LA GRATIFICACION HABITUAL DEBE INCLUIRSE EN LA INDEMNIZACION POR ANTIGUEDAD

Las gratificaciones abonadas regularmente cada tres meses, sin estar sujetas a evaluaciones de desempeño, deben ser consideradas para integrar la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en caso de despido sin causa.

En el caso que veremos hoy la empresa le pagaba a sus gerentes en forma normal y habitual una gratificación variable de acuerdo al monto de las ventas del período. Producido la desvinculación de uno de los ejecutivos, éste  demandó judicialmente a la empresa pues en la determinación del monto de la indemnización por antigüedad no se incluyó en forma mensualizada los importes que percibía en concepto de gratificación.

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, y el empleador apeló el fallo recaído en los autos “Bustamante Jorge Crecencio c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido”. Los magistrados de la sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, analizaron el caso y manifestaron “ que es concluyente la pericial contable glosada a fs. 181/222 otorga sustento fáctico al temperamento recursivo (art. 386 y 477 CPCCN, 93 L.O.) y que se encuentra reforzado por los testimonios de los Sres. Rosso (fs. 147), Cabrera (fs. 148), Roldán (fs.149) y Granea (fs.150), quienes indican que la empresa les abonaba a la parte gerencial, en forma normal y habitual una bonificación, premio, gratificación o bonus –según la definición que dio cada deponente- cada tres meses de acuerdo al movimiento en sí de la venta del local, o bien eran cinco sueldos que eran pagados cuatrimestralmente; era un planeamiento de la empresa. Asimismo indican que no les realizaban evaluaciones personales para el cobrar el bonus.”

Por otra parte, agrega el juez opinante, “la empresa no ha aportado prueba idónea de la que se pueda inferir un verdadero sistema de evaluación de desempeño que condicionara el pago del bono, y el deponente de fs. 146, a instancias de esta parte, declara que el actor tenía un sueldo básico y premios como los encargados, y que estos premios se otorgaban por llegar a los objetivos trimestrales. Agrego a lo ya expuesto, lo expresado al votar en los autos: “Gagliardi, Andrea Fabiana c/ Axa Assistance Argentina S.A. s/ Diferencias de Salarios” S.D. 42.378 del 29.12.09, oportunidad en la cual he refrendado mi opinión sostenida al votar en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561”, donde expresé que: “...normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”

Luego el fallo explica que la doctrina plenaria circunscribe la posibilidad de excluir la gratificación del cálculo para determinar la indemnización mencionada cuando se cumplen dos requisitos, que seguidamente detalla “1) que los conceptos oblados en tal carácter estén real y verdaderamente sujetos al efectivo y verdadero cumplimiento de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador; y 2) debe quedar descartada de plano la hipótesis de fraude laboral.”

En consideración al fraude es esclarecedor leer lo manifestado por el camarista cuando expresó ”debo señalar que para que el “fraude” se configure, no es menester probar la voluntad de contrariar las normas o un “dolo” por parte del empleador o la mera intención o propósito fraudulento del mismo. No se requiere demostración de la intención subjetiva de evasión de normas laborales, -lo que constituiría una “diabolica probatio”- tuitivas del trabajador ni la demostración de una actitud evasiva; basta que la conducta empresarial se traduzca en una elusión de esas normas laborales. En el caso de autos, con la mecánica de pago de un importante adicional salarial abonado en forma trimestral, se generó una considerable ventaja económica para el empleador, en detrimento del subordinado, con miras a una eventual exclusión de las sumas devengadas en tal carácter del cómputo del mejor salario a los efectos indemnizatorios. En tales condiciones, el fraude no puede descartarse, con prescindencia de analizar si la empleadora tuvo o no intenciones de incurrir en él (v. en sentido similar, los autos: “Giussani, Juan Pablo c/ Importeca S.A. y otros s/ Despido”; S.D. 40.039 del 17.4.07).”

Como corolario debemos resaltar que para que la Gratificación no incida en el cálculo de  la indemnización debe primero descartarse el fraude laboral y, segundo  el pago de tal premio debe obedecer al desempeño del trabajador, desempeño que debe ser considerado sistemáticamente mediante una Evaluación formal de Desempeño, que no arroje dudas que justamente el monto pagado obedece a premiar la conducta valiosa del empleado.

LAS TAREAS SON LAS QUE DETERMINAN SI EL TRABAJADOR ES “FUERA DE CONVENIO”

La exclusión de un trabajador del convenio colectivo aplicable a la actividad de la empresa debe justificarse por las tareas que desempeña, que no deben estar incluidas en alguna de las categorías que detalla tal convención. El silencio del empleado no tiene relevancia jurídica.

El trabajador, desde su ingreso,  fue excluido  del convenio colectivo de trabajo que contempla la actividad de su empleador –CCT 231/94 de Panaderos- y en su recibo de sueldo se incluyó la leyenda “Fuera de convenio”, realizando  tareas de Mantenimiento.  Esta conducta, alega el empleado,  significó un trato discriminatorio. Por su parte la empresa  esgrimió en su defensa que el trabajador no efectuó ningún reclamo durante la relación laboral, habiendo significado esta actitud una manifestación de consentimiento.

Tras la sentencia en primera instancia, los autos “Azcurra, Luis Marcelo c/ Compañía de Alimentos Fargo S.A. s/ Diferencias de Salarios”,   arribaron a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, cuyos jueces consideraron que el  silencio del  trabajador en nada le puede perjudicar de acuerdo a lo dispuesto en los art. 58 y 260 de LCT, que dicen:

“Art. 58: No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido.”

“Art. 260: El pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales, efectuado por un empleador será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción.”

Los  camaristas expresaron “ La empleadora tenía a su cargo acreditar que el actor era supervisor con personal  a cargo, por ende jerárquico, y fuera de convenio, situación que no ha acontecido en autos.  La demandada debió traer claridad al litigio ante esta diversidad de hechos expuestos, arrimando datos concretos, detalles de la actividad desplegada por el actor; acreditando que cumplió acabadamente con lo dispuesto por la L.C.T., al respecto del tema en debate. En relación a ello, corresponde indicar que el perito contador (fs. 97/100) informa que la demandada no puso a disposición la documentación que le permita determinar la categoría y tareas asignadas al actor… Es decir, era la accionada quien, se supone, tenía en su poder esa documentación y fue ella quien no facilitó el requerimiento del perito contador.  Lo expuesto, me permite inferir que la categoría asignada al actor no era la correcta, máxime teniendo en cuenta que de los propios recibos de haberes acompañados por la propia empleadora se advierte el pago de ciertos adicionales previstos en el CCT Nº 231/94.”

Finalmente los jueces concluyeron que “ no se aprecia ninguna causal objetiva y fundada en forma fáctica y normativa para determinar la exclusión del convenio colectivo aplicable de la actividad del trabajador.”

ES NECESARIA LA INTIMACION Y EL SILENCIO DEL EMPLEADOR PARA GENERAR EL DESPIDO INDIRECTO

El trabajador antes de optar por un despido indirecto debe imprescindiblemente constituir al empleador en mora, es decir intimarlo a regularizar la situación y sólo en caso de no obtener una respuesta favorable proceder a considerarse despedido sin causa.

Tal es así que si se apresuró a romper el vínculo laboral sin antes intimar fehacientemente a que se corrija o se le conceda lo pedido,  perderá el  derecho a considerarse despedido por culpa del empleador, y  su actitud de finalizar el vínculo no generará ninguna indemnización a su favor.

Veamos el caso que trató la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Manoni Romina Natalia c/Arcos Dorados Argentina S.A. s/despido”. En la ocasión la empleada se consideró despedida pues argumentó que la empleadora no le había otorgado el cambio de lugar de trabajo, hecho necesario para poder ejercer su derecho de lactancia. Yendo al meollo de la cuestión la empleada  sostuvo que había solicitado el cambio en varias oportunidades, pero en el  juicio no probó que había realizado tal pedido ni que antes de tomar la decisión de romper el vínculo había intimado a la empleadora a que  proceda al traslado a otra sucursal .

Los jueces al considerar los hechos, manifestaron  que la actitud de la  trabajadora “resultó contraria al principio rector explicitado en el art. 63 de la LCT, por cuanto, al rescindir el contrato de trabajo sin constituir en mora a su ex empleadora,  le negó a ésta la posibilidad de adecuar su conducta a su pretensión, “negar el incumplimiento o guardar silencio”. Y, por ello, concluyó el fallo que “la accionante no ha logrado acreditar los presupuestos fácticos para viabilizar la pretensión”.

Los camaristas  agregaron “que conforme se desprende del propio escrito inicial –y no se controvierte en el memorial recursivo-, la accionante se colocó en situación de despido el 30/11/11, sin antes requerirle a Arcos Dorados Argentina S.A., mediante epistolar fehaciente, el cese del incumplimiento que aquí le atribuye. Si bien en ciertas situaciones la gravedad de la injuria que se le imputa a la contraparte torna innecesaria la intimación previa, considero que, en casos como el presente, donde la accionante sostiene que su ex empleadora le negó la posibilidad de cambiar de lugar de trabajo, desconociendo –así- su derecho a gozar del descanso por lactancia (art. 179 de la LCT), la constitución en mora constituye un requisito sine qua non de la viabilidad del despido indirecto. Y ello es así, no sólo en base a los principios receptados por los arts. 10 y 63 de la ley 20.744, sino también en aras de garantizar el derecho de defensa del empleador, pues en la intimación previa es donde el dependiente plasma cual es la causal –constitutiva de injuria- que, a su entender, impide la continuidad de la relación laboral."

En consecuencia podemos  concluir que ante la pretensión del  trabajador sobre una conducta activa o pasiva del empleador, aquel debe solicitar fehacientemente el cese de la situación irregular  y, ante la persistencia del  hecho reclamado o la inacción del empleador, debe   intimar al empleador que si no obtiene una respuesta favorable se considerará despedido por su culpa, generando ese comportamiento el derecho a percibir la indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. En el caso en cuestión no se cumplió la puesta en mora del empleador y por lo tanto la Justicia  desestimó la demanda del  empleado considerando que al no haber  reclamado fehacientemente el cambio de lugar de trabajo no estaba  legalmente en condiciones de considerarse despedido.

MEDIANTE TESTIGOS Y LA PERICIA CONTABLE SE PROBO EL PAGO DE SALARIOS EN NEGRO

                                                                   

Mediante  declaraciones de testigos y los resultados de la pericia contable que determinó que el libro de sueldos no estaba rubricado, y que se pagaban salarios inferiores al monto establecido en el convenio colectivo,  el trabajador demostró que percibía parte de su salario en negro.

En este caso la trabajadora, que se desempeñaba como depiladora en un centro de estética, al finalizar su licencia por maternidad efectuó reclamos a la empleadora sobre su jornada de trabajo, tareas desempeñadas y la forma de pago del salario pues alegó que se le depositaba en la cuenta sueldos  la mitad, y la otra mitad se le pagaba en negro . El reclamo fue rechazado por la empleadora por lo que la trabajadora se consideró despedida sin causa.

Tras el fallo de primera instancia, el expediente caratulado “Cruz Solange Anahí c/4Evergroup S.R.L. s/despido”,  arribó a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces  consideraron el informe del perito contador y las declaraciones de los testigos.

 Respecto  del mencionado informe los camaristas señalaron que “La pericia contable da cuenta de que el libro laboral del cual el perito extrae el salario registrado es llevado en hojas móviles pero no se encuentra la demandada autorizada a ello y no luce la pertinente rubricación (ver pericia a fs.166), por lo que no es llevado el legal forma. El salario registrado en la documentación de la demandada es de $1.650 mensuales, y el perito señaló a fs.166 que el salario mínimo garantizado por el CCT 520/07 a la fecha del distracto, para la categoría de depiladora, ascendía a $3.700."

En cuanto a las declaraciones de los testigos los jueces afirmaron “que a propuesta de la actora declararon las Sras. Nancy Rivero (fs.217/218), Cecilia Villalba (fs.223), esta última con juicio pendiente con la demandada (art.441, inc.5, CPCCN). Rivero compartió el trabajo en el local de Unicenter con la actora, donde ambas se desempeñaban como depiladoras, recibiendo órdenes de la encargada Sra. Villalba, cobraban aproximadamente $3.500 por mes recibiendo un depósito de $1300 o $1500 por vía bancaria y el resto en “mano” (fs.217 in fine) lo recibían de la encargada Cecilia, que les pagaban a todas juntas y vio a la actora cinco o seis veces cobrar de esta forma en el local. Villalba es la encargada a la que se refiere Rivero, quien expresó que recibía el dinero de la persona de recursos humanos que individualizó a fs.223 para pagarle a las empleadas y que era ella quien les pagaba en efectivo en el local, que la testigo era quien le impartía órdenes a la actora habiendo trabajado en la misma sucursal hasta febrero o marzo de 2012, expresó que el salario ascendía a $3200 o $3500 por mes y que cuando entregaba la parte en efectivo les hacía firmar el recibo por el dinero depositado en el banco.”

Las testigos fueron impugnadas por la empleadora  pero  tal pretensión fue desechada por la sentencia  que expresa  “ sus declaraciones resultan coherentes y concordantes en este punto con los restantes elementos de prueba. Destaco que el relato rendido resulta específico, imparcial, objetivo, y ambos testimonios provienen de compañeras de trabajo que se desempeñaban en el mismo establecimiento y en los mismos horarios de labor que la actora y revelan un conocimiento personal y directo de los hechos ocurridos durante la vigencia de la relación laboral. Por ello, considero que sus declaraciones poseen fuerza legal y convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica y, en tal sentido, me llevan a concluir que gozan de fuerza probatoria suficiente y acreditan que la actora efectivamente percibía sumas remuneratorias al margen de toda registración (arg. art.386 CPCC y art.90 LO).”

Finalmente los  camaristas, teniendo en consideración  que los libros de sueldos de la empresa  no estaban llevados de acuerdo con lo dispuesto por las normas laborales, que el monto de sueldo registrado era inferior al establecido en el convenio colectivo y el tenor de las declaraciones de las testigos,  hicieron lugar al reclamo de la trabajadora y condenaron a la empleadora a pagar las indemnizaciones de ley correspondientes a un despido sin causa.

EL PRESIDENTE DE UNA S.A. FUE PROCESADO POR NO DEPOSITAR LOS APORTES RETENIDOS A LOS TRABAJADORES

El presidente de una sociedad anónima fue procesado por apropiación indebida al  no depositar los aportes  destinados a la Seguridad Social, retenidos a los trabajadores.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó el auto de procesamiento dictado al presidente de una sociedad por apropiación indebida de los recursos de la seguridad social como partícipe culpable, tras tenerse por acreditado que la empresa revestía la calidad de agente de retención de los aportes previsionales y que se habrían practicado las retenciones sobre el sueldo mensual de los empleados en concepto de aportes.

La decisión fue de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal  Económico, en la causa “Legajo de Apelación de Medilogos SA s/ inf. Ley 24769”.  La resolución emitida por los camaristas  dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva,  y mandó trabar embargo sobre los bienes del presidente de la sociedad  hasta cubrir la suma de $2.400.000.

La sentencia juzgó que “de las constancias de la causa surge que Medilogos SA revestía, a la época de los hechos investigados, la calidad de agente de retención de los aportes previsionales con destino al Régimen Nacional de la Seguridad Social (y) que aquella sociedad habría registrado personal en relación de dependencia, que se habrían practicado las retenciones sobre el sueldo mensual de aquellos empleados en concepto de aportes al Régimen Nacional de la Seguridad Social”.

El fallo además consignó  que las sumas correspondientes  a  los aportes retenidos  son superiores a las establecidas  por el art. 9 de la ley 24769 como condición para la aplicación de la pena;  que la sociedad habría contado con fondos suficientes para cumplir con su obligación de depositar aquellos montos, y que aquel depósito no habría sido efectuado dentro de los diez días hábiles administrativos de vencidos los plazos para el ingreso de aquéllos.

Los primeros dos párrafos del art. 9°  de la ley 24769 dicen:

 “ Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de veinte mil pesos ($20.000) por cada mes.

Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de veinte mil pesos ($20.000) por cada mes.”

 Los jueces  sostuvieron que “la obligación de depositar los aportes previsionales proviene de la calidad de agente de retención”, por lo que “las sumas en principio retenidas, cuyo depósito se habría omitido, no constituirían fondos propios de los cuales se podría disponer libremente con la intención de solventar otras supuestas obligaciones de la sociedad”.

Como corolario cabe recordar  a los profesionales de Recursos Humanos y  a los responsables de hacer  depositar los aportes retenidos a los trabajadores, que de no hacerlo la ley le impone una rigurosa pena de 2 a 6 años de prisión.

PORQUE SAN MARTIN ES NUESTRO PROCER

En un nuevo aniversario de la muerte del General, el historiador Daniel Balmaceda resume en su blog los gestos más destacados del libertador de la Argentina, Chile y Perú

"Porque introdujo conceptos militares modernos para afrontar la Guerra de la Independencia.

"Porque demostró que la disciplina es un recurso fundamental para alcanzar objetivos.

"Porque convirtió a patriotas que apenas podían aportar su juventud y entusiasmo, en profesionales que descollaron en los campos de batalla.

"Porque fue tan severo como magnánimo.

"Porque se puso al frente de sus soldados. San Martín no los empujaba, los guiaba.

"Porque les inculcó que una victoria no se logra únicamente en el campo de batalla, sino que comienza con una buena instrucción sumada a la capacidad para obtener recursos.

"Porque nunca fue demagogo. Al contrario, reclamaba sacrificios, aun sabiendo que podía ganarse enojos y odios.

"Porque fue ejemplo de austeridad y de conducta, aun habiendo organizado la más atrevida campaña para sostener las ideas de libertad que pregonaron los Hombres de Mayo.

"Porque tuvo enorme influencia política en el desarrollo del Congreso que declaró la Independencia de nuestra Patria en Tucumán.

"Porque jamás pretendió algún tipo de reconocimiento de sus contemporáneos. Frente a las críticas intencionadas, el general San Martín respondia que "los hombres juzgan lo pasado según la verdadera justicia; y lo presente, según sus intereses".

"Porque consideraba una falta muy grave el hecho de que alguno de sus hombres le levantara la mano a una mujer, aún cuando hubiera sido insultado por ella.

"Porque siempre se mantuvo por encima del tironeo político que desembocó en el cruento enfrentamiento de unitarios y federales.

"Porque nunca concibió los privilegios: en cada espacio ubicó a los más aptos, sin detenerse a evaluar su nacionalidad, condición social o relación de amistad.

"Porque padeció enfermedades y desajustes, con graves dolores físicos. Sin embargo, desatendió el cuidado de su salud y partió al frente de campañas extensas y agotadoras.

"Porque en el célebre encuentro de Guayaquil, supo dar un paso al costado y no generar un conflicto con Bolívar que pudo haber puesto en peligro los logros que venían acumulándose.

"Porque luego de diez años, desde su austero arribo a Buenos Aires hasta el encuentro con Bolívar en Guayaquil, sin dejarse llevar por la veneración de los pueblos que había liberado, sostenía: "mi alma es la misma con que empecé la Revolución".

"Porque el enfrentamiento político no lo enceguecía. Cierta vez escribió a Tomás Guido: "Usted sabe que Rivadavia no es un amigo mío. A pesar de esto sólo pícaros consumados no serán capaces de estar satisfechos de su administración, la mejor que se ha conocido en América".

"Porque a pesar de que en la provincia de Mendoza había encontrado su lugar en el mundo, optó por exiliarse en Europa para no ser utilizado en disputas políticas internas.

"Porque con su acción aseguró la libertad de tres naciones, como así también de las demás que se vieron beneficiadas con la campaña que ideó, preparó y comandó con notable éxito.

"Porque a pesar de que su grandeza fue usada de manera sesgada por ciertos gobiernos, se mantiene por encima del manoseo partidario.

"Austero, riguroso, valiente, capaz, noble, paciente, dedicado, buen patriota y magnífico líder. El Padre de la Patria, José Francisco de San Martín, merece el reconocimiento de todas las generaciones de argentinos"

Post original publicado en el blog "Historias inesperadas",de Daniel Balmaceda.

LA ANSES DEBERA PAGAR UNA MULTA POR DEMORAR SIETE AÑOS EN ABONAR UNA SENTENCIA A UN JUBILADO

La ANSES fue condenada a pagar una multa de $ 20.000 por demorar siete años en pagarle el monto de una sentencia a un jubilado. 

El fallo de la Sala 2 de la Cámara Federal de la Seguridad Social en los autos “Zapata de Conde Olga Eulalia c/Anses s/ejecución previsional” dispuso  en sus fundamentos” la demora que supone el trámite burocrático en el seno de la organización administrativa de la A.N.Se.S. no es imputable ni debe pesar sobre el vencedor del pleito, quien posee una acreencia judicialmente reconocida que debe ser satisfecha sin dilaciones, máxime en atención al carácter alimentario. La condena conminatoria -astreintes- impuesta se ajusta a derecho en tanto se trata de una medida adecuada para vencer la resistencia de la parte que resultó perdidosa, ya que en caso de seguirse la postura del ente previsional -el cual, como órgano autárquico de la Administración Pública no se encuentra fuera del bloque de legalidad ni sobre la autoridad de los magistrados- el Poder Judicial se vería inerme para contrarrestar el incumplimiento de sus pronunciamientos …”

Luego el tribunal analizó la pretensión económica de la jubilada y los argumentos expuestos por el órgano previsional respecto del monto de la multa. En este sentido los jueces expresaron “ El carácter provisional de la sanción pecuniaria en cuestión no obsta a su ejecutabilidad, toda vez que el Tribunal posee facultades discrecionales para evaluar la conducta del deudor, pudiendo -en los casos en que se justifica- reducir su monto o hasta dejar sin efecto la medida. Si bien se observa que el ente previsional demoró más de siete años en cumplir con lo ordenado en la sentencia que se ejecuta, convalidar la percepción de la suma de $ 72.950 –que calcula el accionante por los 1459 días hábiles transcurridos desde que las sumas fueran debidas llevaría a un resultado excesivo que desnaturaliza la función del instituto… Por los fundamentos expuestos, teniendo presente la inequívoca actitud contumaz del órgano administrativo, único responsable y causante de la situación de la cual ahora se queja, y sin que por ello se llegue a desnaturalizar la finalidad propia del instituto en cuestión, corresponde fijar -en esta oportunidad con carácter definitivo- el importe de la multa en la suma total de $ 20.000.”

En conclusión la sentencia de la sala 2 de la Cámara Federal de la Seguridad Social condenó a la ANSES a abonarle en concepto de multa –astreintes- la cantidad de $ 20.000 por no cumplir en tiempo y forma el pago dispuesto en el juicio principal. Cabe en este punto repudiar la conducta contumaz –como así lo califica el fallo- de la Administración Nacional de la Seguridad Social que no sólo liquida en menos los montos de los haberes previsionales, sino que efectuado el reclamo judicial utiliza todos los argumentos y chicanas para alargar el  tiempo de duración del juicio, y cuando este finaliza demora el pago por plazos inauditos e increíbles, valga de ejemplo este caso donde recién pagó lo dispuesto por la sentencia judicial luego de que trascurrieron nada menos que siete años.

¿CUALES SON LOS REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO?

                                                                       

Para la validez del contrato de trabajo a plazo fijo es necesario no sólo que sea por escrito y que contenga un plazo de finalización, sino que se acrediten razones  objetivas y serias que justifiquen la utilización de tal modalidad.

El contrato a plazo fijo se encuentra normado en el art. 90 de la LCT, que dice:

“El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:

           a) Que se haya  fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración;

b     b) Que las modalidades de las áreas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.

“La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.”

Por lo tanto la ley exige dos requisitos para la existencia de este tipo de contratación. El primero formal se refiere a que la contratación se haya celebrado por escrito, consignando el tiempo de duración, y el  segundo que las tareas o circunstancias que hacen necesario su cumplimiento tienen una exigencia temporal, es decir que son extraordinarias y durante un lapso de tiempo limitado.

Veamos que dijeron los integrantes de  la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Moya Rodrigo Gabriel c/ Knack Argentina S.A. s/despido”, al tratar el tema que nos ocupa:  “Cabe recordar que la modalidad contractual “a plazo fijo” constituye una excepción al principio general  de que los contratos laborales se celebran por tiempo indeterminado, por lo que se encuentra a cargo del empleador la prueba de los extremos requeridos por los arts.90, 93 y conc. de la LCT. No basta con que se firme un contrato por escrito, fijando un plazo, para que se configure el contrato a plazo fijo. Además, deben proporcionarse y acreditarse razones objetivas y serias que justifiquen esta modalidad de contratación (ver, entre muchos otros, “Saucedo, Claudio A. c/ DRA SA Distribuidora de Revestimientos y afines SA s/ despido” SD 87230 del 22/11/2011 del registro de esta Sala I), lo que no se verifica en el sub-examine.”

El citado art. 93 dispone:

“El contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el cumplimiento del plazo convenido, no pudiendo celebrarse por más de cinco  (5) años.”

Para completar las disposiciones sobre el tema es necesario transcribir el art. 94 de la LCT, que señala:

“Las partes deberán preavisar la extinción del contrato con antelación no menor de un (1) mes ni mayor de dos (2), respecto de la expiración del plazo convenido, salvo en aquellos casos en que el contrato sea por tiempo determinado y su duración sea inferior a un (1) mes. Aquella que lo omitiera, se entenderá que acepta la conversión del mismo como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovación de un plazo igual o distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo dispuesto en el ar.t 90, segunda parte, de esta ley.”

Como lo indica la norma es necesario el preaviso de la extinción a la fecha de la finalización fijada en la contratación, y de no hacerlo con el tiempo establecido –como mínimo un mes- la misma ley fija la sanción de convertir automáticamente  el contrato en uno  de plazo indeterminado.

En consecuencia es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que la utilización del contrato  de trabajo a plazo determinado exige no sólo que sea por escrito, sino que se cumplan los requisitos de que la tarea a desempeñar obedezca a una necesidad extraordinaria y limitada en el tiempo. Además si se cumplen estas condiciones es imprescindible tener sumo cuidado para no omitir notificar al trabajador el preaviso 30 días antes de la finalización del plazo, pues de lo contrario el contrato se convertirá en uno de plazo indeterminado.

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ANTE DISTINTOS DIAGNOSTICOS ES NECESARIO UN TERCER DICTAMEN SOBRE LA ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR

Ante dos diagnósticos opuestos sobre la enfermedad del  trabajador, la empleadora debe buscar un tercer dictamen médico, y no optar por considerar válido el del profesional designado por ella y en consecuencia despedir con causa al empleado.

En este caso podemos observar el comportamiento del empleador que ante la enfermedad del trabajador, quien le entregó un certificado médico, indicó al empleado que debía concurrir a una consulta médica con dos psicólogas quienes determinaron que el trabajador no estaba enfermo sino que simulaba “una alteración inexistente de su estado de salud”. Sin tomar en cuenta el dictamen que presentó el trabajador, la empresa lo despidió con causa.

Los camaristas de la Sala V,  de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recibieron el juicio caratulado “Cirillo Jorge Eduardo c/Nucleoeléctrica Argentina S.A. s/despido”, y en su sentencia expresaron “La jueza a quo puso de manifiesto que no se acreditó en autos la reticencia del actor a someterse a un control médico por parte de la demandada, sino que por el contrario del informe suscripto por las Dras. Constanza y Falicoff, se desprende lo contrario, esto es que el Sr. Cirillo  accedió tal control y fue revisado por las nombradas a instancias de la accionada. También refirió que en la medida que el actor contaba con certificados médicos particulares que daban cuenta de la afección por él invocada, hubiera resultado equitativo y razonable arbitrar los medios necesarios para requerir una tercera opinión médica que arrojara luz respecto de los otros dos informes con criterios encontrados de los cuales uno daba cuenta de una “simulación voluntaria de una alteración inexistente de su estado de salud” y el otro certificaba que efectivamente el actor era portador de una dolencia que le impedía cumplir con las obligaciones que emanaban de su persona en relación al cumplimiento de sus tareas de manera efectiva.”

El fallo finalmente hizo lugar a la demanda del trabajador que consideró su despido sin justa causa, pues  entendió apropiada  la decisión del  juez de primera instancia que dictaminó que la empresa, ante la no coincidencia de los diagnósticos médicos, debió solicitar un tercer dictamen y no pretender tomar como válido el  informe de las profesionales designadas precisamente por ella.

Es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos  que ante una situación similar deben buscar una tercera opinión que incline la balanza hacia un lado, y no optar por el diagnóstico del profesional designado por la Empresa, pues si así proceden seguramente la Justicia se inclinará por convertir el despido en sin causa, debiendo el empleador abonar las indemnizaciones legales correspondientes.

EL DESGASTE PSICOLOGICO AL TRABAJADOR

El acoso laboral consiste en cualquier manifestación que pueda atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica del trabajador o degradar el ambiente  del trabajo.

En el caso de que el empleado sufra alguna de estas circunstancias promovidas por su empleador, tiene derecho a considerarse despedido.  De acuerdo con la jurisprudencia que citaremos a  esta situación le es aplicable el art. 242 LCT, que dice:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Ahora bien veamos los conceptos aclaratorios vertidos en la sentencia de la Sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Cañizares Aldo Omar c/San Jorge 499 SRL y otro s/despido”.

Los  camaristas expresaron   “…si bien el “acoso moral en el trabajo” aún no se halla legislado como figura autónoma justificante del despido, no resulta ser menos cierto que ello puede constituir  injuria en los términos del art. 242 L.C.T. y justa causa de despido, conforme la ponderación que realice el juez y en virtud del carácter tuitivo de la legislación laboral en atención a la naturaleza del vínculo que se suscita en una relación laboral dependiente además de las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

En el mismo fallo los jueces explicaron “por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo” (conf. Marie- France Irigoyen, “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana”. Edit. Paidós, Bs.As., 2000 pág.48 y sgtes.)”.

Para luego concluir “Es un fenómeno que no solo provoca deterioro del ambiente de trabajo sino que también ocasiona y favorece el ausentismo, ya que produce un serio desgaste psicológico en el trabajador que lo padece, conociéndose hoy en día con el término de “mobbing” (de mob: muchedumbre, manada, plebe; de ahí la idea de incomodidad fatigosa, conf. Irigoyen, op. Cit.)” ( ver mi voto in re “ Givone, Julieta Belen C/ Aguas Danone Argentina S.A. S/ Despido”, S.D. nro.: 41746 del 29/04/2009, entre otros).”

Valga de ejemplo la conducta del empleador en esta causa, relatada por dos  testigos  y expuesta  en la sentencia para ver una de las formas en que se concreta el denominado “acoso laboral”. La declaración del testigo fue la siguiente:  “al actor se le sacaron tareas como ser la pastelería, que no haga más las tortas, tampoco las facturas, las tortas y las facturas las empezaron a comprar afuera y el café lo servían sin las masas, lo único que observó el dicente es que el actor estaba parado, lo único que tenía que hacer eran las pizzas, porque también le habían sacado los alfajores de chocolate, los de maicena, le sacaron todo lo que tenía que ver con pastelería, estando las maquinarias para realizar todo  eso en el restaurante…” 

También vale como ejemplo la declaración de otro testigo quien  manifestó  que “… el dicente trabajó solo un mes con el dueño nuevo Otero, antes trabajó con Jadu desde el 2008. Sabe que le trato de Otero era malo con todos, no solo con el actor, y esto porque por ejemplo al dicente le cambiaba las órdenes, le decía primero pedí el café y luego pasas por la caja, y lo cargas y luego le decía no primero pasa por la caja y después pedí el café, entonces nunca sabías como era que había que hacer, esto el dicente también lo veía con los demás empleados”.

En este caso vemos, de acuerdo a las declaraciones de los testigos, que la conducta ejercida por el empleador estaba dirigida a afectar la dignidad y personalidad del trabajador, a quien le retiraron una parte muy importante de sus tareas y le daban órdenes y contra ordenes generando confusión y desasosiego, concretando de esta forma el acoso laboral que sancionó la sentencia con una indemnización especial por “daño moral”.

AUMENTARON ESTE AÑO UN 14% LOS JUICIOS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

Los juicios por accidentes de trabajo aumentaron un 14% en los primeros cinco meses de este año comparados con el mismo período del año pasado. De acuerdo con lo informado por la  Unión de Aseguradores de Riesgos del  Trabajo, los reclamos judiciales que se iniciaron este año totalizaron  44.337.

Las ciudades que sumaron más reclamos fueron CABA, Santa Fe, Mendoza, Córdoba y la provincia de Buenos Aires, es decir las principales  del país, hecho que tiene cierta lógica pues las mismas ciudades concentran la mayor parte de la población. Lo ocurrido en CABA es un ejemplo del alto grado de litigiosidad que absorbe esta materia: de cada 100 accidentes de trabajo  que se registraron en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 40 desencadenaron en  juicios contra los empleadores y las ART.

Las autoridades de la Unión de Aseguradores de Riesgos del Trabajo señalaron que no obstante registrarse considerablemente menos accidentes desde el momento de la creación de las ART, hace veinte años, los reclamos judiciales aumentaron notablemente.

La presidenta de la UART,  Mara Bettiol, expresó “Lo paradójico en este panorama es que aún en  los sectores económico-productivos con más riesgo implícito, los accidentes bajan  sistemáticamente. El descenso sistemático, constante y progresivo de la siniestralidad, dato que por lógica debería generar menos juicios, no incide hoy en la disminución de las demandas. Ambas variables operan de manera independiente, desenganchadas”.

De acuerdo con las manifestaciones de las autoridades de la UART el aumento de los juicios se debe a “la valoración de la incapacidad. La reforma previó una tabla mediante la cual se establecen los porcentajes de incapacidad correspondiente a cada daño o incapacidad permanente, con el objetivo de dar celeridad,  certidumbre y tratamiento equitativo a los trabajadores que quedan con una incapacidad permanente. Esta tabla, que constituye parte inescindible de la aplicación de la LRT, suele no ser utilizada por los peritos judiciales”. Por esto es necesario, afirmaron desde la UART “avanzar en la regulación del quehacer pericial en el ámbito de la justicia, a la vez que desacoplar los honorarios de los peritos de la resultas del dictamen”.

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EL EMPLEADOR DEBE EXHIBIR LA DOCUMENTACION PARA SABER SI EL TRABAJADOR REALIZO HORAS EXTRAS

Corresponde al empleador  demostrar que el trabajador no realizó horas extras.  Si la empresa no exhibió los horarios del trabajador ni ningún elemento donde se registraran los mismos y además tampoco mostró al perito el libro de registro de las horas extras, se presume que el trabajador realizó las horas extraordinarias cuyo pago reclama.

El caso fue tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados  “Azcurra, Luis Marcelo c/ Compañía de Alimentos Fargo S.A. s/ diferencias de Salarios”. El trabajador que reclamó diferencias salariales por considerar que no se lo había excluido del convenio colectivo de trabajo para abonarle un sueldo menor, también reclamó el pago de las horas trabajadas en exceso de su jornada normal.

La sentencia en primer lugar señala  es “ imprescindible señalar que, el experto contable informa a fs. 97/100, que no pudo realizar la compulsa de los libros contables y laborales ya que la demandada no los exhibió.  Es decir los libros exigidos por la normativa vigente no pudieron ser analizados por el perito contador; y los recibos de haberes acompañados por la parte demandada dan cuenta de la realización de horas extras.  Por lo tanto es mi ver que en las particulares circunstancias del presente caso, igual que lo dispuso la sentenciante, corresponde la aplicación del régimen presuncional del art. 55 L.C.T., tal como lo indica el sentenciante.”

Para luego proseguir “la demandada no acompañó planillas horarias o cualquier otra forma de contralor horario. No dejaré de plantear asimismo que por imperio de la doctrina de la carga dinámica de las pruebas, es mucho más fácil a la patronal la demostración del horario, que al actor. El poder de dirección, de control, está en cabeza de la patronal. La ausencia de documentación que respalde la excepcionalidad a la norma no puede favorecer a quien es el único promotor de dicha ausencia. Es evidente que el obrero se encuentra impedido de exigirle al empleador que le firme la planilla de su prestación horaria. Es así interesante volver a la norma y así que el art 6 de la ley 11544 y art. 2l del decreto 16115/33. prescriben que para facilitar la aplicación de esta ley, cada patrón deberá: A)Hacer conocer por medio de avisos colocados en lugares visibles en el establecimiento o en cualquier otro sitio las horas en que comienza y termina el trabajo...b) Hacer conocer de la misma manera los descansos acordados durante la jornada de trabajo y que no se computan en ella, c) Inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los art. 3, 4 y 5 de esta ley. Ante la ausencia de exhibición de dichos registros y lo dispuesto por el art. 52 inc. g (datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo) y lo dispuesto por el decreto 16115/33, que en su artículo 21, prescribe que: “las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo, que sean excepcionales, con la indicación de su duración en horas y días, causas a que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación.” Dichos artículos, por último receptan el art. 8 del convenio N 1 de OIT y el art. 11 pto. 2 del Convenio N 30 de la misma OIT.”

Como vemos los jueces son lapidarios respecto que si la empleadora no presenta al perito contador designado en el juicio para compulsar toda la documentación respecto a los horarios del trabajador, estaría reconociendo implícitamente que el empleado realizaba horas en exceso de su jornada laboral, más si de las normas legales citadas la empresa está obligada a confeccionar una serie de documentación que al no ser exhibida se presume que no fue completada. Por consiguiente es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que es imprescindible confeccionar la documentación laboral que exige la ley, y más aún importante es conservar dicha documentación hasta su prescripción, y presentarla cuando alguien legitimado la solicite.

NO DEBE AUMENTARSE POR LA EDAD LA OBRA SOCIAL A LOS AFILIADOS DE 65 AÑOS

Las obras sociales no pueden aumentar el valor de la cuota en razón de la edad -mayor de 65 años- a los afiliados que tuvieren una antigüedad mayor de 10 años.

Así lo ratificó el fallo de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en los autos “Swiss Medical S.A. s/incidente de apelación”. El juez interviniente en primera instancia había hecho lugar al pedido para suspender el aumento de la cuota mensual, fallo que fue apelado por la empresa.

Los camaristas, tras analizar la cuestión, expresaron “cabe tener en cuenta que en el año 2011, el H. Congreso de la Nación, sancionó la ley 26.682 “Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga” (promulgada el 16.05.11), que estableció en su art. 12, párrafo segundo, que “…a los usuarios mayores de sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor de diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el art. 1° de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad”. Y que hemos tenido oportunidad de resolver que cuando el actor tiene más de sesenta y cinco años y lleva afiliado a la obra social más de diez años de antigüedad, por concurrir los recaudos del art. 12, segundo párrafo, antes citado, la obra social debe abstenerse de incrementar la cuota en razón de la edad (esta Sala, causa N° 3029/12 “Costa, Enzo Fernando c/Accord Salud s/Amparo”, del 21 de mayo de 2013; causa N° 5820/12 “Zampino, Ángel Antonio C/Swiss Medical SA S/Sumarísimo de Salud” del 26.10.15; entre otras).”

Para luego agregar “Así entonces, fácil es concluir, en este estado preliminar de la cuestión, que la apelante debe abstenerse de cobrar adicional por edad, teniendo en cuenta que los actores en la fecha en que se promulgó la citada ley 26.682, tenían 67 y 65 años respectivamente, con una antigüedad de afiliación en la accionada de diez años; lo que permite tener por configurada la verosimilitud del derecho como recaudo de admisibilidad de la medida que se peticiona.”

Como vemos no quedan dudas que tanto la ley como el fallo son contundentes sobre la prohibición de aumentar el valor mensual de la cuota en razón de la edad de los afiliados, cuando estos tengan una antigüedad en la entidad de diez años.

SI EL TRABAJADOR NO RETIRA EL CERTIF. DEL ART 80 EL EMPLEADOR DEBE CONSIGNARLO JUDICIALMENTE

La mera puesta a disposición del certificado de  trabajo dispuesto en el art. 80 de la LCT no es suficiente para eximir al empleador de la onerosa multa dispuesta por no entregarlo. Si el trabajador no concurre a retirarlo o se niega a hacerlo dicho certificado debe consignarse judicialmente.

La  mencionada norma dispone en sus párrafos tercero y cuarto:

“El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables.

“Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.”

Si el empleador, luego de ser intimado a la entrega por parte del trabajador, no cumpliera con su obligación la norma le impone una grave multa consistente en  una indemnización a favor del empleado que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

Ante lo gravoso de la multa es importante tener en cuenta que la ley exige la efectiva entrega del certificado y no basta notificarle al trabajador que está a su disposición, pues si este no concurre a retirarlo es necesario consignar el documento judicialmente, pues no hacerlo significa que la Justicia imponga el pago de la mencionada indemnización.

En este punto la jurisprudencia es coincidente. Como ejemplo podemos citar el fallo de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que en la causa ““Galarza, Luis Eduardo C/ Herso S.A. y otro S/ Cobro de Salarios”. En la sentencia los camaristas expresaron  “no resiste el menor análisis el argumento relativo a que (la demandada) habría puesto a disposición el certificado de trabajo, puesto que ello es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación, máxime cuando al recibir la intimación fehaciente de la actora no procedió a consignarlos siendo extemporáneo que quiera validar ahora, para eximirse del incremento y que los haya acompañado en su conteste” (sent. def. 44.033 Expte.  Nº 329/10 “Mendoza, Genoveva C/ Editorial Sarmiento S.A. S/ Despido” del registro de esta Sala, entre muchos otros).”

En conclusión es oportuno recordarle a los profesionales de Recursos Humanos que ante la conducta del trabajador desvinculado de la empresa que es renuente o directamente se niega a recibir el certificado dispuesto por el art. 80 LCT –que como señalamos puntualmente en la nota de Un Aporte del 11/05/2015, no es la certificación de servicios confeccionada en los formularios de la ANSES- la única acción válida para evitar la indemnización especial es consignar judicialmente dicho certificado.

EL TRABAJADOR EXTRANJERO ILEGAL TIENE DERECHO A LA INDEMNIZACION POR DESPIDO

El contrato de trabajo con una persona  extranjera que no tiene la residencia es un  contrato de objeto prohibido. No obstante el empleado tiene derecho a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se correspondan a un despido sin causa.

El trabajador firmó con la empresa una promesa de contrato de trabajo, donde se establecían las obligaciones y condiciones de trabajo, para cumplirse una vez que el empleado  efectuara los trámites migratorios y obtuviera el permiso para poder laborar. No obstante lo firmado al cabo de tres días sin que la condición de obtener la documentación necesaria fuera cumplida, el trabajador  comenzó a cumplir tareas como Técnico de control de calidad, abonándose los salarios en negro, siendo posteriormente despedido sin causa.

La sentencia de primera instancia, en autos “V.P.I. c/Prodava S.A. s/despido”  condenó a la empresa a abonar las indemnizaciónes, fallo que fue apelado arribando la causa a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, tras estudiar el expediente,  señalaron que mediante la prueba de testigos se demostró que el  trabajador realizó tareas en relación de dependencia  para la empresa  demandada , para luego afirmar que  “resulta absolutamente claro que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero -aunque sea en situación de ilegalidad- es un contrato de objeto prohibido, y que la prohibición del objeto siempre está dirigida al empleador (art. 40 L.C.T.)”.

El mencionado art. 40 dice:

“Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones.

“La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.”

Los jueces agregaron  que “el art. 42 L.C.T. prescribe que el contrato de trabajo de objeto prohibido no afectará al derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo”.

El empleador en la apelación también había cuestionado que el juez de primera instancia había dado por cierta la fecha de ingreso y la remuneración consignada en la demanda. En este sentido los camaristas expresaron ““en el caso resulta de aplicación analógica la presunción establecida por el art. 55 de la L.C.T., ya que la demandada manifestó que no existía inscripción del actor en los libros laborales previstos en los arts. 52 y 54 de la citada ley y la falta total de tales constancias resulta similar en la práctica -por sus efectos- a la situación del art. 55 cit., ello claro está, habiéndose previamente acreditado el presupuesto fáctico que da sustento a la obligatoriedad del registro, o sea la relación laboral misma”.

Finalmente los magistrados señalaron que “toda vez que la accionada tuvo efectivo conocimiento de la condición migratoria del demandante al momento de su contratación  y dado que el art. 1 de la ley 25.323 -en contraposición con el segundo párrafo del art. 2 de la misma ley- no admite ningún tipo de dispensa respecto a la sanción que allí se dispone”.

El mencionado art. 1 de la ley 25.323 dispone en su párrafo primeo lo siguiente:

“Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7º, o las que en el futuro las reemplacen, será incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que la momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.”

En conclusión, como vemos el hecho de que el contrato de trabajo sea de objeto prohibido no obsta a que el empleador que incurrió en la falta deba abonar no sólo las indemnizaciones por el despido sin causa, sino también las especiales correspondientes a un trabajo no registrado.

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El trabajador puede considerarse despedido si no se le reconoce la real categoria

El empleador deberá indemnizar al trabajador que se consideró despedido al  rechazar la empresa  su recategorización y el pago de las horas extras. Este último reclamo fue rechazado por los jueces, pero no obstante al ser válido el reclamo sobre la categoría el empleador deberá abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

El caso fue tratado en segunda instancia por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos denominados “Paez Leonardo Damián c/El Garaje TV Latino S.A. s/despido”, luego de que el juez de primera instancia se pronunciara a favor del reclamo del trabajador, quien oportunamente había intimado a la empresa a que lo cambiara de categoría laboral, pues realizaba las tareas descriptas en el grupo salarial 4 del convenio colectivo  y la empresa lo había incluido en la categoría inferior denominada grupo salarial 3. El empleado también había reclamado el pago de horas extras alegando que laboraba horas en exceso de su jornada normal.

Respecto de este último reclamo los jueces manifestaron  que la prueba de haber realizado horas extras “no requiere de mayor estrictez o grado de contundencia que la necesaria para acreditar cualquier otro hecho litigioso. En otras palabras el horario puede ser demostrado por cualquiera de las medidas expresa o implícitamente admitidas por la ley” Para agregar que de las declaraciones de los testigos "se concluye que el actor no cumplía una jornada laboral fija, sino flexible y supeditada a los requerimientos de la productora. En definitiva no hay elementos de prueba objetivos como para generar convicción respecto del cumplimiento de una jornada de trabajo superior a la legalmente prevista por la ley 11.544.” Por lo tanto los camaristas rechazaron el reclamo del pago de horas suplementarias.

Respecto del pedido de cambio de categoría laboral y el consiguiente aumento de la remuneración, los magistrados manifestaron  que ante la negación de la empresa, corresponde al empleado probar las tareas que desempeñaba. En este sentido expresaron que la prueba colectada -las declaraciones de los testigos- corrobora que las tareas cumplidas por el actor se encuadraban en la categoría por él reclamada por lo que, no obstante las impugnaciones efectuadas por el empleador ,  dichas afirmaciones dicen los jueces “resultan circunstanciadas y convictivas, de modo que generan prueba válida (ar.t 91 LO y 386 y cctes CPCCN)”.

En consecuencia el fallo rechazó el reclamo sobre el pago de horas extras e hizo lugar a la demanda por diferencias de sueldos fundamentado la decisión en el hecho que  las tareas realizadas por el trabajador correspondían a una categoría con una remuneración mayor.

Respecto de la conducta del trabajador que tras efectuar el reclamo y al recibir la negativa de la empresa  ejerció la opción de considerarse despedido con causa (despido indirecto) los camaristas explicaron que “Sabido es que cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido (como acontece en el caso), basta la acreditación de alguna de ellas con gravedad o entidad suficiente como causal de injuria laboral para justificar la medida y admitir el reclamo de las indemnizaciones pertinentes”.

ES DISCRIMINATORIO EL DESPIDO AL FINALIZAR LA PROTECCION POR MATERNIDAD

Fue considerado discriminatorio el despido de una mujer que al reincorporarse después de la licencia por maternidad, no se la restituyó en su puesto de trabajo, asignándole nuevas tareas creadas especialmente para ella, y luego de vencido el plazo de protección por maternidad se la despidió sin causa.

En este  punto cabe recordar el texto del art 178 de la LCT que expresa:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y ½) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley”

La indemnización establecida por el art 182 asciende a un año de remuneraciones, especificándose que este pago se acumulará al dispuesto por el art. 245 (indemnización por antigüedad en el caso de un despido sin causa).

El caso caratulado “A.V. c/Falabella S.A  s/despido”, fue tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces expresaron "si bien es cierto que la accionada comunicó a la trabajadora su  desvinculación sin invocar causa alguna, ello per se no puede llevar a descartar la existencia de una discriminación… no puede pretenderse que quien efectúe un acto discriminatorio, que se encuentra sancionado por nuestro ordenamiento legal, lo comunique expresamente y no intente encubrir el mismo bajo la apariencia de un mero acto discrecional incausado”.

Los jueces también señalaron que la empresa debió probar los motivos que determinaron la  necesidad de despedir sin causa a la trabajadora, para de esa forma despejar cualquier sospecha que el verdadero motivo haya sido la maternidad de la trabajadora. Por el contrario, manifestaron los magistrados, “el hecho de que luego de que la trabajadora se encontrara desempeñándose 4 (cuatro) años en el sector decoración se la destine a un puesto creado al efecto en el sector comunicaciones y no se la restituya en sus tareas habituales luego de que se reincorporara de su licencia por maternidad.”

En la sentencia los camaristas también tuvieron en cuenta que el despido se produjo al mes y medio de vencido el plazo previsto por el citado art. 178 LCT, y que todavía se encontraba vigente el descanso diario previsto para la lactancia.

En consecuencia el fallo consideró la conducta de la empleadora como discriminatoria entendiendo que el despido no fue sin causa sino que tuvo como fundamento  la maternidad de la trabajadora y la condenó  a pagar  una indemnización especial como resarcimiento del daño moral sufrido.

LOS HOMBRES DEBEN PROBAR QUE EL DESPIDO OBEDECIO AL MATRIMONIO

Los hombres no gozan de la presunción que el despido sin causa obedeció al matrimonio. Para tener derecho a la indemnización especial deberán demostrar en el juicio laboral que la desvinculación tuvo como único motivo esa causa

El art. 181 de la LCT establece:

“Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.”

El artículo siguiente complementa lo dispuesto por la norma, estableciendo la sanción para los empleadores que procedan al despido en las circunstancias descriptas:

“En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de las remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el Art. 245.”

Asimismo es pertinente mencionar que los art. 181 y 182 de la Ley de Contrato de Trabajo  se hallan  ubicados en  el Título VII que se refiere exclusivamente al “Trabajo de mujeres”.

Teniendo en cuenta esta normativa la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Díaz Andrés Darío c/Sutec S. A. s/indem. p/matrim. Art 182”, consideraron la demanda del trabajador quien pretendía cobrar la indemnización especial establecida en el art. 182.

Los camaristas expresaron que la presunción del art. 181 (que el despido si se produce antes de los tres meses o después de los seis de contraer matrimonio) es exclusivamente para las mujeres y citaron el fallo plenario “Drewes” para expresar en consecuencia “cuando esta Cámara de pleno fijó doctrina en el sentido de que la indemnización prevista en el art. 182 L.C.T. debe también ser abonada al trabajador varón despedido por causal de matrimonio, decidió sólo esto y no que fueran aplicables a los trabajadores masculinos todas las normas del capítulo VII R.C.T., referido al “trabajo de mujeres”, agregando los jueces que “el interrogante a decidir en aquella ocasión no incluía la presunción establecida en el art. 181 de la L.C.T. en similar sentido”.

Para que no queden dudas lo que están diciendo los magistrados es que corresponde la indemnización especial si se demuestra que el despido sin causa en realidad tiene un motivo, y ese motivo es que el trabajador contrajo matrimonio. Esta afirmación es muy distinta a pretender que se aplique la “presunción” establecida en el art. 181, pues si ésta fuera aplicable automáticamente el trabajador masculino despedido sin causa en el lapso señalado por la norma se haría merecedor a la indemnización especial sin necesidad de probar que la desvinculación se debió al hecho de contraer matrimonio.

En consecuencia reiteramos que la presunción de que el despido sin causa dispuesto antes de los tres meses o posterior a los seis meses de haber contraído matrimonio,  es beneficio de las trabajadoras mujeres y no es aplicable a los trabajadores hombres.

LA NOTIFICACION DEL EMBARAZO ES ESENCIAL PARA GENERAR ESTABILIDAD LABORAL

Si la trabajadora no notificó el embarazo a su empleador, aunque sus compañeros estuvieran al tanto de su gravidez, no goza de la estabilidad laboral que contempla la normativa laboral.

La legislación aplicable al caso son los artículos 177 y 178 de la LCT. El primero , en sus partes pertinentes dice:

“…La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador…”

“… Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.”

El art. 178 expresa:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razone de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley.”

La indemnización que contempla el art. 182 es la equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida por el despido sin justa causa.

En los autos “R,J.E. c/Tien S:R:L: s/diferencia de salarios”, los integrantes de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, manifestaron que estaba “fuera de discusión que la actora no efectuó ninguna comunicación formal del embarazo con anterioridad a su despido”. La misma trabajadora admitió, dice el fallo, “ que el examen médico que confirmó su estado de embarazo se produjo el 28 de noviembre de 2008, es decir varios días después de la cesantía”.

Asimismo los jueces expresaron en la sentencia que “el hecho de que los compañeros de trabajo conocieran el estado de gravidez de la demandante no importa la notificación fehaciente al empleador que requieren las normas citadas, máxime cuando la actora llevaba poco tiempo de gestación y no hay elementos para inferir que el embarazo resultara notorio a simple vista.”

Como lo establece el art. 177, la ley es taxativa e impone a la trabajadora, para ejercer su derecho a la estabilidad, el acto concreto y positivo de comunicar fehacientemente el embarazo y entregar al empleador un certificado médico donde conste la fecha presunta de parto, o bien notificar el embarazo y ponerse a disposición del empleador para que éste, por los medios médicos adecuados, compruebe su gravidez. Una vez cumplida tal obligación y con el comprobante de recepción de la documentación por el empleador en su poder, la mujer embarazada goza de la denominada estabilidad en el empleo. 

LA INDEMNIZACION POR CLIENTELA TAMBIEN LE CORRESPONDE A LOS VENDEDORES DE SERVICIOS

Los empleados que venden planes de medicina prepaga  gozan de los beneficios que concede el Estatuto del Viajante y por consiguiente tras la desvinculación son acreedores a la indemnización especial por clientela.

Así lo confirmó la sentencia de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso planteado por el trabajador Enrique Ernesto Paole contra su  ex empleador Swiss Medical S.A. Las tareas cumplidas por el empleado consistían en contactar posibles clientes, ofrecerle los planes, suscribir los contratos y cobrarle el importe de la cuota.

Los camaristas analizaron la pretensión del actor y los argumentos vertidos por el empleador y expresaron “El art. 1° de la ley 14.546 califica como viajante profesional a quien concierte ventas, pero su aplicación fue extendida por el convenio colectivo 308/75 también a quienes vendan “servicios”, de modo que la venta de servicios también califica al viajante como tal. Nótese que el art. 1° de la ley mencionada se refiere a la “concertación de negocios” y es fácil advertir que la actividad desplegada por quien concierta contratos de compraventa no es sustancialmente diversa de la quien acuerda prestaciones de servicios. Es el hecho de intermediar para llevar a cabo la negociación  lo que permite asignarle la condición de “viajante”, sin importar que sea la única y exclusiva artífice de una operación determinada sino que sea una intermediaria necesaria.”

Los jueces señalaron asimismo que “desde la precitada perspectiva, no hay obstáculo alguno para encuadrar dentro de la categoría de viajante de comercio a quien vende servicios, como en el caso lo hacía el actor mediante la suscripción a planes de medicina prepaga, ya que las actividades por él desarrolladas consistían en captar potenciales clientes, ofrecerles los planes de salud, lograr la suscripción y cobrar la cuota correspondiente.”

En consonancia con lo anterior la sentencia condenó al empleador a abonar la indemnización especial por clientela que establece el mencionado Estatuto del Viajante de Comercio.