EL CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL EXIGE UNA NECESIDAD EXTRAORDINARIA Y TRANSITORIA

 

                                                                         

La ley determina que la contratación de personal eventual es excepcional y como tal exige que haya una necesidad transitoria y extraordinaria en la empresa usuaria y será ésta a quien le incumbe probar tales condiciones.

En los autos “Esquivel, Jorge Daniel c/Guia Laboral empresa de Servicios Eventuales y otros s/despido” la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Laboral Nro. 6,, condenó a la empresa proveedora de personal eventual y a la empresa usuaria, MA Automotive Argentina S.A., a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, pues concluyó que dichas partes no lograron acreditar las circunstancias transitorias o extraordinarias  -condición esencial- que justificaron la utilización de un contrato de trabajo eventual.

Tras la apelación del fallo por las empresas de personal eventual y la usuaria, los jueces camaristas señalaron “… la contratación a través de una empresa de servicios eventuales, aunque legalmente prevista y permitida, presenta caracteres de excepcionalidad que se relacionan con los presupuestos previstos, a la fecha de los hechos objeto de controversia, en el art. 6to del decreto 1694/2006, todos vinculados a una necesidad transitoria y excepcional de la empresa usuaria, cuya invocación y prueba incumbe incuestionablemente a quien alega tales circunstancias para justificar tal modalidad de contratación. Aun cuando, y sólo a modo de hipótesis, pudiera sostenerse que la empresa usuaria no es responsable de la falta de cumplimiento de la forma escrita de contratación que la sentencia de grado señala como “prácticamente” exigida por la ley a partir del art. 72 inc.a) de la Ley 24.013, lo cual no comparto, lo cierto es que no resulta necesario ingresar en el análisis de tal aspecto de la controversia cuando, en definitiva, ninguna de las demandadas, y menos aún la recurrente, ha demostrado en esta causa que la prestación de servicios del demandante, que se extendió desde el mes de febrero de 2011 al mes de enero de 2014, haya tenido como finalidad reemplazar a trabajadores permanentes ausentes, ni tampoco, menos aún, la atención de un “aumento considerable de la producción”, hecho ni siquiera invocado en la contestación de la demanda.”

Para seguidamente explicar “En cuanto al primer aspecto, la pericial contable ha destacado que de las registraciones laborales exhibidas no surge “la relación indicada”, esto es, que nada prueba que el actor haya sido contratado para reemplazar a dichas personas (respuesta al punto 5 del cuestionarios propuesto por MA Automotive Argentina S.A.). Por el contrario, y lo destaco solo a mayor abundamiento, la mera lectura de las fechas de ausencia de los sujetos supuestamente reemplazados por “personal temporario de Guía Laboral” y por el actor en particular, demuestra la inexistencia de relación entre la continuada prestación de Esquivel y la ausencia del personal identificado en el responde, desde que: a) aquél ingresó en febrero de 2011 y la primera licencia data del mes de junio de ese año; b) existirían períodos en los que el actor habría sido el reemplazante de más de una, y c), finalmente, también se advierte la continuidad en la prestación de servicios durante períodos en los que no se habría verificado ninguna ausencia y cuando el personal se habría reincorporado, lo cual en los términos del art. 69 de la ley 24.013 implicaría la conversión del contrato temporal en uno por tiempo indeterminado

Luego el fallo analiza si en la empresa se produjo un “aumento considerable de producción” y afirma “que no se advierte posible sostener el carácter excepcional o transitorio, al menos a los efectos de la contratación de personal temporal, de un aumento de producción que se habría extendido entre 2011 a 2014, y por otro, que el perito contador ha informado que no le fueron exhibidas registros de los niveles de producción y su relación con el personal empleado a tal efecto …”

Por lo expuesto los camaristas al comprobar la inexistencia de las condiciones esenciales para la existencia del contrato de trabajo eventual, hicieron lugar a la demanda del trabajador de cobrar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

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EN LAS RELACIONES LABORALES LA RESPUESTA CON UN EMOJI NO PUEDE CONSIDERARSE CONSENTIMIENTO

                                              

En el plano de las relaciones laborales la respuesta por parte del empleador con un emoji no puede considerarse consentimiento o aprobación. La imagen debe ser analizada en el contexto y sólo puede ser un medio de prueba más, es decir no es absoluto sino que debe ser apreciado dentro del plexo probatorio                                                                          

Ante las ausencias sin aviso del trabajador la empresa se presentó en la Justicia y solicitó la exclusión de la tutela sindical para luego despedir con causa al empleado. En la contestación de la demanda el trabajador intentó justificar las inasistencias argumentando que habías notificado a la empresa por mail los motivos de su ausencia y que el empleador había manifestado su consentimiento respondiendo a su email con una imagen de un emoji con un pulgar hacia arriba.

Tras las sentencias de primera y segunda instancia, el expediente caratulado “Fridevi S.A.F.I.C. c/Payalef, Hugo Lautaro s/exclusión de tutela sindical”, fue tratado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro. Los magistrados manifestaron que “si bien la Cámara del Trabajo consideró acreditadas e injustificadas las inasistencias que se buscan sancionar, interpretó que el ícono con el pulgar hacia arriba implicaba aprobación o conformidad con la comunicación recibida; conclusión que lejos está de ser aceptada universal o incontrovertidamente en doctrina y jurisprudencia. Tales signos, conocidos como "emojis" (pequeña imagen o ícono digital que se usa en las comunicaciones electrónicas para representar una emoción, un objeto, una idea, etc., cf. Diccionario de la Real Academia Española) son frecuentemente empleados en la comunicación digital para transmitir emociones y conceptos de manera rápida, concisa, visualmente atractiva y sin usar palabras.”

Para luego continuar  “No obstante, su valor probatorio en un juicio es limitado y debe ser complementario de otros medios de prueba, como testimonios de terceros, declaraciones adicionales de las partes involucradas, o incluso un análisis razonado del historial de las comunicaciones previas. Ello es así, debido a que la interpretación de un emoji es subjetiva, puede variar según la cultura y, fundamentalmente, depende del contexto en el que se utilice. Como se observa, debido a la naturaleza textual de la comunicación en línea, es difícil transmitir y percibir el tono del mensaje con precisión. Así, un emoji con el pulgar arriba puede sugerir aprobación en un contexto informal, tal como lo considera la Cámara en su fallo; sin embargo, también podría interpretarse como ironía, disgusto, desdén, sarcasmo, o simplemente una confirmación de recepción. Por lo tanto, en la medida que su interpretación puede fluctuar según el contexto y la percepción del receptor, estos íconos no constituyen en si una expresión de manifestación de voluntad con efectos jurídicos vinculantes.”

En conclusión los integrantes del mencionado Superior Tribunal, expresaron “En las actuaciones bajo análisis, la Cámara adjudicó a dicha contestación un sentido explícito de aprobación, pero lo hizo apartándose inexplicablemente de su razonamiento anterior. Ignoró el historial de comunicaciones anteriores e, incluso, el contexto de la interacción, elementos que había considerado previamente para validar las faltas y descartar el presunto consentimiento implícito; desviación que alinea el fallo en la doctrina de la arbitrariedad establecida pretorianamente por la Suprema Corte de la Nación a partir del viejo precedente "Rey vs. Rocha" (Fallos: 112:382). En contraposición considero que las acciones de la empresa, en el contexto descripto precedentemente, no reflejan un aval o conformidad frente a las inasistencias del empleado, que en consecuencia deben tenerse por injustificadas.”

Como vemos la sentencia explica que la imagen en cuestión tiene un valor probatorio limitado no absoluto, dado que su interpretación puede variar de acuerdo al contexto en que se utilice pues puede sugerir aprobación o simplemente una confirmación de recepción. Para sostener entonces que en el caso –considerando todas las actuaciones que se desarrollaron en la sustanciación del expediente- tales emojis no reflejan un aval o conformidad por parte del empleador descartándose entonces la pretensión del trabajador de hacerlos valer como consentimiento a sus reiteradas ausencias.

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AL IGNORAR EL ALTA MEDICA Y NO REANUDAR TAREAS FUE DESPEDIDO POR ABANDONO DE TRABAJO

                                                                   

La Justicia convalidó el despido por abandono de tareas de un trabajador que tras tres meses de licencia médica psiquiátrica ignoró el alta médica y no se presentó a laborar pese a ser intimado para hacerlo.

El trabajador demandó al empleador argumentando que “habiéndole otorgado el alta psiquiátrica el control médico de la empresa (quien lo revisó el mismo día en que vencía su licencia) con fecha 15/1/2019, la empleadora lo intimara -escasos dos días más tarde- a presentarse a trabajar (conforme misiva del 17/1/2019) aduciendo ausencias sin aviso ni justificación desde el 16 de dicho mes y año. Sostiene el accionante que conforme la conducta asumida por la empleadora, debía volver a trabajar sin siquiera tener a la vista el informe del centro médico que, como los anteriores, nunca le fue entregado y que por eso, al responder el 21/1/2019 reiteró su estado de salud doliente y disminuido, haciéndole saber que no se hallaba de alta médica aun. Manifiesta que ello derivó en el despido de la demandada, quien mediante misiva del 23/1/2019 lo consideró incurso en abandono de trabajo.”

Como consecuencia de que la sentencia de primera instancia rechazó el reclamo del trabajador sustanciado mediante el expediente “Molina, Pablo Emiliano c/Isidro S.R.L. s/despido”, intervino la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes, tras el análisis de las actuaciones, expresaron “No hay controversia en autos acerca de que el actor, quien había ingresado a trabajar para la demandada -empresa que explota las heladerías Chungo- el 11/3/2016, comenzó a gozar de licencia médica psiquiátrica el 16/10/2018 por presentar un cuadro de trastorno de ansiedad con inquietud, palpitaciones, mareos y falta de energía, siéndole indicado la toma de Clonazepam y reposo laboral ambulatorio por 15 días (ver certificado médico reconocido por el Dr. Raúl Eduardo Elgier al declarar en autos). Dicha indicación de reposo laboral fue extendida por su médico tratante hasta el día 15/1/2019, conforme certificados médicos de fecha 30/10/2018, 21/11/2018, 11/12/2018 y 27/12/2018, todos ellos reconocidos por el citado Dr. Elgier.”

Ante el vencimiento de la licencia, la  médica designada por el empleador, Dra. Schurmann, examinó al trabajador y emitió, independientemente de continuar con terapia psicológica para “elaborar conflictiva familiar”, el alta laboral indicando que debía reanudar tareas el día 16 de enero.    

Los camaristas continuaron  “… más allá de los extensos términos de la respuesta del trabajador en la que insiste en que se encuentra enfermo, lo cierto es que no invoca la existencia de un certificado médico que acredite su enfermedad posterior al 15/1/2019, fecha en que culminaba la última licencia otorgada por su médico particular, el Dr. Elgier. De hecho, fue el mismo galeno quien, al presentarse a declarar en estas actuaciones, dio cuenta de que la última vez que se presentó Molina en su consulta fue a fines de 2018, no pudiendo efectuar ninguna manifestación respecto del estado de salud del actor a mediados del mes de enero de 2019. Por lo demás, ninguna constancia obra en la causa que demuestre la manifestación vertida por Molina en la misiva antes reseñada respecto de que la profesional que lo atendió el 15/1/2019 le indicó que no se encontraba en condiciones de trabajar. Por el contrario, tal como surge de la documental de autos (avalada por el Centro Médico Fitz Roy), la Dra. Schurmann, que lo atendió ese día, lo consideró apto para reincorporarse a trabajar, no habiendo adoptado el accionante temperamento alguno a fin de intentar acreditar aquellos dichos.”

Para en consecuencia concluir “Cierto es que, como he sostenido en reiteradas oportunidades, ante la divergencia de criterios entre el médico del trabajador y el servicio médico de la empresa, es obligación del empleador arbitrar los medios para obtener una tercera opinión, ya sea a través de una Junta Médica o procedimiento similar. Sin embargo, en el caso de autos, el alta médica dispuesta por la Dra. Schurmann no fue controvertida por el médico del accionante quien, reitero, atendió al actor hasta fines de 2018 y nada dijo respecto del estado de salud del reclamante a partir del 15/1/19 -fecha de finalización de su última licencia.”

En conclusión, la sentencia de segunda instancia confirmó el rechazo del reclamo del trabajador y dictaminó que la decisión de intimar a  retomar tareas y la posterior desvinculación fundada en el abandono de trabajo fue correcta y “ajustada a derecho”

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NORMAS DE LA OMS SOBRE LA PREVENCION DEL ACOSO, LA DISCRIMINACION Y EL ABUSO DE AUTORIDAD

                                                                          

Con el propósito de difundir las políticas elaboradas por la Organización Mundial de la Salud sobre la prevención y lucha contra las conductas abusivas y los procedimientos relativos al acoso, la discriminación y el abuso de autoridad, transcribimos el texto parcial (obligaciones de administradores y supervisores y personal en general) de las normas que entraron en vigencia el pasado 20/06/2023.

5. Obligaciones de los administradores y los supervisores

5.1. Además de dar ejemplo con su propio comportamiento, se espera que los administradores y los supervisores aborden con prontitud cualquier preocupación que pueda plantearse en relación con conductas que sean inapropiadas pero que no lleguen a constituir conductas abusivas, ya sea reiterando las normas de conducta esperadas, exigiendo el cese de la conducta inapropiada o recordando a la persona implicada que la persistencia de la conducta podría dar lugar a la adopción de nuevas medidas de conformidad con esta política.

 5.2. Además de cumplir con las obligaciones que les incumben como miembros del personal, los administradores y los supervisores deberán:

a) demostrar su compromiso con la prevención y la respuesta frente a las conductas abusivas, dar ejemplo mediante un alto nivel de exigencia en su conducta personal, teniendo presente el poder que les confiere su cargo, y tratar a todos los compañeros con cortesía y respeto;

 b) responder con prontitud a las denuncias y garantizar que se adopten las medidas necesarias que sean de su incumbencia con respecto a la persona afectada (por ejemplo, apoyo, medidas provisionales, etcétera);

 c) mantener un diálogo abierto dentro de sus unidades, supervisar los equipos de trabajo para detectar conductas que puedan ser contrarias a esta política y esforzarse por promover un entorno de trabajo armonioso;

d) comunicar el contenido de esta política a su equipo a través de una reunión presencial anual y llamar la atención sobre cualquier información publicada disponible en relación con las consecuencias de su contravención; y

e) esforzarse por crear un ambiente en el que los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas se sientan libres de expresar sus preocupaciones relacionadas con las conductas inapropiadas y animarles a utilizar, sin temor a represalias, los mecanismos oficiosos y oficiales y todos los servicios y mecanismos para recurrir que tienen a su disposición en la OMS

 

 Obligaciones de los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas

 4.1. Para crear un entorno de trabajo respetuoso y armonioso es necesario que todos los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas se comprometan a respetar los principios éticos de la OMS, en particular la integridad, el compromiso profesional y el respeto a la dignidad, la valía, la igualdad, la diversidad y la intimidad de todas las personas. En función de las condiciones de su relación jurídica con la OMS, todos ellos deben asumir las siguientes obligaciones:

 a) realizar un curso obligatorio de capacitación, en particular durante el proceso de iniciación o incorporación, para conocer las expectativas de comportamiento y familiarizarse con esta política y las demás políticas y procedimientos conexos, entre ellos la política y los procedimientos de denuncia de irregularidades y protección contra represalias dentro de la OMS («Política de Denuncia de Irregularidades dentro de la OMS»);

 b) asistir a otras oportunidades de capacitación relacionadas con las conductas abusivas, en la medida de lo posible;

 c) demostrar su compromiso con la tolerancia cero hacia las conductas abusivas y tratar a todas las personas del entorno laboral con cortesía y respeto, siendo conscientes del propio comportamiento y de cómo puede ser percibido o recibido por los demás;

d) no incurrir en conductas abusivas ni animar a otros a hacerlo;

 e) tomar conciencia, con la ayuda de la capacitación disponible, de las amenazas de acoso muy específicas que pueden sufrir los miembros de la comunidad LGBTIQ+;8 7 O toda política que la suceda. 8 Que incluye, en relación no exhaustiva, a lesbianas, gais, bisexuales, transgénero, intersexuales y queer o en proceso de cuestionamiento

f) emprender las acciones que resulten apropiadas, en la medida que se sientan cómodos haciéndolo y, siempre que sea posible, tras consultar con la persona afectada, si son testigos de posibles conductas abusivas, y apoyar a las personas afectadas de la forma más conveniente, dentro de sus posibilidades;

 g) denunciar posibles conductas abusivas a través de canales oficiales u oficiosos y cooperar con investigaciones, auditorías y revisiones; y

 h) no tomar represalias, ni animar a otros a tomarlas, contra una persona que haya presentado una denuncia en virtud de esta política o que haya cooperado en una investigación sobre una denuncia de este tipo.

 El incumplimiento de las obligaciones anteriores y, en el caso de los administradores y los supervisores, de las obligaciones adicionales que figuran en la sección 5, puede llegar en algunos casos a constituir una falta de conducta que, en el caso del personal de plantilla, puede dar lugar a la imposición de medidas disciplinarias y, en el caso del personal que no es de plantilla y otras personas, a la adopción de medidas acordes con las condiciones de su relación jurídica con la OMS.

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LA JUNTA MEDICA CONVOCADA POR EL EMPLEADOR SOLO SE EXPIDE SOBRE SI PROCEDE O NO LA LICENCIA

                                                                                  

Ante la discordancia de los dictaménes sobre la licencia por enfermedad de los médicos que atiende al trabajador y el designado por la empresa para efectuar el control, es lícito que la empleadora convoque a una junta médica no para determinar el tratamiento adecuado de la enfermedad, sino exclusivamente para dilucidar el otorgamiento o no de la licencia.

Veamos en primer lugar lo prescripto por el art. 210 de la LCT, que dice:

“Control. El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.”

La norma en forma clara y contundente le concede al empleador la facultad, mediante la intervención de un profesional de la salud, de examinar al trabajador enfermo. Ahora bien en el expediente “Caceres, Rosana Carina c/Banco Hipotecario S.A. s/despido”, considerado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la trabajadora planteó que “la letra del artículo es clara y establece concretamente que le confiere la potestad al empleador de hacer revisar al trabajador por médico de confianza para constatar la situación, pero no para que sea su médico el que decida cuál es el tratamiento a seguir por el trabajador, ni para que de creerlo conveniente prive de efecto lo decidido por el médico del trabajador y de ninguna manera establece que el empleador tiene facultad de someterla a la trabajadora a una junta médica…”

Los camaristas tras el análisis de las actuaciones y documentación obrante en la causa expresaron “… cabe resaltar lo manifestado por la Sra. Jueza a quo, en cuanto a que “…En efecto, la letra de la ley es clara en cuanto impone la obligación de la trabajadora de aceptar el control que su empleadora designe necesario, a fin de verificar su estado de salud, máxime luego de un intercambio telegráfico en el que el empleador manifiesta disconformidad con los certificados médicos extendidos por el médico tratante de CACERES, situación que –a la luz de lo establecido en el art. 63 LCT y especialmente lo previsto en el art. 210 LCT ya mencionado- ameritaba su presentación ante la junta médica coordinada por la firma, para dirimir el conflicto de opiniones médicas en torno a la continuidad o no de la licencia por enfermedad de la que gozaba la actora en ese momento. Desde tal óptica, se observa -frente a este conflicto- un comportamiento patronal que en principio resulto ajustado a derecho, desde que propuso una tercera opinión médica para dirimir el diferente entre partes …”

Seguidamente los jueces concluyeron “De este modo cabe memorar que el art. 210 de la LCT establece que “el trabajador está obligado a someterse al control que se efectué por el facultativo designado por el empleador” y en el caso concreto, la circunstancia apuntada por la quejosa respecto de que el empleador carece de facultad para someter a la trabajadora a una junta médica, no enerva lo expuesto toda vez que, tal como lo señalara la sentenciante de grado, “la junta médica coordinada por la firma, para dirimir el conflicto de opiniones médicas fue en torno a la continuidad o no de la licencia por enfermedad de la que gozaba la actora en ese momento”. En este punto, la doctrina especializada es coincidente en concluir que “La facultad que se acuerda al empleador a través de sus médicos implica que el profesional debe poder revisar al enfermo para poder formar su propio juicio acerca de la existencia de la enfermedad” (cfr. Justo López – Norberto Centeno – J.C. Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2da. ed. actualizada, tomo II, pág. 963; Carlos A. Etala, Contrato de trabajo, 7ma. ed actualizada y ampliada, tomo 2, pág. 163)”

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CAMBIABAN LA TITULARIDAD DEL “SUPERMERCADO CHINO” PARA ELUDIR SUS OBLIGACIONES PATRONALES

 

                                                                                

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo extendió la condena laboral a uno de los dueños de un “supermercado chino”  que pretendió ejercer su defensa mediante su situación de rebeldía. Los jueces señalaron que el establecimiento es una empresa familiar y que los integrantes de la familia van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones patronales.

En el expediente “Balmaceda, Erica Adriana c/Chen, Yan y otro s/despido” el fallo de primera instancia hizo lugar al reclamo de la trabajadora, pero no condenó al codemandado Lin Ming, por lo que la trabajadora solicitó a los camaristas que modificaran el fallo de primera instancia declarando la responsabilidad solidaria de Ming al pago de las indemnizaciones legales correspondientes

Los integrantes de la sala VI de la mencionada Cámara señalaron “ … la situación de rebeldía procesal de los sujetos emplazados lleva a tener por cierto tanto los hechos expuestos en el escrito de demanda como en el su ampliación salvo prueba en contrario (art. 71, LO) siendo que del último de los memoriales presentados surge que el supermercado donde trabajó la accionante es una empresa familiar y que todos los integrantes se presentan como dueños, dan órdenes a los empleados y van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones frente a los empleados constituyendo la conducta descripta un claro fraude a la legislación laboral (art. 14, LCT) y coadyuva a tal conclusión la aplicación del principio de primacía de la realidad porque muchas de las pequeñas y medianas empresas que existen en nuestro país son emprendimientos familiares desarrollados con el objeto de servir de rédito económico para sus integrantes.”

Para luego explicar “La doctrina enfatiza que, en la Nación Argentina, hay más de un millón de empresa familiares representando el 80% del tejido empresarial y tipificando como tales a aquellas en que un grupo de personas, pertenecientes a uno o más generaciones y unidas por vínculos familiares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la dirección de una empresa (conf. Favier Dubois –h-, Eduardo M. y Spagnolo, Lucía, “Sociedad por acciones simplificada y empresa familiar”, ps. 31/3, ed. Ad-Hoc) que es la situación denunciada en autos.”

En consecuencia la sentencia de segunda instancia extendió la condena al pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador al codemandado, quien pretendió desconocer su obligación alegando su rebeldía. Cabe, por último, mencionar lo expresado por los magistrados cuando describieron “van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones frente a los empleados constituyendo la conducta descripta un claro fraude a la legislación laboral”.

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RECHAZAN EL PEDIDO DE NULIDAD DEL DESPIDO POR NO DEMOSTRARSE QUE FUE DISCRIMINATORIO

                                                                               

Al no demostrar con pruebas sustanciales que la empleadora hubiera decidido su despido sin causa, motivado en su estado de obesidad y la enfermedad cardíaca que padece, es decir en un acto discriminatorio, la Justicia rechazó el reclamo del trabajador

El fallo de primera instancia en el expediente “Lione Díaz, José Domingo c/Compañía de Transporte Vecinal S. A. Sargento Cabral S.A.T.U.Y s/juicio sumarísimo”, dispuso el pago de las indemnizaciones previstas en el art. 245, 232 y 233 de la LCT, pero no hizo lugar al reclamo de declaración de nulidad del despido y la reincorporación del trabajador por considerar que no existió discriminación en la desvinculación.

Arribada las actuaciones en apelación a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los camaristas señalaron “Si bien es cierto que, en los supuestos de imputación de conducta discriminadora, se torna dificultoso para la víctima el suministro de prueba en este tipo de controversias, no cabe considerarlo exento al trabajador de la obligación de aportar elementos siquiera indiciarios para posibilitar, de ese modo, que se eche mano a la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Pellicori Liliana Silvia C/ Colegio Púbico de Abogados” y, consecuentemente, se traslade la carga probatoria al demandado por estar en mejor situación para probar el hecho en debate. En el punto acontece algo similar a las presunciones legales, ya que en ellas el litigante, para que se produzcan los efectos de la presunción, debe demostrar ciertas circunstancias fácticas que lleven a la situación de hacer aplicable la carga dinámica de la prueba.”

Para luego afirmar “Ello es así, pues, frente al marco fáctico formulado en el inicio en cuanto a que el despido decidido por la empleadora estaba, en realidad, motivado en un acto discriminatorio por el estado de obesidad y enfermedad cardíaca que presentaba el trabajador, de las pruebas producidas en este proceso no surgen demostrados “indicios” que permitan llevar al entendimiento de la existencia de una conducta discriminadora. En ese sentido, es certera la consideración de la “a quo” cuando dice que “…el propio actor es quien denuncia en su demanda que su cuadro de salud se desarrolló y mantuvo con normalidad durante el transcurso del extenso vínculo laboral y que nunca tuvo inconvenientes en el desempeño de sus funciones…” sin que se tratase del cuadro de una enfermedad sobreviniente.”

Es oportuno entonces señalar que los camaristas determinaron su decisión en el hecho que el trabajador no aportó elementos o pruebas que demostraran su afirmación al fundamentar el reclamo  sobre que se hubiera producido al concretarse el despido un acto discriminatorio. En consecuencia al no probarse los hechos alegados no hicieron lugar a la demanda de restablecer en su puesto al trabajador. 

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EL CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO NO DEBE CAUSAR PERJUICIO MORAL O MATERIAL

                                                                      

El empleador que pretenda cambiar el lugar de trabajo,  no sólo debe respetar la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, sino  explicar y fundamentar  satisfactoriamente la necesidad de tal decisión. 

El art. 66 de la LCT al respecto señala:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, el trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

Veamos un caso donde el empleador pretendió cambiar el lugar de trabajo pero no justificó ni explicó debidamente las razones que fundamentaban o hacían necesario tal cambio y, planteada la cuestión  ante la Justicia del trabajo,  los motivos que  tuvieron en cuenta los jueces para emitir sentencia. (Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Autos “Kalhofer Enciso Mauricio Javier c/UPS SCS Argentina S.R.L. s/despido”).

En primer término los camaristas señalaron  “La potestad del empleador de variar, alterar o modificar unilateralmente la forma y modalidades de la prestación de trabajo por sus dependientes se encuentra justificada en las facultades de dirección y organización que asisten al titular de la empresa (cfr. arts. 64 y 65 de la L.C.T.), pero deben ser ejercitadas dentro de los límites impuestos genéricamente por el criterio de colaboración y solidaridad y el deber de obrar de buena fe (arts. 62 y 63 de la L.C.T.), utilizada con un criterio funcional que tienda a satisfacer las necesidades de la empresa, respete la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales y excluya toda forma de abuso de derecho (art. 68 de la L.C.T.), hallándose marginada su utilización irrazonable, que afecte a alguno de los elementos esenciales del contrato o cause un perjuicio material o moral al trabajador (art. 66 de la L.C.T.) y cuando encubra una sanción disciplinaria (art. 69 de la L.C.T.)”

Para enseguida agregar “El ius variandi, como potestad del empleador de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo de su dependiente requiere, para su admisibilidad legal, su adecua discrecionalidad del empleador sujeta a prueba y control jurisdiccional a los efectos de merituar el correcto accionar del empleador en el uso de sus potestades. De tal modo, la sola omisión por parte de la empleadora de acreditar las razones organizativas en las que intentó fundar el cambio torna irrazonable el ejercicio del ius variandi (cfr. C.N.A.T., Sala VII, “Oliva, Ramón c/ Marcó del Pont S.A. s/ Despido”, sentencia definitiva Nro. 27.529 del 05.07.1996)…”

Los jueces siguen explicando que “la demandada pretende justificar el traslado del actor con el solitario  testimonio del deponente Castro (fs. 220/1), pero lo cierto es que esta testifical no resulta idónea los fines pretendidos, en tanto las razones objetivas y funcionales no pueden ser explicadas con la prueba sino que debieron individualizarse  al comunicar la decisión y además, el testigo se limitó a referir que necesitaban despachantes de aduana y que se debían cubrir algunas posiciones, pero de las constancias de la causa surge que el actor no poseía esa categoría sino la de Administrativo D (ver recibos acompañados a fs. 84/100, que no fueron negados).  En definitiva, ni éste testimonio ni ninguna otra prueba obrante en la causa permite tener por acreditada las razones objetivas que motivaron el cambio de lugar de trabajo del actor y mucho menos las supuestas necesidades operativas invocadas tardíamente (art. 386 y 456 CPCCN y 90 L.O.).

En conclusión, como podemos apreciar,  el cambio de lugar de trabajo no sólo no debe alterar modalidades esenciales, ni causar perjuicio material ni moral al trabajador, sino que debe tener un fundamento que haga imprescindiblemente necesario el cambio y, especialmente teniendo en cuenta lo expresado por los jueces, debe ser explicado  al trabajador  en oportunidad de notificarle la decisión para demostrar la razonabilidad de  tal medida.

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POR HABERLA DESPEDIDO INMEDIATAMENTE DESPUES DE VENCIDO EL PLAZO DE PROTECCION DEL EMBARAZO DEBERA PAGAR LA INDEMNIZACION ESPECIAL

                                                                            

El hecho de que el despido se produjera inmediatamente después de vencido el plazo de sospecha de protección al embarazo y que la empleadora no demostrara la causa alegada  (reorganización de orden funcional en la estructura de la explotación) determinaron que la Justicia hiciera lugar al reclamo del pago de la indemnización especial por causa de embarazo.

Veamos que dice el art. 178 LCT:  “Despido por causa del embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.”

El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes Secretaría Jurisdiccional Nro. 2, intervino en el expediente “Soto, Mónica Beatriz c/Shonko S.A. s/indemnización laboral” ante el recurso de inaplicabilidad de la ley presentado por la empleadora como consecuencia del fallo de primera instancia y su confirmación por la Excma. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Santo Tomé.

Los jueces explicaron que “… a pesar que el despido se configuró fuera del plazo de sospecha previsto en el art. 178 de la LCT (la actora presentó el acta de nacimiento de su hijo ocurrido el día 29/08/2015 y el plazo de siete meses y medio posteriores al parto venció el 15/04/2016, habiéndose configurado el distracto el 29/03/2016), justificó lo resuelto en primera instancia que consideró que aquél tuvo por causa el embarazo, habiendo cumplido la actora con la carga que le fuera impuesta y acercado indicios suficientes para suponerlo (tales como la inmediatez entre el vencimiento del plazo de sospecha -art. 178, LCT- y el despido; y el testimonio de Gaudioso -f.117 y vta.- quién aseveró que la disolución se debió por el tema de la maternidad) sin concurrir, como contrapartida, prueba alguna del demandado que evidenciara que la disolución no obedeció al motivo discriminatorio reprochado, sin demostrar siquiera la causa alegada (reorganización de orden funcional en la estructura de la explotación).”

Seguidamente los magistrados concluyeron:  “La actora cumplió con la carga de acercar indicios suficientes que demostraron que el motivo de su despido fue el embarazo y lo hizo a través de dos pruebas suficientes (la cercanía del despido con la fecha de terminación del período de sospecha y el testimonio de una persona que pudo aseverar que la disolución se debió al embarazo) sin probarse absurdidad en su valoración y, como contrapartida, no obraron en la causa elementos probatorios conducentes capaces de acreditar que la ruptura se debió a otra causa. De ahí que, otorgar la indemnización agravada prevista en el art.182 de la LCT resultó irreprochable, solución coherente con el diseño normativo que protege a la mujer embarazada.”

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LA AUTOMOTRIZ FUE CONDENADA A PAGAR LA INDEMNIZACION DEL EMPLEADO DE LA EMPRESA QUE VENDIA PLANES DE AHORRO

                                                                             

Una empresa fabricante de autos y el concesionario fueron condenados solidariamente al pago de las indemnizaciones laborales de un trabajador empleado por una tercera empresa cuya actividad consistía en la venta de planes de ahorro para adquirir los  vehículos comercializados por los demandados.

La sentencia de primera instancia, recaída en el expediente “Silva, Lidia Yamila c/General Motors de Argentina S.R.L. y otros s/despido” expresó “si bien es cierto que la Sra. Silva estuvo registrada como empleada en relación de dependencia de Inway S.A. también lo es que ha quedado acreditado en autos, que la prestación de telemarketer desplegada, desde el local propio de Harbin S.A., consistente en la venta telefónica de “planes de autoahorro” de la marca Chevrolet forma parte, no sólo de la actividad normal y específica de la concesionaria Harbin, sino también de General Motors de Argentina S.A. -fabricante de tales automotores- y se encuentra comprendida, como mencioné, en el estatuto de estas últimas (cfr. informe pericial contable); por lo que entiendo que, dada la triangulación descripta, ni Harbin S.A. ni General Motors de Argentina S.R.L. pueden quedar al margen de la condena de autos, pues con la labor desarrollada puntualmente por la trabajadora, se completa y complementa la actividad normal y específica de las dos últimas, con lo cual persigue el logro de sus fines empresariales definido en sus estatutos. Así lo decido.”

El fallo fue apelado por las demandas, arribando el expediente a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces tras considerar y evaluar las pruebas y documentos sustanciados, señalaron “Cuando el legislador, en el artículo 30 L.C.T., hace referencia a que un empresario debe responder por los contratos de trabajo que celebre con otras empresas, con quienes establece contratos comerciales, está indicando una interpretación, por la que quedan aprehendidas por la regla tareas que, a primera vista, parecen accesorias, pero que en realidad se tornan imprescindibles para la obtención de su objeto. A su vez la venta de planes de ahorro a través de un concesionario, constituye una actividad coadyuvante y necesaria de la principal, cuando el fabricante impone el “know how”, ya que en este caso su interés no pasa solamente por fabricar automóviles sino por lograr la mayor penetración y venta posible en un mercado altamente competitivo.”

Para seguidamente concluir “A mi modo de ver la solidaridad del artículo 30 de la L.C.T. no admite la discriminación por categorías, resultando responsable el concedente por las obligaciones del concesionario, independientemente de la distribución de tareas que realice este último. Así, la venta de planes de ahorro mejora las perspectivas de la concesionaria y del fabricante, quienes se aseguran la venta de sus vehículos sin necesidad que el cliente desembolse en efectivo el total del precio. Por lo tanto, en estas especiales características, la actividad de INWAY S.A. puede considerarse normal y específica de ambas apelantes y, en consecuencia, opino que este segmento recursivo debe ser desestimado.”

En consecuencia la sentencia de grado fue confirmada condenando a la empresa fabricante de automotores y a la concesionaria en forma solidaria las dos, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 30 de la LCT, a abonar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa reclamadas por la trabajadora.

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EL DESPIDO DE TRABAJADORES QUE CON VIOLENCIA Y HOSTIGAMIENTOS BLOQUEARON UNA EMPRESA

 

                                                                           

La Justicia justificó el despido con causa de tres trabajadores responsables de bloquear durante casi quince días el acceso a la empresa, impedir el ingreso de trabajadores y clientes mediante actos violentos y de hostigamiento con el objeto de lograr la afiliación al sindicato de camioneros, todo lo cual configuró un ejercicio irrazonable y abusivo del derecho a reclamar.

El fallo, que transcribimos en su parte sustancial, fue emitido por los integrantes de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral (Sala II) Rafaela, Santa Fe, y confirmó la decisión de primera instancia en el reclamo promovido por los ex trabajadores en los expedientes “Villarruel, Juan Eduardo c/Dellasanta S.A. s/cobro de pesos laboral;” Maldonado, Mauricio Angel c/Dellasanta S.A. s/cobro de pesos Laboral” y “Coria, Pablo José c/Corralon Dellasanta S.A. s/cobro de pesos Laboral”  

En primer lugar los camaristas se refirieron a la sentencia de primera instancia, afirmando “… el magistrado calificó como ilegales a las medidas de fuerza llevadas a cabo por los actores durante el mes de marzo de 2015 -entre otras razones- por no haber sido convocadas ni dispuestas por una asociación sindical y por haber consistido en un bloqueo que paralizó las actividades de la empresa durante un tiempo prolongado y se valió de violencia y hostigamiento tanto hacia aquellos otros empleados que se negaron a participar como a los clientes que intentaban continuar con la actividad; todo lo cual configuró un ejercicio irrazonable y abusivo del derecho a reclamar con que cuenta todo trabajador dependiente."

Seguidamente los jueces explicaron “… en nuestro ordenamiento legal la huelga es un derecho reconocido a los gremios, lo que explica que la decisión de declararla deba emanar del sindicato con personería gremial y disponerse luego de agotadas las instancias conciliatorias. Pese al esfuerzo desplegado por los apelantes, no surge de ningún pasaje del expediente que las medidas de acción directa hayan sido promovidas -aunque sí apoyadas- por el sindicato ni tampoco que los actores hayan contado con respaldo de sus compañeros para canalizar un reclamo de tipo colectivo. En otro orden, el carácter violento que el A-quo atribuyó a la medida de fuerza en análisis -impugnado por los recurrentes en sus piezas recursivas- quedó debidamente acreditado no solo por el sumario penal -cuyo valor probatorio cuestionan los trabajadores despedidos- sino por los demás elementos obrantes en la causa…. Así, se leen en la sentencia consideraciones acerca de las absoluciones de posiciones y testimoniales (Córdoba, Menelli, Hernández, Benavidez, Calleri, Quiroga, Galiano, Bustos, Landriel y Acosta). El pormenorizado análisis volcado por el A-quo me exime de reproducir aquí cada una de las respuestas aportadas por los declarantes….Solo resalto -en resumidas cuentas y a los fines de corroborar la gravedad de la situación- que en las actas de audiencias testimoniales se leen manifestaciones sobre las siguientes conductas que desplegaron los hoy actores: impedimento por la fuerza de ingreso y egreso de personas a la empresa, amenazas a clientes con romperles vehículos, seguimiento de empleados hasta sus domicilios personales, agresiones vía redes sociales, puñetazos y trompadas, agresiones verbales e insultos, explosión de bombas de estruendo y huevazos, etc. Estos testigos aludidos suministraron suficiente razón de sus dichos -los cuales lucen veraces y objetivos-, siendo además concordantes y concluyentes en sustentar la versión de los hechos invocada por la demandada. Los declarantes no incurrieron en contradicciones ni en exageraciones que conduzcan a dudar de la veracidad de sus afirmaciones…”

Para proseguir “… Estas restricciones irrazonables al ingreso y egreso de la planta se produjeron además durante casi quince días en los cuales se generó una paralización total de la actividad de la patronal. Todo ello, con el objeto de lograr la afiliación al sindicato de camioneros y así obtener los beneficios que suponían les daba el convenio específico. Estas conductas fueron gravísimas y -como tales- operan sin hesitación como causa suficiente para el despido notificado por la empresa (art. 242 y cc de la LCT). Coincido en este tópico con lo afirmado por el colega de grado acerca de que el accionar de los actores alteró injustificadamente tanto la comunidad de trabajo como los intereses de terceros, implicando un irrazonable y abusivo ejercicio de su derecho a reclamar. En el marco de cualquier Estado de Derecho que se precie de tal no es posible convalidar la obtención de beneficios de ninguna índole a través de comportamientos violentos y de hostigamiento extremo tales como los que desplegaron los actores.”

Para luego afirmar en el mismo sentido “Bajo este paradigma, la nota característica del diferendo traído a estos estrados radica en la extrema violencia y agresividad que se imprimió al reclamo, circunstancia que de ningún modo puede ser tolerada ni convalidada en un proceso judicial. La facultad con que cuentan todos los trabajadores y trabajadoras de manifestarse y reclamar frente a sus empleadores -claro está- se halla amparada constitucionalmente. Ahora bien, y como todos los derechos que reconoce nuestra carta magna, debe ser ejercido en el marco de la razonabilidad (arts. 14, 14 bis, 28 y cc de la CN) y en armonía con los derechos de terceros y de la comunidad en general (art. 19 de la CN, 10, 14, 240 y cc del CCC). Configura un deber constitucional del Poder Judicial -en su función de garante del Estado de Derecho- el de controlar que el ejercicio de los derechos que asisten a los ciudadanos y ciudadanas se adecúe a los parámetros aludidos. No es posible validar entonces la posición de los ahora apelantes en virtud de que ello implicaría reconocerles derechos absolutos e ilimitados en el marco de una concepción antisocial del ordenamiento jurídico. Una decisión judicial en dicho sentido sería claramente inconstitucional.”

En consecuencia la decisión final del Tribunal decidió la confirmación de la sentencia de primera instancia que dictaminó que la huelga fue ilegal por no ser convocada por una organización sindical y por consistir en un bloqueo realizado en forma violenta contra la empresa, empleados y clientes, configurando injurias graves que justificaron el despido con causa.

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NO ES VALIDA LA INTIMACION PARA OBTENER EL CERTIFICADO DEL ART. 80 LCT SI SE REALIZA EN LA COMUNICACION DEL DESPIDO INDIRECTO

                                                                        

No es válida la intimación realizada por el trabajador al empleador para que le entregue la certificación detallada en el art. 80 LCT si es cursada junto con la comunicación de despido indirecto o en respuesta a la de despido, o se la formula en la audiencia del SECLO.

En primer lugar recordemos el contenido del mencionado art. 80º de la LCT, que dice:

“Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social - Certificado de trabajo.

La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual.

El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables.

Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.

Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.” (Párrafo incorporado por art. 45 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)

Asimismo veamos que dijeron los camaristas de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Isoardi, Analía Verónica c/Zara Argentina S.A. y otro s/despido”. La sentencia, al referirse a este punto, señaló: “El artículo 45 de la Ley 25.345 y el Decreto 146/01 establecen, respectivamente, una sanción pecuniaria, a favor del trabajador, cuando el empleador no entrega los certificados previstos por el artículo 80 L.C.T. y un procedimiento, constitutivo de la exigibilidad en concreto de esa sanción, cuya observancia estricta es indispensable para generar el crédito (artículos 896 y ccds del Código Civil). Transcurridos treinta días desde la extinción del contrato, el trabajador debe intimar por dos días la entrega del o los instrumentos. Vencido el plazo, nace la obligación del empleador remiso de pagar la multa.”

Para seguidamente concluir “ Ello no ocurre si se omite la intimación, o si ella es cursada junto con la comunicación de despido indirecto o en respuesta a la de despido, o se la formula en la audiencia del SECLO- ya que la intimación del trámite conciliatorio implica la preexistencia de los créditos sobre los que versará. No considero que los requisitos establecidos en el decreto resulten violatorios de normas constitucionales, sino meramente un requerimiento que facilita el cumplimiento de los fines de la norma. En la especie, la misma articulación de la parte sugiere que no intimó en los términos y plazos previstos por el artículo 3º del Decreto 146/2001; corresponde desestimar este rubro.”

En definitiva, según lo dispuesto por los jueces de la sala VIII de la Cámara mencionada, la intimación a la entrega de los certificados debe ser específica y realizada en los términos y plazos exigidos por la ley.

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PARA OPTAR POR EL DESPIDO EL TRABAJADOR DEBE PREVIAMENTE NOTIFICAR EL APERCIBIENTO

                                                                           

Si el reclamo telegráfico del trabajador no incluyó la comunicación que si, vencido el plazo legal, no se hacía lugar a su reclamo se consideraría en situación de despido indirecto, tal decisión no es válida por lo tanto no corresponde abonar las indemnizaciones legales de un  despido sin causa.

En primer lugar recordemos lo dispuesto por el art. 243 LCT que dispone:

“Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido. El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Al contenido de la norma hay que agregar que cuando la decisión de ruptura es ejercida por el trabajador es necesario, además del reclamo no satisfecho, el aviso de que de no accederse a lo peticionado se configura una injuria contra el empleado que lo habilita a optar por el despido indirecto. Es decir es esencial, además del reclamo correctamente formulado, intimar al empleador y  notificar que en caso de no obtenerse una respuesta favorable se optará por el despido indirecto.

Para ampliar el concepto transcribiremos varios párrafos de la decisión de los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, emitidos en el expediente “Isoardi, Analía Verónica c/Zara Argentina S.A. y otro s/despido”.

En primer lugar los camaristas señalaron “Si bien la reclamante requirió en la primera intimación … que la empresa le aclarase su situación laboral dentro del plazo de 24 horas, no efectuó ningún apercibimiento para el supuesto de incumplimiento, y tampoco lo hizo en la intimación previa ... En tales condiciones, advierto que en el caso de autos no se ha configurado debidamente la injuria contractual, puesto que ninguna de las dos intimaciones previas las impuso con el apercibimiento de colocarse en situación de despido indirecto.”

Para seguidamente explicar “ Los términos del intercambio telegráfico determinan la suerte de la controversia, resultando en este punto irrelevante el estado de rebeldía de la empresa. Es requisito necesario para una válida ruptura del vínculo, la intimación previa conteniendo la afirmación de hechos (u omisiones) que configuren incumplimientos y el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento, ya fuera con la finalidad de obtener de la otra parte una revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata o posibilitar el ejercicio del derecho de réplica. Esta obligación incumbe tanto al trabajador como al empleador, pues deben conocer cuál será la determinación que adoptará el uno o el otro, en el marco del deber genérico de obrar de buena fe… No basta para exorbitar el sistema marcadamente formal del artículo 243, la aparente intención del denunciante –en el caso el trabajador, de extinguir la relación, por incumplimiento del denunciado. Esa intención subjetiva, sin la comunicación escrita, no trasciende de la esfera psicológica del denunciante, es indiferente para el derecho y, obviamente –así resulta del texto del artículo citado inoponible al denunciado. En el particular la trabajadora no consignó en sus intimaciones específicamente el apercibimiento de “considerarse despedida”, por lo que la empleadora podría haber interpretado no estaba en discusión la continuidad del vínculo sino solo la posibilidad de reubicación y, en consecuencia, para posibilitar cumplir su débito bastaba con citarla a control médico. Así, en atención al principio de conservación del empleo que rige la materia, la actitud rupturista de la actora resultó apresurada y no acorde a derecho. Por las razones expuestas propongo confirmar el rechazo de las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, y del recargo del art.2 de la ley 25323.”

En consecuencia, como queda claramente expresado en el mencionado fallo, es imprescindible que el reclamo del trabajador exprese que de no accederse a lo requerido se optará por el despido indirecto. De no hacerlo la carencia del apercibimiento no permite al trabajador considerarse despedido sin causa.

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ES VALIDO EL DESPIDO DE UN PROFESIONAL AL QUE UNA PACIENTE DENUNCIO POR ACCIONES ABUSIVAS

 

                                                                           

La Justicia dictaminó que es válido -no obstante el sobreseimiento en sede penal- el despido con causa fundamentado en la pérdida de confianza de un profesional  que fue denunciado por una paciente que lo acusó de acciones y conductas indecorosas y abusivas realizadas en un box de radiología.

El caso fue tratado por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos        “D.C.A. c/Fundación Favaloro para la docencia e investigación médica s/despido”. El trabajador fue despedido luego de la instrucción de un sumario iniciado como consecuencia de la denuncia asentada en el libro de quejas por la paciente, y teniendo en consideración los empleadores un antecedente similar.

Los camaristas, luego del estudio de las actuaciones sustanciadas en la primera instancia, señalaron que la decisión del empleador de interrumpir el contrato de trabajo ”…  no se basa en la imputación lisa y llana de la comisión de un delito sino, en la pérdida de confianza que deriva del estado de sospecha que genera la participación que tuvo el actor en sucesos sumamente delicados. Valoradas las circunstancias analizadas en sede penal en el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, entiendo que las irregularidades en las que aparece involucrado el accionante con relación al abuso que se habría dado en el box de radiología, por su magnitud, es razonablemente configurativo de una situación objetiva de pérdida de confianza.”

Para seguidamente agregar ”Ello por cuanto: a) de las declaraciones testimoniales aportadas por la demandada se desprende el accionar de la empleadora luego de haberse anoticiado de la queja de la denunciante, la que –por otra parte- es compatible con la efectuada en sede penal que fue transcripta por la secretaria de la unidad fiscal y que, en consecuencia, tiene el valor propio de toda declaración prestada en sede judicial (art. 386 CPCCN); b) no puede atribuirse a la incomparecencia de la denunciante el valor asignado en el pronunciamiento de grado por cuanto de las actuaciones penales se desprenden las razones valederas expresadas por la denunciante para no continuar con la acción penal, que en su caso se condicen con el fin de evitar la revictimización de la persona que es víctima de violencia (ver fs. 57 de la causa penal); c) no puede dudarse que la denuncia efectuada, por vía de hipótesis, podría afectar el buen nombre y honor de la empresa dedicada a la dación de prestaciones médicas; d) la documentación obrante en el legajo del actor así como el sumario instruído permite inferir que la decisión rupturista ha sido ajustada a derecho.”

En conclusión los camaristas – no obstante haber sido sobreseído el empleado en sede penal y teniendo en consideración que tal sobreseimiento recayó por la inacción de la denunciante- rechazaron la pretensión indemnizatoria del trabajador y confirmaron la razonabilidad del despido con causa efectuado por el empleador, por entender que su conducta por lo menos configura la pérdida de confianza que impide continuar con la relación laboral.

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SI LA FALTA FUE SANCIONADA ANTERIORMENTE NO PUEDE FUNDAMENTAR EL DESPIDO CON CAUSA

                                                                  

Si las muchas inasistencias injustificadas del trabajador  fueron sancionadas con una suspensión, no pueden dichas ausencias,  sin un hecho nuevo grave,  fundamentar el  despido con causa.

El principio  que rige el tema que vamos a tratar es la imposibilidad de sancionar más de una vez la misma falta. En el caso tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Capli, Hugo Orlando de Jesús c/Autotransporte Colprim S. A. y otros s/despido”.

Los camaristas señalaron “… no se encuentra controvertido en autos que el 27/12/2010 el actor recibió una suspensión disciplinaria de tres días por incurrir en ausencias injustificadas los días 14, 21, 22, 23 y 26 de diciembre de 2010 (v. carta documento de fs. 15). Por dicha razón, la invocación de las mismas inasistencias en la comunicación rescisoria del 31/12/2010 tampoco resultaba habilitante para justificar la extinción del vínculo con justa causa. Ello así, porque no ha sido acreditada la existencia de un hecho u acto que se presente como desencadenante, esto es, un último incumplimiento que, en correspondencia con los anteriores, no permita, por aplicación de los principios de progresividad y proporcionalidad, otra sanción que no sea el despido, por tornarse imposible la prosecución del vínculo laboral.”

Seguidamente, los jueces sostuvieron  “la inexistencia de un hecho grave y actual como desencadenante del despido determina que los antecedentes disciplinarios del trabajador resulten irrelevantes en el contexto de la causa para fundamentar la decisión rupturista ya que la invocación de los antecedentes desfavorables del actor no puede dar lugar a la violación de la regla non bis in ídem, derivación del principio constitucional garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional, por cuya aplicación no puede juzgarse dos veces a una persona por el mismo hecho.”

Para luego concluir “… la prestación de servicios es la principal obligación a cargo del trabajador y que debe ser realizada con puntualidad, asistencia regular, dedicación y responsabilidad (conf. arts. 84 y 86 de la L.C.T., sin embargo, aunque se hubieran acreditado las faltas anteriores (la suspensión impuesta en los términos previstos por el art. 67 de la L.O. no fue cuestionada), no puede en base a ellas disponerse el cese de la relación, sino que debe existir un hecho posterior, circunstancia que tampoco se verificó en el caso. En efecto, en cuanto a la supuesta inasistencia del 31/12/2010, la recurrente no cuestiona fundadamente el argumento de la sentencia relativo a que no fue debidamente acreditada la ausencia de ese día y que, por el contrario, se acreditó mediante el testimonio brindado por Gesino (v. fs. 452/454) que el actor concurrió a trabajar el 31 de diciembre de 2010. En definitiva, y por las consideraciones efectuadas, sugiero desestimar los agravios y confirmar la decisión de grado al respecto.”

En consecuencia la sentencia hizo lugar a la demanda del trabajador, debiendo la empresa abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. Solo resta recordar a los profesionales de Recursos Humanos que deben tener especial cuidado en la fundamentación del despido con causa, y especialmente no olvidar que si la o las faltas fueron sancionadas con anterioridad, y no existe un hecho nuevo grave, no se pueden invocarlas para disponer el distracto.  

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LA INTIMACION DEL PAGO DE APORTES RETENIDOS DEBE DETALLAR LOS PERIODOS NO DEPOSITADOS

                                                                              

Para que sea viable el reclamo de la multa fijada en el art. 132 bis –retención y no pago de aportes a la seguridad social o cuotas de asociaciones profesionales- es necesario no sólo que el trabajador intime el pago omitido por el empleador, sino que detalle en el requerimiento los períodos impagos.

El mencionado art. 132 bis de la LCT, incorporado por la ley N° 25345, publicada en el Boletín Oficial el 17/11/2000, expresa:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

La norma exige que el incumplimiento esté vigente al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, pero además el trabajador debe intimar el pago y en su reclamo debe quedar detallado las entidades y los períodos retenidos y no depositados. Para ampliar el concepto veamos la sentencia de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Goitea, Jorge Orlando c/Fundación Madres de Plaza de Mayo s/DESPIDO”.

Los camaristas señalaron “En efecto, para que la punición que nos ocupa resulte operativa es necesario e insoslayable que exista una intimación cierta en que reclamen los aportes omitidos y, en el caso, la formulada por Goitea es genérica e imprecisa ya que no indica períodos impagos (ver telegrama el 12 de agosto de 2010, escrito de inicio, fs. 9) En tal sentido, se ha señalado que la operatividad de la norma se encuentra subordinada a un requisito formal, esto es la intimación del trabajador para que dentro del plazo de treinta días proceda al depósito de la suma retenida con más los intereses y multas que pudieran corresponder (ver art. 1°, decreto 146/01; CNTr.. Sala II, 22/6/09, “Pando c/Imyc SA”; Sala III, 13/10/09, “Larrama c/Gormandise SA”; Sala IV, 31/3/10, “Navarro c/El Portu SA”; Sala V, 27/2/04, “Pacanicci c/Alarcón”, LL 2004-D-1040) y, en el caso, la efectivizada por el actor es deficiente al no indicar, reitero, el lapso impago.”

Para luego agregar “ Por otra parte, no existe informe de la AFIP en la materia y la obra social informa que ciertos períodos fueron cancelados y que, por otros, la empleadora se adhirió a un plan de pagos, es decir a una moratoria lo que implica una novación de los créditos en disputa e impide la aplicación de la punición que nos ocupa…”

En conclusión cabe señalar entonces que para que prospere la aplicación de la multa es necesario que el trabajador, luego de extinguida la relación laboral por despido, renuncia u otro motivo, intime al empleador el pago de lo retenido detallando la identificación del destinatario y el período impago. Resta señalar que si el empleador tiene un plan de pagos vigente por la mencionada deuda, esta situación impide la aplicación de la sanción.

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