LA INTIMACION A JUBILARSE CUANDO RIGE LA TUTELA SINDICAL

Es necesario obtener judicialmente  la exclusión de la tutela sindical, para poder intimar a iniciar los trámites para obtener la jubilación a un representante gremial.

La ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, en su art. 52 primera parte dispone:

“Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el artículo 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o en mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.”

El art. 40 se refiere a los delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, el art. 48 a los trabajadores elegidos para ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, y el art. 50 se refiere  a aquellos empleados que se postularon para ocupar un cargo de representación sindical.

Teniendo en consideración la tutela sindical dispuesta por la mencionada ley veamos como opera en el caso del art. 252 LCT que se refiere al derecho que tiene el empleador de intimar al trabajador a iniciar los trámites para obtener la jubilación.

En este punto cabe traer a colación lo dispuesto por los camaristas de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Telefónica de Argentina SA c/Messiniti Pedro Alberto y otro s/juicio sumarísimo”, quienes expresaron “En primer lugar, esta Sala ha expuesto en forma reiterada que el artículo 52 de la ley 23.551 prevé una forma especial de protección a la estabilidad en sentido amplio que conlleva la imposibilidad de afectar los contratos de trabajo de los representantes sindicales si no media "resolución judicial que los excluya de la garantía" ... En consecuencia todo intento de afectar el contrato de trabajo, por parte del empleador durante el lapso que alude el art. 48 de la ley 23.551, debe ser encausado por la vía dispuesta en el art. 52, del mencionado dispositivo legal. Es menester que transite por el proceso sumarísimo de exclusión de tutela para aventar una motivación antisindical.”

Ahora bien que debe hacer el empleador que quiere poner en práctica lo dispuesto en el art. 252 LCT e intimar al representante sindical que está en condiciones de obtener la jubilación, es decir cuenta con 30 años de servicios y 65 años de edad.

La respuesta la brindan los mismos camaristas de la sala I, quienes afirman: “la existencia de representación sindical no implica la derogatoria del art. 252 de la L.C.T., porque aunque el trabajador goce de tutela sindical, no implica que le confiera a la relación laboral ultraactividad, fundamentalmente porque el modo normal de culminación de la relación es el ingreso a la pasividad, como lo especifica el art. 91 de la L.C.T. (en sentido análogo, CNAT, Sala II, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. López, Eduardo Luis s/ juicio sumarísimo”, publicado en DT 2015 (abril) , 787). Esta propuesta en modo alguno conlleva el desconocimiento de la tutela de la que goza el trabajador que ejerce un cargo gremial, exigiéndose por ello que su empleadora transite por el procedimiento que se desarrolla a través del presente juicio de exclusión, en un todo conforme a la legislación vigente cuyos alcances y contenido no han merecido reproche.”

En consecuencia cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que en el caso de trabajadores que son representantes sindicales o los mencionados en los art. 40, 48 y 50 transcriptos arriba, previo a realizar la intimación a iniciar los trámites para obtener la jubilación se debe efectuar el juicio de exclusión de la tutela sindical, y luego recién proceder a entregar los certificados de servicios destinados a la ANSES y notificar la intimación dispuesta en el art. 252 LCT.

EL SECTOR PRIVADO POSTERGA INGRESOS Y REEMPLAZOS

La situación económica y la incertidumbre por los resultados de las inminentes elecciones presidenciales del mes de octubre y  eventual segunda vuelta, determinan que en la mayoría de las empresas privadas  se aplique en la actualidad una política de postergar las incorporaciones de personal por lo menos hasta que se conozcan las medidas económicas que tomará el futuro gobierno.

A esta conclusión arriba el relevamiento trimestral de Expectativa de Empleo, realizado por Mampower, entre unas 800 empresas, de acuerdo con lo informado por la publicación iProfesional.

El resultado de la encuesta en realidad no es ninguna sorpresa pues, según la mayoría de las opiniones empresarias, la economía nacional está  sometida a presiones desventajosas originadas en las políticas propias y las condiciones internacionales que afectan los precios de las materias primas, al mismo tiempo que compradores de nuestra producción como  China y Brasil enfrentan dificultades de distinto orden.

La inyección monetaria a través de la emisión sistemática  y la creación  financiera de las difundidas 12 cuotas no hacen otra cosa que paliar la situación pero realmente es impredecible opinar  sobre  la vigencia de su efectividad en el mercado, especialmente cuando la caída de reservas del Banco Central pone freno al ingreso de insumos y productos que no se fabrican en el país.

Este cuadro de situación ha generado, salvo en la administración pública donde el empleo político no cesa de crecer y según la encuesta  en los sectores  de la construcción y educación, una parálisis en los Departamento de Empleo de la empresas, donde se acentúan las decisiones de acotar la dotación de personal  mediante el no reemplazo de empleados que renunciaron, o directamente procurando egresos mediante ofrecimientos especiales.

Uno de las ramas más afectadas es la industria automotriz y la autopartista. La primera de ellas que viene padeciendo las dificultades del principal socio del Mercosur y una reducción del 14% de las ventas en los primeros ochos meses del presente año,  debió en algunos casos producir despidos y en la mayoría recurrir a creativos   planes de suspensiones.

NO CUALQUIER MALTRATO ES MOBBING

“No cualquier maltrato configura mobbing ni genera el pago del daño moral. Esta conducta debe ser sistemática y recurrente y dirigida sólo contra un trabajador”.

Tal afirmación corresponde al fallo recaído en los autos ““TORRES ANALIA PATRICIA C/ INC SA S/ DESPIDO”, dictado por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. En el caso la trabajadora demandó el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral por haber sufrido, argumentó, maltratos y hostilidades por parte de la accionada, a raíz de su negativa a modificar su horario laboral. El juez de primera instancia rechazó la pretensión de la trabajadora por lo que ésta apeló la sentencia.

El camarista opinante afirmó  “coincido con la magistrada de grado en que los testimonios brindados por los mencionados son insuficientes para demostrar en forma certera y contundente los extremos fácticos denunciados, ya que no resultaron debidamente acreditadas la ocurrencia de las actitudes persecutorias ni los maltratos invocados”.

Para seguidamente expresar en forma contundente “ estas conductas deben tender a vencer la resistencia de la persona, para lograr su separación de la empresa (lo que no sucedió, puesto que la relación laboral finalizó por el despido directo decidido por la demandada). No cualquier maltrato configura mobbing ni genera el pago del daño moral. Esta conducta debe ser sistemática y recurrente, además debe ser dirigida sólo contra un trabajador, contrario a lo que declararon los testigos en la causa, que dieron cuenta de un clima hostil de trabajo en general para con todos los trabajadores que no aceptaban el cambio de horario, y en especial para con la actora y la testigo Chacana, pero no específicamente para con la accionante en particular. En razón de lo expuesto, propicio el rechazo del agravio y se confirme lo decidido en grado al respecto”.

Como vemos, en  opinión de los jueces sentenciantes, es necesario una conducta por parte de la empleadora “sistemática y recurrente” y dirigida sólo contra un trabajador para dar lugar a la indemnización por daño moral. No basta la existencia de un clima hostil porque, según el fallo, el hostigamiento debe estar dirigido específicamente contra el trabajador. Tal el contenido del fallo que, desde luego, puede ser compartido o no como opinamos seguramente no pocos.

NUEVO TOPE PARA EFECTUAR LOS DESCUENTOS JUBILATORIOS

De acuerdo con el art. 7 de la Resolución 396/2015 de la ANSES, publicada el 19 del corriente mes en el Boletín Oficlal, a partir de mañana 1 de setiembre, el nuevo monto máximo sobre los que deben practicarse los descuentos destinados a la Seguridad Social es de $ 48.598,08 (pesos cuarenta y ocho mil quinientos noventa y ocho con 08/100).

El mencionado artículo dice:

“Art. 7 – Las bases imponibles mínima y máxima previstas en el primer párrafo del artículo 9 de la ley 24241, texto según la ley 26222, quedan establecidas en la suma de pesos un mil cuatrocientos noventa y cinco con treinta y cuatro centavos ($1.495,34) y pesos cuarenta y ocho mil quinientos noventa y ocho con ocho centavos ($ 48.598,08) respectivamente, a partir del período devengado setiembre de 2015.”

El aumento tiene como fundamento el incremento, a partir del mes de setiembre, de los haberes previsionales en un   12,49 %, como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 26417 denominada de Movilidad Jubilatoria. El haber mínimo jubilatoria será de $ 4299,06 y el máximo ascenderá a $ 31.495,73.

CONDICIONES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Si la jornada no es inferior a las dos terceras partes  de la habitual pero hubo un acuerdo al iniciarse la relación laboral, es válido el contrato de trabajo a tiempo parcial.

Veamos un caso que  nos aclarará el tema del titulo. La trabajadora  cumplía una jornada de 10 a 16 horas, de martes a domingo, es decir 36 horas semanales, estaba encuadrada en el convenio de comercio y su categoría era “empleado adm. 36 horas”. Tras ser despedida  reclamó judicialmente diferencias salariales pues argumentó que las indemnizaciones deberían haberse determinado de acuerdo a una remuneración de jornada completa y no como se lo hizo en base a una jornada reducida de 6 horas diarias.

El juez de primera instancia, en los autos “Torres Analía Patricia c/INC SA s/despido, rechazó la pretensión de la empleada  “ya que no consideró acreditadas las diferencias salariales reclamadas, toda vez que las horas laboradas figuraban en el recibo de sueldo, conforme lo informado por el perito contador”. El caso en apelación arribó a la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, en primer lugar consideraron que la trabajadora alegó que su jornada al ser de 36 horas semanales, debió considerarse como jornada completa conforme lo previsto en el art. 92 ter inciso 1 de la LCT, y que su remuneración sufrió una reducción proporcional lo que generó las diferencias salariales que reclama. En este punto vale recordar la mencionada norma que expresa:

“El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.”

Asimismo los magistrados expresaron  “que se encuentra fuera de discursión que la actora laboraba 36 horas semanales, jornada que cumplió durante toda su relación laboral, se encontraba registrada en la categoría “empleada administrativa 36 horas”, y que la relación se regía por el CCT130/75”

En este punto los jueces citaron el art. 198 de la LCT que dice:

“La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio de acuerdo con las características de la actividad.”

Considerando lo dispuesto por la norma la sentencia  expresó  “En el caso bajo análisis, la trabajadora se desempeñó durante todo el tiempo que duró su vínculo laboral en la jornada mencionada, lo que importa la existencia de un acuerdo tácito con su empleador en cuanto al cumplimiento de una jornada reducida. En razón de lo expuesto, entiendo que no es aplicable, entonces el artículo 92 ter de la L.C.T., por cuanto si la extensión máxima legal es de 48 horas semanales claramente la prestación de servicios de la actora, superior a las 2/3 partes de esa cantidad, encuadra en las previsiones del art. 198 de la L.C.T. y, desde esta óptica, no se podía pretender que se pagase el trabajo como si fuese de 48 horas, es decir, jornada completa.”

Como podemos apreciar la pretensión del trabajador fue rechazada teniendo en consideración lo dispuesto por los artículos 92 ter y 198 de la LCT. El primero dispone que para ser válido el contrato de trabajo a tiempo parcial la jornada debe ser inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual, circunstancia que no es la de este caso dado que pues las 36 horas respecto de las 48 hs de la jornada completa  no es inferior como exige la norma;  mientras que el segundo admite la jornada reducida cuando fue pactada en el contrato individual y en este caso observamos que la relación desde su inicio tuvo una jornada de 36 horas semanales y estaba registrada en esas condiciones:  “empleada administrativa 36 horas”, no ofreciendo dudas que hubo un acuerdo o pacto cuando se inició el contrato laboral.

SI NO PUDO ENTREGARSE EL TELEGRAMA NO HAY DESPIDO

Al no concretarse la notificación del despido con causa por imposibilidad de la empresa de correos de entregar el telegrama, el empleador fue condenado a indemnizar al trabajador  como si fuera un  despido sin causa.

Ante la agresión a un supervisor por parte del empleado la empresa le remitió al domicilio denunciado por el trabajador, el siguiente  telegrama de despido con causa :

“Habiendo el día 17/10/2011 a las 07:05 hs. en el objetivo ‘Consorcio Alvear 1491’ agredido verbalmente, faltando el respeto, profiriendo insultos y agrediendo físicamente pegando con su cabeza en la boca al supervisor Carlos Daniel L … provocándole lesiones, situación que configura una grave injuria, poniendo en riesgo la relación con el cliente y causando una completa pérdida de confianza en su deber como vigilador, resulta imposible continuar con la relación laboral que nos une, queda Ud. despedido por su exclusiva culpa”.

Esta misiva no fue entregada por el correo devolviéndola al remitente  informándole “la imposibilidad de ser entregadas en destino por causa no accesible con riesgo”.

El trabajador demandó a la empresa y el fallo de primera instancia consideró que al no entregarse el telegrama de despido, éste no se había perfeccionado, condenando a la empresa a pagar las indemnizaciones de ley.

Tras la apelación de la sentencia, los integrantes  de la sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Mansilla Víctor Hugo c/Consultora Videco S.A. s/despido” , señalaron que “la situación fáctica apuntada  permite inferir que el trabajador desconocía los hechos que la empleadora pretendía endilgarle para disponer su desvinculación, máxime si se tiene en cuenta que la comunicación enviada por la demandada el día 31/10/11 (ver CD OCA CBW0092320-0 a fs. 69, la cual sí fue recibida por el accionante con fecha 1/11/11, ver informe de fs. 264) en la que la accionada se limitó a manifestarle al actor sobre la cuestión que habría sido despedido con causa y que tal circunstancia le habría sido debidamente notificado, fue replicada por el demandante negando puntualmente tales afirmaciones “.

En este punto cabe recordar lo dispuesto por el art. 243 de la LCT, que dice:

“El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada no se admitirá la modificación de la causa de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Como se desprende de la norma es de vital importancia la comunicación al trabajador de las causas y los hechos que motivaron el despido, para que éste pueda ejercer su derecho de defensa. Tales causas deben detallarse en la comunicación de la desvinculación y luego no pueden cambiarse los hechos y argumentos que fundamentaron el despido.

De ahí entonces la importancia fundamental que tiene la recepción por parte del trabajador de la misiva de despido, más aún cuando en este tema existe jurisprudencia unánime que establece que quien elige un medio de comunicación, es quien asume el riesgo del fracaso, y como afirmaron  los jueces  “en el presente caso –a diferencia de lo pretendido por la recurrente- no se advierte que los motivos invocados por Organización Coordinadora Argentina S.R.L. para la falta de entrega de las epístolas en cuestión (cfr. informe fs. 264) resulten imputables al trabajador (arts. 62 y 63 LCT).”

En consecuencia los camaristas de la sala X, confirmaron el fallo de primera instancia que condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones  correspondientes a un despido sin causa.

Resulta oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que deben tener muy presente que si no fue posible concretar la notificación del despido porque la comunicación no pudo llegar a manos del empleado, la Justicia considerará que al no conocer las causas de la desvinculación éste no podrá defenderse por lo tanto el despido no se perfecciona. En estos casos habrá que reiterar las comunicaciones por el mismo u otros medios, o bien esperar que el trabajador concurra a trabajar y en ese momento efectuar la notificación por escrito con recepción firmada por el empleado, consignando fecha y hora.

LA NEGATIVA A PAGAR HS. EXTRAS PUEDE GENERAR EL DESPIDO

La Justicia convalidó la decisión del trabajador que optó por considerarse despedido ante la negativa de la empleadora de pagarle las horas extras adeudadas. El fundamento de la decisión de los jueces tuvo en consideración  que la actitud de la empresa constituyó una injuria de gravedad suficiente que tornó imposible la prosecución del contrato de trabajo.

El empleado había reclamado en el último año de trabajo varias veces el pago de las horas suplementarias habiendo recibido una contestación negativa por parte de la empleadora por lo que finalmente la intimo advirtiéndole que caso de no abonarse las remuneraciones adeudadas optaría por considerarse despedido sin causa. Ante el silencio de la empresa y considerando lo dispuesto en el art. 242 y 246 de la LCT  notificó su decisión de considerar la conducta de la empresa una injuria suficiente para generar  su despido sin causa.

Recordemos lo dispuesto  por los mencionados artículos de la LCT:

“Art. 242: Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación”

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

“Art. 246: Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los Art. 232, 233 y 245.”

El trabajador demandó a la empleadora, en autos Griecco Laura Virginia c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido", y el fallo de primera instancia  hizo lugar al reclamo del pago de las horas extras y rechazó los reclamos indemnizatorios por entender que el hecho en cuestión no tiene la entidad suficiente para configurar la calidad de injuria grave a la que se refiere el art. 242. En consecuencia, de acuerdo al fallo de primera instancia, el trabajador debería haber reclamado judicialmente el pago pero continuar laborando.

Tras la apelación, intervino la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes revocaron la decisión anterior expresando  que si bien en otras ocasiones el trabajador puede accionar reclamando el pago de las horas extras adeudadas y mantener al mismo tiempo el vínculo contractual, el monto de lo que en este caso se adeuda , su naturaleza alimentaria y que el  pago una es una  las principales obligaciones que el ordenamiento legal pone en cabeza de los empleadores, determinan que la situación es de –citan- “suma gravedad (art, 242 LC.T.) para justificar el distracto como lo hizo la actora”.

Es interesante ver como el juez de primera instancia, al igual que en otras sentencias a las que se refieren luego los camaristas- considera que la deuda de las horas extras no habilita al trabajador a considerarse despedido, y por otra parte, los integrantes de la Cámara fundándose en el monto adeudado y la naturaleza alimentaria de tales salarios, consideran que la injuria es lo suficientemente grave, y en consecuencia admite que el trabajador opte por considerarse despedido sin causa.

Como podemos apreciar en este tema, como en muchos otros, estamos frente a  jurisprudencia con sentencias de distinto tenor y es precisamente como establece la segunda parte del art. 242 LCT, serán los jueces quienes deberán valorar prudencialmente los hechos para determinar la gravedad de la injuria, y en consecuencia si es justificada la ruptura del vínculo laboral. De ahí entonces que los profesionales de Recursos Humanos deben tener presente estos casos de jurisprudencia controvertida para  considerar todos los aspectos en juego y actuar en consonancia con ellos y la opinión de quien eventualmente tendrá que responder los reclamos judiciales.

LA EXTINCION POR MUTUO ACUERDO NO PAGA GANANCIAS

Cuando el trabajador y el empleador, de común acuerdo, extinguen el contrato de trabajo y el empleado percibe una suma de dinero en concepto de Gratificación por antiguedad, tal pago no tributa el impuesto a las ganancias.

Nos referimos al caso contemplado en el art. 241 de la LCT que en su parte pertinente dice:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.”

La legislación vigente sobre el impuesto a las Ganancias  (inc. i del art. 20 de la ley 20.628) establece que la indemnización por antigüedad en caso de despido no debe ser considerada para determinar el impuesto a las ganancias. A esta situación se sumaron los fallos de la justicia laboral que determinaron que tampoco tributan ese impuesto las gratificaciones pagadas al trabajador motivadas en el cese de la relación laboral.

                                                                                                                                                        Ahora la justicia, mediante el fallo recaído en los autos "Argentini Jorge Humberto c/ Gtech Foreign Holdins Corporation s/ reintegro p/ sumas de dinero", tramitados en apelación por la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, agrega que los pagos motivados en la extinción del contrato de trabajo por común acuerdo entre empleador y trabajador, tampoco están alcanzados por el impuesto a las ganancias.

Los camaristas afirmaron que “ no se discute que  el trabajador celebró con la demandada un acuerdo espontáneo de desvinculación, en virtud del cual la empresa abonó la suma de la  liquidación final, incluido la "indemnización por antigüedad".

Los jueces continuaron afirmando que carecen de relevancia los argumentos  de la AFIP sosteniendo que el monto abonado como rubro indemnización por antigüedad, en realidad sería una gratificación especial  simulada con ese nombre con la finalidad de no pagar el impuesto, debido a que aun tratándose de una gratificación por cese rige el propio criterio del ente recaudador que las considera exenta del tributo, pues -dijeron-   “en el dictamen DAL 72/2002 la AFIP opinó que la extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo prevista en el artículo 241 de la LCT guarda similitud con la figura del retiro voluntario, y por lo tanto, también se encuentra excluida del régimen retentivos del impuesto a las ganancias”.

Respecto de los argumentos también  vertidos por la AFIP  que sostienen que  la suma abonada excede lo dispuesto por el art. 245 LCT, como así también que  el monto pagado es superior al que surgiera si se aplica el fallo de la CSJN en el caso Vizzoti, los camaristas expresaron  “el monto así abonado se encuentra íntegramente exento del impuesto a las ganancias, por cuanto ninguna especificación realiza la norma tributaria relativa a la forma o modo de cálculo de la indemnización por antigüedad, sino que se limita a contemplarla dentro de sus taxativas excepciones, no pudiéndose en materia fiscal otorgarse a los montos abonados en concepto de indemnización por antigüedad un carácter diferente al establecido en la ley laboral”.

Como podemos observar el fallo considera que no corresponde la retención del tributo aún cuando el importe abonado fuera superior al que correspondiera liquidar de acuerdo a las disposiciones legales  y la jurisprudencia de la CSJN en el caso Vizzoti, que dispone que el tope del art. 245 no puede reducir la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad más allá del 33%.

LA EMPRESA DEBERA INDEMNIZAR A UNA EMPLEADA POR EL ACOSO SEXUAL DEL JEFE

Una empresa que mantuvo una actitud pasiva ante la denuncia de una empleada , que alegó sufrir acoso sexual por parte del jefe inmediato, deberá pagar una indemnización por despido sin causa y daño moral.

La empleada en cuestión se consideró despedida y demandó judicialmente a su jefe y al  empleador porque no obstante haber denunciado varias veces ser víctima de acoso sexual por parte de su jefe inmediato, la empresa no tomó ninguna medida para impedir tales acciones. La dependiente expuso en la mencionada demanda que durante dos años sufrió los embates de su jefe quien le relataba situaciones obscenas, le hacía bromas de mal gusto y la discriminaba por su religión evangélica.

La juez de primera instancia, en los autos “A.M.A. c/S.O.D.S.A. y O. s/D”, en su sentencia expresó que de las pruebas sustanciadas en el proceso quedó acreditado que la empleada fue víctima de acoso sexual  y moral y de una persecución por parte de su jefe y, que asimismo la dependiente denunció varias veces a las autoridades de la empleadora tales comportamientos, no habiendo tomado  la empresa ninguna medida para terminar con el acoso y sancionar al responsable. En consecuencia la magistrada condenó a la empleadora a abonar la indemnización por despido sin causa y una adicional por el daño moral sufrido por el acoso sexual.

El fallo fue apelado por la empresa, arribando  el expediente para su tratamiento a la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes  tras el análisis de las pruebas y documentación sustanciadas, concluyeron que se encontraba probado que la empleada había denunciado varias veces a las autoridades de la empresa el acoso sexual que venía sufriendo, y también estaba claro que la empresa no había tomado ninguna medida orientada al cese del mencionado hostigamiento. En conclusión confirmaron el fallo de primera instancia.

Como podemos apreciar en el contenido del fallo las Empresas no pueden desligarse de la conducta de los jefes con sus empleados, pues como bien lo entiende la Justicia el responsable final de lo que ocurre en el ámbito laboral es el empleador. Máxime en una situación como la descripta  -con una temática muy sensible y grave, como lo es el acoso sexual-, cuando los hechos fueron denunciados en varias oportunidades y la Empresa no hizo nada para corroborar la denuncia y tomar las medidas correspondientes para que cese el hostigamiento y  sancionar al jefe acosador.

La mirada atenta y el accionar inmediato y oportuno de los profesionales de Recursos Humanos se impone en una situación como esta. No se puede dejar pasar una denuncia o un mero informe de otra persona sobre hechos de la calidad que estamos tratando. Recibida la información, se debe con prudencia investigar su veracidad y actuar en consonancia con los hechos.  Se deberá sancionar y apartar al  acosador y resguardar a la víctima. Jamás se debe tomar alguna medida que pueda interpretarse como tolerancia, ergo cambio de lugar de trabajo de la víctima, etc. Algunas veces resulta difícil tomar la decisión adecuada pero es necesario hacerlo en resguardo de la  justicia,  la salud de las personas y de la organización,  y el respeto de principios éticos que deben imperar en toda sociedad civilizada.

LA PRECRIPCION EN LA MULTA POR FALSA FECHA DE INGRESO

La prescripción de dos años no es aplicable a la indemnización generada por el art. 9ª de la Ley 24013, fundada  en la registración de una fecha de ingreso posterior a la real.

El mencionado artículo dice:

“El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente.”

Ahora bien como juega la prescripción determinada por el art. 256 LCT, cuando esta norma expresa:

“Prescriben a los dos (2) años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo.

“Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas”.

Conforme lo dispuesto por los artículos que transcribimos podrá interpretarse que el monto de  la indemnización por consignar una fecha de ingreso posterior a la real tendría una limitación por intermedio de la prescripción de los dos años. Esto no es así de acuerdo al fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Monsalvo Manuel Raúl c/Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/despido”.

En el citado fallo los camaristas afirmaron que “no surge de la norma transcripta precedentemente la posibilidad de limitar el cómputo de la referida multa solamente a dos años de remuneraciones no registradas, como lo hizo el a quo, por lo que postulo modificar lo decidido en este aspecto y computar la sanción legal de acuerdo a los términos dispuestos en el referido artículo.”

Como vemos el juez de primera instancia había aplicado la prescripción pero la Cámara revocó esa decisión y estableció claramente que no corresponde aplicar la prescripción de dos años para determinar el monto de la indemnización.

LA EMPRESA DEBE DEMOSTRAR QUE EL TRABAJO ES EVENTUAL

El empleador  donde se desempeñó el trabajador suministrado por una empresa de personal eventual  es quien debe demostrar que la tarea desempeñada era extraordinaria, transitoria y que no se podía preveer el tiempo de su duración, caso contrario será la empresa la que deberá pagar las indemnizaciones legales correspondientes al despido sin causa.

El art. 99 de la LCT regula el contrato de trabajo eventual y dispone:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos tenidos en vistas por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecuci8ón del acto o la prestación de servicio para el que fue contratado el trabajador.

“El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Como se puede apreciar la ley exige que el trabajador sea contratado para hacer frente a exigencias extraordinarias y transitorias, y además que no pueda estimarse un plazo de duración de esas condiciones, pues si puede preverse el tiempo que tendrá vigencia esa eventualidad corresponde la utilización de un contrato de plazo fijo y no uno de trabajo eventual.

Lamentablemente muchas veces se recurre a la contratación de un empleado a través de una empresa de personal eventual  (empresas constituidas de acuerdo con la ley, y cuyo personal se encuentra en relación de dependencia con ellas, quienes la registran en su libros, abonan la remuneración y cumplen con las obligaciones previsionales y laborales) para que desarrollen tareas regulares y normales de su actividad o cubran puestos de trabajo que se hallan vacantes.

En estos casos no se trata de personal eventual y, aunque sea provisto por las mencionadas empresas, son llanamente empleados de la empresa usuaria, quien ante la desvinculación del trabajador deberá hacer frente a las indemnizaciones correspondientes como si se tratara de uno más de sus empleados.

En consonancia con lo que dispone la ley se expresó recientemente la sala  IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Súarez,  Héctor David c/Mondelez Argentina S.A. y otro s/despido”, cuando al  tratar la demanda entablada  por un trabajador  contra la empresa de personal eventual y la empresa usuaria,  determinó que ésta última es quien debe probar la calidad del trabajo eventual y si no puede hacerlo debe hacer frente a las consecuencias de la desvinculación.

Los camaristas expresaron que “frente a la admisión por pare de la quejosa  -en este caso la empresa usuaria- de que la contratación con Clearmearth S.A. respondía a “eventualidades” temporales y que entre el personal así suministrado se encontró el actor, resulta harto que es carga de la empresa usuaria de dichos servicios justificar las circunstancias extraordinarias que motivan tal tipo de contratación”, para agregar más adelante  que “en el caso se advierte que no sólo no se justificaron, sino que tampoco se invocaron a qué hechos extraordinarios habría respondido tal  modalidad de contratación (cf art. 99, L.C.T.)”

Por consiguiente el fallo concluyó que la empresa usuaria “resultó ser la “real” empleadora del actor, razón por la cual debe responder por el despido directo e injustificado del trabajador con el pago de las indemnizaciones pertinentes (cf. Art. 242; 245 y concs de la L.C.T.).”

Por último resta recordar a los profesionales de Recursos Humanos  que deben tener especial cuidado al  utilizar los servicios de las empresas de personal eventual, pues si no se cumplen los requisitos  de necesidad extraordinaria y temporaria, y que no se pueda estimar la duración de tal exigencia, el  personal provisto en realidad es propio y no de la empresa proveedora, acarreando ello la consecuencia que ante la desvinculación se deberá afrontar el costo indemnizatorio.

LOS VIATICOS SON SALARIO

Los montos que percibe el trabajador bajo el concepto de viáticos integran el salario, salvo aquellas sumas que le son reintegradas tras presentar los comprobantes del gasto realizado.

Tal fue la definición de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, que entendió en los autos “ Shanahan Nicolás c/ S.A. Tala Viejo y otro s/despido”, fundándose en lo dispuesto por el art. 106 de la LCT, cuyo texto dice:

“Los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.”

Los magistrados, tras analizar las pruebas y documentos que se hallaban en el expediente, manifestaron que “en el caso que la demandada hubiera querido alegar que los viáticos eran rubros no remunerativos, la misma debió exigir los comprobantes correspondientes y demostrar en autos dicha situación” para agregar inmediatamente que “al no haberse dado dicha circunstancia, indirectamente, la parte sabía que dichos rubros formaban parte del salario del trabajador”.

Como podemos apreciar el mencionado artículo 106 LCT y la sentencia son lapidarios respecto de las sumas abonadas en concepto de viáticos cuando se efectúa el pago sin que se hubiera presentado una liquidación de los gastos incurridos y los  correspondientes comprobantes abonados por el trabajador que demuestren  fehacientemente el gasto realizado bajo ese concepto. En este caso se trata simplemente de salario y por consiguiente ese pago debe ser remunerativo (deberá pagar cargas sociales, sufrirá los descuentos previsionales de ley, y  será tenido en cuenta para engrosar el aguinaldo y eventuales indemnizaciones).

En el caso de tratarse realmente de un gasto efectuado por el trabajador en  y por causa del desempeño de sus tareas. Este gasto deberá rendirse específicamente indicando el motivo que lo generó y el desembolso detallado del  gasto, incluyendo los comprobantes del pago (facturas, tickets, etc.). De esta forma el empleador podrá demostrar ante una eventual inspección de los organismos de recaudación o un eventual juicio que efectivamente los pagos realizados se trataron de reembolsos de gastos efectuados por el personal en el cumplimiento de sus tareas. En este caso el pago efectuado al empleado no tiene el carácter de salario pues sólo se trata del  reembolso de un gasto.

Cabe recordar entonces a los profesionales de Recursos Humanos la suma importancia que tiene, en el caso del pago de viáticos cuando éstos no son salario, exigir a los trabajadores el detalle fechado y firmado  de los gastos y la entrega de los comprobantes de los pagos, que deberán guardarse prolijamente para, ante una eventual inspección previsional, demostrar que las sumas abonadas  fueron en reembolso de los gastos incurridos por el trabajador en el desempeño de su tarea.

EL EMPLEADOR DEBERA PAGAR EL IMPUESTO AL CHEQUE

La empresa que abonó una liquidación final a un trabajador despedido mediante un cheque debe asumir el costo del denominado "impuesto al cheque".

En el expediente caratulado  “Rubio Lilia Edith c/Osmótica Pharmaceutical Argetina S. A. s/despido”, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones determinó que en este caso la trabajadora no puede soportar el costo del impuesto al cheque, deducido por la entidad bancaria al abonar el importe correspondientes a la liquidación final, motivada en su despido.

Los camaristas en la sentencia expresaron, refiriéndose al descuento practicado por el banco destinado a cancelar el denominado “impuesto al cheque”, que “dicho descuento resultó indebido pues no debió estar a su cargo en tanto no le permitió el cobro total de la suma abonada por su empleadora”

Más adelante los jueces señalaron que “la empresa tiene que garantizar la intangibilidad de las sumas a las que la trabajadora es acreedora, de tal suerte que si la demandada optó por abonar las sumas mediante cheque, debe hacerse cargo del impuesto correspondiente, que en definitiva fue perjudicial para aquélla, no resultando válido el argumento vertido por el apelante acerca del cumplimiento de lo normado por el artículo 124 de la Ley de Contrato de Trabajo”.

El mencionado art. 124 dice:

“Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo o cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial.

”……………………………………………………………………………………………………………………….”

“En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo.”

Si nos atenemos al texto explícito de la norma, de ella resulta que el empleador puede legalmente abonar los haberes y liquidaciones finales mediante un cheque. Ahora bien  lo que no dice la norma es que el trabajador deberá hacerse cargo del impuesto a la utilización de ese instrumento. Asimismo debemos considerar que en ocasión de la sanción de la LCT no existía el  denominado “impuesto al cheque”, de ahí entonces que el  legislador no podía referirse  al tema.

Por último, y este aspecto en realidad es el más importante, debe considerarse  -como lo sostienen los camaristas de la Sala I- la intangibilidad de las sumas de dinero que recibe el trabajador en función del pago de salarios e indemnizaciones. El empleador recién cumple con el pago cuando el empleado recibe la totalidad del dinero que resulta de la liquidación correctamente practicada.

Además recordemos que la elección de la forma de pago fue realizada por el empleador, quien en consecuencia debe  asumir  el costo total para que el trabajador reciba la cantidad de dinero que determina la liquidación sin ningún descuento adicional.

AL NO COMPROBARSE EL DELITO POR EL CUAL LO DESPIDIO DEBERA INDEMNIZARLO POR DAÑO MORAL

El empleador debió indemnizar por daño moral al trabajador que despidió y acusó de un delito, por el cual fue posteriormente sobreseído.

El empleado fue despedido alegando el empleador la pérdida de confianza sin explicitar con claridad en el telegrama de desvinculación las causas que originaron tal situación. En este sentido el  juez de primera instancia consideró por demás ambiguas e insuficientes las causas esgrimidas por la empresa, y sostuvo  que aquellas no se ajustaban a lo dispuesto en el art. 243 LCT, que dice:

“El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

El fallo (autos caratulado Natalichio Oscar Francisco c/Fundación Madres de Plaza de Mayo s/despido) fue apelado por la demandada. Los jueces de la  sala IX  de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo analizaron el expediente y expresaron “la pérdida de confianza traduce un sentimiento subjetivo e irrelevante para el ordenamiento jurídico y que los hechos en los que se funda son los que deben ser objeto de escrutinio a fin de determinar su idoneidad objetiva como  injuria laboral, esto es, como incumplimiento cuya gravedad imposibilita la continuación de la relación” Ahora bien, prosiguieron manifestando los camaristas, “los hechos motivadores del distracto no aparecen identificados de manera clara, como así tampoco se indica cómo se habría probado el alegado contexto que a decir de la apelante justificó el distracto”.

En consecuencia  los jueces confirmaron la sentencia de primera instancia señalando que “si bien los términos de la comunicación de despido fueron ambiguos e imprecisos, en una misiva posterior imputó al actor un accionar delictivo …. por el que instó la acción penal en contra (estafas reiteradas)”.

Asimismo los camaristas condenaron a la empresa a abonar una indemnización en concepto de daño moral,  señalando que “la conducta de la accionada ha exorbitado los limites dentro de los cuales su decisión rupturista lleva a imponer  tan sólo el pago de la indemnización tarifada del artículo 245 de la LCT, ya que fue más allá de las circunstancias que autorizan dicha sanción”.

Del tenor del fallo podemos  concluir que los profesionales de Recursos Humanos deben tener especial cuidado al redactar el telegrama de despido por pérdida de confianza, pues en la comunicación se deben especificar claramente las causas que determinaron tal situación, y éstos hechos deben ser de la magnitud suficiente para impedir la continuación de la relación laboral. También debemos recordar que si el fundamento del despido es un acto delictivo y se formuló la denuncia penal, es necesario esperar el resultado de este proceso y la condena para recién producir el distracto laboral, sino se corre el riesgo de hacer frente a una indemnización por daño moral, como ocurrió en el caso que comentamos.

LOS JEFES NO PUEDEN RECLAMAR AUMENTOS Y PAGOS DE CONVENIO

El personal jerárquico y fuera de convenio  no puede reclamar pagos de conceptos fundados en convenciones colectivas como el  presentismo y la  antigüedad y pretender gozar de los aumentos concedidos en paritarias, cuando su remuneración es superior a la establecida en el convenio colectivo de trabajo.

La Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trató el expediente caratulados “Villarrreal Oscar Julio c/Coto C.I.C.S.A. s/despido”, donde el ex empleado quien se desempeñaba como personal jerárquico, con personal a cargo, y había sido excluido del convenio colectivo de trabajo (personal de Comercio, convenio colectivo de trabajo Nro 130/75), demandó al empleador por el no pago de los conceptos contemplados en el mencionado convenio y denominados presentismo y antigüedad, así como también los aumentos de sueldos concedidos en paritarias.

Los jueces tuvieron en consideración lo expresado en la demanda, contestación y el informe del perito contable respecto que el trabajador percibía como remuneración una suma superior a la que le hubiera correspondido si le liquidaran el sueldo de acuerdo con lo prescripto por el mencionado convenio  colectivo 130/75. Al respecto el fallo expresó que “no es factible reclamar diferencias salariales por la mera supresión de rubros adicionales, si no se prueba fehacientemente la existencia de una rebaja remuneratoria”.

En este punto es conveniente recordar el contenido del art. 119 de la LCT, que dice:

“Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se fijen de conformidad al presente capítulo, salvo los que resulten de reducciones para aprendices o menores o para trabajadores de capacidad manifiestamente disminuida o que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 200.”

Como vimos en este caso los sueldos abonados no eran inferiores a los pactados en el convenio colectivo, sino por el contrario superiores dado que el demandante se desempeñaba como personal jerárquico con personal a cargo.

Los camaristas aclararon que “la intangibilidad salarial sólo es afectada cuando las motivaciones impuestas por el empleador alteran razonablemente la composición del salario, lo disminuyen o implican la desjerarquización respecto del nivel alcanzado por el trabajador .

En conclusión la sentencia rechazó la pretensión del ex empleado por los fundamentos expuestos en los párrafos anteriores.

NO PUEDE CONSIDERARSE DESPEDIDO SI FUE INICIADA LA REGISTRACION

La Justicia rechazó la demanda de un trabajador que optó por el despido indirecto no obstante que su empleador le manifestó el compromiso de regularizar su registración laboral.

El empleado intimó a la empresa a que registre su contrato laboral y regularice el pago de aportes y contribuciones a la seguridad social en el plazo de 30 días, que prescribe la normativa aplicable. Ante este requerimiento la empleadora le contestó que regularizaría la relación y depositaría los aportes y contribuciones, hecho que había comenzado a realizar pues inscribió al trabajador en la AFIP, la ANSES y la obra social.

No obstante la respuesta de la empresa, el trabajador -sin esperar el plazo de 30 días, que concede la ley para regularizar al trabajador no inscripto- se consideró despedido por culpa del empleador y exigió las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

El juez de primera instancia, en autos caratulados “Martínez , Marcelo Giselle c/Fundación Nuestra Señora del Hogar s/despido”, rechazó las pretensiones del empleado, y expresó entre otros conceptos que el despido  por el que optó resultó apresurado y desproporcionado ante el compromiso asumido por la demandada, de regularizar su situación en el plazo de 30 días.

Ante el tenor de la sentencia en su contra, el empleado apeló la decisión e intervino la sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes analizaron el expediente y  manifestaron que “…la comunicación remitida por la demandada permite advertir que su intención era regularizar la relación en los términos solicitados por la actora, es decir, desde la fecha de ingreso, en la categoría y horario denunciado en la intimación original”.

Por lo tanto, continuaron expresando los camaristas, “la decisión rupturista de la actora resultó apresurada, pues frente a la respuesta de la demandada, que señaló que procedería a regularizar y efectuar los aportes y contribuciones correspondientes, debió haber esperado el vencimiento del plazo de 30 días que le había otorgado en la intimación (conf. Art,. 11 de la ley 24013)”

En consecuencia los jueces confirmaron la sentencia de primera instancia que rechazó la pretensión del trabajador de percibir las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

En este caso podemos observar las ventajas de allanarse a un reclamo de registración laboral, especialmente cuando la legislación impone severas sanciones económicas al trabajo no registrado o parcialmente registrado. Es conveniente realmente proceder, si correspondiente la registración solicitada, a la inscripción legal del trabajador, para evitar el pago de gravosas indemnizaciones que se abultan en demasía por imperio de las multas mencionadas, más si tenemos en cuenta que la deuda ante los organismos de la seguridad  social probablemente pueda ser saldada en un plan de cuotas.

SE DEBE ESPERAR LA CONDENA PENAL PARA DESPEDIR AL TRABAJADOR

                                                                     

El empleador deberá indemnizar al trabajador despedido al inicio de un proceso penal, que luego finalizó con la  declaración de  falta de mérito para proseguir  la causa.

El juez de primera instancia señaló que la empresa  actuó correctamente al suspender, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 224 de la LCT, al trabajador por estar involucrado en un proceso penal.  La mencionada norma expresa:

“Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

“Si la suspensión se originase en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de un hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.”

Ahora bien, el mencionado juez luego señaló que luego de la suspensión la empresa, sin esperar la resolución del proceso penal, desvinculó al trabajador fundamentando la decisión en la pérdida de confianza, cuando en realidad el comportamiento adecuado a derecho hubiera sido mantener la suspensión y luego de resuelta la causa y de acuerdo al resultado despedir o reincorporar al empleado.

El fallo fue recurrido por la empresa y el trabajador, habiendo arribado a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos  magistrados manifestaron que  “en este caso en particular, la quejosa expresamente le notificó al reclamante que como consecuencia de estar privado de su libertad por encontrarse involucrado en un proceso penal promovido de oficio, en los términos del art. 224, 2do párrafo, LCT , quedaba suspendido sin goce de haberes”. Para más adelante agregar que “en esas condiciones sustentado en los deberes de buena fe, confianza, solidaridad y lealtad, y en los principios de equidad y continuidad que rigen el contrato de trabajo, nada le impedía dado que además no existe  un tiempo, plazo o límite temporal de vigencia de la medida, y tampoco abonaba salarios, mantener la suspensión a las resultas del proceso, en lugar de disponer luego de dictado el auto de procesamiento del accionante, la denuncia del vínculo, fundada además en una pérdida (falta) de confianza apoyada en hechos que no resultaron comprobados”.

Finalmente la sentencia dispuso que “si la quejosa decidió no esperar su culminación para discernir recién allí la realidad de lo ocurrido con su empleado, no cabe más que reputar injustificado el despido del accionante”.

Es conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que  ante la detención de un trabajador por la comisión de un delito, si la investigación no fue iniciada por la denuncia del empleador, sino por un tercero o directamente de oficio, la facultad del  empleador es suspender preventivamente al trabajador, dejar de abonar los salarios, y esperar la resolución del proceso penal.  Si el empleado es hallado culpable corresponderá a la empresa disolver el vínculo laboral con motivo suficiente no debiendo abonar ningún tipo de indemnización, pero si el trabajador es sobreseído y concluye el proceso penal sin condena, lo que corresponde es reincorporar al trabajador quien recupera todos sus derechos laborales.

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CUAL ES EL TIEMPO ADECUADO PARA PERMANECER EN UN TRABAJO ?

Muchas veces nos preguntamos cuanto tiempo es conveniente que permanezca en un trabajo que no satisface mis inquietudes, La repuesta parece sencilla: ni un minuto. Pero si respondemos el interrogante desde la perspectiva de postularnos a otro empleo o el contenido de nuestro CV, que no es más que una fotografía de nuestro desarrollo profesional, la respuesta podría ser: menos de 18 meses o más de seis años sin ser promovido,  son los tiempos que despiertan sospechas no positivas al momento de ser analizado el CV del postulante.

Antes que nada señalemos que la anterior afirmación no es un axioma, sino un concepto amplio y general que pretende arrojar alguna luz sobre uno de los ítem considerado por los seleccionadores de personal.

Se  estima que la permanencia de menos de un año y medio en un trabajo no es conveniente y revela algún aspecto disvalioso  (ambición desmesurada, ineficiente capacidad de adaptación,  problemas de relación, etc.)

Insistimos que esta apreciación es en general y no se considerará importante si  el postulante explica que el cambio de trabajo tuvo su origen en dificultades de la empresa, o motivos de desarrollo, familiares o particulares o cualquier otro que justifique adecuadamente  su decisión.

Juega en contra si esta situación se repite varias veces y los justificativos no son razonables o no se pueden comprobar.

Ahora bien cúal es el tiempo  de permanencia razonable y que pueda  aportar un aspecto positivo en la presentación del  postulante.  La respuesta oscila entre cuatro y seis años y de ello depende los logros y ascensos que se produjeron en su carrera laboral. Tres tampoco está mal cuando hay razones suficientes para explicar la decisión de cambio laboral.

Más de seis años sin que se hayan producidos promociones o ascensos es considerado negativo y puede hacer pensar que su desempeño laboral no tuvo nada que destacar, o una conformidad con la rutina o un carácter conformista y poco ambicioso.

Si Ud. permaneció más de seis años pero tiene un aceptable o generoso desarrollo profesional, este punto jugará en su favor, pues aparte del  crecimiento personal demuestra una constancia y pertenencia al grupo de trabajo, valores muy apreciados en estas épocas donde la paciencia y la identificación con proyectos laborales no se destacan por su abundancia.

SI SE DESVIO PERO SIN INTENCION DE ABANDONAR EL VIAJE A SU TRABAJO ES ACCIDENTE IN ITINERE

Existe accidente de trabajo “in itinere” aún cuando el empleado se desvió del trayecto a su trabajo para gestionar un turno médico, pues tal desvío no fue realizado con la intención de abandonar el viaje y no concurrir a su empleo.

Tal lo dispuesto por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones, en los autos “Galli, Marisa Beatriz c/provincia ART s/ley 24.557”. En este caso la trabajadora ingresaba a trabajar a las 13 horas, y media hora antes sufrió el accidente cuando se desvió de su recorrido habitual para solicitar un turno odontológico.

La aseguradora demandada argumentó que el hecho no se trataba de un accidente “in itinere” porque la trabajadora se desvió de la ruta a su trabajo para gestionar el turno mencionado, es decir por motivos particulares ajenos a la traslación.

Es oportuno en este punto  recordar lo dispuesto por el art. 6to. De la ley  de Riesgos del Trabajo Nro. 24.557 que dice en su punto l:

“Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o e ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido.”

Los camaristas señalaron que  “las desviación del trayecto por razones personales en los casos de accidente in itinere, solo resulta eximente de responsabilidad empresaria en aquellos supuestos en que tal desviación fuera la causa determinante del siniestro”

Asimismo los jueces agregaron que “ mientras exista en ánimus de dirigirse a prestar servicios y el trabajador se encuentre en el trayecto habitual, no puede sostenerse que éste se interrumpió en interés particular cuando se alterase circunstancialmente la rutina del  viaje, si el hecho acaecido no importó el ánimo del trabajador de dejar el viaje (abandonarlos) para utilizar el tiempo en beneficio propio.”

En consecuencia es oportuno destacar que para que el siniestro no sea accidente de trabajo el empleado debe desviarse del camino de su domicilio al trabajo, pero no sólo debe desviarse sino que el desvío debe obedecer a su intención (ánimus, voluntad) de utilizar el tiempo en beneficio propio. De lo contrario, como el caso que analizamos, si el desvió no fue realizado con un propósito de utilizar el tiempo -como dice el fallo- para sí, tal desvío no tiene la entidad suficiente para eliminar el carácter de accidente de trabajo in itinere.

EL CERTIFICADO DEL ART 80 NO ES LA CERTIFICACION PARA LA ANSES

El Certificado de trabajo que debe entregar, según el art. 80 LCT, el empleador al trabajador en el  momento de la desvinculación  no es el certificado de remuneraciones  destinado a la ANSES para gestionar el haber jubilatorio.

El artículo 80 de LCT, en su tercer párrafo dice:

“Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuadas con destino a los organismo de la seguridad social.”

Luego el mismo artículo establece que si el empleador no cumple con su obligación, el empleado deberá intimarlo y de persistir el incumplimiento la empresa deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año, o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

Ahora bien muchos profesionales de Recursos Humanos entienden que entregando el certificado  P.S.6.2 destinado a la ANSES, cuyo fin es acreditar los años de servicios para gestionar la jubilación, cumplen con la obligación impuesta en el mencionado art. 80 LCT. Esto categóricamente no es así y existen varios fallos de la Justicia que específicamente lo dicen.

Veamos cuales son los argumentos que detallan los jueces para explicar porque las empresas deben extender un certificado específico que satisfaga los requisitos exigidos por las normativa laboral. En este sentido la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Asyst  Sudamericana Servicio Especializado en Infor. s/c LTDA. c/Barrios Lucas s/consignación”, señaló que  la “certificación de servicios y remuneraciones (emitida para la ANSES) es evidente que no resulta ser el certificado de trabajo por más que contenga datos similares ya que este último está dirigido a que el trabajador pueda exhibirlo para obtener un empleo, mientras que la certificación agregada debe utilizarse para la obtención de un beneficio previsional.”

El mismo fallo también sostiene que “en el formulario entregado por la ANSES no hay, precisamente, constancia acerca de los ingresos por los aportes y contribuciones, sino tan sólo de los salarios devengados por el trabajador, por lo que la obligación de entregar el certificado que se pretende consignar aparece, definitivamente, incumplida en el monto de constituir en mora la demandado”.  (en el caso la empresa consignó judicialmente el certificado confeccionado en el formulario de la ANSES, argumentando que tal documento cumplía con la exigencia impuesta en el art. 80 LCT).

En consecuencia es conveniente que los profesionales de Recursos Humanos tengan el cuidado de emitir, ante el egreso de cualquier trabajador, un certificado específico con la información exigida en el mencionado art. 80 LCT, e incluso es recomendable titular el documento “CERTIFICADO DE TRABAJO ART. 80 LCT” , para evitar tener que pagar una indemnización especial de tres sueldos.

“

LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS EN EL JUICIO LABORAL

La Justicia rechazó una demanda  porque el actor, pese a declaraciones de testigos, no pudo acreditar el vínculo laboral. La sentencia desestimó que la empresa no haya contestado los telegramas enviados  y no haya exhibido los libros contables.

Los magistrados de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, confirmaron el fallo de primera instancia en el expediente caratulado “Giménez Sabina Alejandra c/Capityal Distribuidora S.R.L. y otro s/despido”, fundamentalmente porque las declaraciones de los testigos presentados por el actor no fueron convincentes en sus declaraciones y, especialmente de sus declaraciones no surgen “las circunstancias de modo, tiempo y lugar que les permitieron tomar conocimiento de lo que narran y de su corroboración con las demás pruebas producidas, sin perjuicio de su cotejo con el relato efectuado por la parte proponente en cada uno de los escritos introductorios del proceso”.

Asimismo los camaristas señalaron que la decisión de iniciar una demanda debe ser precedida por un análisis y evaluación de los elementos disponibles para acreditar las pretensiones, y si tales pruebas son suficientes para demostrar  claramente los argumentos en que se funda la demanda, para luego expresar  que “ello constituye una contingencia que debe asumir la parte que debe probar un hecho, lo que no implica someterla injustamente, ni en violación del principio in dubio pro operario y del orden público laboral”, afirmación que tiene su fundamento en el art. 377 C.P.C.C.N., que dice:

“Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.

“Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

“Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.”

Por último los jueces señalaron que el hecho de que la empresa guardara silencio ante el reclamo telegráfico del actor y no exhibiera los libros contables al perito sería relevante si se hubiera demostrado la existencia de un contrato laboral, pero como el actor falló en ese intento, estas conductas que en otros casos serían lapidarias para la empresa, se tornan irrelevantes. En este sentido la sentencia expresa “la apelante soslaya que los artículos 55 y 57 L.C.T. son de aplicación en el marco de una relación del trabajo, pero no cuando lo que está en discusión es la existencia misma de una relación jurídica de esa naturaleza…”

El fallo es interesante por resaltar que no basta la mera afirmación de los testigos sobre un hecho, sino que lo relatado sea verosímil, que de las declaraciones surjan “las circunstancias de modo, tiempo y lugar” que le permitieron al testigo tomar conocimiento de los hechos  y que sus afirmaciones sean sustentables con el resto de las pruebas demostradas en el expediente. No basta con “tener” testigos sino que el testimonio pueda ser considerado válido al análisis judicial.