POR NO RETENER ALIMENTOS LA EMPRESA FUE EMBARGADA Y SU PRESIDENTE DEBERA ASISTIR A UN CURSO SOBRE VIOLENCIA DE GENERO

                                                                         

La empresa que no cumplió con retener la cuota de alimentos a uno de sus empleados fue condenada a pagar una multa por cada día de incumplimiento, ser embargada por el monto de los alimentos no retenidos y su presidente deberá asistir a un programa para Varones que ejercen Violencia.

Ante la reiteración del incumplimiento de retener a uno de sus empleados la cuota alimentaria oportunamente notificada, el juez de paz de Daireaux, provincia de Buenos Aires, en los autos “A.,C.L. C/P., E.D. s/incidente de alimentos de cuota Alimentaria”, señaló “… la materia de la presente causa debe tener especial consideración, por lo que la orden judicial de retener ha de ser cumplida pero asimismo se debe garantizar que dicha conducta negligente o dolosa no se vuelva reiterar , toda vez que están en juego derechos fundamentales , como lo son el pago de una cuota alimentaria que comprende la cobertura de las necesidades básicas de un niño/adolescente que hacen al desarrollo de este como persona, por lo que la omisión de dichas obligaciones provocan innecesarios padecimientos debiendo prevalecer el “interés superior del niño” como pauta hermenéutica constitucional y principio rector para los derechos en pugna.”

Para seguidamente expresar “ el hecho de aplicar una sanción económica no aborda de manera integral la actitud del empleador -encuadrable dentro de la denominada violencia económica - quien debió cumplir una orden judicial cuyo fin último era garantizar el acceso a las necesidades de R. M. P., por lo que se hace necesario además evaluar otro tipo de medidas preventivas, en ese sentido Kaufman propone que para poner fin al ejercicio de violencia por parte de los hombres no sólo se debe empoderar a la mujer, sino que se deben desafiar y desmantelar las estructuras de poder y privilegios masculinas que pondrán fin al implícito permiso de uso de violencia que llevan consigo. Redefinir la masculinidad desmantelando las estructuras psíquicas y sociales de género, trabajando a los niños y hombres con emociones y sentimientos como la compasión, el amor y el respecto. Involucrarlos para reestructuras su rol dentro de la familia y en la sociedad, entre otras. Para ello existen modelos de tratamiento de hombres que ejercen violencia que comienzan a aparecer y que buscan un lugar dentro de las políticas públicas para abordaje de la violencia de género.”

Finalmente la sentencia dispuso “… considerando la naturaleza asistencial de la obligación –alimentos a favor de los hijos-, a fin que lo oportunamente resuelto en relación a los alimentos resulte eficaz, garantizándose de esta manera el acceso a la tutela judicial efectiva, prevista expresamente en el art. 8.1 de la Convención interamericana de Derechos Humanos, cuya violación puede dar lugar a la responsabilidad internacional del estado en virtud del precedente "Baena, Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia, del 28-11-2003, en el que se ha dicho que la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia. Se requiere además, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas… que POR ELLO, RESUELVO:

“1) Imponer a la empresa …. S.A una multa de un (1) jus diario (hoy $ 13.865) por cada día de incumplimiento de la retención de haberes respecto de los ingresos de E. D. P.

“2) Ordenar el embargo de los activos financieros de la empresa …. S.A (empleador del alimentante) por la suma mensual de la cuota alimentaria denunciada como incumplida. (Art. 551 del CCyC).

“3) Se hace saber al Sr. F. G. I. DNI N° ….., presidente de la empresa … S.A que deberá concurrir a las entrevistas previstas para la admisión al dispositivo de abordaje para Varones que ejercen Violencia, que exista en la ciudad de Olavarría y con posterioridad, en caso de ser admitido, deberá participar de la totalidad de los encuentros semanales previstos…”

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EL TRABAJADOR PUEDE RECURRIR A LA JUSTICIA PARA CONTINUAR DESEMPEÑANDO “TAREAS LIVIANAS”

                                                                        

Ante la negativa del empleador de proseguir concediendo “tareas livianas” por motivos de enfermedad, aduciendo que tal desempeño no existe en los puestos de trabajo que dispone, el trabajador puede considerarse despedido o recurrir a la Justicia para que esta disponga el restablecimiento de tales tareas.

Veamos que ocurre cuando el trabajador, luego de una enfermedad, no está en condiciones de realizar las tareas que desarrollaba y por prescripción médica debe desempeñar determinada labor –comunmente denominada tarea liviana- pero el empleador luego de concedérselas transitoriamente, aduce que no existe tal posibilidad en el ámbito laboral de su empresa. La norma aplicable a esta situación es la segunda parte del art. 66 de la LCT que dice:

Artículo 66. — “Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.”

La ley entonces dispone que el trabajador tiene la opción de considerarse despedido sin causa percibiendo en consecuencia las indemnizaciones legales o bien recurrir a la Justicia solicitando le concedan las tareas livianas. Llegado a este punto es oportuno conocer la decisión y los fundamentos vertidos por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Vargas, Arnaldo Rafael c/Pilkington Automotive Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”.

La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo del trabajador y dispuso “…que dentro del quinto día de notificada proceda a efectuar el restablecimiento  de las condiciones de trabajo del actor que poseía hasta el día 24 de noviembre de 2022, todo ello bajo apercibimiento de establecer sanciones conminatorias (art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación)…”

Los camaristas de la menciona sala, tras el análisis de las actuaciones y lo expresado por el trabajador y la empresa en la apelación, señalaron “Ahora bien, de la lectura del memorial recursivo surge que la empresa reconoce que “… no escapa que lo que reclama, es justamente, la dación de tareas, pero por PREVENCIÒN MEDICA y certificados médicos es que no existe, ahora, lugar o puesto para que las desarrolle… ” y que “… las tareas livianas que en el sector administrativo se le encomendaron al actor a raíz de su condición, no son 100% de tal tipo, sino que el aquí actor tiene una carga operativa la cual requiere levantar cierto peso que, en ocasiones, puede superar los 5 kg…” lo cual revela que -más allá del debate de fondo acerca de los alcances de la reasignación de funciones desde la perspectiva de su legitimidad, razonabilidad e inocuidad- la decisión unilateral de otorgarle licencia por enfermedad inculpable en los términos del art. 208 LCT en lugar de las tareas livianas requeridas, configuran –en principio– una modificación a las condiciones de trabajo del actor, terreno vedado para el ejercicio regular de esa facultad de variar – dentro de ciertos límites- otorgada por el art. 66 LCT (t.o. ley 26.088) al empleador”

Para seguidamente continuar “En esta ilación, cabe señalar que la misma norma le reconoce al trabajador, afectado por el ejercicio irregular del “ius variandi”, de accionar en procura del “restablecimiento de las condiciones alteradas”, ello si no lo estima un obstáculo insuperable de la continuación de la relación laboral y no desea considerarse despedido con causa. En el presente, el reclamante optó por iniciar la vía sumarísima –a fin de proseguir la vinculación laboral anudada conforme las condiciones de trabajo que tenía otorgada por la empresa en forma previa al 24/11/22– de conformidad con lo dispuesto por el art. 66 ya citado. Esto significa que –contrariamente a lo sostenido por la quejosa– objetivamente comprobada la modificación indebida de las condiciones de trabajo que no tenga carácter general, resulta procedente el dictado de una medida cautelar de no innovar o, en su caso, de restituir el status quo ante, lo que resulta suficiente fundamento para el mantenimiento de la cautela acordada.”

En consecuencia, de acuerdo con la decisión de los jueces camaristas, la sentencia de primera instancia fue confirmada debiendo el empleador conceder las condiciones de trabajo prescriptas, siendo esta decisión una medida cautelar que tendrá vigencia hasta el dictado de la sentencia definitiva.

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LA SANCION CONMINATORIA DEL ART 132 BIS PUEDE SER REDUCIDA O DEJADA SIN EFECTO POR EL JUEZ

                                                                           

 La aplicación de la sanción conminatoria dispuesta por el art 132 bis LCT exige un análisis minucioso de las condiciones del incumplimiento y si su aplicación lisa y llana arroja resultados irrazonables puede ser reducida o incluso dejada sin efecto por el juez interviniente.

Primeramente recordemos el texto del  art. 132 bis:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

La ley dispone que hasta que el empleador no acredite de modo fehaciente el pago de los aportes retenidos opera la multa equivalente al pago del salario del trabajador. Ahora bien la aplicación lisa y llana de la norma no puede acarrear una sanción desmesurada. En este sentido es oportuno conocer lo dispuesto por los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “López Silva, Hernán Marcelo c/Aerolíneas Argentinas S.A. y otro s/otros reclamos”.

Los magistrados señalaron “El accionante dice agraviarse porque, según expone, la propia Juzgadora reconoce en su sentencia que la accionada recién acreditó en forma fehaciente el ingreso de los aportes omitidos con fecha 30 de marzo de 2021, conforme a la presentación que obra en la causa Nro. 28014/2010, de modo que, en su tesis, asiste razón a su parte en orden a la fecha de corte de la sanción conminatoria reclamada. Pone de relieve que la letra del art. 132bis de la L.C.T. es clara en cuanto establece que la sanción se extiende “…hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los aportes retenidos…”, de modo que -según alega- lo decidido no se ajusta a lo dispuesto en la norma, en cuanto limita la sanción hasta la fecha del pago. Sostiene que el pronunciamiento apelado contradice no solo lo dispuesto en el art. 132bis de la L.C.T., sino también sus propios antecedentes, en tanto que en la sentencia definitiva dictada en el Expte Nro. 37485/2018, se dispuso que la sanción reclamada resultaba aplicable “…hasta que la ex empleadora acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos…”, sin ninguna otra salvedad.”

Para más adelante continuar “… en primer lugar señalaré que, según mi criterio, la sanción que persigue el accionante, prevista en el art. 132bis de la L.C.T., dada su naturaleza represiva, impone una interpretación cuidadosa, restrictiva y con estricto apego a la tipicidad de la multa en cuestión. Desde ese enfoque -y más allá de la literalidad del precepto, a la que pretende aferrarse el accionante en su presentación recursiva juzgo que el rubro reclamado, en aquellos supuestos en los que su aplicación lisa y llana arroja resultados irrazonables, puede ser reducido o incluso dejado sin efecto por los jueces, dado que la propia disposición legal establece que se trata de una sanción conminatoria que, como tal, posibilita, en función de su naturaleza, el análisis de la conducta del deudor.”

Para seguidamente concluir “En ese marco y en tanto que -tal como se admite en el memorial de agravios- en la especie no está discutido que la obligada, con anterioridad a la interposición de la demanda de autos, procedió al depósito de la totalidad de lo adeudado en concepto de aportes omitidos y conforme a lo resuelto en el Expte. Nro. 28.014/2010, en mi parecer, la aplicación lisa y llana del precepto en análisis en la forma pretendida por el recurrente arroja un resultado que luce desproporcionado, carente de equidad y desajustado a la realidad a la que está destinado. Nótese que, según se extrae de las actuaciones primigenias, el actor trabajó a las órdenes de MARSANS INTERNACIONAL ARGENTINA S.A. -predecesora de la empresa aquí demandada- desde enero de 2005 y hasta el 13 de enero de 2010 cinco años- en tanto que la sanción prevista en el art. 132bis de la L.C.T., fue impuesta a la accionada por el período comprendido entre el mes siguiente al del despido y hasta el mes previo al del dictado de la sentencia -31 de mayo de 2016- y, luego, de acuerdo a lo resuelto en el Expte. Nro. 37.485/2018, caratulado “López Silva, Hernán Marcelo c/ Marsans Internacional Argentina S.A. y otros s/ Ejecución de Sentencia”, desde el 1º de junio de 2016 y hasta el 31 de agosto de 2019, lo cual importa que el accionante percibió la sanción conminatoria por un importe equivalente a más de nueve años de salarios, esto es, cuatro años más de la duración de la relación laboral, todo lo cual me conduce a considerar que, en el sublite, si se admitiese la pretensión, la magnitud de la penalidad no guardaría proporción alguna con el incumplimiento que se penaliza.”

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EL PRINCIPAL DEBE AUDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES DEL SUBCONTRATISTA

                                                                           

Es lícito que las empresas  subcontraten a otras para cumplir tareas o servicios  específicos que son propias de su actividad dentro o fuera de su ámbito, pero en este caso deberán exigir a la empresa contratada el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismo de seguridad. De no hacerlo serán solidariamente responsables de los incumplimientos acaecidos.

Veamos que dice al respecto el art. 30 de la LCT:

“ Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

“Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir ademas a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250.”

La norma es absolutamente clara y detalla las obligaciones en cabeza de la empresa principal. Así también lo entiende en forma pacífica la jurisprudencia. Sirva de ejemplo el fallo de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Martínez Vargas, Isrrael K. c/Grimoldi S.A. y otro s/despido”.

En el caso el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda por despido indirecto por falta de registro del contrato de trabajo y consideró que la actividad de transporte de mercaderías que efectuaba el demandante para Transportes Brhother s SRL hacía a la actividad específica propia de la codemanda Grimoldi S.A.. Este fallo fue apelado y los camaristas señalaron “El empresario, para alcanzar los fines de la empresa que dirige, puede utilizar sus propios empleados -a los cuales contrata directamente- o bien delegar lícitamente parte de su actividad mediante la contratación o subcontratación de otra organización empresarial la cual con medios y personal propio contribuye -en mayor o menor medida- al logro de los objetivos de la empresa contratante. Dicha delegación, que se puede justificar en razones de especialización, complejidad, estrategia o simple conveniencia, remite a las figuras del contratista y el subcontratista. Así en la actualidad suele ser común que una empresa recurra a este tipo de contrataciones para cumplir sus metas sin encarar el logro de éstas con personal o estructura organizativa propia. Cabe agregar, que mediando tales circunstancias estamos -como principio- ante una contratación lícita y la responsabilidad solidaria que establece el art. 30 de la LCT opera -siempre en lo que el caso interesa cuando la empresa encomienda a otra la realización de obras o le requiere que le preste servicios, también cuando le cede todo o parte de su establecimiento para que se desenvuelva su actividad pero -resalto- no en cualquier caso porque se debe tratar de “…trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito…” (conf. art. 30 LCT).

Para seguidamente concluir “… ambas demandadas son solidariamente responsables, en virtud de lo expuesto precedentemente, pues las tareas de carga y descarga de mercaderías en las camionetas, Fecha de firma: 04/12/2019 exclusivamente de la marca Grimoldi, que el actor realizaba para la coaccionada Transporte Brother`s SRL hace a la actividad específica propia de la demandada Grimoldi SA, pues la entrega de la mercadería a los distintos lugares de venta coadyuvan a la posterior venta de los productos de esta última, existiendo una delegación de facultades de Grimoldi SA a la otra demandada.”

Como corolario solo podemos agregar que las empresas que subncontraten la realización de tareas o servicios esenciales a su actividad deben controlar regularmente que sus subcontratistas cumplan con las normas laborales y especialmente abonen las obligaciones emergentes de la seguridad social.

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