleadora, mediante su representante legal, celebraron un acuerdo de extinción de la relación laboral ante un escribano público, en los términos del aludido artículo. De ahí que no constituya derivación razonada del derecho vigente la exigencia de la homologación administrativa o judicial de lo convenido toda vez que ese requisito no se encuentra contemplado en la norma. La LCT solo establece dicha exigencia para los supuestos de "acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios...cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa" (artículo 15). En tales condiciones, la decisión apelada debe ser descalificada con sustento en la conocida doctrina sobre arbitrariedad de sentencias. Por ello, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada…”

En conclusión a partir de este fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no quedan dudas que en el caso de extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo del trabajador y el empleador, instrumentado mediante escritura pública, no es necesario la homologación por parte del poder judicial o de la autoridad administrativa.

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POR LA PROHIBICION REINSTALAN A EMPLEADOS DESPEDIDOS EN EL PERIODO DE PRUEBA

 

                                                                     

Un nuevo fallo ordenó reinstalar a dos trabajadores  despedidos durante  la vigencia de la prohibición dispuesta por el PE, no obstante haberse producido la desvinculación  durante el período de prueba. La empleadora deberá abonar los salarios caídos.

Los empleados se desempeñaban en un comercio ubicado en el interior del Aeropuerto Jorge Newbery, donde se vendían golosinas, cigarrillos y accesorios, habiendo  ingresado a laborar el 3 de febrero y siendo despedidos con fundamento en que se hallaban durante el período de prueba, el 21 de abril. Ante estas circunstancias los trabajadores solicitaron una medida cautelar para ser reinstalados en sus puestos de trabajo pues entendieron que debía aplicarse la prohibición de efectuar despidos  dispuesta  por el decreto de necesidad y urgencia Nro. 329/20.

En primera instancia se hizo lugar al pedido de los empleados, y tras apelarse la decisión por parte del empleador, el expediente caratulado “Puesmecoa, Anyelis Carolina y otro c/25 HORAS S.A. y otro s/medida cautelar” arribó a  la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

La empresa demandada sostuvo que el DNU 329/20 permite los despidos con justa causa y, en su visión, en el caso se avizora una “justa causa legal” fundada en el art. 92 bis LCT, que contempla el despido durante el período de prueba, asimismo   resalta que al momento de la comunicación de la extinción del contrato de trabajo de los actores, el DNU en cuestión no se encontraba ratificado por el poder legislativo importando la expresa inconstitucionalidad del mismo.

Los camaristas, luego del análisis de la sentencia y los argumentos de los apelantes,  en primer lugar señalaron “Que este Tribunal expresó, en la decisión de fecha 22.07.20202, que las disquisiciones planteadas en torno de los alcances del art. 2º del decreto N° 329/2020 (DNU) y los contornos y características de la rescisión contractual constituyen cuestiones ajenas al prieto marco cognitivo que caracteriza a una medida cautelar como la aquí peticionada y exigen, claro está, un debate fáctico y jurídico de mayor amplitud, circunstancia que debe hacerse extensiva en lo que importa al examen de constitucionalidad que la demandada plantea.”

Para luego continuar “Aun así, tal como se puntualizó en la resolución recurrida de esta Alzada, la prescripción que contiene el art. 2º del DNU 329/2020 se constituye en una fuente de intensa protección del empleo, y es a ella a la que se recurrió al tiempo de verificar el cumplimiento los requisitos de procedencia de una medida como la peticionada, esto es, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Asimismo, el presente pronunciamiento constituye un marco idóneo para recordar que, tal como se puntualizó en el pronunciamiento de esta Alzada, las decisiones cautelares son en esencia provisorias, lo resuelto no causa estado y puede ser modificado en cualquier momento, según el devenir de los hechos y los elementos que se arrimen al efecto, por quien peticione.”

En conclusión el tribunal resolvió rechazar el recurso presentado por el empleador y confirmar la decisión de primer grado que dispuso la reinstalación de los trabajadores en sus puestos de trabajo y el pago de los salarios no abonados desde la fecha del despido.

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EL MOTIVO QUE FUNDAMENTA EL DESPIDO CON CAUSA DEBE SER GRAVE Y CONTEMPORANEO

                                                                   

La causa que motiva el despido debe ser de tal  gravedad que no admita la prosecución del vínculo, contemporánea al momento de la notificación de la desvinculación, y  el  incumplimiento no haber sido sancionada previamente.

En el momento de analizar si los incumplimientos del trabajador ameritan tomar una medida extrema como es la ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado, se debe proceder en forma cuidadosa para evitar una medida apresurada y que acarre costos elevados ante la eventualidad de no poder fundamentar y probar, ante los estrados judiciales, la justicia del despido.

Es oportuno entonces para agregar un poco de luz a esta temática transcribir algunos conceptos vertidos por los integrantes de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Nemenman, Ariel c/Fundación Doctor Jaime Roca para el Progreso del Diagnostico s/despido”.

Los mencionados jueces señalaron “El incumplimiento invocado como justa causa de denuncia del contrato de trabajo debe ser de tal gravedad que imposibilite la continuación de la relación, o más precisamente, habilite al contratante a denunciarla, por haber lesionado irreparablemente las bases del negocio o haber tornado inequitativo exigirle que continúe observándolo (artículo 242 de la L.C.T.)”, cuyo texto dice:

“Justa causa. Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Respecto de la contemporaneidad el mismo fallo sostiene “… por cuanto entre el incumplimiento y la denuncia debe existir una razonable contemporaneidad. Quien consiente el paso del tiempo sin reaccionar adecuadamente, demuestra, con su comportamiento -que, por ser concluyente, adquiere eficacia de declaración- que el o los incumplimientos alegados no obstaban a la subsistencia del contrato (degradación de la justa causa de denuncia). En el caso, la empleadora notificó el despido el 26/1/12, es decir, más de 25 días después de los incumplimientos imputados a la trabajadora (24/12, 25/12, 31/12 y 1/1) -ver CD Nº 243762932 en sobre anexo-. Debió existir contemporaneidad entre la presunta injuria y el despido. No es posible acumular faltas que por sí solas ameritan sanciones de tipo menor. Es decir, no significa necesariamente que el despido fuera la única reacción posible frente a esas circunstancias. En definitiva, una de las notas que la doctrina y la práctica judicial indican como requisitos de la procedencia del ejercicio del poder disciplinario, es la contemporaneidad, entre el incumplimiento y la sanción. No se dio en el caso. Al empleador, quien en virtud de los poderes jerárquicos que emergen de las facultades de dirección y organización (artículos 64 y 65 de la L.C.T.), como contrapartida de los deberes de diligencia y obediencia del trabajador (artículos 84 a 86 de la L.C.T.), el ordenamiento jurídico le otorga la potestad de corregir los incumplimientos contractuales y faltas que cometa el trabajador a través de sanciones previstas en la ley (artículo 67 de la L.C.T.). El mismo contaba con la posibilidad de intimar de manera inmediata al trabajador para que cesara en una conducta que podía afectar al funcionamiento de toda la empresa, pero omitió tal decisión.

Asimismo veamos que dijeron los magistrados sobre la prohibición de sancionar dos veces la misma falta: “… se vislumbra la violación del principio “non bis in ídem”, toda vez que el telegrama rescisorio del vínculo laboral refiere a los incumplimientos de los días 24/12/11, 25/12/11 y 31/12/11 como causal de despido, cuando en virtud del apercibimiento dispuesto en fecha 2/1/2012, el incumplimiento imputado al actor el día 31/12/11 ya se encontraba sancionado por la demandada …”

Al tratar el concepto de “proporcionalidad” en el fallo citado se expresa “…  la L.C.T. en el artículo 67 establece que la sanción será “proporcionada” es decir, que guardará relación de correspondencia -cualitativa y cuantitativa- con la falta o incumplimiento. Y esa proporcionalidad requerida, se ha encontrado ausente al disponer la cesantía del accionante. Y ello por cuanto aun admitiendo que el actor se hubiera retirado antes de la finalización de su turno de su puesto de trabajo, lo cierto es que vista su dilatada antigüedad y la falta de sanciones documentadas ameritaba, al menos, una sanción disciplinaria correctiva, pero no la dispuesta, a mi juicio, inusitadamente …”

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LAS SUMAS NO REMUNERATIVAS PACTADAS EN CONVENIOS COLECTIVOS SON SALARIO

                                                                                                                                                                                   

Las sumas pactadas como no remunerativas en acuerdos colectivos, no obstante haber sido homologados por la autoridad administrativa del trabajo, no gozan de tal condición y deben considerarse como salarios a todos los efectos de la liquidación de las remuneraciones.

Tal decisión fue emitida en  la sentencia  de la sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Bertedor. Gabriel Alejandro y otros  c/Correo Oficial de la República Argentina s. As. s/diferencias de salarios”.  La controversia estuvo dirigida a dilucidar si las sumas que establecidas en acuerdos colectivos como “asignaciones no remunerativas” revestían o no una naturaleza salarial.

En ese sentido el fallo señala “Me he expedido sobre la cuestión en las causas “Pacheco Juana María c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ indemn. por fallecimiento” (SD nro. 66.830 del 8/10/2014) y en “Dionisi Jose Mario c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” (SD nro. 68222 del 22/2/2016; en los cuales consideré el carácter remunerativo de los rubros en cuestión. Fundé mi decisión en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 1/09/2009, en autos “Pérez Aníbal c/ Disco S.A.” (Fallos 332:2043), acerca de que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de las nominaciones “salario” o “remuneración” una prestación que entraña, para quien la recibe, inequívocamente una “ganancia” y que, por ello, solo encuentra motivo o resulta consecuencia del contrato de empleo. Asimismo, advertí que esa doctrina fue reiterada por el Alto Tribunal en el precedente que se registra en Fallos 333:699 y, esencialmente, en el pronunciamiento dictado el 4/06/2013, en autos “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, en el que descalificó la validez constitucional de las cláusulas convencionales que, como acaece en el “sub lite”, atribuyen carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes. Señalo además que a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada por el máximo tribunal y anteriormente citada (“Pérez c/Disco”, “González c/Polimat SA” y “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes”), la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. Asimismo, cuando no se proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de la sumas asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, la calificación de “no remunerativa” aparece como un simple ropaje.”

 Sobre la homologación realizada por la autoridad administrativa, los magistrados expresaron “No obsta al carácter nulo de las cláusulas analizadas que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9º de la L.C.T. y el orden de prelación normativo (art. 31, C.N.), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales, preponderará la más favorable al trabajador. En el derecho del trabajo la norma de rango inferior prevalece sobre la superior solo si establece mayores beneficios, que no es justamente el caso que nos ocupa. No puede soslayarse tampoco en este análisis que el principio protectorio es el abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el artículo 14 bis, que determina que las leyes deben asegurar al trabajador una retribución justa. En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada. Como señalara, el artículo 103 de la L.C.T. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una resolución ministerial homologatoria no puede calificar un “incremento de salarios” como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo. Con lo cual, el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los términos del artículo 7º de la ley 14.250 y 8º de la L.C.T. Y si lo hace mal, la sanción es la nulidad de la cláusula que contraría la ley.”

Finalmente los jueces concluyeron “ Desde esta perspectiva de análisis, no es posible aceptar que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo prestado por ellos, ya que la directiva del art. 103 LCT tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas. De tal manera, no resulta trascendente lo que puedan haber establecido las actas acuerdo invocadas por la demandada en tanto el Convenio nº 95 OIT ratificado por la Argentina define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de "pugna" debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. Aun cuando el acuerdo sea la fuente de tales beneficios, debe realizarse un juicio de compatibilidad conforme lo normado por los arts.7, 8, 9 y cctes de la Ley 14.250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuando no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.”

En consecuencia los magistrados concluyeron, al igual que el juez de primera instancia, que las sumas abonadas a los trabajadores eran en retribución a sus tareas y por lo tanto se debían considerar como salario a todos los efectos legales que correspondiera.

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OTRO FALLO REINSTALA A UN TRABAJADOR DESPEDIDO DURANTE LA VEDA

                                                                      

La Justicia hizo lugar a una medida cautelar tendiente a reinstalar en su puesto de trabajo a una empleada despedida sin causa, durante la vigencia de la prohibición de despidos dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo. La medida cautelar estará vigente hasta que se dicte la sentencia definitiva.

La trabajadora, quien se desempeñaba como recepcionista, recibió el siguiente despacho telegráfico enviado el 14 de julio por su empleadora, es decir durante la vigencia del decreto del Poder Ejecutivo que dispuso la prohibición a los empleadores de efectuar despidos, “En atención a falta total de actividad por la que atraviesa esta empresa, verificada en sus dos establecimientos, fuertemente acentuada a partir del 20 de marzo de 2020 a la fecha, y decimos acentuada a partir de marzo toda vez que la recesión y fuerte caída económica en el país -con impacto directo en nuestra actividad-, ya venía desde hace varios años atrás, nos vemos obligados de comunicarle que prescindimos de sus servicios a partir del dia de la fecha, por causa de fuerza mayor y falta de trabajo no imputable a esta compañía, por el hecho de un tercero -hecho del príncipe (Poder Ejecutivo Nacional), en los términos del art. 247, LCT y arts. 1730 y 1732 del Código Civil y Comercial de la Nación…”

Luego de un intercambio de telegramas, la trabajadora solicitó una medida cautelar con el propósito que se disponga su reinstalación en su puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones adeudadas, fundamentado su presentación en la prohibición de efectuar despidos sin causa y suspensiones motivadas en disminución de trabajo y fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto por el decreto 329/20. El juez de primera instancia resolvió admitir la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenar a la demandada a que proceda a reinstalar a la actora en su puesto de trabajo, con más el pago de los salarios caídos desde la fecha del pretendido despido dispuesto por la demandada hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora.

Tras la apelación por parte de la empleadora el caso, caratulado “Cifola, Brenda Dana c/Unidad de Cirugía Plástica de San Isidro S. A. s/medida cautelar” fue tratado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes consideraron los argumentos expuestos por la demandada quien invocó la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 329/20 por colisionar con el art. 17 de la constitución nacional y exceder las facultades concedidas al PE en el art. 99 de la CNA, así como también los artículos 247 LCT y 1732 del CCCN.

Luego del análisis del expediente los camaristas señalaron “Que en lo que atañe a la cuestión de fondo que subyace a la queja, cual es si resulta constitucionalmente legítima la restricción impuesta por el decreto N°329/20 de un derecho sustancial reconocido en las normas de fondo o si vulnera limitaciones a la “actividad legislativa del PEN”, ello excede el marco de debate propio de una medida cautelar, verificándose que se trata de una trabajadora despedida en épocas de pandemia y de aislamiento social preventivo y obligatorio, sin otra fuente de recursos. Estas circunstancias fácticas configuran lo que se entiende como presupuesto de peligro en la demora, en el marco de un derecho que se advierte con suficiente verosimilitud. El Decreto 329/2020 lo que pretende impedir es la consumación de despidos durante el transcurso que se disponga el aislamiento social preventivo y obligatorio, ello en defensa de los puestos de trabajo, sin observarse a priori, otro tipo de distinción al efecto; Que en ese marco, la solución favorable a la pretensión adoptada en la anterior instancia configura la solución congruente con la urgencia propia de este tipo de asuntos y la intensa verosimilitud del derecho invocado.”

Por lo tanto la decisión de los camaristas ratificó lo dispuesto por el juez de primera instancia quien ordenó la reinstalación de la empleada en su puesto de trabajo y el pago de los salarios adeudados desde el pretendido despido, bajo el  apercibimiento de imponer astreintes en caso de incumplimiento. 

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¿SON VALIDAS LAS DECLARACIONES DE TESTIGOS QUE TIENEN JUICIOS CONTRA EL EMPLEADOR ?

                                                          

No se deben descartar las declaraciones de testigos que también sostienen juicios con el mismo empleador, sino que dichos testimonios deben considerarse en el momento de dictar el fallo para analizar eventuales inconsistencias que se hayan producido en las declaraciones.

El tema fue tratado en la sentencia emitida por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Ledesma, Marta Estela c/Nuestra Señora de Guadalupe S.A. s/despido”, oportunidad que los camaristas expresaron “… considero que el agravio tendiente a desvalorizar los dichos del testigo propuesto a instancia de la parte actora debido a que éste tiene juicio pendiente con la accionada debe ser desestimado. Por un lado, no es ocioso memorar que la impugnación de los testigos es un derecho que tienen las partes que, su falta de utilización, solamente produce la pérdida del derecho dejado de usar y, de ninguna manera, puede implicar que un decisorio quede firme o significar una alteración a su derecho de defensa juicio, pues es deber de los jueces analizar todas las constancias probatorias de la causa que estimen necesarias, con prescindencia de las objeciones que pudieran formular las partes respecto de aquellas (conf. artículo 386 CPCCN) y, además, si no existe prueba capaz de cuestionar la convicción que surge de declaraciones testimoniales situadas y que relatan hechos que pueden ser conocidos desde las coordenadas en la que los testigos dicen haber conocido de los hechos, debe existir una razón suficiente para descartarlos.”

Para proseguir diciendo “En el análisis de la prueba testimonial, determinadas circunstancias comunes a las relaciones laborales, como el juicio pendiente o la relación de dependencia respecto del ex empleador, no pueden nunca ser presupuesto del análisis de la credibilidad de los dichos del testigo sino, por el contrario, elementos a ser tenidos en cuenta como circunstancias que permiten analizar las inconsistencias de los dichos emitidos. La existencia de la “tacha” no es un atajo para evitar el análisis racional de los dichos sino una circunstancia para relativizar el efecto del análisis de los dichos. En otras palabras, la existencia de vínculos que surgen de las generales de la ley no está a priori del análisis sino que juega a posteriori del mismo para relativizar las conclusiones.”

Como claramente se manifiesta en la sentencia, no corresponde descartar a priori las declaraciones de los testigos mencionados, sino que en el momento de evaluar sus testimonios los jueces tendrán en consideración su condición para apreciar adecuadamente el contenido de sus manifestaciones.

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ANTE LA PROHIBICION DE DESPIDOS ORDENAN REINSTALAR A UNA EMPLEADA EN SU TRABAJO

                                                         

 La Justicia hizo lugar a una medida cautelar y dispuso, en el marco de la prohibición de efectuar despidos dispuesta por el Poder Ejecutivo, reinstalar a la empleada en su puesto de trabajo, fundamentado el fallo “en virtud de la afección en la salud que la aquejaría, para conseguir otro trabajo que le permita subsistir y contar con la cobertura de obra social”.

La demanda de la trabajadora había sido rechazada en primera instancia, pero la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Reyes, Gloria Sol c/Soluciones Médicas Integrales S. A. s/medida cautelar”, revocó el fallo.

Los jueces, al tratar la cuestión expresaron “En el caso examinado, la accionante puso a disposición los certificados médicos que acompaña en la documental digitalizada, que daban cuenta de su afección respiratoria crónica, y como surgiría del correo electrónico que habría remitido a la dirección empresaria el 13 de abril, habría puesto a disposición su fuerza de trabajo para realizar las “tareas que me envíen, que yo pueda resolver vìa mail o por teléfono para seguir en actividad y restàndole tareas a ustedes...”. Estos extremos proporcionan cierta verosimilitud al derecho invocado, puesto que la accionante, empleada administrativa de la droguerìa que explotarìa la demandada, prima facie padece una enfermedad de las contempladas normativamente y que la ubican como una persona en riesgo (art.3º inc.1 de la Res. Nº 627/2020 del Ministerio de Salud de la Nación) frente a la pandemia que nos aqueja”

Para luego agregar “… lo central para resolver el planteo recursivo se emplaza en el peligro en la demora pues, como se afirmó en los considerandos del decreto de necesidad y urgencia Nº 329/2020: “Esta crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población. En tal sentido, se advierte prioritario atender este aspecto del reclamo cautelar, frente al daño irreparable que podría generar a la trabajadora demandante, en el contexto de emergencia que es público y notorio, la privación del ingreso, por el perjuicio a la economía personal y familiar, por la imposibilidad actual, en virtud de la afección en la salud que la aquejaría, para conseguir otro trabajo que le permita subsistir y contar con la cobertura de obra social.”

Por consiguiente los camaristas hicieron lugar a la cautelar  solicitada, aclarando que esta medida por su naturaleza es esencialmente provisional y sin que ello implique adelantar opinión sobre la controversia de fondo.

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