LAS SUMAS PAGADAS EN COMPENSACION POR VIATICOS Y TELEFONO SON REMUNERATIVAS

                                              

Las sumas abonadas en concepto de compensación por viáticos y tarifa telefónica contemplados en la convención colectiva como pagos no remunerativos, no tienen tal carácter y deben integrar la base de cálculo para abonar la indemnización por antigüedad.

El trabajador demandó a su ex empleador  una empresa telefónica,  por haber liquidado su indemnización correspondiente al despido sin causa sin considerar los rubros indicados, habiendo recaído a su favor la sentencia de primera instancia. Fallo que fue apelado por el empleador quien sostuvo que  por aplicación de la autonomía colectiva  la compensación mensual por viáticos, reviste el carácter de no remunerativo  y, en cuanto a la compensación por tarifa telefónica, se encuentra dentro de los denominados beneficios sociales por lo que carece de naturaleza salarial.

Tras el análisis del expediente caratulado “Landoni, Carla Daniela y otros c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios”, los jueces de la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones  del Trabajo señalaron “Coincido con el sentenciante de grado en cuanto a que los rubros “compensación por viáticos” establecido en el art. 51 bis del CCT 201/92 mediante Acta del 25/6/09 y “compensación por tarifa telefónica” previsto en el art. 66 de esa norma convencional (Acta del 28/6/94) revisten carácter remuneratorio. Al respecto, corresponde recordar que el art. 103 de la LCT define a la remuneración como “la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”, por lo que debe entenderse establecida la regla general que todo valor recibido o devengado por el trabajador durante el transcurso de la relación laboral no imputable a un título distinto tendrá carácter retributivo y será entonces salario (López, Justo; El salario en Deveali Mario (director), Tratado de Derecho del Trabajo, 2° ed. La Ley, Buenos Aires, 1972, T. II”

Respecto de la suma pagada como “compensación mensual por tarifa telefónica” los jueces afirmaron que “representa una evidente ganancia o ventaja patrimonial, siendo que la propia accionada reconoce que dicho beneficio es percibido por todos los trabajadores sin la exigencia de acreditación de ser usufructuario de una línea telefónica (ver fs. 37 vta./38), no encuadrando por otra parte el rubro en cuestión en ninguno de los supuestos previstos por el art. 103 bis de la LCT como invocó la accionada, ni aun con la redacción anterior a la modificación introducida por la ley 26.341. Recuérdese que el art. 103 bis de la LCT considera beneficios sociales “a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias (…)”. Es claro entonces, que no resulta válido asimilar la entrega de una suma de dinero, cualquiera que sea su denominación, a los supuestos que contemplaban los incs. b) y c) del art. 103 bis de la LCT referidos a los vales de almuerzo, tarjetas de transportes, vales alimentarios y canastas de alimentos conforme lo normado por el art. 4 de la ley 24.700”

La circunstancia, alegada por la empresa demandada, de que los citados pagos fueron calificados como no remuneratorios en el marco de la negociación convencional, fue considerado por los magistrados al afirmar “ lo pactado por las partes colectivas implicó una modificación “in peius” de una disposición legal (cfr. art. 103 LCT) por lo que no resulta válida ni aplicable dicha cláusula convencional (cfr. arts. 8 de la LCT y 7 de la ley 14.250). En definitiva lo pactado en sede colectiva al asignar carácter no salarial a sumas que perciben los trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo implicó una modificación peyorativa de lo establecido por la ley en el art. 103 de la LCT en cuanto, reitero, sostiene que es remuneración toda contraprestación que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, por lo que no resultan aplicables las cláusulas del convenio que le asigna carácter remuneratorio a las sumas en cuestión (cfr. art. 8 LCT), tal como estableció el magistrado de grado.”

En conclusión la sentencia no deja lugar a dudas y establece que dichos pagos tienen el carácter  remuneratorio, por consiguiente deben incluirse en la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en el caso del despido sin causa.

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COVID-19: ANTE LA INACCION DE LA ANSES DEBEN REINCORPORAR AL EMPLEADO CESADO POR JUBILACION

                                                        

Ante la inacción de la ANSES como consecuencia de la cuarentena dispuesta por el Gobierno ante la pandemia del COVID- 19, la justicia dispuso reincorporar a un trabajador que fue cesado como consecuencia de haberse cumplido el plazo de un año concedido por el art. 252 LCT, desde el momento de ser intimado a iniciar los trámites para obtener la jubilación.

El trabajador presentó una medida cautelar para poder continuar trabajando una vez vencido el plazo de un año desde la intimación argumentando que luego de ser intimado inició el 10/10/2019 el trámite ante la ANSES, pero como consecuencia de la cuarentena el último movimiento del expediente fue  el  8/11/2019 “no teniendo hasta momento ninguna novedad en su relación ni respuesta alguna por parte del organismo previsional, el cual se hallaría inoperante en virtud de las operatorias del COVID-19”.

El juez de primera instancia rechazó la pretensión del  empleado, por lo que el expediente caratulado “Esposito, Ricardo Antonio c/Aerolíneas Argentinas S. A. s/medida cautelar”, arribó a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyo fallo en primer lugar expresó “…  el Sr. Espósito –quien cuenta con 65 años de edad- se encuentra hoy día al margen de todo tipo de protección legal. En efecto, perdió su fuente laboral y su salario cuando aún no se le ha otorgado el beneficio jubilatorio solicitado, es decir, que no tiene ingreso alguno de carácter alimentario. Lo cual, frente a la coyuntura sanitaria antes descripta y la situación económica imperante, implican que se deba adoptar medidas urgentes a fin de evitar perjuicios mayores a una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad y que requiere la inmediata protección y prevención de todo otro daño mayor.”

Para luego afirmar “El escenario descripto acreditan de manera harto suficiente los requisitos ineludibles para la viabilidad de una medida precautoria como pretendida por el actor, para tener por configurada la “verosimilitud en el derecho” y el “peligro en la demora” que resulta de la circunstancia de que durante el tiempo que se prolongue el trámite del beneficio jubilatorio el trabajador que pertenece al segmento de los adultos mayores –y su grupo familiar- se verá privado de percibir sus remuneraciones -de neto carácter alimentario- y que por resultar parte de un sector vulnerable de la sociedad, cuyos derechos humanos fundamentales deben ser protegidos. En virtud de lo dicho, soy de opinión que, cautelarmente, corresponde admitir los agravios vertidos por la actora y dejar sin efecto la resolución recurrida, ordenando la reincorporación a su puesto de trabajo con el cobro de los haberes que se vio impedido de percibir a raíz de la decisión de su empleadora hasta tanto finalice el trámite jubilatorio. Lo expuesto sin que implique sentar posición acerca de lo acontecido y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a decidirse al dictar la sentencia definitiva o de variar las pruebas y constancias de la causa, en una temática que, por su esencia, no causa estado.”

En consecuencia la sentencia dispuso admitir la medida cautelar solicitada y ordenar al empleador la reincorporación del trabajador y su permanencia  hasta tanto que obtenga su haber jubilatorio, debiendo abonar al empleado los salarios que hubiera dejado de percibir desde el cese hasta la efectiva reinstalación en su puesto de trabajo.

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LA MADRE DE HIJOS CON ESCOLARIDAD SUSPENDIDA POR COVID-19 TIENE DERECHO A FALTAR Y COBRAR SU SALARIO

                                                                   

La Justicia ratificó que mientras dure la suspensión de clases motivada por el COVID-19, la madre responsable  del hogar tendrá derecho, de acuerdo con lo dispuesto por una resolución de la autoridad del trabajo, a no asistir a su trabajo sin que ello signifique pérdida de la remuneración correspondiente.   

En el caso tratado en la instancia judicial, la trabajadora que se desempeña en un establecimiento ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y reside en el Gran Buenos Aires, es madre de dos hijos menores de edad, quienes están a su cargo y cuidado, siendo responsable legal y del hogar, habiendo dejando de percibir los sueldos a partir de marzo de 2020, por lo que con fundamento en el art. 3ro de la Resolución MTEySS  207/2020, reclama judicialmente el pago de las remuneraciones.

Recordemos el texto de la menciona norma que dice:  “Dispónese que, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución N° 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable, por hogar.”

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo de la trabajadora, fallo que fue apelado por la empleadora, arribando el expediente caratulado “Magaz, Estela Noemí c/Lema y López José y Lema Bouzada C. Soc de Hecho y otros /medida cautelar”, a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, tras analizar el expediente, manifestaron “, no puede soslayarse la particular situación por la que atraviesa nuestro país y el mundo entero, azotado por los efectos de la propagación de la pandemia (COVID 19) y que implicara que PEN dictara numerosos decretos a los efectos de regular la cuarentena y el aislamiento. Así, en el DNU Nº 297/2020 (y sus sucesivas prórrogas hasta la actualidad) estableció para todas las personas que habitaran en el país o se encontraran en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” con el fin de proteger la salud pública (art. 1º) y que durante la vigencia del mismo “…los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL…” (art. 8º). Ello, conllevó a la adopción de distintas medidas legales y administrativas en el establecimiento de organigramas de trabajo tanto en el ámbito privado como público a fin de proseguir con el funcionamiento de los mismos, según las distintas necesidades. En este orden, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación (ante las excepcionales circunstancias antedichas y en uso de las facultades conferidas por el art. 23 de la Ley 22.520 –modificatorias y complementarias- y en concordancia con la emergencia sanitaria dispuesta por la Ley 27.541 y el Dec. 260/20) dictó la Resolución Nro. 207/2020…”

Seguidamente los jueces justificaron  que” el escenario descripto acredita suficientemente los requisitos ineludibles para la viabilidad de una medida precautoria como la pretendida por la actora, para tener por configurada la “verosimilitud en el derecho” y el “peligro en la demora” y que resulta de la circunstancia que dejaron de abonarle a la actora su salario desde el mes de marzo de este año -de neto carácter alimentario- y que implican que se deba adoptar una medida urgente a fin de evitar perjuicios mayores y requiere la inmediata protección por encontrase eventualmente a cargo de dos hijos menores y ser el sostén familia. A todo evento, es preciso señalar que, como ocurre con toda medida cautelar, su dictado es necesariamente provisorio, de modo que podría ser modificada o dejada sin efecto si se advirtiesen circunstancias de hecho inexistentes en el momento de su dictado.”

Para finalmente rechazar la apelación efectuada por la empleadora y confirmar la sentencia de primera instancia “sin que ello implique sentar posición acerca de lo acontecido y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a decidirse al dictar la sentencia definitiva o de variar las pruebas y constancias de la causa.. ”, ordenando a la demanda abonar los salarios reclamados por la trabajadora.

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REINSTALAN A UN EMPLEADO QUE PADECE DIABETES DESPEDIDO DURANTE LA VEDA

                                                            

La Justicia dispuso reinstalar a un trabajador despedido pese a la prohibición impuesta por el Poder Ejecutivo, quien estaba imposibilitado de prestar servicios por padecer diabetes. El empleador deberá asimismo abonar los salarios caídos.

El reclamo judicial del empleado fue rechazado en primera instancia, por lo que en apelación arribó a la sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, bajo los autos “Taro Mora, Sergio Ramón c/Bayersegu S. A. y otro s/medida cautelar” . Los jueces analizaron que la empleadora había dispuesto el cese laboral por el concepto abandono de trabajo y, pór su parte, el trabajador sostuvo que como consecuencia de padecer diabetes tipo 2 estaba exceptuado de prestar servicios de acuerdo a la Res. MTSS N° 207/20.

En primer término los camaristas expresaron “ cabe señalar que el DNU Nro. 329/2020 -y sus sucesivas prórrogas- invocado por la reclamante, dispone en su art. 2º “… Prohìbense los despidos sin causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor…” y en el art. 4 que “… los despidos y suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2º y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones labores existentes y sus condiciones actuales…”, las cuales fueron dictadas en el marco de la emergencia pública establecida por la ley 27.541, la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto Nro. 260/2020 y su modificatorio y el Decreto Nro. 297/2020 que estableció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO). En tanto, la Res. MTSS Nº 207/20, el art. 1º dispone “… Suspéndase el deber de asistencia al lugar de trabajo por el plazo de CATORCE DIAS (14) días, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en los incisos a); b) y c) de este artículo…” y en el punto c.4 incluye a los “diabéticos”.”

Los jueces asimismo señalaron  que frente a la coyuntura sanitaria y la situación económica imperante se debe adoptar una medida urgente a fin de evitar perjuicios mayores a una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad y que requiere la inmediata protección y prevención de todo otro daño mayor. Para seguidamente afirmar “El escenario descripto acredita de manera harto suficiente los requisitos ineludibles para la viabilidad de una medida precautoria como pretendida por el actor, para tener por configurada la “verosimilitud en el derecho” y el “peligro en la demora” que resulta de la circunstancia del tiempo que se prolongue la situación de pandemia se encuentre privado de percibir sus remuneraciones -de neto carácter alimentario- y atención médica necesaria en virtud de la enfermedad denunciada. Lo decidido precedemente no alcanza a la codemandada EDENOR S.A. en tanto la pretensión está estrictamente dirigida a la re vinculación laboral con su empleadora y conforme a su estado de salud. En virtud de lo dicho, corresponde admitir los agravios vertidos por la actora y dejar sin efecto la resolución recurrida, ordenando la reincorporación a su puesto de trabajo con el cobro de los haberes que se vio impedido de percibir a raíz de la decisión de su empleadora.”

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LA TRABAJADORA JUBILADA PUEDE CONTINUAR CON LA OBRA SOCIAL Y LA MEDICINA PREPAGA

                                                              

La trabajadora  jubilada puede continuar afiliada a la obra social que tenía cuando estaba en actividad y seguir, a través de esta, recibiendo las prestaciones médicas brindadas por una empresa de medicina prepaga, debiendo abonar el adicional que correspondiere como lo hacía antes de jubilarse.

En el presente caso la actora, recientemente jubilada, presentó un amparo  contra la obra social OSADRA y la empresa de medicina prepaga MEDICUS que le brindaba la cobertura médica mientras estuvo en actividad,  con el propósito de continuar su afiliación. El juez de primera instancia, en los autos “LSP c/Obra Social de Arbitros Deportivos de la República Argentina y otro s/amparo de salud”, hizo lugar a la pretensión de la jubilada, disponiendo que las entidades demandadas debían mantener la afiliación de la señora LS y su hija MVG como beneficiarias de los servicios de salud del Plan CELESTE – C F01 AP POM PSICO, brindado a través de la empresa Medicus S.A. Ello así, a tales efectos, precisó que la actora debía continuar efectuando los aportes conforme los términos del artículo 16 de la Ley 19.032 y 20 de la Ley 23.660, y para el caso de que aquel Plan fuere complementario en los términos del decreto 576/93, aquélla debía cumplir con el aporte adicional correspondiente; siendo la sentencia apelada por las demandadas.

MEDICUS sostuvo  la falta de concurrencia en el caso de los recaudos de admisibilidad exigidos para el dictado de las medidas cautelares. En tal sentido  expresó  que no existe peligro en la demora, ni verosimilitud en el derecho invocado por la actora, y agrega que en su oportunidad se le informó a la beneficiaria que, una vez que accediera al beneficio jubilatorio podrá continuar como asociada directa en cualquiera de los planes que la entidad ofrece, en las mismas condiciones actuales y manteniendo la antigüedad. Por su parte, OSADRA adujo la inexistencia de verosimilitud del derecho, en razón de que conforme las normas que rigen el sistema nacional del seguro de salud, no está obligada a continuar con la afiliación de un jubilado, dado que no se encuentra inscripta en el Registro creado por el Decreto 292/95.

Los jueces de la sala II, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, tras analizar el expediente, señalaron “… cabe recordar sucintamente, en este marco, que el artículo 8, inciso b, de la Ley 23.660, establece que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales, los jubilados y pensionados nacionales. El hecho de que la accionante -afiliada a la obra social durante su etapa laboral activa- haya obtenido la jubilación no significa que el vínculo antedicho deba finalizar de manera forzosa, sino que subsiste en la esfera de la autonomía de la voluntad el derecho a permanecer bajo la cobertura de la que gozaba. Criterio que ha sido expresado de consuno tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuanto por las restantes Salas de esta cámara (Fallos: 324:1550; Sala III, causa 5899/01 del 26.10.04; Sala 1, causa 10.844/05 del 14.3.06, entre otros).”

En conclusión  los camaristas resolvieron desestimar los recursos de las demandadas y confirmar la sentencia de primera instancia que dispuso que la actora no obstante estar jubilada puede continuar afiliada a OSADRA , y a través de esta obra social, abonando el adicional que correspondiere, gozar de la prestación médica brindada por MEDICUS.

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LA EXTINCION DE MUTUO ACUERDO POR ESCRITURA NO REQUIERE HOMOLOGACION

                                                                    

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sin efecto la sentencia judicial de primera y segunda instancia que exigía la homologación judicial o administrativa en los casos de extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo celebrado  mediante escritura pública, de acuerdo al art. 241 de la LCT.

Recordemos que la mencionada norma expresa:

“Art. 241. —Formas y modalidades. Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.”

Como vemos el precepto exige que este tipo de desvinculación debe instrumentarse por escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa. Es decir que puede concretarse de las tres formas posibles. Ahora bien desde hace un tiempo la jurisprudencia exigía que no sólo se hiciera mediante una escritura pública, sino que el acuerdo además debía ser homologado en sede judicial o administrativa. Hecho que, podemos apreciar, no exige la ley.

Esta temática llegó, mediante un recurso extraordinario en la causa “Ocampo, Alessio Matías Yair c/BGH S.A. s/despido” al máximo tribunal, argumentando la empresa demandada, la arbitrariedad del fallo de primera instancia, confirmado por la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, pues se supeditó la validez del  acuerdo a la homologación por parte de la justicia o la autoridad administrativa, cuando tal requisito no es exigido por la ley. 

La sentencia emitida por el máximo tribunal, dictaminó que “no se discute que el trabajador en forma personal, y la empleadora, mediante su representante legal, celebraron un acuerdo de extinción de la relación laboral ante un escribano público, en los términos del aludido artículo. De ahí que no constituya derivación razonada del derecho vigente la exigencia de la homologación administrativa o judicial de lo convenido toda vez que ese requisito no se encuentra contemplado en la norma. La LCT solo establece dicha exigencia para los supuestos de "acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios...cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa" (artículo 15). En tales condiciones, la decisión apelada debe ser descalificada con sustento en la conocida doctrina sobre arbitrariedad de sentencias. Por ello, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada…”

En conclusión a partir de este fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no quedan dudas que en el caso de extinción del vínculo laboral por mutuo acuerdo del trabajador y el empleador, instrumentado mediante escritura pública, no es necesario la homologación por parte del poder judicial o de la autoridad administrativa.

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POR LA PROHIBICION REINSTALAN A EMPLEADOS DESPEDIDOS EN EL PERIODO DE PRUEBA

 

                                                                     

Un nuevo fallo ordenó reinstalar a dos trabajadores  despedidos durante  la vigencia de la prohibición dispuesta por el PE, no obstante haberse producido la desvinculación  durante el período de prueba. La empleadora deberá abonar los salarios caídos.

Los empleados se desempeñaban en un comercio ubicado en el interior del Aeropuerto Jorge Newbery, donde se vendían golosinas, cigarrillos y accesorios, habiendo  ingresado a laborar el 3 de febrero y siendo despedidos con fundamento en que se hallaban durante el período de prueba, el 21 de abril. Ante estas circunstancias los trabajadores solicitaron una medida cautelar para ser reinstalados en sus puestos de trabajo pues entendieron que debía aplicarse la prohibición de efectuar despidos  dispuesta  por el decreto de necesidad y urgencia Nro. 329/20.

En primera instancia se hizo lugar al pedido de los empleados, y tras apelarse la decisión por parte del empleador, el expediente caratulado “Puesmecoa, Anyelis Carolina y otro c/25 HORAS S.A. y otro s/medida cautelar” arribó a  la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

La empresa demandada sostuvo que el DNU 329/20 permite los despidos con justa causa y, en su visión, en el caso se avizora una “justa causa legal” fundada en el art. 92 bis LCT, que contempla el despido durante el período de prueba, asimismo   resalta que al momento de la comunicación de la extinción del contrato de trabajo de los actores, el DNU en cuestión no se encontraba ratificado por el poder legislativo importando la expresa inconstitucionalidad del mismo.

Los camaristas, luego del análisis de la sentencia y los argumentos de los apelantes,  en primer lugar señalaron “Que este Tribunal expresó, en la decisión de fecha 22.07.20202, que las disquisiciones planteadas en torno de los alcances del art. 2º del decreto N° 329/2020 (DNU) y los contornos y características de la rescisión contractual constituyen cuestiones ajenas al prieto marco cognitivo que caracteriza a una medida cautelar como la aquí peticionada y exigen, claro está, un debate fáctico y jurídico de mayor amplitud, circunstancia que debe hacerse extensiva en lo que importa al examen de constitucionalidad que la demandada plantea.”

Para luego continuar “Aun así, tal como se puntualizó en la resolución recurrida de esta Alzada, la prescripción que contiene el art. 2º del DNU 329/2020 se constituye en una fuente de intensa protección del empleo, y es a ella a la que se recurrió al tiempo de verificar el cumplimiento los requisitos de procedencia de una medida como la peticionada, esto es, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Asimismo, el presente pronunciamiento constituye un marco idóneo para recordar que, tal como se puntualizó en el pronunciamiento de esta Alzada, las decisiones cautelares son en esencia provisorias, lo resuelto no causa estado y puede ser modificado en cualquier momento, según el devenir de los hechos y los elementos que se arrimen al efecto, por quien peticione.”

En conclusión el tribunal resolvió rechazar el recurso presentado por el empleador y confirmar la decisión de primer grado que dispuso la reinstalación de los trabajadores en sus puestos de trabajo y el pago de los salarios no abonados desde la fecha del despido.

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EL MOTIVO QUE FUNDAMENTA EL DESPIDO CON CAUSA DEBE SER GRAVE Y CONTEMPORANEO

                                                                   

La causa que motiva el despido debe ser de tal  gravedad que no admita la prosecución del vínculo, contemporánea al momento de la notificación de la desvinculación, y  el  incumplimiento no haber sido sancionada previamente.

En el momento de analizar si los incumplimientos del trabajador ameritan tomar una medida extrema como es la ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado, se debe proceder en forma cuidadosa para evitar una medida apresurada y que acarre costos elevados ante la eventualidad de no poder fundamentar y probar, ante los estrados judiciales, la justicia del despido.

Es oportuno entonces para agregar un poco de luz a esta temática transcribir algunos conceptos vertidos por los integrantes de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Nemenman, Ariel c/Fundación Doctor Jaime Roca para el Progreso del Diagnostico s/despido”.

Los mencionados jueces señalaron “El incumplimiento invocado como justa causa de denuncia del contrato de trabajo debe ser de tal gravedad que imposibilite la continuación de la relación, o más precisamente, habilite al contratante a denunciarla, por haber lesionado irreparablemente las bases del negocio o haber tornado inequitativo exigirle que continúe observándolo (artículo 242 de la L.C.T.)”, cuyo texto dice:

“Justa causa. Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Respecto de la contemporaneidad el mismo fallo sostiene “… por cuanto entre el incumplimiento y la denuncia debe existir una razonable contemporaneidad. Quien consiente el paso del tiempo sin reaccionar adecuadamente, demuestra, con su comportamiento -que, por ser concluyente, adquiere eficacia de declaración- que el o los incumplimientos alegados no obstaban a la subsistencia del contrato (degradación de la justa causa de denuncia). En el caso, la empleadora notificó el despido el 26/1/12, es decir, más de 25 días después de los incumplimientos imputados a la trabajadora (24/12, 25/12, 31/12 y 1/1) -ver CD Nº 243762932 en sobre anexo-. Debió existir contemporaneidad entre la presunta injuria y el despido. No es posible acumular faltas que por sí solas ameritan sanciones de tipo menor. Es decir, no significa necesariamente que el despido fuera la única reacción posible frente a esas circunstancias. En definitiva, una de las notas que la doctrina y la práctica judicial indican como requisitos de la procedencia del ejercicio del poder disciplinario, es la contemporaneidad, entre el incumplimiento y la sanción. No se dio en el caso. Al empleador, quien en virtud de los poderes jerárquicos que emergen de las facultades de dirección y organización (artículos 64 y 65 de la L.C.T.), como contrapartida de los deberes de diligencia y obediencia del trabajador (artículos 84 a 86 de la L.C.T.), el ordenamiento jurídico le otorga la potestad de corregir los incumplimientos contractuales y faltas que cometa el trabajador a través de sanciones previstas en la ley (artículo 67 de la L.C.T.). El mismo contaba con la posibilidad de intimar de manera inmediata al trabajador para que cesara en una conducta que podía afectar al funcionamiento de toda la empresa, pero omitió tal decisión.

Asimismo veamos que dijeron los magistrados sobre la prohibición de sancionar dos veces la misma falta: “… se vislumbra la violación del principio “non bis in ídem”, toda vez que el telegrama rescisorio del vínculo laboral refiere a los incumplimientos de los días 24/12/11, 25/12/11 y 31/12/11 como causal de despido, cuando en virtud del apercibimiento dispuesto en fecha 2/1/2012, el incumplimiento imputado al actor el día 31/12/11 ya se encontraba sancionado por la demandada …”

Al tratar el concepto de “proporcionalidad” en el fallo citado se expresa “…  la L.C.T. en el artículo 67 establece que la sanción será “proporcionada” es decir, que guardará relación de correspondencia -cualitativa y cuantitativa- con la falta o incumplimiento. Y esa proporcionalidad requerida, se ha encontrado ausente al disponer la cesantía del accionante. Y ello por cuanto aun admitiendo que el actor se hubiera retirado antes de la finalización de su turno de su puesto de trabajo, lo cierto es que vista su dilatada antigüedad y la falta de sanciones documentadas ameritaba, al menos, una sanción disciplinaria correctiva, pero no la dispuesta, a mi juicio, inusitadamente …”

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LAS SUMAS NO REMUNERATIVAS PACTADAS EN CONVENIOS COLECTIVOS SON SALARIO

                                                                                                                                                                                   

Las sumas pactadas como no remunerativas en acuerdos colectivos, no obstante haber sido homologados por la autoridad administrativa del trabajo, no gozan de tal condición y deben considerarse como salarios a todos los efectos de la liquidación de las remuneraciones.

Tal decisión fue emitida en  la sentencia  de la sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Bertedor. Gabriel Alejandro y otros  c/Correo Oficial de la República Argentina s. As. s/diferencias de salarios”.  La controversia estuvo dirigida a dilucidar si las sumas que establecidas en acuerdos colectivos como “asignaciones no remunerativas” revestían o no una naturaleza salarial.

En ese sentido el fallo señala “Me he expedido sobre la cuestión en las causas “Pacheco Juana María c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ indemn. por fallecimiento” (SD nro. 66.830 del 8/10/2014) y en “Dionisi Jose Mario c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” (SD nro. 68222 del 22/2/2016; en los cuales consideré el carácter remunerativo de los rubros en cuestión. Fundé mi decisión en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 1/09/2009, en autos “Pérez Aníbal c/ Disco S.A.” (Fallos 332:2043), acerca de que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de las nominaciones “salario” o “remuneración” una prestación que entraña, para quien la recibe, inequívocamente una “ganancia” y que, por ello, solo encuentra motivo o resulta consecuencia del contrato de empleo. Asimismo, advertí que esa doctrina fue reiterada por el Alto Tribunal en el precedente que se registra en Fallos 333:699 y, esencialmente, en el pronunciamiento dictado el 4/06/2013, en autos “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, en el que descalificó la validez constitucional de las cláusulas convencionales que, como acaece en el “sub lite”, atribuyen carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes. Señalo además que a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada por el máximo tribunal y anteriormente citada (“Pérez c/Disco”, “González c/Polimat SA” y “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes”), la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. Asimismo, cuando no se proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de la sumas asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, la calificación de “no remunerativa” aparece como un simple ropaje.”

 Sobre la homologación realizada por la autoridad administrativa, los magistrados expresaron “No obsta al carácter nulo de las cláusulas analizadas que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9º de la L.C.T. y el orden de prelación normativo (art. 31, C.N.), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales, preponderará la más favorable al trabajador. En el derecho del trabajo la norma de rango inferior prevalece sobre la superior solo si establece mayores beneficios, que no es justamente el caso que nos ocupa. No puede soslayarse tampoco en este análisis que el principio protectorio es el abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el artículo 14 bis, que determina que las leyes deben asegurar al trabajador una retribución justa. En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada. Como señalara, el artículo 103 de la L.C.T. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una resolución ministerial homologatoria no puede calificar un “incremento de salarios” como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo. Con lo cual, el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los términos del artículo 7º de la ley 14.250 y 8º de la L.C.T. Y si lo hace mal, la sanción es la nulidad de la cláusula que contraría la ley.”

Finalmente los jueces concluyeron “ Desde esta perspectiva de análisis, no es posible aceptar que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo prestado por ellos, ya que la directiva del art. 103 LCT tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas. De tal manera, no resulta trascendente lo que puedan haber establecido las actas acuerdo invocadas por la demandada en tanto el Convenio nº 95 OIT ratificado por la Argentina define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de "pugna" debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. Aun cuando el acuerdo sea la fuente de tales beneficios, debe realizarse un juicio de compatibilidad conforme lo normado por los arts.7, 8, 9 y cctes de la Ley 14.250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuando no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.”

En consecuencia los magistrados concluyeron, al igual que el juez de primera instancia, que las sumas abonadas a los trabajadores eran en retribución a sus tareas y por lo tanto se debían considerar como salario a todos los efectos legales que correspondiera.

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OTRO FALLO REINSTALA A UN TRABAJADOR DESPEDIDO DURANTE LA VEDA

                                                                      

La Justicia hizo lugar a una medida cautelar tendiente a reinstalar en su puesto de trabajo a una empleada despedida sin causa, durante la vigencia de la prohibición de despidos dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo. La medida cautelar estará vigente hasta que se dicte la sentencia definitiva.

La trabajadora, quien se desempeñaba como recepcionista, recibió el siguiente despacho telegráfico enviado el 14 de julio por su empleadora, es decir durante la vigencia del decreto del Poder Ejecutivo que dispuso la prohibición a los empleadores de efectuar despidos, “En atención a falta total de actividad por la que atraviesa esta empresa, verificada en sus dos establecimientos, fuertemente acentuada a partir del 20 de marzo de 2020 a la fecha, y decimos acentuada a partir de marzo toda vez que la recesión y fuerte caída económica en el país -con impacto directo en nuestra actividad-, ya venía desde hace varios años atrás, nos vemos obligados de comunicarle que prescindimos de sus servicios a partir del dia de la fecha, por causa de fuerza mayor y falta de trabajo no imputable a esta compañía, por el hecho de un tercero -hecho del príncipe (Poder Ejecutivo Nacional), en los términos del art. 247, LCT y arts. 1730 y 1732 del Código Civil y Comercial de la Nación…”

Luego de un intercambio de telegramas, la trabajadora solicitó una medida cautelar con el propósito que se disponga su reinstalación en su puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones adeudadas, fundamentado su presentación en la prohibición de efectuar despidos sin causa y suspensiones motivadas en disminución de trabajo y fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto por el decreto 329/20. El juez de primera instancia resolvió admitir la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenar a la demandada a que proceda a reinstalar a la actora en su puesto de trabajo, con más el pago de los salarios caídos desde la fecha del pretendido despido dispuesto por la demandada hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora.

Tras la apelación por parte de la empleadora el caso, caratulado “Cifola, Brenda Dana c/Unidad de Cirugía Plástica de San Isidro S. A. s/medida cautelar” fue tratado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes consideraron los argumentos expuestos por la demandada quien invocó la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 329/20 por colisionar con el art. 17 de la constitución nacional y exceder las facultades concedidas al PE en el art. 99 de la CNA, así como también los artículos 247 LCT y 1732 del CCCN.

Luego del análisis del expediente los camaristas señalaron “Que en lo que atañe a la cuestión de fondo que subyace a la queja, cual es si resulta constitucionalmente legítima la restricción impuesta por el decreto N°329/20 de un derecho sustancial reconocido en las normas de fondo o si vulnera limitaciones a la “actividad legislativa del PEN”, ello excede el marco de debate propio de una medida cautelar, verificándose que se trata de una trabajadora despedida en épocas de pandemia y de aislamiento social preventivo y obligatorio, sin otra fuente de recursos. Estas circunstancias fácticas configuran lo que se entiende como presupuesto de peligro en la demora, en el marco de un derecho que se advierte con suficiente verosimilitud. El Decreto 329/2020 lo que pretende impedir es la consumación de despidos durante el transcurso que se disponga el aislamiento social preventivo y obligatorio, ello en defensa de los puestos de trabajo, sin observarse a priori, otro tipo de distinción al efecto; Que en ese marco, la solución favorable a la pretensión adoptada en la anterior instancia configura la solución congruente con la urgencia propia de este tipo de asuntos y la intensa verosimilitud del derecho invocado.”

Por lo tanto la decisión de los camaristas ratificó lo dispuesto por el juez de primera instancia quien ordenó la reinstalación de la empleada en su puesto de trabajo y el pago de los salarios adeudados desde el pretendido despido, bajo el  apercibimiento de imponer astreintes en caso de incumplimiento. 

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¿SON VALIDAS LAS DECLARACIONES DE TESTIGOS QUE TIENEN JUICIOS CONTRA EL EMPLEADOR ?

                                                          

No se deben descartar las declaraciones de testigos que también sostienen juicios con el mismo empleador, sino que dichos testimonios deben considerarse en el momento de dictar el fallo para analizar eventuales inconsistencias que se hayan producido en las declaraciones.

El tema fue tratado en la sentencia emitida por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Ledesma, Marta Estela c/Nuestra Señora de Guadalupe S.A. s/despido”, oportunidad que los camaristas expresaron “… considero que el agravio tendiente a desvalorizar los dichos del testigo propuesto a instancia de la parte actora debido a que éste tiene juicio pendiente con la accionada debe ser desestimado. Por un lado, no es ocioso memorar que la impugnación de los testigos es un derecho que tienen las partes que, su falta de utilización, solamente produce la pérdida del derecho dejado de usar y, de ninguna manera, puede implicar que un decisorio quede firme o significar una alteración a su derecho de defensa juicio, pues es deber de los jueces analizar todas las constancias probatorias de la causa que estimen necesarias, con prescindencia de las objeciones que pudieran formular las partes respecto de aquellas (conf. artículo 386 CPCCN) y, además, si no existe prueba capaz de cuestionar la convicción que surge de declaraciones testimoniales situadas y que relatan hechos que pueden ser conocidos desde las coordenadas en la que los testigos dicen haber conocido de los hechos, debe existir una razón suficiente para descartarlos.”

Para proseguir diciendo “En el análisis de la prueba testimonial, determinadas circunstancias comunes a las relaciones laborales, como el juicio pendiente o la relación de dependencia respecto del ex empleador, no pueden nunca ser presupuesto del análisis de la credibilidad de los dichos del testigo sino, por el contrario, elementos a ser tenidos en cuenta como circunstancias que permiten analizar las inconsistencias de los dichos emitidos. La existencia de la “tacha” no es un atajo para evitar el análisis racional de los dichos sino una circunstancia para relativizar el efecto del análisis de los dichos. En otras palabras, la existencia de vínculos que surgen de las generales de la ley no está a priori del análisis sino que juega a posteriori del mismo para relativizar las conclusiones.”

Como claramente se manifiesta en la sentencia, no corresponde descartar a priori las declaraciones de los testigos mencionados, sino que en el momento de evaluar sus testimonios los jueces tendrán en consideración su condición para apreciar adecuadamente el contenido de sus manifestaciones.

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ANTE LA PROHIBICION DE DESPIDOS ORDENAN REINSTALAR A UNA EMPLEADA EN SU TRABAJO

                                                         

 La Justicia hizo lugar a una medida cautelar y dispuso, en el marco de la prohibición de efectuar despidos dispuesta por el Poder Ejecutivo, reinstalar a la empleada en su puesto de trabajo, fundamentado el fallo “en virtud de la afección en la salud que la aquejaría, para conseguir otro trabajo que le permita subsistir y contar con la cobertura de obra social”.

La demanda de la trabajadora había sido rechazada en primera instancia, pero la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Reyes, Gloria Sol c/Soluciones Médicas Integrales S. A. s/medida cautelar”, revocó el fallo.

Los jueces, al tratar la cuestión expresaron “En el caso examinado, la accionante puso a disposición los certificados médicos que acompaña en la documental digitalizada, que daban cuenta de su afección respiratoria crónica, y como surgiría del correo electrónico que habría remitido a la dirección empresaria el 13 de abril, habría puesto a disposición su fuerza de trabajo para realizar las “tareas que me envíen, que yo pueda resolver vìa mail o por teléfono para seguir en actividad y restàndole tareas a ustedes...”. Estos extremos proporcionan cierta verosimilitud al derecho invocado, puesto que la accionante, empleada administrativa de la droguerìa que explotarìa la demandada, prima facie padece una enfermedad de las contempladas normativamente y que la ubican como una persona en riesgo (art.3º inc.1 de la Res. Nº 627/2020 del Ministerio de Salud de la Nación) frente a la pandemia que nos aqueja”

Para luego agregar “… lo central para resolver el planteo recursivo se emplaza en el peligro en la demora pues, como se afirmó en los considerandos del decreto de necesidad y urgencia Nº 329/2020: “Esta crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población. En tal sentido, se advierte prioritario atender este aspecto del reclamo cautelar, frente al daño irreparable que podría generar a la trabajadora demandante, en el contexto de emergencia que es público y notorio, la privación del ingreso, por el perjuicio a la economía personal y familiar, por la imposibilidad actual, en virtud de la afección en la salud que la aquejaría, para conseguir otro trabajo que le permita subsistir y contar con la cobertura de obra social.”

Por consiguiente los camaristas hicieron lugar a la cautelar  solicitada, aclarando que esta medida por su naturaleza es esencialmente provisional y sin que ello implique adelantar opinión sobre la controversia de fondo.

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EL CUIDADOR TERAPÉUTICO NO ES UN TRABAJADOR EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

                                           

 

Las tareas de cuidador terapéutico deben encuadrarse como una locación de servicios y no como una prestación de un trabajador en relación de dependencia, aplicándose en consecuencia las normas  civiles y no las del derecho laboral.

El concepto anterior se desprende de la sentencia emitida por la sala 3,  de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, de la provincia de La Pampa, en el expediente “Carranza, Rosa Nélida c/Montoya, Clelia Gregoria s/despido indirecto”. Veamos el contenido del fallo.

Los camaristas en principio señalaron “La situación traída a este juicio encuadra dentro de las excepciones previstas en la Ley N° 26.488, en tanto dentro del catálogo contenido en la norma del inciso c) art. 3 de la Ley N° 26.844 quedan excluidos los servicios como los presupuestados ante PAMI y prestados por Rosa N. CARRANZA, dado que la previsión legal no considera personal de casas particulares a aquellas personas que realizan "tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter terapéutico".

Y si bien dicha exclusión del régimen especial pareciera que alude a la necesidad o exigencia de habilitaciones profesionales específicas, como opina R. OJEDA, los títulos habilitantes son elementos no concurrentes, precisamente por la disyunción "o" que utiliza la norma al describir la figura no laboral del asistente o cuidador. De ahí que el carácter exclusivo o preponderantemente "terapéutico excluye toda actividad relacionada con las tareas de limpieza, mantenimiento u otras actividades típicas del hogar ... y es tan terminante la división, desde que la consecuencia de estar en esta excepción es que se considera una locación de servicios ... lo que margina al trabajador de toda norma tuitiva." (ver Estatuto para el Personal de Casas Particulares, ed. Rubinzal Culzoni, 2013 p. 62/63).”

Para finalmente sostener “Su desempeño (nótese que la actora a fs. 7 así lo anunciaba en su demanda), tuvo génesis y razón de ser entonces, en el circunstancial y delimitado Programa de Asistencia a Situaciones de Alto Riesgo (Disposición 001/GPSC72008 – Anexo II), con un prefijado y descripto plan de tareas socio sanitario (ver fs. 125), circunscripto a GARCÍA PASCUAL (quien insistimos, no ha sido demandado) y para quien la demandante Rosa CARRANZA quedó definida como su cuidadora (no de la accionada Clelia G. MONTOYA), con la particular misión de apoyar la ocupación del tiempo libre del adulto mayor y de acompañarle tres días a la semana en su actividad socio-cultural, en su higiene ambiental y movilidad. En definitiva, un servicio cumplido y desplegado esencialmente o más próximo al rol exclusivo de acompañante terapéutico para GARCÍA PASCUAL (tuviera o no CARRANZA título habilitante para ello) y en el marco de una actividad de inclusión previsional, nunca en la de dependiente para el ámbito en la de dependiente para el ámbito doméstico de una casa particular. “

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LEY 27555. REGIMEN LEGAL DEL TELETRABAJO

                                                      

A continuación transcribimos el texto de la ley que regula la actividad laboral denominada "teletrabajo". Como señala la norma el texto se incluyó en la Ley de Contrato de Trabajo, mediante el nuevo Capítulo VI, del Título III. La ley comenzará a regir luego de 90 días de finalizada la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio

RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE TELETRABAJO

Artículo 1°- Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de Teletrabajo en aquellas actividades, que por su naturaleza y particulares características, lo permitan. Los aspectos específicos se establecerán en el marco de las negociaciones colectivas.

Artículo 2°- Incorpórese al Título III “De las modalidades del contrato de trabajo” del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, el siguiente texto:

Capítulo VI

Del Contrato de Teletrabajo

Artículo 102 bis: Concepto. Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.

Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley.

Artículo 3°- Derechos y obligaciones. Las personas que trabajen contratadas bajo esta modalidad, en los términos del artículo 102 bis del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial. Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo.

Artículo 4°- Jornada laboral. La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos.

Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el artículo 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.

Artículo 5°- Derecho a la desconexión digital. La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho.

El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.

Artículo 6°- Tareas de cuidados. Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando aplicables las previsiones de la ley 23.592.

Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho.

Artículo 7°- Voluntariedad. El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.

Artículo 8°- Reversibilidad. El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.

En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber.

El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.

En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

Artículo 9°- Elementos de trabajo. El empleador debe proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. La compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo.

En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual.

Artículo 10.- Compensación de Gastos. La persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del pago del impuesto a las ganancias establecido en la ley 20.628 (t. o. 2019) y sus modificatorias.

Artículo 11.- Capacitación. El empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral. La misma no implicará una mayor carga de trabajo. Podrá realizarla en forma conjunta con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

Artículo 12.- Derechos colectivos. Las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, gozarán de todos los derechos colectivos. Serán consideradas, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial.

Artículo 13.- Representación sindical. La representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios, en los términos de la ley 23.551. Las personas que trabajan bajo esta modalidad deberán ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical.

Artículo 14.- Higiene y seguridad laboral. La autoridad de aplicación dictará las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo. El control del cumplimiento de esta normativa deberá contar con participación sindical. Asimismo la autoridad de aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en el artículo 6°, inciso 2, de la ley 24.557. Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del artículo 6°, inciso 1, de la ley 24.557.

Artículo 15.- Sistema de Control y Derecho a la Intimidad. Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio.

Artículo 16.- Protección de la Información Laboral. El empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma.

Artículo 17.- Prestaciones transnacionales. Cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja.

En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación. Los convenios colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.

Artículo 18.- Autoridad de aplicación. Registro. Fiscalización. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación será´ la autoridad de aplicación de la presente ley y deberá dictar la reglamentación respectiva dentro de los noventa (90) días. En el ámbito de su competencia se deberán registrar las empresas que desarrollen esta modalidad, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. Esta información deberá ser remitida a la organización sindical pertinente. La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas cumplidas bajo la modalidad del teletrabajo se ejercerá conforme a lo establecido por el título III - capítulo I, sobre inspección del trabajo de la ley 25.877 y sus modificatorias. Toda inspección de la autoridad de aplicación, de ser necesaria, deberá contar con autorización previa de la persona que trabaja.

Artículo 19.- Régimen de transitoriedad. La presente ley entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.

Artículo 20.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DIAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTE.

REGISTRADA BAJO EL N° 27555

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA - SERGIO MASSA - Marcelo Jorge Fuentes - Eduardo Cergnul

e. 14/08/2020 N° 32589/20 v. 14/08/2020

Fecha de publicación 14/08/2020

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LA PRESUNCION DEL DESPIDO POR MATRIMONIO NO OPERA PARA EL HOMBRE

                                                          

                                    

La presunción legal de que el despido sin causa obedece al hecho de contraer matrimonio no es válida en el caso del  trabajador hombre. En este caso el empleado deberá probar que la desvinculación obedeció a esa circunstancia.

En primer término recordemos el contenido del art. 181 LCT, que dice:

“Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos  señalados” 

De acuerdo con la jurisprudencia este artículo es aplicable tanto a la mujer como al hombre, pero con una importante diferencia en el caso de la mujer no es necesario probar que el despido obedeció al hecho de contraer matrimonio. Basta con la notificación de la novedad al empleador  y que la desvinculación se produzca dentro  del plazo estipulado. Ahora bien en el caso del hombre además es necesario –imprescindible- probar que el despido tuvo como causa el matrimonio, hecho que no se requiere en el caso de la mujer.

Esta exigencia en el caso del hombre fue determinada por el plenario  N° 272 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Para ratificar lo expresado veamos la parte pertinente de la sentencia de la sala VII de la mencionada Cámara, en los autos “Parducci, Santiago Ezequiel c/SWISS MEDICAL ART S.A. s/despido”.  

En el caso los jueces manifestaron  “Por último, manifiesta la recurrente que la indemnización agravada en los términos del art. 181 de la LCT resulta improcedente pues no se trata de una presunción que opera respecto del trabajador varón sino que resulta de aplicación la doctrina del fallo plenario 272 de esta Cámara el 5.10.2000, en autos “Drewers, Luis c/ Coselec S.A. s/ Cobro de pesos”. Para argumentar su postura, transcribe íntegramente el fallo mencionado. Dicha doctrina plenaria establece que la presunción contemplada en el artículo 181 de la L.C.T. no resulta operativa respecto del trabajador varón. Es decir que correspondía al actor la carga de probar los extremos fácticos que contempla la norma para la procedencia de la indemnización agravada que reclama (art. 377 del CPCCN).”

Para más adelante afirmar “… vale recordar que el plenario mencionado es de observancia obligatoria para esta Sala, conforme al artículo 303 C.P.CC.N.,  norma que se encuentra vigente en virtud de los dispuesto por la Ley 27.500. Ahora bien, sobre la cuestión fáctica del presente caso considero que el actor, no acreditó que la motivación del despido haya sido la unión nupcial. Limitó su postura a la presunción contenida en el artículo 181 L.C.T., no aplicable al caso, en virtud de la doctrina donde expresamente se interpretó que “en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el artículo 182 L.C.T.” (el resaltado me pertenece). En el presente únicamente ha quedado demostrado que la demandada conocía que el actor iba a contraer casamiento, antes de decidir su despido, pero por medio de las constancias probatorias no se corroboró en que tal determinación haya influido su futuro estado civil. Digo ello porque de la declaración del Sr. Fernandez (ver fs. 244) no surge ningún dato que permita inferir que así fue. Por lo demás, no existe otro medio probatorio que acredite el extremo necesario para la procedencia de la indemnización cuestionada.”

En conclusión, reiteramos, para que el trabajador hombre sea beneficiario de la indemnización especial –equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la que fija el ar.t 245 LCT- deberá probar en el  juicio laboral que el hecho del despido tuvo como único fundamento el haber contraído matrimonio.

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ASPECTOS SALIENTES DE LA NUEVA LEY QUE REGULA EL DENOMINADO TELETRABAJO

                                       

A continuación publicamos un resumen con los aspectos que consideramos destacados de la nueva ley sobre Teletrabajo, sancionada por las Cámaras de Senadores y Diputados, aún no publicada en el Boletín Oficial, y de acuerdo con el texto, que entrará en vigencia a partir de la finalización de la denominada cuarentena motivada en la pandemia Covid 19.

El principal aspecto cuestionado por el sector empresario es el concepto de “reversibilidad” que dispone que no obstante el trabajador haya aceptado desempeñar sus tareas por medio del teletrabajo, en cualquier momento puede exigirle a su empleador volver a realizar su trabajo en la sede de la empresa.

Asimismo la legislación determina que la voluntad por parte del trabajador de convertir su forma de desempeño mediante el telegrabajo, debe manifestarse para ser válida por escrito, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditados.

La norma establece la igualdad de derechos y obligaciones respectos a las condiciones de trabajo y remuneración entre teletrabajadores y empleados que se desempeñen en la empres

La jornada laboral debe constar en el contrato escrito de trabajo y el trabajador no estará obligado a laborar fuera del horario pactado. Asimismo se legisla el derecho a la “desconexión digital”, es decir el derecho del empleado de no conectarse fuera del horario de prestación de servicio.

En el caso de trabajadores que tengan bajo su cuidado a menores de 13 años, personas con discapacidad o adultso mayores que convivan con el empleado, tendrán derecho a cumplir horarios que les permitan cumplir con la asistencia a las personas mencionadas.

Es obligación del empleador suministrar las herramientas de trabajo (equipamiento, soporte necesario, etc) y hacerse  cargo del costo de la instalación, mantenimiento y reparaciónes necesarias, o bien compensar al trabajador por la utilización de las herramientas propias.

Finalmente el legislador establece que  en las próximas conveciones colectivas deberá  incluirse, para aquellas actividades que por sus características lo permitan,  la  nueva modalidad y el tratamiento de su régimen.

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