LA GRATIFICACION HABITUAL DEBE INCLUIRSE EN LA INDEMNIZACION POR ANTIGUEDAD

Las gratificaciones abonadas regularmente cada tres meses, sin estar sujetas a evaluaciones de desempeño, deben ser consideradas para integrar la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en caso de despido sin causa.

En el caso que veremos hoy la empresa le pagaba a sus gerentes en forma normal y habitual una gratificación variable de acuerdo al monto de las ventas del período. Producido la desvinculación de uno de los ejecutivos, éste  demandó judicialmente a la empresa pues en la determinación del monto de la indemnización por antigüedad no se incluyó en forma mensualizada los importes que percibía en concepto de gratificación.

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, y el empleador apeló el fallo recaído en los autos “Bustamante Jorge Crecencio c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido”. Los magistrados de la sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, analizaron el caso y manifestaron “ que es concluyente la pericial contable glosada a fs. 181/222 otorga sustento fáctico al temperamento recursivo (art. 386 y 477 CPCCN, 93 L.O.) y que se encuentra reforzado por los testimonios de los Sres. Rosso (fs. 147), Cabrera (fs. 148), Roldán (fs.149) y Granea (fs.150), quienes indican que la empresa les abonaba a la parte gerencial, en forma normal y habitual una bonificación, premio, gratificación o bonus –según la definición que dio cada deponente- cada tres meses de acuerdo al movimiento en sí de la venta del local, o bien eran cinco sueldos que eran pagados cuatrimestralmente; era un planeamiento de la empresa. Asimismo indican que no les realizaban evaluaciones personales para el cobrar el bonus.”

Por otra parte, agrega el juez opinante, “la empresa no ha aportado prueba idónea de la que se pueda inferir un verdadero sistema de evaluación de desempeño que condicionara el pago del bono, y el deponente de fs. 146, a instancias de esta parte, declara que el actor tenía un sueldo básico y premios como los encargados, y que estos premios se otorgaban por llegar a los objetivos trimestrales. Agrego a lo ya expuesto, lo expresado al votar en los autos: “Gagliardi, Andrea Fabiana c/ Axa Assistance Argentina S.A. s/ Diferencias de Salarios” S.D. 42.378 del 29.12.09, oportunidad en la cual he refrendado mi opinión sostenida al votar en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561”, donde expresé que: “...normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”

Luego el fallo explica que la doctrina plenaria circunscribe la posibilidad de excluir la gratificación del cálculo para determinar la indemnización mencionada cuando se cumplen dos requisitos, que seguidamente detalla “1) que los conceptos oblados en tal carácter estén real y verdaderamente sujetos al efectivo y verdadero cumplimiento de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador; y 2) debe quedar descartada de plano la hipótesis de fraude laboral.”

En consideración al fraude es esclarecedor leer lo manifestado por el camarista cuando expresó ”debo señalar que para que el “fraude” se configure, no es menester probar la voluntad de contrariar las normas o un “dolo” por parte del empleador o la mera intención o propósito fraudulento del mismo. No se requiere demostración de la intención subjetiva de evasión de normas laborales, -lo que constituiría una “diabolica probatio”- tuitivas del trabajador ni la demostración de una actitud evasiva; basta que la conducta empresarial se traduzca en una elusión de esas normas laborales. En el caso de autos, con la mecánica de pago de un importante adicional salarial abonado en forma trimestral, se generó una considerable ventaja económica para el empleador, en detrimento del subordinado, con miras a una eventual exclusión de las sumas devengadas en tal carácter del cómputo del mejor salario a los efectos indemnizatorios. En tales condiciones, el fraude no puede descartarse, con prescindencia de analizar si la empleadora tuvo o no intenciones de incurrir en él (v. en sentido similar, los autos: “Giussani, Juan Pablo c/ Importeca S.A. y otros s/ Despido”; S.D. 40.039 del 17.4.07).”

Como corolario debemos resaltar que para que la Gratificación no incida en el cálculo de  la indemnización debe primero descartarse el fraude laboral y, segundo  el pago de tal premio debe obedecer al desempeño del trabajador, desempeño que debe ser considerado sistemáticamente mediante una Evaluación formal de Desempeño, que no arroje dudas que justamente el monto pagado obedece a premiar la conducta valiosa del empleado.