DEBEN INDEMNIZAR A UN POSTULANTE QUE NO FUE INCORPORADO POR PADECER VIH

                                                                        

La Justicia condenó a un empleador por discriminación y dispuso  que debía abonar una indemnizar por daños y perjuicios a un postulante que participó en un proceso de selección y no fue incorporado por padecer sida.

El postulante argumento en su reclamo judicial –intervino el Juzgado Nacional Civil Nro 22, en el expediente “P.,G.D. c/Hospital Alemán Asociación Civil s/daños y perjuicios. Sentencia 32.277/2019- que había sorteado con éxito varias entrevistas para ocupar el cargo de cajero. Tras lo cual lo enviaron a realizar el examen médico preocupacional, el psicotécnico y el examen ambiental. En los estudios médicos le realizaron un examen de VIH, cuyo resultado fue positivo, siendo -afirmó- ésta la causa por la que no lo volvieron a llamar. Agregó que cuando consultó sobre su situación no le dieron ninguna respuesta entendiendo que la causal por la que no fue contratado fue exclusivamente su condición de portador de VIH.

Por su parte el empleador manifestó que como resultado de las entrevistas, se determinó que otro postulante reunía en forma más completa los requisitos para ocupar el puesto y ese fue el motivo porque no se incorporó al demandante.

En primer término el juez  se refirió al plexo de normas que se refieren a actos discriminatorios y para expresar,  tras una enumeración de ellas “La Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nº 37 del  14 de enero de 2010, identifica como exámenes preocupacionales o de ingreso a aquellos que tienen como propósito determinar la aptitud del postulante, conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán, indicando que en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo. Mediante el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo nº 111 del año 1958, se estableció que el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En el caso se encuentra reconocido que al actor se le realizó un examen de VIH  en el análisis de laboratorio efectuado para el preocupacional, se advierte que se ha incumplido con la manda prevista por la Resolución 270/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Dicha Resolución establece en su art. 3º que las ofertas de empleo no podrán contener restricciones por motivos tales como raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica, condición social, caracteres físicos, discapacidad, residencia o responsabilidades familiares. A su vez, el art 4º dispone que podrá ser motivo de denuncia por violación de las leyes  Nros. 23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales  (lo que ha ocurrido en el caso y se encuentra reconocido por ambas partes).”

Para luego expresar “…no dudo en reiterar en que el retiro del actor como candidato debe presumirse un acto discriminatorio, salvo que el Hospital Alemán pruebe que no fue así en virtud del encuadre normativo provisto. Debe evaluarse la existencia de una presunción discriminatoria, si se está en presencia de una persona o de un integrante de un grupo que la realidad muestra que suelen ser objeto de discriminación. Por otro lado, la circunstancia de que el actor haya firmado el consentimiento informado, de ningún modo significa que no haya sido discriminado luego de la realización del examen de laboratorio. En este sentido se ha dicho que la gente no suele manifestar en sus búsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente.( CNCiv., Sala H, “S.J.O. c/ Travel Club SA”, del 4/9/2000, Lexis 0003/008202).”

Finalmente la sentencia concluyó  “… la prueba aportada en las presentes actuaciones pudo generar claros indicios de discriminación, los cuales no fueron debidamente refutados por la parte demandada mediante algún medio probatorio eficaz, por lo que válidamente puede inferirse la intención discriminatoria... En una primera instancia avanzaron con otros dos candidatos, al no estar aptos estos dos, se avanzó con P. y otro más, quedando la otra persona, Sr. A. Del relevamiento de pruebas efectuado se sigue que la prueba producida conforma, en los términos del art. 163 inc. 5° del CPCCN, un cúmulo de indicios que por su número (pluralidad de indicios), gravedad (logran dar certeza), precisión (se interpretan en el mismo sentido) y concordancia (forman entre sí un conjunto armonioso), producen convicción respecto a que G. D. P. fue discriminado por el Hospital Alemán al ser portador de VIH.”

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LOS TRABAJADORES RURALES SEGUIRAN PERCIBIENDO LOS “PLANES” AUNQUE LABOREN EN FORMA TEMPORARIA O DISCONTINUA

                                                                           

Mediante el  decreto 514/21 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso que los trabajadores contratados por las modalidades temporario o discontinuo y los que desarrollen actividades agropecuarias tendrán derecho a continuar percibiendo las asignaciones familiares que les corresponden, así como también no perderán el  derecho a cobrar los planes y programas sociales y de empleo nacionales.

Entre los considerandos de la norma –publicada el 14/8 en el Boletín Oficial- se explica que su fundamento es “promover la contratación de trabajo registrado y el acceso a los beneficios de la seguridad social por parte de los grupos sociales con mayor grado de vulnerabilidad social, entre ellos los trabajadores rurales y sus grupos familiares”

A continuación trascribimos el texto de la parte dispositiva del decreto presidencial.

“ARTÍCULO 1°.- Ámbito de aplicación personal. Aquellas personas que sean contratadas bajo las modalidades de trabajo temporario o trabajo permanente discontinuo, conforme lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 26.727 y su modificatoria, y las que sean contratadas para desarrollar actividades agropecuarias bajo la modalidad establecida en el artículo 96 de la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, tendrán derecho a los beneficios que acuerda el presente Decreto, por el término y conforme los alcances que en este se determinan.

“ARTÍCULO 2°.- Asignaciones familiares. Los trabajadores y las trabajadoras que sean contratados o contratadas bajo alguna de las modalidades enunciadas en el artículo 1° del presente percibirán las asignaciones familiares correspondientes al inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 24.714 y sus modificaciones, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la normativa vigente, las que en ningún caso podrán ser inferiores al monto equivalente al CIEN POR CIENTO (100%) del valor de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social. A tales efectos, se abonará, en las condiciones y los términos que fijen las normas complementarias que se dicten, una suma dineraria adicional para alcanzar dicho objetivo.

“Cuando dejen de estar cubiertos o cubiertas por el régimen general de asignaciones familiares contributivo y/o por lo establecido en el artículo 1° del Decreto N° 592/16, tendrán derecho a la percepción de las asignaciones universales correspondientes al inciso c) del artículo 1° de la Ley N° 24.714 y sus modificaciones, siempre que reúnan los requisitos pertinentes y se asegurará la continuidad de la cobertura prestacional.

“ARTÍCULO 3°.- Planes y Programas Sociales y de Empleo nacionales. Los y las titulares del PROGRAMA NACIONAL DE INCLUSIÓN SOCIO-PRODUCTIVA Y DESARROLLO LOCAL “POTENCIAR TRABAJO” y de la Tarjeta Alimentar del PLAN NACIONAL “ARGENTINA CONTRA EL HAMBRE” que sean contratados o contratadas bajo alguna de las modalidades enunciadas en el artículo 1°, podrán seguir percibiendo los beneficios y prestaciones que otorgan dichos programas en los términos y las condiciones que establezca la reglamentación prevista en el párrafo siguiente.

“El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL establecerán las pautas para determinar la procedencia y el alcance de la compatibilidad del trabajo registrado con los programas y planes referidos y con programas sociales y de empleo nacionales vigentes o que se instituyan en un futuro, que otorguen prestaciones dinerarias destinadas a las personas y grupos familiares en situación de vulnerabilidad social.

“ARTÍCULO 4°.- Planes y Programas Sociales y de Empleo provinciales y municipales. Invítase a las Provincias, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los Municipios a adoptar los términos del presente decreto o a dictar medidas de idéntico tenor respecto de la compatibilidad de los Planes y Programas Sociales y de Empleo locales con el trabajo registrado de los trabajadores y las trabajadoras a que se hace referencia en el artículo 1° del presente.

“ARTÍCULO 5º.- Adecuación de normativa vigente. Encomiéndase al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL para que, en forma conjunta con el REGISTRO NACIONAL DE TRABAJADORES RURALES Y EMPLEADORES (RENATRE), evalúe las modificaciones necesarias a los fines de adecuar la normativa vigente a los objetivos establecidos por el presente decreto.

“ARTÍCULO 6º.- Normas complementarias, aclaratorias y operativas. El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, el MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL y la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), en el ámbito de sus respectivas competencias, dictarán las normas complementarias, aclaratorias y operativas necesarias para la efectiva aplicación de lo dispuesto en la presente medida.

“ARTÍCULO 7º.- Vigencia. El presente decreto entrará en vigencia a partir del 1° de septiembre de 2021 y regirá por el término de DOS (2) años contados desde dicha fecha.

“ARTÍCULO 8º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.”

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LAS INDEMNIZACIONES QUE EL TRABAJADOR SE NIEGA A PERCIBIR DEBEN SER CONSIGNADAS

                                                             

Cuando la indemnización por un despido sin causa fue puesta a disposición del trabajador, pero éste no se presenta a cobrar por no estar de acuerdo con el monto alegando  diferencias salariales motivadas  en el  incorrecto registro laboral, el empleador debe consignar judicialmente el importe de la liquidación final.

Este es un tema que es importante que los profesionales de Recursos Humanos tengan siempre presente, pues la sola notificación al trabajador que el pago indemnizatorio está a su disposición no es suficiente. Especialmente cuando se suscitó un reclamo del empleado por un encuadramiento en un convenio, o diferencias salariales. En este caso, se podría afirmar con seguridad, que habrá un reclamo judicial y, en última instancia será la Justicia que determinará el correcto monto indemnizatorio. En estas circunstancias si la sentencia judicial aprueba la liquidación final, el empleador nada deberá, pero si no hubiera hecho la consignación judicial del monto indemnizatorio deberá pagar éste más los intereses y las multas laborales.

Veamos el fallo de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Junco, Nanci Aurelia c/Zona Oeste Salud S. A. s/despido”, que se refiere a la temática en cuestión. Los camaristas primeramente expresaron “… la actora expone en su inicio que se desempeñaba para la demandada como auxiliar de enfermería. Luego de algunas consideraciones, entre las que denuncia incorrecto registro, encuadre sindical y salario, porque se le abonaba el salario conforme una escala de técnico 3° de la UOM, cuyas remuneraciones son inferiores al convenio aplicable a la actividad (Nº 122/75) se la despido en forma directa e incausada en abril de 2018. Dice que intimó al pago de las indemnizaciones de ley de acuerdo al real salario que debía haber percibido y las diferencias remuneratorias y que, ante el fracaso de sus peticiones extrajudiciales, inicia la presente acción, en procura del cobro de las indemnizaciones de ley con el reconocimiento del salario devengado, conforme convenio aplicable. La sentencia de primera instancia recepta favorablemente los reclamos deducidos por Junco. Para así decidir, considera inaceptable la postura de la demandada, en tanto pretende deslindar su responsabilidad bajo el argumento de que fue la accionante quien nunca se presentó a cobrar las indemnizaciones y retirar los certificados de trabajo, que siempre se pusieron a disposición de aquella …”

Una vez planeado el caso y la resolución del  juez de primera instancia, veamos los fundamentos expresados por los jueces de segunda instancia, quienes señalaron  que el empleador en la contestación de demanda sostiene que “la accionante fue reticente en su percepción y retiro respectivamente, y en su lugar inició los presentes actuados a los efectos de hacerse de sumas de dinero que por derecho no le corresponden, únicamente basado en la desmedida intención de buscar un enriquecimiento sin causa a costa de mi mandante.” Sin hacerse cargo – como expresamente subraya la jueza de grado- que lo cierto es que en el caso la demandada debió depositarla en la cuenta bancaria en que Junco percibía sus haberes, o bien consignarlas judicialmente. Tal negligencia en el actuar, que denota un claro desinterés por cumplir con los pagos que legalmente le debía a la actora, se ve potenciado en el hecho de que no sólo no lo ofreció en la instancia administrativa previa ante el Seclo, sino tampoco –lo que se infiere del fracaso de las audiencias fijadas a los fines del artículo 80 LCT- ante esta sede jurisdiccional.

Los conceptos formulados por los magistrados en la sentencia ratifican plenamente la necesidad de que los empleadores consignen judicialmente, en especial,  las liquidaciones  indemnizatorias que los empleados, pese a la notificación que están a su disposición, no concurren o se niegan  a cobrar.

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