ES NECESARIA LA INTIMACION Y EL SILENCIO DEL EMPLEADOR PARA GENERAR EL DESPIDO INDIRECTO

El trabajador antes de optar por un despido indirecto debe imprescindiblemente constituir al empleador en mora, es decir intimarlo a regularizar la situación y sólo en caso de no obtener una respuesta favorable proceder a considerarse despedido sin causa.

Tal es así que si se apresuró a romper el vínculo laboral sin antes intimar fehacientemente a que se corrija o se le conceda lo pedido,  perderá el  derecho a considerarse despedido por culpa del empleador, y  su actitud de finalizar el vínculo no generará ninguna indemnización a su favor.

Veamos el caso que trató la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Manoni Romina Natalia c/Arcos Dorados Argentina S.A. s/despido”. En la ocasión la empleada se consideró despedida pues argumentó que la empleadora no le había otorgado el cambio de lugar de trabajo, hecho necesario para poder ejercer su derecho de lactancia. Yendo al meollo de la cuestión la empleada  sostuvo que había solicitado el cambio en varias oportunidades, pero en el  juicio no probó que había realizado tal pedido ni que antes de tomar la decisión de romper el vínculo había intimado a la empleadora a que  proceda al traslado a otra sucursal .

Los jueces al considerar los hechos, manifestaron  que la actitud de la  trabajadora “resultó contraria al principio rector explicitado en el art. 63 de la LCT, por cuanto, al rescindir el contrato de trabajo sin constituir en mora a su ex empleadora,  le negó a ésta la posibilidad de adecuar su conducta a su pretensión, “negar el incumplimiento o guardar silencio”. Y, por ello, concluyó el fallo que “la accionante no ha logrado acreditar los presupuestos fácticos para viabilizar la pretensión”.

Los camaristas  agregaron “que conforme se desprende del propio escrito inicial –y no se controvierte en el memorial recursivo-, la accionante se colocó en situación de despido el 30/11/11, sin antes requerirle a Arcos Dorados Argentina S.A., mediante epistolar fehaciente, el cese del incumplimiento que aquí le atribuye. Si bien en ciertas situaciones la gravedad de la injuria que se le imputa a la contraparte torna innecesaria la intimación previa, considero que, en casos como el presente, donde la accionante sostiene que su ex empleadora le negó la posibilidad de cambiar de lugar de trabajo, desconociendo –así- su derecho a gozar del descanso por lactancia (art. 179 de la LCT), la constitución en mora constituye un requisito sine qua non de la viabilidad del despido indirecto. Y ello es así, no sólo en base a los principios receptados por los arts. 10 y 63 de la ley 20.744, sino también en aras de garantizar el derecho de defensa del empleador, pues en la intimación previa es donde el dependiente plasma cual es la causal –constitutiva de injuria- que, a su entender, impide la continuidad de la relación laboral."

En consecuencia podemos  concluir que ante la pretensión del  trabajador sobre una conducta activa o pasiva del empleador, aquel debe solicitar fehacientemente el cese de la situación irregular  y, ante la persistencia del  hecho reclamado o la inacción del empleador, debe   intimar al empleador que si no obtiene una respuesta favorable se considerará despedido por su culpa, generando ese comportamiento el derecho a percibir la indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. En el caso en cuestión no se cumplió la puesta en mora del empleador y por lo tanto la Justicia  desestimó la demanda del  empleado considerando que al no haber  reclamado fehacientemente el cambio de lugar de trabajo no estaba  legalmente en condiciones de considerarse despedido.