LA MERA INASISTENCIA DEL EMPLEADO NO CONFIGURA LA EXISTENCIA DE ABANDONO DE TRABAJO

                                                                              

El empleador sólo puede considerar al dependiente responsable de la conducta “abandono de trabajo” cuando existe una clara intención del empleado de no continuar desempeñando sus tareas.

No siempre se hace adecuado uso del instituto  dispuesto por el art. 244, que dice:

“El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

Dejemos de lado la necesaria intimación a reanudar tareas, el cumplimiento del plazo -generalmente 48 horas desde que el trabajador recibió la intimación- sino veamos cuando se dan las circunstancias reales del abandono y especialmente, cual es la jurisprudencia imperante, pues será la Justicia en definitiva la que resolverá si  se trató de abandono de trabajo o si resulta un despido sin causa.

Para ello veamos el fallo de los jueces de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Huertas, José Luís c/BBVA Banco Francés S. A. s/despido”. Los magistrados refiriéndose específicamente al tema que tratamos, expresaron  “… la situación de abandono de trabajo requiere una clara intención del dependiente de no continuar la relación que lo liga a su empleador, puesto que sólo se da tal supuesto cuando se demuestra cabalmente que el ánimo de aquél ha sido el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir tal determinación. En la especie, no se discute que el trabajador invocó su imposibilidad física de concurrir a laborar, debido a los padecimientos físicos denunciados en las comunicaciones. Ello, en mi opinión, no puede ser leído sino como la exteriorización inequívoca de su parte de continuar ejecutando la contratación laboral y preservar la fuente de trabajo. Por consiguiente, estimo que no es posible imputársele el incumplimiento contractual que llega firme a esta instancia como motivación del acto rescisorio.”

Mas adelante los jueces al tratar la apelación del empleador, señalaron “ la recurrente pasa por alto que en el marco del artículo 244 de la LCT no basta con probar las supuestas inasistencias injustificadas desde su apreciación, sino que es necesario demostrar la reticencia del trabajador de poner a disposición su fuerza de trabajo. Y de las posiciones asumidas en el intercambio telegráfico, surge lo contrario. Dicho de otro modo, independientemente de la valoración que pueda merecer la postura del actor, lo que nunca se ha configurado es el abandono de trabajo como justa causa de despido… Adviértase que el supuesto especial de injuria regulado en el artículo 244 citado requiere para su configuración: a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado -se entiende: ni presentación en e l establecimiento, ni comunicación explicativa de sus ausencias-. Cuando, como en el caso, el trabajador invoca una circunstancia eximente de la obligación de prestar servicios, ello interrumpe el iter del abandono, en cuanto excluye su intención de abandonar la relación.”

En consecuencia es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que no corresponde argumentar  el concepto  de “abandono de trabajo” si el empleado manifestó fehacientemente que la inasistencia a su labor fue motivada por determinada causa  -puede ser justificada o injustificada- pues de esa contestación se deduce una intención de continuar el vínculo laboral.  Como lo dice el fallo recién detallado, la inasistencia podrá ser sancionada de acuerdo a la gravedad de la falta, pero nunca debe considerarse que se dieron las condiciones para la disolución del vínculo por abandono de trabajo.

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EL EMPLEADOR NO PUEDE APLICAR EL "PERIODO DE PRUEBA" SI EL TRABAJADOR NO ESTA REGISTRADO

                                                                        

Si el trabajador no fue registrado por  el empleador, éste no puede pretender hacer valer el período de prueba de tres meses  y despedirlo  sin pagar la indemnización por antiguedad.

El trabajador había  ingresado a laborar el 4 de mayo y como la empresa le abonaba los salarios en negro, aproximadamente dos meses después  requirió que se registrara la relación laboral pero ante la inacción de la empresa el  11 de junio se consideró despedido y exigió las indemnizaciones correspondientes.  Por su parte la empleadora sostuvo que tales indemnizaciones no correspondían pues en el momento de la desvinculación  aún estaba vigente el período de prueba de tres meses.

El reclamo del empleado fue rechazado por el juez de primera instancia y el expediente, en apelación, arribó a la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, bajo los autos “Gaitan Debora Teresita c/Teleservicios y Promociones S.A. s/despido”.

Los camaristas  tuvieron en consideración –señalaron-  que la empleadora  “quedó incursa en la situación prevista en el art. 71 de la ley 18.345 (t.o. decreto Nº 106/98) por lo que se tienen por cierto los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en contrario”

El mencionado art. 71, en la parte pertinente, dice:

…“Si el demandado debidamente citado no contestare la demanda en el plazo previsto en el artículo 68 será declarado rebelde, presumiéndose como ciertos los hechos expuestos en ella, salvo prueba en contrario…”

Como consecuencia de la rebeldía de la empleadora, se tuvo por cierto que el empleado no se encontraba registrado.  Seguidamente los magistrados manifestaron  que el  inciso 3ro.  del artículo 92 bis de la LCT, es contundente cuando prescribe que “el empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período”.

Además los jueces también  hicieron lugar al pedido de la empleada quien argumentó que al no regir el período de prueba, era procedente la indemnización contemplada por el art. 80, último párrafo, de LCT, que consigna:

“Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente”.

Considerando entonces la legislación vigente y el contenido del  fallo, podemos concluir que no quedan dudas que para que rija el período de prueba, el empleador deberá cumplir con la normativa laboral, registrar al trabajador, y en la documentación pertinente –libro de sueldos, información a la AFIP, etc- dejar debidamente aclarado que ese empleado está bajo el régimen del art. 92 bis, período de prueba.  De no hacerlo así no podrá utilizar el beneficio de finalizar el contrato de trabajo  sin abonar la indemnización por antigüedad (recordamos que sí debe pagar, sino lo concede, el importe equivalente al preaviso).

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NO SE PUEDE EXTENDER LA CONDENA DE LA EMPRESA A LOS SOCIOS SALVO QUE SEA UNA SOCIEDAD FICTICIA

                                                                            

                                                                       

Los socios de una empresa solo deberán responder ante un reclamo laboral cuando se trate de una sociedad ficticia y fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, o que afecte el orden público laboral o evada normas legales. De no constituirse estas características sólo responderá la sociedad, excluyéndose las personas de los socios.

Para clarificar las ideas y conocer los fundamentos de lo expuesto en el párrafo anterior veamos lo expresado por los jueces  integrantes de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Arias, Eduardo Arnaldo c/Plabuscar S.R.L. y otros s/despido”. El trabajador que demandó a la empresa por haber sido despedido obtuvo en primera instancia una sentencia  favorable pero apeló la decisión del juez porque se condenó a la empresa, pero se declaró improcedente el reclamo  contra los socios.

Los camaristas que confirmaron la decisión de primera instancia explicaron las razones de su decisión expresando “… esta Sala en “Díaz, Jorge c/ M c. Meat S.A.”; (sentencia del 31.08.2007), recordó que, en el precedente “Palomeque, Aldo René c. Benemeth S.A.”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó la operatividad del artículo 54 de la Ley 19.550, en cuanto no se acredite la existencia de una sociedad ficticia y fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, que, prevaliéndose de dicha personalidad afecte el orden público laboral o evada normas legales, aspectos no observados en el caso. No debe confundirse la personalidad de los socios y administradores con la de la sociedad, pues ésta es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley. Los actos realizados por aquéllos, en representación del ente, no les son imputables, en principio, a título personal, dada la diferenciación de personalidad que emerge de la Ley 19.550 y de los artículos 33 y siguientes del Código Civil. Su eventual responsabilidad por actos de la sociedad, nace cuando se acredita que la figura societaria ha sido utilizada como mero instrumento para la consecución de finalidades extrasocietarias o como mero recurso para violar la ley o el orden público o frustrar los derechos de terceros (artículo 54, tercer párrafo de la Ley 19.550)”

Para seguidamente concluir “El artículo 54, último párrafo, de la Ley de Sociedades (según ley 22.903) consagra la inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituyendo un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o frustrar derechos de terceros. En estos casos se imputará directamente a los que lo hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. En el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado alguno de los supuestos que podrían generar responsabilidad de la persona física demandada (artículos 54, 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales).”

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LOS PAGOS ADICIONALES PACTADOS EN CONVENIOS COLECTIVOS TIENEN CARÁCTER REMUNERATIVO

 

                                                                         

La Justicia determinó la invalidez del carácter no remunerativo –dispuesto en el convenio colectivo de trabajo- de determinadas sumas de dinero pagadas al trabajador. Un nuevo fallo se suma a sentencias del mismo tenor emitidas por la CSJN.

En esta oportunidad se trata del emitido por el Juzgado Nacional de 1ra instancia del Trabajo N° 42, en el expediente “Ricciardi, Gianfranco David c/Dulce de Leche & CO S.A.S. y otros s/despido”. En el caso el trabajador solicitó que se consideraran como remunerativas las sumas abonadas de acuerdo con lo dispuesto por el convenio colectivo 130/75 por entender que la parte de la norma que calificaba de no remunerativos esos pagos era inconstitucional.

El fallo en cuestión señaló al respecto “…si bien la discusión en este punto ha sido resuelta por la CSJN en los autos “Pérez Anibal c/Disco S.A.”, del 1/=9/09. Y González Martín Nicolás c/Polimar S.A. y otro” del 19/05/10, y más precisamente en los autos “Díaz, Paulo Vicente c/Cervecería y Maltería Quilmes S. A.” del 4/06/13, estimo oportuno efectuar algunas consideraciones previas sobre estos temas. Así entiendo que resulta sumamente cuestionable este oxímoron que constituyen las asignaciones dinerarias no remunerativas que han sido implementadas en los convenios colectivos. Hago esta afirmación porque las convenciones colectivas deben contener cláusulas que mejoren o complementen los beneficios que las empresas otorgan a los trabajadores y no desnaturalizar el carácter salarial de una prestación que por su naturaleza lo es. Esto surge del art. 8 de la L.C.T. y del art. 6 de la ley 14250, porque las normas del convenio colectivo resultan aplicables en la medida que sean más favorables, y no como sucede en el presente caso, que se pretende asignar naturaleza no remuneratoria a una prestación dinerarias que importa una ventaja patrimonial para el trabajador, y que es debida como consecuencia del contrato de trabajo.”

Para seguidamente agregar “La asignación del carácter no remuneratorio de las prestaciones antes indicadas se contrapone abiertamente con el art. 1 del Convenio N° 95 de la OIT, que dispone: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado deba prestar”. Asimismo, se ha dispuesto por el artículo 1° del Convenio 95 de la OIT, que expresa que el término  “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador, en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar. Así debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato de trabajo y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley. (CNAT, Sala VII,15/09/11, Yasi Víctor Hugo y otros c/Telefónica de Argentina S.A. s/diferencias de salarios”).”

Asimismo la sentencia citó el fallo de la CSJN, en González c/Polimat, que dispuso “El decreto de necesidad y urgencia 1273/02 –junto a los decs 2641/02 y 905/03-. en cuanto estableció que los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo –con excepción de los agravios y los del servicio doméstico- debían percibir de sus empleadores una asignación mensual no remunerativa de carácter alimentario, parte, según sus considerandos, de la comprobación de que se había deteriorado sensiblemente el poder adquisitivo de los salarios perjudicando a los trabajadores y de la necesidad de recuperar el ingreso alimentario, para tender a corregir el deterioro que vienen padeciendo las remuneraciones en general y los salarios de menor cuantía en especial, razón por la cual, mal pudo esa norma dar naturaleza no remunerativa de carácter alimentario a la asignación que dispuso, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente propio del salario. También nuestro más Alto Tribunal resolvió otorgarle naturaleza salarial a las asignaciones no remunerativas convencionales en los autos “Díaz, Paulo Vicente c/Cerveceria y Maltería Quilmes S.A.”…”

 Teniendo en consideración los fallos citados no cabe duda que las sumas no remunerativas pactadas en convenios colectivos –casi todas pactadas para mejorar salarios insuficientes sin generar costos para los empleadores- carecen de esa cualidad, tratándose de remuneraciones comunes que generan las obligaciones (previsionales y de liquidación de sueldos e indemnizaciones) que determinan las normas laborales.

 

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ES VALIDA LA COMUNICACION DEL DESPIDO EFECTUADA MEDIANTE EL ENVIO DE UN WHATSAPP

 

La Justicia consideró válido el despido sin causa de un trabajador efectuado mediante el envío de una comunicación a través de la aplicación WhatsApp.

El trabajador que había intimado previamente a la empresa su registración laboral, entendió que la comunicación de WhatsApp donde se le manifestaba que se prescindía de sus servicios, era suficiente para concretar la desvinculación, reclamó judicialmente el pago de las indemnizaciones correspondientes.

El expediente, “Olivera Mansilla, Santiago Eliel vs Cabral, Guillermo Hernán y otro s/indemnización”, tramitó ante ell Juzgado Laboral Nro. 2, Secretaría Unica, del Poder Judicial de la provincia de Corrientes. La sentencia en la primera parte sostiene “Las declaraciones testimoniales que han sido analizadas, sumadas al reconocimiento prejudicial de la titularidad de la explotación que surge del intercambio epistolar, conducen a atribuir al demandado FLORES la titularidad del establecimiento comercial, y tener por cierta la existencia de relación laboral invocada en la demanda.- Las probanzas colectadas, valoradas a la luz de las reglas de la sana crítica racional, adquieren especial relevancia al otorgar un panorama indubitable acerca del controvertido nexo laboral, resultando suficientes para formar en el suscripto la certeza necesaria para dar acogida favorable a la presunción legal contenida en el art. 23 de la LCT, al arrimar datos demostrativos de la prestación de servicios dependientes, a favor del demandado indicado.- Conforme a las pruebas que han sido valoradas, considero acreditado que el actor efectivamente ha prestado servicios en forma dependiente, sin haber sido registrado, en el establecimiento de titularidad de Cristian Alexis Flores, y por tanto a su favor.”

En cuanto la temática de la disolución del vínculo laboral, los camaristas señalaron  “El actor se limitó a intimar "reintegro al puesto de trabajo" y "correcta registración ante los organismos de contralor", haciéndolo "bajo apercibimiento de considerarse injuriado por su incumplimiento y por consiguiente despedido sin justa causa". Apercibimiento que no efectivizó, ni después de recibida la respuesta del demandado, ni en momento alguno, no habiendo alegado ni acreditado que remitiera ninguna otra misiva además del telegrama de intimación de fecha 30/08/22.- El demandado por su parte, en su CD de fecha 03/09/22, recibida por el actor conforme lo indica en la demanda y se acredita con el informe el día 07, se limitó a rechazar la intimación en todos sus términos, negando la existencia de relación laboral entre las partes, y desconociendo que el actor prestara servicios a su favor y pudiera considerarse despedido. Pero no dispuso ni notificó despido alguno.- Por tanto, la versión de los hechos del actor, consistente en considerar extinguida la relación laboral el 07/09/22 a tenor de la carta documento remitida por el demandado, carece de sustento y no puede ser admitida. Como es sabido, el despido (directo o indirecto) debe ser notificado por escrito (art. 243 LCT). Y de las misivas que se intercambiaron las partes, no se extrae decisión extintiva alguna.- No obstante, no se puede soslayar que existe otra comunicación escrita de cuyo contenido se extrae con claridad y sin margen de dudas, la decisión del demandado Flores de extinguir el contrato de trabajo que mantenía con el actor (conforme ha sido acreditado en autos), notificándole su determinación de "prescindir de su servicio", comunicación que se produjo por escrito, a tenor del mensaje de WhatsApp remitido por el mismo en fecha 25/08/22, fecha que deberá considerarse como de distracto, a todos los efectos legales derivados de la sentencia.”

 

Para seguidamente  explicar “Por ello, carece de trascendencia que la perito no pudiera verificar el número de teléfono perteneciente al demandado por no haberlo presentado (fs. 47 vta., c.) toda vez que, reitero: él mismo indicó su número de teléfono celular en el responde, que es idéntico al que el actor registró como de Cristian Flores en su teléfono, objeto de la pericia, según constata el informe.- Despejado ello, en relación con el mensaje que nos ocupa, la perito informó a fs. 48, punto e. ) "se logró comprobar la existencia de mensaje enviado a través de la App WhatsApp, por parte del contacto agendado bajo el nombre Cristian Flores al número de la parte actora, conforme captura de pantalla acompañada en el punto 4 de la documental adjunta al presente, verificándose la veracidad de las mismas" (sic).- Por tanto, a tenor del informe de la técnica especialista en informática, no sólo se acreditó la existencia del mensaje remitido por el demandado Flores al actor el 25/08/22, sino también la veracidad del contenido del mismo, según captura que se agregó a fs. 50.- Del contenido de dicho mensaje, se extrae expresamente la decisión del demandado de prescindir del servicio del actor, en los siguientes términos: Hola Santos soy Cristian de Raíz. Estoy al tanto de tu desempeño, lamentablemente no estamos cómodos trabajando así. Vamos a prescindir de tu servicio...".- Aunque el actor alegara que después de ese mensaje, intimó a la parte demandada su reintegro al trabajo y registración del vínculo, y ante la respuesta del mismo "se operó el distracto el 07/09/22", no caben dudas que la relación quedó extinguida el día 25/08/22, con la recepción por parte del actor del mensaje de texto transcripto, conforme al cual se le comunicó que se prescindía de sus servicios.- Esta conclusión además es acorde con el relato de los hechos del actor, quien al intimar su "reintegro al puesto de trabajo" reproduciendo las causas que se le habían comunicado (a las que tildó de "infundadas acusaciones de mal desempeño" -TCL de fecha 30/08/22-), estaba admitiendo que se le había comunicado la decisión de prescindir del mismo.-“

En consecuencia el fallo hizo lugar a la pretensión del trabajador sobre la relación laboral, siendo novedoso el hechos de avalar la existencia de la comunicación del despido efectuado por las afirmaciones realizadas ´por el empresario en un  whatsApp dirigido al trabajador.

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DEBERA INDEMNIZAR A LA TRABAJADORA POR DAÑO MORAL POR ASIGNARLE TAREAS DE MENOR JERARQUIA

                                                                        

La empleadora deberá indemnizar por daño moral a la empleada que sufrió malos tratos al cambiarle las tareas por otras de menor jerarquía, debiendo trabajar en lugares inadecuados y sin los elementos necesarios.

Luego del reclamo judicial y la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda de la trabajadora, el expediente “Bondar, Lorena Laura c/Centro Gallego de Buenos Aires Mutualidad Cultura Acción Social s/despido”, arribó en apelación a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los camaristas consideraron las declaraciones de testigos que en las partes sobresalientes manifestaron “ “…todos los que tenían un cargo en un sector los sacan de sus sectores y sabe que a la actora que era de recursos humanos en un cargo importante la pasan a ser secretaria de consultorios externos  .   Que   la actora recibió   como  todos ellos   malos tratos de sacarle su computadora, ponerlos en una oficina  chica y sin ventana…., Salinas (fs.67) que “…Que  los malos tratos consistieron en desplazarlos de sus funciones trasladarlos de sus lugares de trabajo y cambiarlos a tareas menores . Que  eran despojados de todo de los elementos de trabajo  y estaban mal estaban peor…” 

Seguidamente los  magistrados expresaron: “en principio cabe destacar que la cuestión debe ser analizada teniendo en cuenta lo señalado por la Organización Internacional del Trabajo cuando ha definido a la violencia en el lugar del trabajo como “… toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma…” (cfr. punto I.3.I. del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla”, elaborado en la Reunión de expertos en octubre de 2003, Ginebra). “,,,En ese sentido, esta Sala ha sostenido que “…a fin de iniciar un análisis que permita corroborar la efectiva existencia de una situación de esta índole, es necesario reconocer una situación grupal objetiva discriminable; una razón del discriminar, y un acto injusto, por el que se niega a alguien lo que se reconoce a la generalidad, con fundamento único en la pertenencia del sujeto al grupo en cuestión…” (cfr. Sentencia Definitiva Nº  35403 del registro de esta Sala en autos “TELECENTRO S.A. C/ MORENO, Federico Martín S/ Consignación”, entre otras), teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1º de la ley 23592 que dispone “…Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados...."    

Para concluir “Sobre tal base, corresponde acoger la indemnización por “daño moral” reclamada en la demanda que, de conformidad a las facultades previstas en el artículo 165 del CPCCN, estimo fijarla en la suma de $ ……….- En ese sentido, cabe señalar que la ilicitud o antijuricidad que genera la obligación de reparar un daño adicional a la propia perdida del trabajo en los términos de las normas civiles no es la que califica el despido inmotivado sino, precisamente, la que debe caracterizar un acto del empleador concomitante o contemporáneo al despido que constituya un ilícito extracontractual adicional cuyas circunstancias, por lo tanto, no están contempladas en la tarifación contemplada en el artículo 245 de la LCT (arg. arts. 522 y 1078 C. Civil), circunstancias que concurren en las presentes actuaciones.”

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EL TRABAJADOR PUEDE RECURRIR A LA JUSTICIA PARA CONTINUAR DESEMPEÑANDO “TAREAS LIVIANAS”

                                                                        

Ante la negativa del empleador de proseguir concediendo “tareas livianas” por motivos de enfermedad, aduciendo que tal desempeño no existe en los puestos de trabajo que dispone, el trabajador puede considerarse despedido o recurrir a la Justicia para que esta disponga el restablecimiento de tales tareas.

Veamos que ocurre cuando el trabajador, luego de una enfermedad, no está en condiciones de realizar las tareas que desarrollaba y por prescripción médica debe desempeñar determinada labor –comunmente denominada tarea liviana- pero el empleador luego de concedérselas transitoriamente, aduce que no existe tal posibilidad en el ámbito laboral de su empresa. La norma aplicable a esta situación es la segunda parte del art. 66 de la LCT que dice:

Artículo 66. — “Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.”

La ley entonces dispone que el trabajador tiene la opción de considerarse despedido sin causa percibiendo en consecuencia las indemnizaciones legales o bien recurrir a la Justicia solicitando le concedan las tareas livianas. Llegado a este punto es oportuno conocer la decisión y los fundamentos vertidos por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Vargas, Arnaldo Rafael c/Pilkington Automotive Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”.

La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo del trabajador y dispuso “…que dentro del quinto día de notificada proceda a efectuar el restablecimiento  de las condiciones de trabajo del actor que poseía hasta el día 24 de noviembre de 2022, todo ello bajo apercibimiento de establecer sanciones conminatorias (art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación)…”

Los camaristas de la menciona sala, tras el análisis de las actuaciones y lo expresado por el trabajador y la empresa en la apelación, señalaron “Ahora bien, de la lectura del memorial recursivo surge que la empresa reconoce que “… no escapa que lo que reclama, es justamente, la dación de tareas, pero por PREVENCIÒN MEDICA y certificados médicos es que no existe, ahora, lugar o puesto para que las desarrolle… ” y que “… las tareas livianas que en el sector administrativo se le encomendaron al actor a raíz de su condición, no son 100% de tal tipo, sino que el aquí actor tiene una carga operativa la cual requiere levantar cierto peso que, en ocasiones, puede superar los 5 kg…” lo cual revela que -más allá del debate de fondo acerca de los alcances de la reasignación de funciones desde la perspectiva de su legitimidad, razonabilidad e inocuidad- la decisión unilateral de otorgarle licencia por enfermedad inculpable en los términos del art. 208 LCT en lugar de las tareas livianas requeridas, configuran –en principio– una modificación a las condiciones de trabajo del actor, terreno vedado para el ejercicio regular de esa facultad de variar – dentro de ciertos límites- otorgada por el art. 66 LCT (t.o. ley 26.088) al empleador”

Para seguidamente continuar “En esta ilación, cabe señalar que la misma norma le reconoce al trabajador, afectado por el ejercicio irregular del “ius variandi”, de accionar en procura del “restablecimiento de las condiciones alteradas”, ello si no lo estima un obstáculo insuperable de la continuación de la relación laboral y no desea considerarse despedido con causa. En el presente, el reclamante optó por iniciar la vía sumarísima –a fin de proseguir la vinculación laboral anudada conforme las condiciones de trabajo que tenía otorgada por la empresa en forma previa al 24/11/22– de conformidad con lo dispuesto por el art. 66 ya citado. Esto significa que –contrariamente a lo sostenido por la quejosa– objetivamente comprobada la modificación indebida de las condiciones de trabajo que no tenga carácter general, resulta procedente el dictado de una medida cautelar de no innovar o, en su caso, de restituir el status quo ante, lo que resulta suficiente fundamento para el mantenimiento de la cautela acordada.”

En consecuencia, de acuerdo con la decisión de los jueces camaristas, la sentencia de primera instancia fue confirmada debiendo el empleador conceder las condiciones de trabajo prescriptas, siendo esta decisión una medida cautelar que tendrá vigencia hasta el dictado de la sentencia definitiva. 

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LA JUNTA MEDICA CONVOCADA POR EL EMPLEADOR SOLO DEBE DECIDIR SOBRE SI PROCEDE O NO LA LICENCIA

                                                                                  

Ante la discordancia de los dictaménes sobre la licencia por enfermedad de los médicos que atiende al trabajador y el designado por la empresa para efectuar el control, es lícito que la empleadora convoque a una junta médica no para determinar el tratamiento adecuado de la enfermedad, sino exclusivamente para dilucidar el otorgamiento o no de la licencia.

Veamos en primer lugar lo prescripto por el art. 210 de la LCT, que dice:

“Control. El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.”

La norma en forma clara y contundente le concede al empleador la facultad, mediante la intervención de un profesional de la salud, de examinar al trabajador enfermo. Ahora bien en el expediente “Caceres, Rosana Carina c/Banco Hipotecario S.A. s/despido”, considerado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la trabajadora planteó que “la letra del artículo es clara y establece concretamente que le confiere la potestad al empleador de hacer revisar al trabajador por médico de confianza para constatar la situación, pero no para que sea su médico el que decida cuál es el tratamiento a seguir por el trabajador, ni para que de creerlo conveniente prive de efecto lo decidido por el médico del trabajador y de ninguna manera establece que el empleador tiene facultad de someterla a la trabajadora a una junta médica…”

Los camaristas tras el análisis de las actuaciones y documentación obrante en la causa expresaron “… cabe resaltar lo manifestado por la Sra. Jueza a quo, en cuanto a que “…En efecto, la letra de la ley es clara en cuanto impone la obligación de la trabajadora de aceptar el control que su empleadora designe necesario, a fin de verificar su estado de salud, máxime luego de un intercambio telegráfico en el que el empleador manifiesta disconformidad con los certificados médicos extendidos por el médico tratante de CACERES, situación que –a la luz de lo establecido en el art. 63 LCT y especialmente lo previsto en el art. 210 LCT ya mencionado- ameritaba su presentación ante la junta médica coordinada por la firma, para dirimir el conflicto de opiniones médicas en torno a la continuidad o no de la licencia por enfermedad de la que gozaba la actora en ese momento. Desde tal óptica, se observa -frente a este conflicto- un comportamiento patronal que en principio resulto ajustado a derecho, desde que propuso una tercera opinión médica para dirimir el diferente entre partes …”

Seguidamente los jueces concluyeron “De este modo cabe memorar que el art. 210 de la LCT establece que “el trabajador está obligado a someterse al control que se efectué por el facultativo designado por el empleador” y en el caso concreto, la circunstancia apuntada por la quejosa respecto de que el empleador carece de facultad para someter a la trabajadora a una junta médica, no enerva lo expuesto toda vez que, tal como lo señalara la sentenciante de grado, “la junta médica coordinada por la firma, para dirimir el conflicto de opiniones médicas fue en torno a la continuidad o no de la licencia por enfermedad de la que gozaba la actora en ese momento”. En este punto, la doctrina especializada es coincidente en concluir que “La facultad que se acuerda al empleador a través de sus médicos implica que el profesional debe poder revisar al enfermo para poder formar su propio juicio acerca de la existencia de la enfermedad” (cfr. Justo López – Norberto Centeno – J.C. Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2da. ed. actualizada, tomo II, pág. 963; Carlos A. Etala, Contrato de trabajo, 7ma. ed actualizada y ampliada, tomo 2, pág. 163)”

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EL ABANDONO DE TRABAJO EXIGE QUE EL EMPLEADO NO HAYA MANIFESTADO SU INTENCION DE CONTINUAR

                                                                       

La configuración del abandono de trabajo por parte del trabajador exige que el empleado no haya hecho ninguna manifestación que signifique su intención de continuar con la relación laboral. Nota esencial del instituto es ante la intimación del empleador, el silencio del trabajador

El mencionado art. 244 de la LCT dice: “El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

Como vemos en primera instancia la norma exige la puesta en mora del trabajador que incurre en las inasistencias, esto es la intimación a retomar tareas. De no ocurrir tal circunstancia debe tenerse en cuenta especialmente la actitud del empleado pues si este contestó la intimación explicando las causas de su ausencia, esta actitud demuestra su intención de continuar la relación laboral y, en consecuencia la situación no habilita a utilizar la figura del “abandono de Trabajo”. Tal afirmación es válida independientemente de los argumentos esgrimidos por el trabajador en la contestación de la intimación,

Para alejar dudas sobre el tema veamos que manifestaron los integrantes de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Castro, Silvia Mabel c/Consorcio de Propietarios del edificio Pedro Goyena 432 s/despido”. Los magistrados  manifestaron ” Cabe destacar que para que se configure el despido por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la L.C.T. es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna y la nota que lo caracteriza es en principio y generalmente, el silencio del dependiente. Ahora bien, en el caso de autos, la trabajadora no adoptó una actitud que pudiera traducirse en abandono pues en momento alguno guardó silencio a las intimaciones patronales, sino que respondió oportunamente tales interpelaciones, haciéndole saber los motivos que le impedían cumplir con débito laboral, rechazando haber incurrido en ausencias injustificadas y alegando que contaba con los certificados médicos que daban cuenta de su estado de salud y, posteriormente, previo al distracto, interpeló a su empleadora a fin de que aclarara su situación laboral y le otorgara tareas; sin que –tal como se destacó en el fallo de grado- la empleadora hubiera invocado o acreditado algún intento por dilucidar la situación de salud de la dependiente o las razones por las cuales no se presentaba a retomar tareas, como recaudo previo a la ruptura del vínculo laboral. Ello, resulta suficiente para demostrar su voluntad de continuar con el vínculo laboral, lo cual descarta la configuración en el caso de la figura del abandono de trabajo invocada en sustento del distracto.”

Para seguidamente concluir “En efecto, tal como reiteradamente se ha sostenido que para que se configure la causal de abandono a la que alude el artículo 244 de la L.C.T., debe verificarse una clara y concreta intención del trabajador de no continuar la relación laboral que lo ligaba con su empleador, es decir, debe demostrarse cabalmente que el ánimo de éste ha sido de no retomar sus tareas ni reintegrarse al empleo, ya que no toda ausencia permite inferir tal determinación. En el presente caso la actora demostró su intención de mantener el vínculo y conservar el contrato de trabajo. O sea  la conducta asumida por la trabajadora debe ser leída como manifestación de su voluntad de preservar la fuente de trabajo.”

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INDEMNIZACIONES POR DAÑO MORAL, PATRIMONIAL Y PREVISIONAL REEMPLAZAN A LAS LABORALES DEROGADAS POR LA LEY BASES

                                                                             

Ante la derogación, dispuesta por la denominada "Ley de Bases..." Nro 27.742 de las indemnizaciones agravadas impuestas a los empleadores en los casos de no registro total o parcial de relación laboral o el no cumplimiento de determinadas normativas laborales, la Justicia laboral de la provincia de Mendoza, emitió una sentencia reemplazando esas indemnizaciones por las correspondientes a daño patrimonial, extrapatrimonial, previsional y moral en beneficio del trabajador.

Ante el reclamo efectuado por la trabajadora, sustanciado en el expediente “Almando, Ariadna Ornela c/Morales, Eduardo Roberto p/despido” reclamando las indemnizaciones mencionadas, intervino la sala 1 de la Segunda Cámara del Trabajo, de la segunda Circunscripción Judicial, de San Rafael, provincia de Mendoza, los jueces consideraron los siguientes hechos no recocidos por la empleadora:  la fecha de ingreso, la antigüedad, la jornada laboral y la deficiente registración. Así como también la procedencia de la reparación plena (artículos 75 y 76 de la LCT y artículos 1.716, 1.722, 1.737, 1.738, 1.739, 1.740, 1.741 y concordantes del CCCU), la procedencia del reclamo por daños patrimoniales y extrapatrimoniales.

Los camaristas en primer término señalaron “Al analizar la reforma que introdujo la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos N° 27.742, llamada "Ley Bases", es importante comenzar el presente estudio del tema, dando mi opinión respecto de la sanción de los artículos 99 y 100 de la Ley N° 27.742 que ha perseguido la despenalización de los ilícitos pero que, a mi entender, ha derivado en graves perjuicios para los trabajadores. En la actualidad, luego de la reforma, la norma legal no dispone de una sanción específica para los empleadores que mantienen vínculos de trabajos clandestinos o retienen aportes de los trabajadores que no depositan en los organismos respectivos o dejan de abonar de forma inmediata las indemnizaciones derivadas de un despido sin causa. En tal sentido, las referidas normas han eliminado las indemnizaciones tarifadas y agravantes relacionados al trabajo con registro nulo, parcial o tardío, los incrementos indemnizatorios reconocidos al trabajador forzado a tramitar una instancia administrativa o judicial para percibir sus indemnizaciones por despido, la sanción por temeridad y malicia en el caso de falta de pago en término de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado y la indemnización especial por la falta de entrega de certificado de trabajo o de las constancias documentadas del ingreso de los fondos de la Seguridad Social. La Justicia Nacional ya se ha expedido en un reciente fallo, al decir que "...Al margen de la crítica axiológica que podría realizarse a la decisión legislativa, lo cierto es que las normas no vulneran, en forma directa e inmediata, derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución Nacional y tratados internacionales. El estudio diacrónico de la disciplina laboral muestra que el reconocimiento de los derechos fue lento y gradual. Las conquistas sociales, con sus avances y retrocesos, resultaron permeables a las distintas improntas ideológicas que caracterizaron a los gobiernos, civiles y militares, que se sucedieron en el siglo pasado y en los más de veinte años transcurridos en esta centuria. Con la incorporación del art. 14 bis a la Constitución Nacional muchas de esas conquistas adquirieron carácter constitucional y quedaron a salvo de que una mayoría gobernante circunstancial pueda poner en duda su plena vigencia..." (Expte. N° 8851/2025 caratulado "Vasold Vanesa Soledad c/ MPV Construcciones SRL y otros p/ Despido", Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 77, Fecha: 8/9/2025).”

Para luego proseguir “La doctrina nacional también ha dado su opinión fundada al respecto, al decir que "...La regresiva reforma en materia laboral introducida por el DNU 70/23 y la Ley 27.742 ha avasallado diversas normas reparatorias de incumplimientos patronales en el marco de la relación de trabajo, dejando al derecho laboral argentino huérfano de mucha de la rica legislación especial que ostentara en materia de daños laborales, entre otras la incluida en Ley Nacional de Empleo. Ante esta nueva realidad, y derogadas las indemnizaciones tarifadas y agravantes relacionados al trabajo con registro nulo, parcial o tardío, el instituto del enriquecimiento sin causa contemplado por el art. 1794 del CCCN brinda una herramienta legal útil y de plena aplicabilidad para la reparación de los daños infligidos al trabajador por falta total o parcial de registro de la relación laboral, permitiendo arribar a resultados aritméticos similares a los de las normas derogadas y simplificando la prueba del daño durante el proceso..." (Favier, Mariano, "Reparación de los daños provocados al trabajador por la omisión del registro laboral con base en el instituto del enriquecimiento sin causa del art. 1794 del CCCN"). Nuestro Superior Tribunal de Justicia Nacional ha sostenido que el principio de progresividad veda al legislador la posibilidad de adoptar medidas injustificadas regresivas (Fallos: 338:1347; 331:2006, 328:1602 y 327:3753). Así mismo, el principio de progresividad prohíbe el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (artículos 75 incisos 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional, artículo 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).”

Asimismo continuaron afirmando “La situación disvaliosa por la que atraviesa un trabajador que padece la falta de registración del contrato de trabajo por parte del empleador, surge evidentemente a la luz, y el hecho de que la Ley N° 27.742 haya derogado las sanciones previstas en los artículos 8, 9, 10 y 15 de la Ley N° 24.013 y el artículo 2 de la Ley N° 25.323, no nos puede llevar a dejar de lado ese evidente daño generado al trabajador por la conducta antijurídica de su empleador. En un reciente fallo de la Justicia Nacional se ha dicho que "...El hecho de que la ley 27.742 haya derogado el incremento que imponía el art. 2 de la ley 25.323, no conlleva a desatender el evidente daño generado a un trabajador por la contumacia de su empleadora. El agravamiento de las deudas alimentarias por parte de los empleadores, ya fue tenido en cuenta en el año 1980 al redactarse el art. 19 de la ley 22.250. Es que es innegable el daño que sufre una persona que pierde en forma abrupta los ingresos mensuales de carácter salarial. La rápida percepción de las indemnizaciones tiende a morigerar ese daño. No tomar en cuenta esta circunstancia, implica un grave error interpretativo, que olvida el contexto socioeconómico en el que se desenvuelve un contrato de trabajo. Los criterios jurídicos no pueden escapar al marco en el que son adoptados. La hermenéutica de un Derecho Social no puede dejar de lado justamente "lo social". Soslayar dicha realidad hiere en forma directa el valor de Justicia, cuya vigencia debe ser afianzada por las autoridades, tal como se exhorta en el Preámbulo de la norma fundamental...." (Expte. "Vera Guillermo Miguel c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICAyG s/ Despido", Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral N° 77, Fecha: 12/6/2025). Ackerman ha sostenido que "...más que obvio resulta que el principal damnificado es el trabajador en negro, a quien su empleador, a partir del incumplimiento de sus obligaciones de registro y cotizaciones, perjudica directamente privándolo de los derechos que por la normativa de fuente estatal, convencional o contractual, se reconocen o deben reconocerse a los demás trabajadores...Y esa desigualdad de oportunidades y de trato sólo puede ser calificada como discriminación...La discriminación, en este caso, se traduce en la privación de los derechos que surgen de la legislación laboral y de la seguridad social. Un trabajador en negro, amén de no poder acceder en el futuro a un beneficio previsional, o de recibirlo en un monto menor al que le correspondería en función de su ingreso real, o de quedar privado de él en caso de invalidez, en lo inmediato y cotidiano no tiene derecho a una obra social -ni él ni su familia-, no tiene la protección amplia que puede proveerle una ART en caso de accidente o enfermedad en el trabajo, no puede resistir los excesos de su empleador en el ius variandi, no tiene los derechos individuales de la libertad sindical, etc. No tiene, además, la posibilidad de acceder a una cuenta bancaria o, a diferencia de los demás trabajadores que tienen la cuenta sueldo, debe pagar por ella y, menos aún, a una tarjeta de crédito o a un crédito personal o para la vivienda. Pero, lo que es más grave, es lo que sí tiene, y es miedo. Miedo en general y miedo a perder el empleo si acaso reclama su regularización. Reclamo que el trabajador en negro no hace porque tiene necesidad, que no es de trabajar, sino de salario..." (Ackerman, Mario, "El trabajo en negro es una forma de discriminación", Editorial Rubinzal, 2019). La Organización Internacional del Trabajo, respecto del trabajo sin registración ha expresado que "...la informalidad tiene serias consecuencias para los trabajadores y sus familias, las empresas y también para la sociedad en general.”

Para seguidamente agregar “Atento los fundamentos antes vertidos y atendiendo a la cuantificación del daño patrimonial - daño previsional, entiendo que la parte demandada deberá abonar a la actora el importe que surge del valor de la totalidad de los aportes y contribuciones no abonados y que debió efectuarlo el demandado durante la relación laboral, restando las sumas que fueron depositadas por la demandada En suma, como consecuencia del daño detectado, el empleador será condenado a abonar una reparación que, de acuerdo con la prueba recogida y a la antigüedad en el empleo de la dependiente, se fija en el importe que surja de sumar todos los aportes y contribuciones no abonados y que debió integrar durante la relación laboral, restando las sumas que fueron depositadas por el demandado ante los Organismos de la Seguridad Social, desde su deficiente registración hasta el distracto, dando lugar a la suma de pesos un millón ochocientos sesenta mil ciento sesenta y seis con veintisiete centavos ($1.860.166).

Y concluir “En cuanto a la cuantificación del daño moral, y atendiendo a los fundamentos vertidos a lo largo del análisis de la presente resolución, teniendo en consideración la antigüedad de la trabajadora de dieciocho (18) meses, entiendo que la parte demandada deberá abonar a la actora la suma equivalente a un salario, tomando como base el correspondiente al mes de Mayo/24, mes en que se produjo la extinción del contrato de trabajo entre las partes, es decir, la suma de pesos quinientos cuarenta y cuatro mil veinticuatro ($ 544.024)."

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LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ANTE EL ACOSO SUFRIDO EN EL AMBITO DE DESEMPEÑO LABORAL

                                                                               

                                                                                                                                                                                            

Es importante y recomendable que los profesionales de Recursos Humanos tengan muy en claro todos los aspectos que constituyen el concepto de “acoso laboral”, el contenido de la normativa aplicable y especialmente la responsabilidad de la empresa ante una eventual denuncia o conocimiento del acoso.

Para clarificar estos conceptos es oportuno conocer algunos párrafos de la sentencia de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en los autos “Rodríguez, Brenda Mariana c/Casa de Cambio Maguitur S. A. s/despido”. Al respecto los magistrados señalaron “… cabe recordar que el artículo 5º de la ley 26485 (de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres) describe la violencia psicológica como “La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento… Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación” y define a la violencia sexual como “Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación…”; aspectos que concurren en el caso a mérito de las declaraciones testimoniales citadas.”

Los mismos jueces nos brindan conceptos aclaratorios respecto de la responsabilidad empresaria cuando afirman “No soslayo que la demandada acompañó a la causa la documentación de fs. 151/162 donde aparentemente pretendió iniciar una investigación por lo sucedido con la actora pero lo cierto es que estos elementos carecen de entidad suficiente para eximirla de responsabilidad. Ello así, no sólo porque se trata de un cuestionario escueto, carente de trascendencia, en cuanto se basa en un interrogatorio al personal donde se limitan a señalar “sí” o “no” sin mayor descripción de los hechos o circunstancias objeto de investigación, sino –además porque como empleadora debió velar por la integridad psicofísica de su dependiente ya que tenía la obligación de cumplir con el deber de seguridad y el principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT). En tales circunstancias, era su obligación preservar la dignidad de la actora en cuanto se relaciona con las "condiciones dignas y equitativas de labor" que establece nuestra Constitución Nacional (art. 14 bis C.N.); aspectos que no fueron cabalmente cumplidos por su parte. Al respecto, cabe recordar que rige el artículo 1113 del Código Civil que establece la responsabilidad por los hechos del dependiente en cuanto señala “…la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado…”

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LOS CAMBIOS DE TAREAS Y DEL HORARIO DE DIURNO A NOCTURNO ES UN EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI

                                                                                 

                                                         

El cambio de tareas –operario de mantenimiento a sereno-, y la modificación del horario –diurno a nocturno y de fijo a rotativo-  constituyen un ejercicio abusivo del “ius variandi” por parte del empleador que justifica la conducta del trabajador de optar por la figura del “despido indirecto”, debiendo en consecuencia el empleador abonar la indemnización que determina el art. 245 LCT (despido sin causa).

Tras notificar la desvinculación, el trabajador demandó mediante el expediente “Zacarias, Vicente Virgilio c/Asociación de Supervisores de la Industria Metalmecánica de la República Argentina s/despido” el pago de la indemnización, habiendo recaído la sentencia de primera instancia en forma favorable al reclamo, por lo que el empleador apeló el fallo, siendo el caso considerado por la sala IX de la Cámara Nacional de ]Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, después de analizar las pruebas y actuaciones sustanciadas en la primera instancia, manifestaron “Al respecto, coincido con el magistrado de primera instancia en cuanto a que la prueba testifical producida en autos resulta eficaz para acreditar la modificación abusiva por parte de la demandada con relación al horario de trabajo y a las labores desempeñadas por el actor. En efecto, advierto que los testigos Farías y Galarza (declaraciones de fecha 14/2/2022) manifestaron concreta y coincidentemente que a partir del mes de marzo de 2018 la demandada modificó las tareas asignadas al actor (pasó de ser trabajador de mantenimiento a desempeñarse como sereno) y la jornada laboral en que se desempeñaba (hasta entonces trabajaba de martes a domingo de 8 a 17 hs. y a partir de dicha fecha la demandada modificó la jornada a martes a domingos de 22 a 7 hs, en turnos rotativos).”

Luego de expedirse sobre la calidad de los testigos, los jueces señalaron “. Por lo demás, advierto que la demandada sostiene en autos que desde el inicio de la relación laboral el actor desempeñaba este tipo de tareas y jornada nocturna durante la temporada estival, pero observo que no aportó pruebas concretas a fin de avalar su postura. También considero que, sin perjuicio del esfuerzo argumentativo, las manifestaciones realizadas ante esta alzada no resultan eficaces para restar credibilidad a los testimonios referidos (art. 116 de la ley 18.345). A partir de todo lo expuesto, estimo que en el presente caso cabe concluir que el Sr. Juez valoró la prueba testifical en sana crítica (art. 386 CPCCN), y de conformidad con lo dispuesto por el art. 9 de la LCT.”

Para luego explicar “… cabe señalar que el art. 66 de la LCT condiciona la legitimidad del ejercicio de la facultad del empleador de modificar las formas y modalidades de la prestación del trabajo a que su ejercicio sea razonable, no altere modalidades esenciales del contrato ni cause perjuicio material y/o moral al trabajador, debiendo responder la medida a los fines de la empresa y exigencias de la producción. Así, advierto que en el caso la modificación dispuesta unilateralmente por la demandada alteró una modalidad esencial de la prestación de trabajo del actor, pues es razonable considerar que el cambio de jornada -de diurna a nocturna pueda afectar la organización de su vida y la de su familia, independientemente de los mayores riesgos relacionados con su seguridad personal, que no pueden ser soslayados apreciando los hechos con criterio de razonabilidad.”

En consecuencia el fallo emitido por los camaristas  confirmó lo decidido por el juez de primera instancia, entendiendo que los cambios en la relación laboral efectuados por el empleador exceden las facultades de modificar formas y modalidades de la prestación laboral, conducta que habilitó al empleado a considerarse despedido sin causa.

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ANTE LA DISIDENCIA DE LOS DICTAMENES MEDICOS EL EMPLEADOR DEBE CONVOCAR A UNA JUNTA MEDICA

                                                                        

                                                                             

Ante la no concordancia sobre la extensión de la licencia médica por parte del profesional elegido por el trabajador y el médico designado para el control por la empleadora, ésta deberá convocar a una Junta Médica.

En varias notas publicadas en este medio hemos expresado que ante la diversidad de dictamenes del profesional tratante del trabajador y el designado por el empleador para efectuar el control,  sobre la extensión o no de la licencia médica es necesario convocar, si es posible ante el ámbito público, a una junta médica. En tal sentido transcribiremos los conceptos que estimamos más importantes para esclarecer esta temática, vertidos por la sentencia emitida por la sala 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, de Santa Rosa, Provincia de La Pampa, en el expediente “Alles, Romina Angela c/Swiss Medical S.A. s/despido indirecto”.

Los camaristas en primer lugar expresaron “Ante la diversidad de criterios médicos emergentes de los profesionales tratantes de la actora y los de la empresa demandada en ejercicio de la facultad de contralor, en relación a la necesidad que la misma gozara de las respectivas licencias laborales indicadas en los distintos certificados médicos presentados, en base a la patología diagnosticada, tratamientos psicofarmacológicos y psicoterapia prescriptos a la paciente, debió la demandada acudir a la realización de una junta médica oficial a los efectos de zanjar la disidencia, ya que el objetivo principal es lograr evaluar el estado de salud psicofísica de la trabajadora, para arribar a la verdad real objetiva, en base a los principios de buena fe, colaboración, solidaridad, protección, equidad, conservación del contrato, diligencia, que deben reinar en todo el tracto de la relación laboral. (arts. 9, 10, 11, 62, 63, 79 LCT). De ese modo, se da la posibilidad a los profesionales intervinientes a participar junto al o los integrantes de la junta médica a realizarse, la que podrá efectivizarse por ante la Delegación de Relaciones Laborales Santa Rosa de la Dirección General de Relaciones Laborales - Subsecretaría de Relaciones Laborales (arts. 3 aparts.e) y s), 14 apart. d) Decreto 395/92, arts. 12, 13, 49, 51 a 55 Decreto Reglamentario 2175/85 de la Ley 857), o en su defecto requerirse judicialmente en aras de resolver cuestiones controversiales que atañen a salud mental de la trabajadora, con mas de ocho años de antigüedad en la empresa, a quien le fuera asignada la tarea de la gerente en su ausencia. Lo que la patronal no hizo, pretendiendo escudarse en que “El art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, nada dice en cuanto a cuál de los criterios médicos debe prevalecer ante una supuesta divergencia de criterios. Sino simplemente dispone que el trabajador “debe someterse al control que se efectúe por facultativo designado por el empleador”.

Para luego citar a Mario E. Ackerman, quien en su obra Ley de Contrato de Trabajo Comentada Tº II págs. 751/753, señala  “cuando se suscitan opiniones médicas discordantes sobre el estado de salud del trabajador deba apelarse a la vía judicial, que será donde se evaluarán las certificaciones de cada uno de los profesionales -así como el resto de las pruebas que aporte cada parte-, quedando sujeta la situación actual a los principios generales de la prueba, sin que corresponda dar a priori prevalencia a ninguna de las certificaciones. Interpretar lo contrario sería convertir al médico de la empresa en árbitro único de la situación de discrepancia, en que la además, es parte. Es más de reconocerse primacía a alguno de los dictámenes en condiciones formales de igualdad-, debería darse preferencia al del trabajador, básicamente por la ponderación de los intereses en conflicto: la salud del dependiente y su derecho a la prestación alimentaria que constituye el salario de incapacidad temporaria. Tal criterio fue el asumido por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al resolver: “aparece como exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía a lo informado por su servicio médico –en oposición a lo diagnosticado por el médico del empleado- y dispuesto no justificar la ausencia y resolver el contrato; el trabajador acredita con su certificado médico que debía abstenerse de prestar servicios y la empleadora con el informe de su médico arriba a la conclusión contraria, resulta a todas luces arbitrario que sea una de las partes -en el caso el empleador- de esa controversia la que prenda primar sobre la otra y disponer la ruptura del contrato de trabajo aduciendo que se produjo una nueva inconducta del trabajador". (CNAT, sala V, 2-12-81 DT 1982-427)”

Luego los magistrados agregaron “Como bien había anticipado Ramírez Gronda, Contrato de Trabajo, pág.444, 449/45, el empleado cumple con su deber con la sola presentación de un certificado expedido por médico diplomado; en caso de duda sobre el motivo de su inasistencia, al patrono puede quedar siempre reservada la facultad de controvertir en juicio la veracidad de los términos de la certificación. De otro modo no se ve cómo podrá prevalecer la opinión de sus médicos respecto de los médicos del empleador, siendo que provienen de profesionales universitarios a quienes la ley les reconoce igual competencia y responsabilidad, lo que resulta coincidente con Fernández Madrid “Ley de Contrato de Trabajo”, Tº III, pág.1741. En igual postura Jorge Rodríguez Mancini en Ley de Contrato de Trabajo, Tº IV págs. 31/33 al señalar que la jurisprudencia ha determinado diversas pautas, las que tomadas por la doctrina resulta que no cabe asignarle mayor o menor peso a ninguna de las opiniones médicas de cada una de las partes, poseyendo el empleador un deber de iniciativa por lo que le cabe arbitrar los medios para una solución que procure conservar el vínculo, estando ambas partes obligadas a un uso funcional del derecho obrando activa y pasivamente en un marco de buena fe y colaboración.”

La problemática también ha sido abordada por Daniela Favier en “Situación del trabajador enfermo frente al debido laboral” Análisis Jurisprudencial. Rubinzal Culzoni (págs. 26, 27, 70), quien afirma: “cuando el médico del trabajador certifique que no se encuentra en condiciones de reintegrarse y el médico de la empresa entienda que sí lo está, y su empleador lo emplaza a reintegrarse al trabajo bajo apercibimiento de abandono, esa disidencia propicia una situación sumamente difícil de resolver, ya que está en juego nada más ni nada menos que la salud del trabajador y su fuente de trabajo. Resulta evidente que ante una disidencia sobre el estado de salud del trabajador el comportamiento a seguir sea provocar una junta médica, lo que definirá la suerte de las responsabilidades y sus consecuencias cuando el contrato de trabajo se extinga por esos motivos. Considera que es el empleador quien está en mejores condiciones de solicitar la junta médica, ya que es en definitiva el que disiente con el certificado médico del obrero. Con ello, evita poner al trabajador en una situación de despido indirecto, como así también intentar obligar a trabajar a quien en realidad no está en condiciones de hacerlo y que ante la amenaza de un despido con causa por abandono de trabajo, reingresa y se perjudica o se agrava su situación de salud como consecuencia de las labores que ya no podía realizar.”

 Avalan dicha postura diversos fallos:

“El médico de cabecera del trabajador es quien tiene un conocimiento más acabado de su salud física y mental y de su aptitud para desempeñarse nuevamente en sus tareas, porque es quien realiza su seguimiento en forma asidua y pormenorizada de las patologías que pueda padecer, la cronología de las mismas y el tratamiento pertinente. Esa vinculación con el trabajador es la que determina que sus conclusiones deben tener prevalencia sobre los profesionales ofrecidos por el control empresarial, excepto cuando existe una valedera impugnación de las consideraciones del primero. …De tal forma, dicha decisión fue adoptada en base a las conclusiones de los profesionales a su disposición sin someter a una tercera opinión (como podría ser mediante solicitud a un órgano administrativo o judicial), lo que hubiera constituido una conducta ajustada a los deberes de diligencia y buena fe. En consecuencia, frente a la negativa manifestada por el principal a permitir el reintegro del accionante a sus labores, resultó justificada su decisión de extinguir el vínculo de manera indirecta”. CNAT, sala VIII, 22-4-2014, "Medina Gonzales, José Martín c/Kleinerman, Catalina Ana s/Despido"

“Si bien no existe una norma legal o convencional que disponga expresamente la obligación de la empleadora de convocar a una Junta Médica en caso de discrepancia entre los certificados médicos aportados por el trabajador y en el control médico efectuado por la empleadora, de acuerdo a la facultad prevista por el artículo 210 de la LCT, lo cierto y concreto es que el artículo 62 de esta ley prevé que "las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulte expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterios de colaboración y solidaridad". Por lo tanto, la empleadora debió ante la existencia de certificaciones médicas controvertidas determinar el real estado de salud de accionante, circunstancia que no aconteció en la causa.” CNAT, sala II, 21-12- 2012, "Manolio, Jorge Ricardo c/El Cóndor Empresa de Transportes SA y otro s/Accidente. Acción Civil"

En forma concordante la Cámara de Apelaciones Sala II Gualeguaychú, Entre Ríos, el 06/12/2022 en el Expte.”Ríos Paola Giselle vs. Provincia ART S.A. y otro s/Enfermedad Profesional” RC J 2431/23- Rubinzal Culzoni resolvió: "En autos, la cuestión central del debate en lo relativo al despido efectivizado por la dadora de trabajo, tiene que ver con el desarrollo de los hechos sucedidos a partir de los dictámenes médicos particulares de la actora y de la firma accionada, los cuales eran diferentes, debiendo recordarse en esta temática que no existe un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el de control empresario, ya la ley actual eliminó el sistema establecido en el texto original de la L.C.T. - art. 277. Ahora bien, la iniciativa en el caso de divergencia compete al empleador, por presumirse que está en mejores condiciones administrativas para tramitarla, por lo que le cabe arbitrar los medios para una solución y sin perjuicio de que el trabajador proponga algún mecanismo eficaz para dilucidar la cuestión. En casos como el presente (divergencia entre los médicos de la trabajadora y de la empleadora) las partes pueden recurrir diferentes variables entre las que se puede citar: a) abrir una vía judicial pronta y efectiva de solución de las controversias entre médicos tratantes, a través de una acción declarativa mediante proceso sumarísimo, la cual en concreto reconozco que es la más aconsejable pues la que daría mayor sustento -médico-jurídico a la situación, no obstante lo cual también se puede; b) ofrecer el empleador a la contraparte, la designación de común acuerdo de un tercer facultativo para dirimir la cuestión; c) proponerle la formación de una junta médica privada con profesionales designados por ambas partes; d) solicitar de común acuerdo la formación de una junta médica administrativa; e) que el empleador requiera al menos una tercera consulta privada o la opinión de profesionales de algún organismo público y luego evaluar la cuestión desde el ejercicio de sus facultades y sin perjuicio de la ulterior decisión judicial. Es palmario que debe acudirse a formas de resolver la discrepancia, siendo en principio no avalables las decisiones que obvien este camino y se apoyen en vías de hecho (en el caso el directo descuento de haberes, basado en la sola opinión del médico de la empresa.”

Tras la lectura de los conceptos que transcribimos no cabe duda que la solución a la controversia es la convocatoria por parte del empleador a una junta médica. Ni más ni menos.

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