lunes, 29 de marzo de 2021

LA CONVERSION AL TELETRABAJO EXIGE EL CONSENTIMIENTO ESCRITO DEL TRABAJADOR


                                                                         


El Ministerio de Trabajo, Empleo, y Seguridad Social, mediante la resolución 142/2021, de fecha 18/03/2021, dispuso que la circunstancia que los trabajadores con motivo de la pandemia provocada por el Covi-19, cumplan sus tareas desde su domicilio -teletrabajo- no podrá  ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el art. 7° de la mencionada norma, que dice:

“ Voluntariedad. El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.”

Entendemos que el dictado de la citada resolución despeja dudas especialmente respecto de aquellos trabajadores que como consecuencia de la pandemia vienen cumpliendo tareas desde su domicilio y tal situación podría ser interpretada como un consentimiento tácito que cumpliría con la exigencia del artículo 7°. Queda absolutamente claro que para transformar el contrato de trabajo en uno de teletrabajo es necesario el acuerdo prestado por escrito del trabajador.

A continuación transcribimos el texto de la norma y los considerandos para despejar cualquier duda.

ARTÍCULO 1°.- Establécese que, a partir del inicio de la vigencia de la Ley Nº 27.555 y mientras se mantengan las restricciones y/o recomendaciones sanitarias dictadas por las autoridades nacionales, provinciales o locales, la circunstancia de que los trabajadores y las trabajadoras se vean impedidos de cumplir con el deber de asistencia al lugar de trabajo y realicen las tareas en su domicilio en función de lo dispuesto por el Decreto N° 260 del 12 de marzo de 2020, sus modificatorios y complementarios, y la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 207 del 17 de marzo de 2020 y sus modificatorias, o de las medidas que el empleador hubiera decidido implementar en forma preventiva para minimizar los riesgos de contagio, no podrá ser considerada como sustitutiva del acuerdo escrito que exige el artículo 7º del Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo como expresión de voluntad de las partes.

ARTÍCULO 2°.- La presente medida comenzará a regir a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial de la REPÚBLICA ARGENTINA.

ARTÍCULO 3°.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Los fundamentos de la resolución expresan:

Que mediante la Ley Nº 27.555 se creó el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo con el objeto de establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de Teletrabajo en aquellas actividades que por su naturaleza y particulares características, lo permitan.

Que el artículo 19° de la citada ley establece que el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo entrará en vigor luego de NOVENTA (90) días, contados a partir que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.

Que por el Decreto Nº 27/21, se reglamentó la Ley Nº 27.555 facultándose a este MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL a fijar la fecha de inicio del cómputo de los NOVENTA (90) días indicados en el artículo 19.

Que el artículo 10 del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1033/20 establece que, a la fecha de su dictado, ningún aglomerado urbano, ni departamento, ni partido de las provincias argentinas se encuentra alcanzado por las previsiones del aislamiento social, preventivo y obligatorio contenidas en el artículo 9° de dicha norma.

Que, en consecuencia, se dictó la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 54/21, estableciéndose que el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo, previsto por la Ley Nº 27.555, entrará en vigencia el 1° de abril de 2021.

Que, no obstante ello, para su aplicación deberán tenerse presente los principios de voluntariedad y reversibilidad establecidos por los artículos 7º y 8º de la mencionada ley, según los cuales, el traslado a la modalidad de teletrabajo, debe ser voluntario y prestado por escrito y, el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.

Que en virtud de la emergencia sanitaria declarada por la Ley Nº 27.541 y ampliada por el Decreto Nº 260/20 y su modificatorio, se dictaron numerosas medidas tendientes a disminuir la afluencia de personas en el transporte público y en los lugares de trabajo.

Que la situación epidemiológica permitió el establecimiento del “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” que supone el cumplimiento de reglas de conducta y recomendaciones necesarias para evitar la propagación del virus SARS-Cov 2 y, al mismo tiempo, facilitar la realización de actividades económicas y sociales en tanto presenten un protocolo de funcionamiento aprobado por la autoridad sanitaria.

Que sin embargo, subsiste la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo de los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en los incisos a); b) y c) del artículo 1º de la Resolución de esta Cartera Laboral Nº 207/20 y sus modificatorias, así como la recomendación establecida en su artículo 4º, dirigida a los empleadores y empleadoras con el fin de disminuir la presencia de trabajadores y trabajadoras en el establecimiento, a aquellos indispensables para el adecuando funcionamiento del mismo, adoptando las medidas necesarias para la implementación de la modalidad de trabajo a distancia.

Que en función de ello, deviene necesario el dictado de la presente con el fin de establecer que tales circunstancias no podrán sustituir el acuerdo de voluntad de las partes en los términos del artículo 7º de la Ley Nº 27.555.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios N° 22.520 (Texto Ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias y complementarias y el artículo 18º de la Ley Nº 27.555.


lunes, 22 de marzo de 2021

POR LA PANDEMIA DEBERAN CONCEDER UNA LICENCIA Y PAGAR LOS SUELDOS CAIDOS

                                                                                 


El empleador deberá conceder una licencia con sueldo y pagar los salarios caídos desde el inicio de la pandemia, a la trabajadora titular de una familia monoparental con un hijo menor a su cargo de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia en el marco de la pandemia Covid-19. Todo esto a pesar que la empleada había solicitado una licencia sin goce de haberes fundada en la existencia de la epidemia.

La trabajadora solicita como medida cautelar que se le ordene a su empleadora que le conceda una licencia extraordinaria con sueldo y el pago de los salarios desde marzo de 2020, fundamentando su petición en el  hecho de conforma  una familia  monoparental con un hijo menor a su cargo. Agrega que en el mes de abril solicitó a su empleador una licencia sin goce de sueldo hasta que finalizaran las medidas dispuestas por el DNU 297/2020 que implantaron el  ASPO, pero no pudo sostener esa situación por lo que intimó a su empleador el pago íntegro de sus remuneraciones. Por su parte la empleadora sostuvo que fue la trabajadora quien solicito la licencia sin sueldo y por eso no se le abonaron  las remuneraciones. Asimismo fundamenta  el no pago de sueldos en el hecho que su arrepentimiento implica una violación de la doctrina de los actos propios y que cuando la intimó a que se presente a trabajar por ser una empresa de servicios esenciales, la trabajadora no concurrió.

En este punto hay que recordar que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación dictó la Resolución Nro. 207/2020 y dispuso en su art. 3º “… mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución Nº 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejerceré el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable por hogar…” (B.O. 17/03/2020) y que fue prorrogado automáticamente por el “plazo que dure la extensión del aislamiento social, preventivo y obligatorio establecido por el DNU Nº 297/2020 del 19/03/2020 y sus normas complementarias (Resol. MTEySS Nº 296/2020, B.O. 3/04/2020) vigentes a la fecha de los hechos de la causa.

La decisión de primera instancia, recaída en autos “Toranzo, Micaela Daiana c/La Montovana de Servicios Generales S.A. s/medida cautelar”, no hizo lugar a la petición de la trabajadora por lo que en apelación el expediente fue girado a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.  Los camaristas, tras el ananlisis de rigor, señalaron “… teniendo en cuenta las afirmaciones de las partes no está controvertido que se encuentran vinculadas laboralmente y que la actora solicitó licencia sin goce haberes desde el 28/04/2020 hasta que finalizara las ASPO con motivo del dictado del DNU Nro. 297/2020 y Res. Nro. 207 (art. 3º), tal como surge de la documental digital aportada por la empresa. Dichas circunstancias evidencian prima facie que la empresa tenía conocimiento que la actora es madre de un menor de edad (Thian Alejandro Toranzo, cfr partida de nacimiento digitalizada e intercambio telegráfico). En esta inteligencia, cabe señalar que el dictado del Decreto Nº 297/20 que dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio a partir del 19/03/2020 fue prorrogado en forma sucesiva e ininterrumpida...”

Para más adelante proseguir  “Ahora bien, a la fecha de la licencia solicitada: 28/04/2020 estimo que nadie consideró que la situación de aislamiento por pandemia (COVID 19) proseguiría hasta la actualidad. En dicha inteligencia, la trabajadora con mayor razón, no vislumbró semejante extensión de la pandemia y sus consecuencias. En tal contexto, como puede verse, la Sra. Toranzo con su hijo menor está hasta la fecha sin percibir su salario, el cual reviste carácter alimentario. De allí, el entendimiento que la trabajadora no podía conocer que la licencia sin goce de haberes que solicitó (no obstante lo dispuesto por el art. 8 del DNU Nº 297/2020 y sus sucesivas prórrogas –pago íntegro de haberes- y la Resol. MTEySS Nº 296/2020 respecto de la exención de prestar servicios mientras continúe la suspensión de clases dispuesta por la Res. Nº 108/2020 del Ministerio de Educación y justificadas sus inasistencias) se extendería durante tanto tiempo, contexto que no resulta ajeno a la población en general.”

Asimismo los jueces expresaron que “No se soslaya que la demandada aduce que se dedica a servicios de limpieza y que su actividad está exceptuada por el inciso 22) del art. 6) del DNU Nro. 297/2020 (19/03/2020) pero la coyuntura sanitaria antes descripta y la situación económica imperante, implican que se deba adoptar una medida urgente a fin de evitar perjuicios mayores a una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad y requiere la inmediata protección y prevención de todo otro daño mayor. ..“

Para finalmente concluir “En virtud de lo dicho, corresponde admitir los agravios vertidos por la parte actora, revocar la resolución de grado y hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada conforme los términos de la normativa citada”.

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lunes, 15 de marzo de 2021

NO SON VALIDOS LOS ACUERDOS SOBRE EL PAGO DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

                                                                         


La determinación del impuesto a las ganancias que debe pagar el trabajador debe regirse exclusivamente por las disposiciones legales y la jurisprudencia pertinente, dejando de lado lo pactado entre el empleador y el empleado.

En el caso tratado por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos caratulados “Bielicki, Myriam Judith c /World Courier S.A. s/otros reclamos”, cuya sentencia en primera instancia fue favorable a la trabajadora, ésta reclamó la devolución parcial del impuesto a las ganancias retenido de su liquidación final por parte del empleador.

Los camaristas, tras analizar las pruebas y documentación del expediente, manifestaron “El presente caso presenta aristas singulares por cuanto si bien mediante un acuerdo se pactó una suma determinada, lo cierto es que ambas partes estuvieron de acuerdo que la misma sufriría un descuento en concepto de impuesto a las ganancias. Obviamente que ello incidiría en la suma neta final a percibir por la actora y esto no le era desconocido, razón por la cual carece de sustento su pretensión de percibir el total convenido, sin descuento ...Ahora bien, cabe señalar que la cuestión a resolver guarda sustancial analogía con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 30.11.2010, en la causa “Cuevas, Luis Miguel c. AFIP-DGI s/ contencioso administrativo”, con remisión a la doctrina por ella establecida en el precedente D.1148.XLII “De Lorenzo, Amalia Beatriz c. DGI” (sent. del 17.06.2009). En lo que aquí interesa, memoro que el Alto Tribunal en el caso “De Lorenzo” expuso como fundamento favorable al andamiento del reclamo, que la indemnización laboral –en aquel caso se trató de un despido por causa de embarazo- se encuentra exenta conforme lo dispuesto en el artículo 20 inc. i) de la Ley de Impuesto a las Ganancias n° 20.628, que exime a las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido y las que se reciben en forma de capital o renta por causa de muerte o incapacidad producida por accidente o enfermedad, asimilando el concepto al previsto como exento en forma expresa por la ley.”

Para más adelante expresar: “ advirtiendo que la actora admitió en el acuerdo de fs. 38 haber acordado que los conceptos diferencias en la indemnización por antigüedad, bono anual e indemnización por vacaciones no gozadas estaban sujetos a la retención por impuesto a las ganancias (de hecho la calificación de “bruta” así permite concluir), lo que se debe discernir es si los demás conceptos cuyo pago se convino deberían ser objeto también de esa retención. En el caso, y por así establecerlo la Ley de Impuesto a las Ganancias, es claro que la indemnización del artículo 245 de la L.C.T. no puede ser objeto de retención alguna. Pero, además, en virtud del criterio antes expuesto del Máximo Tribunal de la República, carecen del carácter de “periodicidad que implique la permanencia de la fuente”, dadas sus naturalezas indemnizatorias, las sumas imputables a preaviso, S.A.C. sobre preaviso, integración del mes y su S.A.C. proporcional, e indemnización por vacaciones no gozadas, con más el S.A.C. proporcional, pues los ingresos indemnizatorios no persisten ni son susceptibles de persistir… Es dable destacar que la alusión en el acuerdo, sin mayores precisiones, a retenciones en concepto de impuesto a las ganancias, imponía a la empleadora actuar con la prudencia del caso, en torno a la averiguación de la verdadera naturaleza de las sumas a pagar y su alcance conforme a la Ley 20.628 y, a lo sumo, diferir la cuestión a un pronunciamiento judicial, mas no a efectuar retenciones en función de particulares interpretaciones de la norma que, como se viera, carecen en absoluto de respaldo.

En consecuencia la sentencia de segunda instancia dispuso que el descuento practicado por el empleador, en la medida que no respetaba lo dispuesto por la ley, era incorrecto, disponiendo que el perito contador que intervino en el juicio practicara la determinación del monto correcto a tributar y la devolución al trabajador del importe retenido en demasía.

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lunes, 1 de marzo de 2021

PARA APLICAR LA MULTA DEL ART 132 BIS ES NECESARIO EL INFORME DE LA AFIP


                                                                        

La sanción por no depositar los aportes retenidos al trabajador -art 132 bis LCT- requiere en forma indispensable la información en tal sentido de la AFIP. No es suficiente para aplicar la multa la  presunción que se activa ante la rebeldía en la cual quedó la parte empresaria.

Tras la desvinculación producida por la falta de pago de sus haberes, la trabajadora mediante el  expediente “Díaz, Silvia Raquel c/Centro Gallego Buenos Aires s/despido”, tratado en apelación por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, demandó  a la empleadora en procura del cobro de los haberes adeudados, la indemnización correspondiente y el monto de la sanción establecida en el art. 132 bis de la LCT, que expresa:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

El juez de primera instancia, considerando la rebeldía en que cayó la empleadora,  hizo lugar al reclamo sobre los salarios y las indemnizaciones correspondientes, rechazando la pretensión de la trabajadora de aplicar la mencionada multa establecida por el arl 132 bis., por lo que la actora apeló el fallo debiendo expresarse como mencionamos los camaristas de la sala II, quienes manifestaron que la multa “… tiene características represivas propias del iuspuniendi del Estado, que llevan a considerarla una disposición de naturaleza penal, y a aplicar, para su valoración, los principios rectores de aquel sistema. Se sigue de ello que es de interpretación restrictiva y que, por ende, no puede ser receptada únicamente en base a presunciones, pues, de otro modo, se avasallaría el principio rector contenido en artículo 18 de la Constitución Nacional. Ver, en este mismo sentido, la sentencia nº. 110.072 del 17/2/2017, dictada por esta Sala in re “Pinedo Valles, Daniel c/ Sifer Comunicaciones S.RL. y otro s/ despido”. Así, para tener por cierto que la entidad accionada retuvo aportes del salario del trabajador y omitió depositarlos en los organismos de la seguridad, y así declarar viable la multa en cuestión, es indispensable contar en la causa con la información brindada por la AFIP, organismo encargado de aplicar, recaudar y fiscalizar el ingreso de los tributos a las arcas públicas, entre ellos los recursos de la seguridad social. Sin embargo, no obra en el sub examine ese instrumento de prueba, por lo cual no es posible tener por cierta la conducta típica que sanciona la norma.”

En consecuencia los camaristas confirmaron el fallo de primera instancia rechazando la aplicación de la multa prevista en el art. 132 bis LCT, pues como señalaron no alcanza sólo con la presunción emanada de la  rebeldía en que cayó la empleadora, sino es necesario la prueba fehaciente plasmada mediante  el informe de la AFIP donde se certifique que los aportes retenidos no fueron depositados.

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