EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO

Lamentablemente las condiciones del desempeño de la economía argentina han cambiado, quizás abruptamente aunque los síntomas podían percibirse aún por los observadores menos avezados, y hemos pasado del crecimiento al estancamiento, iniciando durante el presente año el camino decreciente. Esta situación incide en la actividad empresaria y especialmente en las políticas de Recursos Humanos.

Entendemos que es oportuno volver sobre la figura del “despido por fuerza mayor”, para recordarles a los profesionales de Gestión Humana algunos conceptos que seguramente deberán argumentar ante planteos o discusiones para reducir los costos de eventuales ajustes de personal.

Es pertinente releer el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo que expresa:

“En los casos en que el despido fuere dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el Art 245 de esta ley.

“En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

“Respecto del personal ingresado en u mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.”

Al analizar la posible aplicación de lo dispuesto por la norma, es  imprescindible tener en cuenta que situaciones propias del riesgo empresario, como la pérdida de un importante cliente o la merma en las ganancias, o la caída de las ventas por la reducción de la actividad de un sector particular o la economía en general, no son  motivos que habiliten a abonar el 50% de las indemnizaciones que correspondan. Las causas a que se refiere el mencionado artículo no son aquellas que puedan atribuirse al empleador, a hechos bajo su responsabilidad. Además deben ser actuales e insistimos, no son aquellas causas propias del riesgo empresario.

A título de ejemplo, dejando constancia que la enumeración no es taxativa, podemos enumerar la mayoría de las causas que justifican la utilización del concepto de “fuerza mayor”:

- Poder demostrar fehacientemente la falta o disminución de trabajo

-Que la falta o disminución no sea imputable al empleador. Que se deba a circunstancias objetivas y que la causal no sea el riesgo empresario

-Que la empresa haya mantenido una acción diligente, acorde a las circunstancias y haya adoptado las medidas adecuadas para enfrentar la crisis

-Que la crisis no sea transitoria

-Que se haya respetado el orden de antigüedad indicado por la norma

-Que el despido invocando la justa causa sea contemporáneo a la crisis, y que esta situación perdure en el tiempo.

Cabe mencionar que  la Justicia Laboral es muy restrictiva en receptar la aplicación de la indemnización disminuida por fuerza mayor. Existen numerosos fallos donde lo jueces, con un mirada restrictiva, se inclinan por considerar que los argumentos expuestos por el empleador corresponden a la órbita del riesgo empresario y no a la fuerza mayor.

Otra posibilidad es explorarse el camino dispuesto por la ley 24.013, denominado “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas”, que trataremos en la próxima nota.

EL CAMBIO DE TAREAS NO PUEDE AFECTAR EL COBRO DE COMISIONES

La facultad del empleador de modificar las formas y modalidades del trabajo no pueden perjudicar ni material ni moralmente al trabajador, caso contrario éste podrá considerarse despedido sin causa y exigir las indemnizaciones de ley.

El ius variandi está regulado en la Ley de Contrato de Trabajo en los artículos 65 y 66, que disponen:

Art. 65: “Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.”

Art. 66: “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

En el juicio “López Rolando Rubén c/Sitar SRL s/despido”, tratado por la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones podemos observar un típico caso de exceso cometido por el empleador al aplicar la facultad del ius variandi. En el caso la empresa, una concesionaria de venta de automóviles, dispuso el traslado de un empleado que se desempeñaba en el salón de ventas para que se desarrollara su tarea en el sector de ventas telefónicas, habiendo este cambio afectado la remuneración del empleado pues dejó de percibir el rubro comisiones.

Los camaristas, al considerar el caso, expresaron que “la exigencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad del empleador de introducir cambios al contenido de la prestación de trabajo implica que dicha facultad no puede ser realizada de manera discrecional” debiendo “adecuarse a lo expresamente normado por el artículo 65 del citado cuerpo legal, en cuanto impone que la misma debe ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de producción.”

En las actuaciones realizadas en la sustanciación del juicio quedó demostrado que el cambio de lugar de trabajo trajo como consecuencia que el empleado dejó de percibir las comisiones denominadas “Com. Planes de Ahorro”, hecho que significó, sin dudas, un perjuicio material suficiente para justificar la decisión del empleado de optar por el despido indirecto.

En consecuencia el fallo de dictado por los integrantes de la Sala IX dictaminó que las modificaciones dispuestas por la Empresa demandada conforma una conducta abusiva y arbitraria, violatoria del principio de buena fe que debe regir en las relaciones laborales, debiendo por lo tanto la empresa abonar las indemnizaciones de ley que correspondan a un despido sin causa.

Es importante que los profesionales de Recursos Humanos tengan en cuenta en caso que sea necesario disponer un cambio de tareas o un traslado de un empleado a otro sector, que se deben respetar las condiciones y modalidad del contrato de trabajo en forma integral. Es decir no sólo material -como no se lo hizo en este caso-, sino también moral,  como vimos en la nota publicada la semana última (“La desjerarquización es motivo para considerarse despedido”). De ahí entonces que de ser posible se obtenga el consentimiento expreso por parte del trabajador de aceptar el ius variandi y su manifestación que el cambio no lo afecta material ni moralmente.

LA DESJERARQUIZACION ES MOTIVO PARA CONSIDERARSE DESPEDIDO

El cambio de tareas jerárquicas a administrativas, no obstante mantener el nivel de remuneración,  habilita al empleado a considerarse despedido sin causa.

Esta situación fue tratada por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Díaz María Jimena c/Vida Activa Mutual  s/despido”, expediente donde la empleada demandó el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, fundando su petición en la conducta del empleador quien en el marco de una pretendida reestructuración le cambió las tareas pasando de ser jefa de área a realizar tareas administrativas de recepción.

El empleador sostuvo que debido a una grave situación económico financiera de la Mutual, se dispuso  la intervención de la institución, habiendo dispuesto las nuevas autoridades una distribución de tareas a fin de optimizar el desenvolvimiento administrativo de la entidad. Como consecuencia de la reorganización la trabajadora que se desempeñaba como Jefe de Area del sector de Ayuda Económica a administrativa en el sector recepción.

El empleador, al contestar la remanda argumentó que como consecuencia de una grave situación económica financiera, se dispusieron nuevas pautas para distribuir las tareas para hacer más eficiente el desempeño de la organización, y respecto de la trabajadora no obstante el cambio de sus labores se mantuvo intacta su remuneración.

Los magistrados, tras el análisis de las pruebas, manifestaron en primer lugar que “no resulta argumento válido para imponer cambios de puesto que afecten material o moralmente al trabajador, las transformaciones que suceden en una empresa que se reestructura por una situación deficitaria, como la que aquí se sostiene”, para luego agregar que la conducta del empleador afectó “el principio de indemnidad que implica que el trabajador debe resultar ileso, es decir no lesionado por la decisión del empleador en ningún aspecto, cuando en el presente caso, el cambio de tareas de Responsable en el otorgamiento de créditos a Recepcionista del sector, significó un descenso de categoría”, resultando concluyeron “un menoscabo material y moral suficiente como para reclamar como lo hace”.

Teniendo presente este fallo es pertinente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que antes de concretar un cambio de  tareas –que en el marco de mantener el mismo nivel y calidad de funciones le es perfectamente lícito al empleador- se deben considerar las diferencias y el nivel de los puestos, con el objetivo de evitar producir las condiciones necesarias para que el empleado pueda considerarse despedido sin causa.

A IGUAL TAREA IGUAL REMUNERACION

Un trabajador que desempeña la misma tarea que otro no puede percibir un salario menor por ninguna circunstancia, salvo que la diferencia se origine en mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas.

El principio de igual remuneración al igual tarea está contemplado en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando la norma expresamente dispone:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.”

Este principio de igualdad es receptado en forma unánime la jurisprudencia, pues son innumerables las sentencias en contra de empleadores que discriminan especialmente en materia de sueldos a sus trabajadores y lo que es peor, en algunos casos, en que la distinción salarial está justificada por el desempeño del empleado, no se toman los recaudos indispensables para demostrar eventualmente ante un reclamo laboral, la justicia y los fundamentos de haber aplicado una política salarial determinada.

En el caso tratado por la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Castillo Fabio Damián c/INC S.A. s/diferencias de salarios”, los camaristas revocaron el fallo de primera instancia que había rechazado la demanda del trabajador, no aceptando el argumento del empleador que sostuvo que los trabajadores comparados tenían categorías distintas y a tal causa obedecía la diferente en su sueldos. En este punto los camaristas manifestaron que “no es una razón legítima porque si bien es cierto que las categorías asignadas son distintas, tal diferencia es irrelevante a los fines de la controversia, porque lo que define la contienda se emplaza en el tipo de tareas que, como ya se dijo son idénticas pues ambos trabajadores prestan labores de reposición”.

Cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante el caso de existir trabajadores que desempeñan la misma tarea y perciben salarios diferentes, deberán tener sumo cuidado de conservar la documentación necesaria para demostrar que no se trata de discriminación sino que la diferencia obedece a distintos desempeño de tareas, condiciones de trabajo o las razones puntuales que justifiquen los distintos salarios. A estos efectos pueden ser útiles las evaluaciones de desempeño, las notas de felicitaciones o de sanciones y, sería importante que en ocasión de haber incrementado el sueldo en forma individual, haber confeccionado una nota dirigida al beneficiario donde se explican los motivos del aumento. De esta forma evitaremos eventuales reclamos ante la Justicia, y si los hay tendremos los elementos para rechazarlos justificadamente.

A PARTIR DE SETIEMBRE REGIRA UN NUEVO TOPE PARA LOS DESCUENTOS PREVISIONALES.

El anunciado aumento del 17,11% sobre las jubilaciones a partir del 1 de setiembre, automáticamente aumentará el tope vigente para los descuentos destinados a la seguridad social que se efectúan a los empleados en relación de dependencia. En consecuencia el mencionado tope a partir del próximo mes se incrementará de $ 31.167,56 a $ 36.531,50.

Por otra parte la suba del haber mínimo jubilatorio tiene consecuencias para determinar el impuesto a las ganancias, pues al aumentar las jubilaciones puede darse el caso que algunos familiares –padres, abuelos, etc. a cargo del trabajador superen la cantidad de $ 15.552 anuales en concepto de haber previsional. En este caso el trabajador que los incluyó a su cargo, ya no podrá hacerlo, resultando por lo tanto que deberá pagar una cantidad superior en concepto de impuesto a las ganancias.

Este aumento llevará la actual  jubilación mínima -que percibe más de la mitad de los jubilados, unas 3 millones de personas- de  $ 2.757 a $ 3231 pesos mensuales., mientras que el haber máximo previsional a partir de setiembre será de $ 23.675.

El último incremento que se concedió a los jubilados, de acuerdo con la normativa vigente, fue en marzo del corriente año y ascendió al 11,31%. En consecuencia el total del aumento otorgado  en el 2014 asciende a 30,46%.

DEBERA INDEMNIZARLO PORQUE LO DESPIDIO AL CONOCER QUE SE HABIA JUBILADO

El trabajador obtuvo la jubilación y no informó a su empleador, quien al enterarse extinguió el vínculo laboral pero fue demandado por el empleado quien, de acuerdo al fallo judicial, deberá ser indemnizado como si hubiera sido despedido sin causa.

Un trabajador del club Boca Juniors obtuvo la jubilación y no comunicó la novedad a su empleador. Al enterarse el club que el empleado percibía el haber previsional le comunció la extinción del vínculo laboral por haberse jubilado, a lo que el trabajador respondió presentando una demanda en los estrados judiciales por entender que se trataba de un despido sin causa.

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo del empleado por lo que la entidad deportiva recurrió la sentencia  -autos “Frajlich Santiago Roberto c/Asociación Civil Club Atlético Boca Júniors s/despido”- que fue tratada por los jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados en primer lugar rechazaron la argumentación de la entidad deportiva que sostuvo que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el club no había manifestado voluntad alguna por continuar el vínculo luego de que el trabajador se hubiere  jubilado. La demandada agregó que se enteró de la jubilación por averiguaciones efectuadas en la ANSES, y que era obligación del trabajador notificarle la concesión del beneficio previsional, circunstancia que no ocurrió por eso no se puede afirmar que el empleador haya consentido la situación de que el trabajador jubilado continuara laborando.

Los jueces tuvieron en cuenta el art. 253 de la LCT que dice:

En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el Art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el Art. 237.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicio posterior al cese.”

para  afirmar que si el empleador “consintió la continuación del vínculo laboral, no obstante la obtención del beneficio previsional por parte de su empleado, tal situación debe regirse por las disposiciones del art. 253 L.C.T. debiendo el empleador abonar las indemnizaciones correspondientes”.

Finalmente la sentencia expresó que la “omisión no puede volcarse en contra del dependiente, porque lo cierto es que la obtención del beneficio jubilatorio por parte del trabajador no constituye en sí misma ninguna causal de injuria en los términos del art. 242 L.C.T.”.

Como corolario del fallo podemos recomendar a los profesionales de Recursos Humanos que estén atentos a la edad y los años de servicios del personal, pues de acuerdo al artículo 252 LCT, cuando el trabajador esté en condiciones de gestionar la jubilación deben entregarle los certificados de trabajo que requiere la ANSES e intimarlo por escrito a que inicie los trámites para obtener la jubilación. A partir de este momento se inicia el plazo de un año y el trabajador cesará cuando obtenga el haber previsional y si no lo obtiene al cabo de un año cuando se cumpla esta fecha. Decimos que es importante efectuar la intimación pues si la empresa no lo hace y el trabajador se jubila antes, puede seguir trabajando perdiendo el derecho el empleador a finalizar el contrato de trabajo sin pagar indemnizaciones. Claro está que las eventuales indemnizaciones deberán calcularse teniendo en cuenta sólo la antigüedad generada desde la jubilación, no desde la fecha de ingreso.

FUE DESPEDIDO POR EBRIEDAD Y JUGAR A LAS CARTAS DURANTE EL HORARIO DE TRABAJO

La Justicia convalidó el despido de un trabajador que se presentó a trabajar ebrio y el día anterior fue sorprendido jugando a las cartas en su horario de trabajo.

El caso fue tratado por la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “M.E. c/P.P. e Hijo S.A. s/despido”, habiendo demandado el trabajador a su empleador por haberlo despedido en forma incorrecta y reclamando el pago de la indemnización correspondiente a un despido sin causa.

El juez de primera instancia rechazó las pretensiones del empleado, por lo que éste apeló el fallo argumentando que no lo encontró jugando a las cartas, minimizando ésta situación y negando que el día posterior se encontraba ebrio al ingresar para realizar sus tareas. Asimismo, en su escrito dirigido a los integrantes de la Cámara, el trabajador argumenta que se trata de un bebedor crónico que debe ser atendido y contemplado, y que su condición amérita asistencia y no la sanción del despido.

Los jueces, tras analizar las declaraciones de los testigos realizadas durante la sustanciación de la primera instancia, expresaron que “los deponentes dieron fe de que el actor ingresa ebrio al establecimiento” agregando respecto de su argumentación y jurisprudencia citada, que por su enfermedad  --alcoholismo- debía ser atendido y contemplado, explicaron que “la cita de precedentes jurisprudenciales que invoca el apelante acerca del tratamiento del alcoholismo como una enfermedad inculpable y no como un incumplimiento laboral” no fue expuesta en el momento de efectuar la demanda y “mal puede ahora intentarse recurrir a la misma como atenuante del despido”.

En consecuencia los camaristas confirmaron el fallo de primera instancia que rechazó las pretensiones del empleado y justificó el despido ante el incumplimiento de su débito laboral.

DEBE PROBARSE QUE EL SINDROME DE “BURN OUT” LO PROVOCO EL TRABAJO

Para que prospere un reclamo  fundamentado en el síndrome de “burn out”, el trabajador deberá probar que el padecimiento fue provocado fundamentalmente por las  condiciones en las que desarrolló su actividad laboral.

La afirmación anterior se sostiene en el contenido de la sentencia de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que consideró, en los autos “B.F. c/Nextel Communications Argentina S.R.L. s/despido”, la pretensión de un empleado que sostuvo que el modo y las condiciones en que desempeñó sus tareas le provocaron la enfermedad, alegando que la diversidad y dispersión de tareas, un ritmo de trabajo acelerado o muy elevado de estímulos y desempeño en lugares reducidos, implicaron un nivel de exigencia que le provocaron el síndrome de “burn out”.

Los camaristas, tras el análisis de la documentación obrante en la causa donde el juez de primera instancia rechazó la demanda del trabajador, determinaron “que los profesionales que atendieron al actor no determinaron –ni en grado de hipótesis-, que el trastorno sufrido por el trabajador, pudiera estar de algún modo vinculado a la actividad laborativa desplegada por aquél, ni aportaron fundamento científico alguno que permitiera relacionar la afección psíquica con el trabajo”.

Luego, en la sentencia, explicaron que la patología sufrida por el actor puede tener su origen en distintos factores que pueden tener su razón de ser en condiciones externas o propias de la personalidad de cada individuo que pueden obedecer a una diversidad de cuestiones entre las cuales, una de ellas, puede ser la laboral. “Debido a ello -dicen los jueces- es menester acreditar con fundamentación científica adecuada que la misma resultaba objetivamente relacionable con las condiciones laborales bajo las cuales se desempeñó el actor, y en este sentido no se ha producido prueba idónea a efectos de demostrar ese extremo esencial, lo que sella la suerte del agravio.”

Por último los magistrados señalaron que “aún sosteniendo que las patologías pudieron intervenir en el desarrollo de una afección como la invocada (síndrome de “burn out”), aquellas que surgen de la historia clínica no sólo son concebibles en el marco de la relación habida con la demandada, sino que también pudieron darse con prescindencia de la actividad desplegada para ésta.”

En consecuencia podemos concluir, de acuerdo con lo expresado por los camaristas, que para que el empleador sea responsable por daños psicológicos o morales, el trabajador no sólo debe demostrar que padece determinada enfermedad, sino y lo más importante, deberá aportar las pruebas necesarias de las que surjan en forma nítida que las condiciones laborales, por decirlo en forma general, fueron  las que generaron la enfermedad psiquiátrica contraída por el empleado. De no ser así seguramente el reclamo no prosperará como en el presente caso.

SE DEBERAN INCLUIR EN LA ART A LOS TRABAJADORES PROVISTOS POR UNA EMPRESA DE PERSONAL EVENTUAL

A partir del 1º de agosto las empresas deberán incluir en el contrato con la ART que cubre al  personal propio, a los trabajadores provistos por una empresa de personal eventual y ante un accidente denunciar el hecho debiendo el empleado recibir la asistencia de la mencionada ART.

Esta obligación surge del decreto del Poder Ejecutivo 762/2014 (transcripto al final) y comenzará a regir a partir del 1 de agosto próximo.

La empresa usuaria, como lo señala la norma citada, deberá retener de los pagos a la empresa de personal temporario los importes correspondientes al costo de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, y desde luego proceder al alta y baja cuando el trabajador deje de prestar servicios. Esta nueva obligación se agrega a la ya existente respecto de determinar, retener y depositar los aportes y contribuciones destinados a la seguridad social del personal temporario suministrado por una empresa del rubro.

Como corolario de la nueva disposición, a partir de agosto las empresas usuarias deberán denunciar a la ART los hechos en que hayan intervenido los trabajadores temporarios, quienes recibirán la asistencia integral que determina la legislación de parte de la ART contratada por la empresa usuaria.

El texto del decreto es el siguiente:

Artículo 1° — Quedan sujetas a las normas de la presente reglamentación las Empresas de Servicios Eventuales (E.S.E.) y las Empresas Usuarias (E.U.) de dichos servicios, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones, por la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificaciones y por el Decreto Nº 1.694 del 22 de noviembre de 2006.

Art. 2° — A los fines específicos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo Nº 24.557 y sus modificaciones, los trabajadores provistos por las Empresas de Servicios Eventuales (E.S.E.) para la prestación de las tareas definidas en el Decreto Nº 1.694/06 deberán incluirse dentro de la nómina salarial de la Empresa Usuaria (E.U.), mientras se encuentren prestando servicios para ella, siendo de aplicación los artículos 23 y siguientes de dicha ley.

Art. 3° — La Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) contratada por la Empresa Usuaria (E.U.) deberá cumplir con las prestaciones correspondientes establecidas por la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones, mientras el trabajador se encuentre prestando servicios para dicha empresa.

Art. 4° — La obligación establecida en el artículo precedente, respecto de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) de la Empresa Usuaria (E.U.), cesará:

a) por las causales que establece la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones, o

b) cuando el trabajador deje de prestar servicios para la Empresa Usuaria (E.U.).

Art. 5° — La Empresa Usuaria (E.U.) deberá retener de los pagos que deba efectuar a la Empresa de Servicios Eventuales (E.S.E.), los importes correspondientes a las cuotas de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), que se deban pagar por los trabajadores eventuales que presten servicios en ella y hacer el depósito respectivo.

Art. 6° — La Empresa Usuaria (E.U.) está obligada a denunciar a su Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), inmediatamente de conocido, todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que sufran los trabajadores dependientes de la Empresa de Servicios Eventuales (E.S.E.), que presten servicios para la usuaria.

Art. 7° — Facúltase al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, para dictar las normas complementarias que hacen a sus respectivas competencias.

Art. 8° — El presente decreto entrará en vigencia a partir del primer día del tercer mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 9° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Jorge M. Capitanich. — Axel Kicillof. — Carlos A. Tomada.

LA SANCION DISCIPLINARIA ES UTIL PARA CAMBIAR CONDUCTAS ?

Ante el incumplimiento de alguna de sus obligaciones por parte del trabajador es conveniente no dejar pasar tal situación y, por el contrario, procurar que el trabajador tome conciencia de su error o incumplimiento para que en lo sucesivo, ante una situación similar, adopte la conducta correcta.

Ahora bien como logramos el cambio en la conducta del empleado. Esa es la cuestión. Seguramente hay muchas maneras de lograrlo y probablemente cada uno de los profesionales de Recursos Humanos ha pasado por este tipo de situaciones y tiene el convencimiento de que llegado el momento optará por el buen camino. En esta nota nos limitaremos a algunos aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de aplicar una sanción de las reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo. 

                                                            ***

A continuación trascribiremos los textos de las normas que tratan el tema en la mencionada ley  y un comentario sobre cada uno de ellos. Veamos:

Art. 67.” El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, substituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria.“

La médula del texto pasa por la proporcionalidad del incumplimiento y la sanción, ésta se debe corresponder con la falta, es decir no ser desmedida. Si la conducta implica una falta leve, también debe ser leve la sanción. Además recordemos que las sanciones irán de menor a mayor, considerándose la repetición del incumplimiento como agravante para determinar el castigo.

Art. 68. “El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en el artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones de trabajo, los consejos de empresas y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.”

Al determinar la sanción el representante empresario debe considerar no sólo lo dispuesto por la LCT, sino que tiene que tener en cuenta lo dispuesto por los estatutos, convenciones, etc., pero fundamentalmente se debe tener sumo cuidado en no agraviar al trabajador, ni afectar su dignidad.

Art. 69. “No podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo.”

La sanción no podrá  modificar horarios, ni turnos de trabajo, así como tampoco afectar la calidad de las tareas que desarrolla el trabajador, de acuerdo a su categoría laboral. Esto es muy importante, pues si se lo hace el trabajador puede considerarse despedido por haberse cambiado unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo. Se podrán aplicar desde llamados de atención o suspensión por uno varios días de acuerdo a la gravedad del incumplimiento, pero no variar aspectos del desempeño laboral.

Art. 218. “Toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.”

El texto es extremadamente claro. El instrumento donde se notifica al trabajador sobre la aplicación de una suspensión o llamado de atención, no sólo debe ser escrito sino explicar las razones que fundamentan la sanción, la duración de ésta y, además debe entregarse al trabajador un ejemplar de la notificación.

 Ar. 219. “Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.”

Este artículo explicita que en caso de suspensión debe ser con justa causa y que dicha causa haya quedado fehacientemente comprobada y demostrada al trabajador, es decir que el texto donde se notifica la suspensión, cuya copia se entrega al trabajador, debe expresar la descripción de la falta cometida y sus consecuencias negativas para la empresa.

Art. 220. “Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión.

“Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el Art. 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el Art. 68.”

Esta norma establece un límite temporal a la extensión de las sanciones que puede aplicar el empleador por año. Explicitamente se dispone que en un plazo de un año, contado desde la primera suspensión, las sanciones no pueden exceder en total los treinta días.

Asimismo los empleadores, como lo dispone el art. 67, deben tener en cuenta la proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la extensión de la sanción.

Art. 222. “Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los Arts. 219, 220 y 221 que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera fuese la causa que la motivare, de noventa (90) días en un (1) año, a partir de la primera suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido.

“Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo siguiente.”

Art. 223. “Cuando el empleador no observara las prescripciones de los Art. 218 a 221 sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho que le está conferido por el Art. 222 de esta ley.”

La cantidad de días máxima de suspensión, a partir de la primera, es de 90, más de esta cantidad de días no podrá suspenderse en el término de un año. Si el empleador no respeta esta norma, el trabajador tendrá la opción de considerarse despedido sin causa o bien exigir el pago de los salarios correspondientes a los días de suspensión.  

Art. 224.”Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

“Si la suspensión se originare en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.”

En el caso de que el empleador dispusiera la suspensión preventiva del trabajador por haber cometido el trabajador un hecho ilícito, conducta que fue denunciada por la empresa, y luego el empleado fuere sobreseído por la justicia penal o bien desestimada la denuncia, la empresa deberá levántarle la suspensión y abonarle los salarios correspondientes; si no permite su reincorporación al trabajo la norma establece claramente que deberá abonarle los salarios caídos y la indemnización como si se tratara de un despido sin causa.

En la misma situación, pero si la denuncia no fue realizada por el empleador, la obligación de éste será reintegrarlo al trabajo pero no abonarle los salarios caídos, “salvo -como dice la norma- que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo”.

                                                                ***

Los precedentes comentarios tienen como propósito recordar a los profesionales de Recursos Humanos los aspectos a considerar en ocasión de decidir la aplicación, especialmente, de una suspensión sin goce de sueldo. No está demás mencionar que la acumulación de numerosas sanciones  dentro del año puede generar el derecho del empleador a despedir al trabajador con justa causa.

EL PERSONAL CON CONTRATO DE TIEMPO PARCIAL NO PUEDE REALIZAR HORAS EXTRAS

El personal que se desempeña en una jornada de horario inferior a la normal no puede realizar normalmente horas extras, pues en este caso su contrato de trabajo se transforma en uno de jornada completa.

El art. 92 ter, en sus dos primeros párrafos, dice:

“1. El contrato de trabajo a tiempo parcial  es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.

“2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley.”

El art. 89, a su vez dispone que el empleado estará obligado a trabajar en caso de peligro grave o inminente para las personas o las cosas incorporadas a la empresa.

Como vemos la norma permite la contratación por un plazo de seis o menos horas diarias o las equivalentes semanales, y la consiguiente reducción proporcional del sueldo. Ahora bien que sucede cuando estos trabajadores denominados con contrato de tiempo parcial, laboran más de la jornada reducida bajo el concepto de horas adicionales. Sencillamente el contrato se transforma lisa y llanamente en uno de jornada normal, con todas las implicancias que ello tiene.

Cabe citar, como ejemplo, el fallo de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Ruiz Díaz Anabella Ruth c/Citytech S.A. s/despido”, donde los camaristas al comprobar que la trabajadora laboraba una o dos horas en exceso de su jornada correspondiente a un contrato de trabajo parcial de 6 horas, concluyeron que en realidad el contrato era de jornada completa.

En conclusión cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que tengan presente que el personal que cumple una jornada reducida no puede sistemáticamente realizar horas extras pues en este caso corre el riesgo que el trabajador demande la conversión automática del contrato de tiempo parcial a uno de tiempo completo, con las consecuencias que conlleva.

PREVIO AL INGRESO LE OBLIGARON A FIRMAR RECIBOS EN BLANCO

El empleador deberá abonar diferencias salariales y la indemnización por despido porque el trabajador logró demostrar que previo a su ingreso  lo obligaron a  firmar recibos de sueldos en blanco que luego pretendieron usar para no abonarle lo que le correspondía.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia el empleado  demostró que antes de su incorporación, y como condición ineludible a su ingreso, lo obligaron a firmar recibos de sueldos en blanco, por lo que el juez condenó a la empresa al pago de diferencias salariales y la indemnización por  despido sin causa.

El empleador apeló el fallo, emitido en  los autos “Pino Carlos Alberto c/Micro Omnibus Tigre S.A. s/despido”, argumentando  que se omitió considerar pruebas contundentes como lo son los recibos de sueldos y los informes de los peritos contable y calígrafo.

Al  respecto los jueces entendieron que la argumentación de la empleadora solo sostiene que la firma en los recibos es auténtica, circunstancia avalada por el perito calígrafo, hecho que no está en discusión  pues lo que denuncia el empleado es que firmó esos recibos en blanco antes de su incorporación a la empresa.

Los camaristas de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,  tras el estudio de la documentación y las actuaciones obrantes en la causa, expresaron que “las pruebas colectadas generan convicción suficiente en el sentido de que existía una conducta generalizada de  la demandada de hacer suscribir recibos de sueldo en blanco, como condición previa al ingreso de un trabajador a la empresa, y que, además, en las constancias de haberes figuraba una suma menor a la realmente percibida”.

Los magistrados agregaron que no solo las declaraciones de los testigos ofrecidos por el trabajador demostraron la existencia de los recibos en blanco, sino que también el hecho que el empleador no abonara los sueldos mediante una cuenta  bancaria como lo exige la legislación laboral configuran “una pluralidad de indicios suficientemente serios que  una coordinación lógica para concluir que el accionante suscribió “en blanco” el instrumento que se pretende cancelatorio de los rubros indemnizatorios derivados del despido directo”.

En consecuencia la empresa de ómnibus fue condenada a pagar las diferencias salariales y la indemnización por despido reclamadas por el trabajador.

EL TRABAJADOR PUEDE TOMAR LAS VACACIONES NO OTORGADAS POR EL EMPLEADOR - Nota II

Continuando con la nota anterior donde nos referimos a la normativa sobre el goce de las vacaciones no concedidas por el empleador, nos referiremos ahora a un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, donde el empleador ante la notificación del trabajador que se disponía a tomar la licencia que aquél no le había concedido en el plazo legal, lo intimó a reanudar tareas caso contrario considerarlo en abandono de trabajo, situación en que colocó al trabajador luego de vencido el plazo de intimación.

Ante estas circunstancias el empleado demandó el pago de la indemnización correspondiente a un despido sin causa. En el expediente “Pompe Carlos Alberto Benjamín c/Jazz Car S.A. y otros s/despido” el juez de primera instancia condenó al empleador, por lo que éste apeló la sentencia, arribando el juicio a la Sala II de la mencionada Cámara.

Los magistrados señalaron que en el caso hipotético de un abandono de trabajo por parte del empleado, es la empresa la que debe probar acabadamente que el trabajador abandonó injustificadamente sus tareas y agregaron que “para la configuración de “abandono de trabajo” como causal extintiva sin consecuencias indemnizatorias para el empleador, …. deben converger dos elementos: uno de tipo objetivo, que radica en la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo, representado por la voluntad del empleado de no reintegrarse al empleo”.

Tras el análisis de la documentación obrante en el expediente los camaristas estimaron justificada la ausencia del trabajador tomando en cuenta la notificación que el trabajador realizó  de gozar las vacaciones compulsivamente de acuerdo con lo dispuesto por el art. 157 LCT, que recordamos dice:

 “Si vencido el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de comienzo de sus vacaciones, el empleador no la hubiere practicado, aquél hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello, de modo que aquéllas concluyan antes del 31 de mayo.”

Considerando los hechos, los jueces señalaron que “a pesar de que el accionado le había comunicado que solicitaba otorgamiento de vacaciones o que, de lo contrario, haría uso de la facultad que le acuerda el art. 157 LCT … la empleadora decidió dar por concluida la relación imputándole ausencias injustificadas” por lo que entendió ajustado a derecho el despido indirecto decidido por el trabajador.

En el caso, lamentablemente, podemos observar que la conducta de la empleadora fue a todas luces equivocada con nulas posibilidades de ser sostenida ante una eventual demanda judicial. Si el trabajador notificó previamente que gozaría de las vacaciones no concedidas en el plazo oportuno, jamás la empresa debió intimarlo a reanudar tareas o considerar su actitud abandono de trabajo y considerar la ruptura laboral con justa causa.

EL TRABAJADOR PUEDE TOMAR LAS VACACIONES NO OTORGADAS POR EL EMPLEADOR -Nota I

Si el empleador no le concede en el plazo legal las vacaciones, el trabajador debe notificarle que las tomará por su cuenta antes del 31 de mayo, caso contrario  el empleado corre el riesgo de perder dos partes de la licencia no gozada.

De acuerdo con la normativa vigente el empleador debe conceder las vacaciones anuales a sus trabajadores dentro del período que comprende el 1 de octubre y el 30 de abril. Ahora bien que ocurre cuando la empresa no cumple con esta obligación y demora el otorgamiento de las vacaciones a su personal, o bien no concede el total de los días de vacaciones. En estos casos, que en la realidad no son ocasionales sino que se repiten con bastante asiduidad, el trabajador va acumulando días de vacaciones que luego resulta por lo menos, complicado gozar.

En muchas ocasiones está situación se resuelve sin inconvenientes, pero lo cierto es que la ley dispone que si el trabajador no goza  de las vacaciones en el tiempo determinado por la normativa -1 de octubre al 30 de abril- las vacaciones se pierden en su mayor parte. Decimos en su mayor parte pues el art. 164 de la LCT dice:

“Podrá acumularse a un período de vacaciones la tercera parte de un período inmediatamente anterior que no se hubiese gozado en la extensión fijada por esta ley. La acumulación y consiguiente reducción del tiempo de vacaciones en uno de los períodos, deberá ser convenida por las partes…”

Es decir que una tercera parte de los días que le correspondan al empleado, por ejemplo si tiene 21 días, podrá mediante acuerdo entre empleador y trabajador acumular al período siguiente (es decir el año próximo) 7 días.

Si nos atenemos a lo dispuesto por la ley, los días que exceden a la tercera parte, en el caso 14 días, no podrán gozarse ni tampoco cobrarse, dado lo normado por el art. 162, que dice:

“Las vacaciones previstas en este título no son compensables en dinero, salvo lo dispuesto en el artículo  156 de esta ley”.

El art. 156 se refiere al pago cuando se extingue el contrato de trabajo. En este caso deben pagarse las vacaciones proporcionales al tiempo trabajado, pero la ley es taxativa cuando se refiere al pago de las vacaciones no gozadas mientras continua el contrato laboral, prohibiendo terminantemente su pago. En consecuencia si el trabajador no goza de sus vacaciones durante el período legal, las pierde –salvo una tercera parte, como vimos.

Qué sucede si el empleador no concede el goce de las vacaciones. En este caso el trabajador tiene el derecho de gozarlas en el plazo que el elija pero antes del 31 de mayo, previa notificación al empleador. Así lo dispone el art. 157 de LCT, cuando dice:

“Si vencido el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de comienzo de sus vacaciones, el empleador no la hubiera practicado, aquél hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello, de modo que aquéllas concluyan antes del 31 de mayo.”

Para completar la información debemos señalar que el art. 154 de la LCT establece el plazo que dispone el empleador para comunicar la fecha de las vacaciones:

“El empleador deberá conceder el goce de vacaciones de cada año dentro del período comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. La fecha de iniciación de las vacaciones deberá ser comunicada por escrito, con una anticipación no menor de cuarenta y cinco (45) días al trabajador, ello sin perjuicio de que las convenciones colectivas puedan instituir sistemas distintos acordes con las modalidades de cada actividad…”

En conclusión, como vimos, la obligación del empleador es fijar la fecha de vacaciones (entre el 1 de octubre y el 30 de abril) y notificarla por escrito al trabajador con una anticipación de 45 días. Por otra parte ante el incumplimiento de aquel, el trabajador puede optar por decidir él gozar las vacaciones. Para ello debe notificar fehacientemente al empleador la fecha en que lo hará y debe gozar la licencia antes del 31 de mayo. Finalmente podemos afirmar que las  dos terceras partes de las vacaciones no gozadas se pierden, la tercera parte restante puede adicionarse a las vacaciones futuras, y que la ley prohíbe su compensación en dinero (no se pueden pagar).

UN HIPERMERCADO DEBERA INDEMNIZAR EN FORMA SOLIDARIA A LA EMPLEADA DE UN LOCATARIO

Un  hipermercado fue condenado en forma solidaria a pagar la indemnización por el  despido indirecto  de una trabajadora que se desempeñaba en un comercio ubicado dentro de sus instalaciones,  al que le exigía la aprobación de los productos que comercializaba, y sometía a auditorías de ventas y administración.

La empleada que se desempeñaba en la librería explotada en las instalaciones del supermercado Walt Mark, por la empresa Maczeta S.R.L., efectuó reiterados reclamos de índole laboral a ésta última sociedad, y al no  obtener los resultados buscados se consideró despedida, por lo que demandó a su empleador y, fundándose en lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Contrato de trabajo, y en forma solidaria al supermercado Walt Mark.

El art. 30 dice:

“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

“Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de identificación Laboral de cada uno de los copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.

“Esta responsabilidad de cada uno el principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas  respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

“El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

“Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el Art, 32 de la Ley 22.2502”.

Como se puede apreciar el contenido de la norma es lo suficientemente descriptivo y claro cuando establece la solidaridad del principal, y no sólo se preocupa por resguardar los intereses del trabajador sino también los aportes y contribuciones a la seguridad social.

El juez de primera instancia, en autos caratulados ”Gramajo Silvina Vanesa c/ Maczeta S.R.L. y otro s/despido”, en base a las pruebas y diligencias efectuadas en el expediente, dictó sentencia favorable a la trabajadora y condenando en forma solidaria al mencionado supermercado, arribando el caso en apelación a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas señalaron que de acuerdo con lo dispuesto por el transcripto art. 30 de LCT cuando las empresas “cedan total o parcialmente a otros establecimientos o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social”.

Para luego expresar en forma contundente que “Walt Mart debía aprobar los productos que comercializaba Maczeta S.R.L. y se reservó la facultad de control y administración de todas las áreas e instalaciones además de auditar las ventas”.  En consecuencia la sentencia emitida por los camaristas que integran la mencionada  Sala VII condenó en forma solidaria al hipermercado a abonar las indemnizaciones de ley que corresponde a un despido sin causa.

Resta solo recordar a los profesionales de Recursos Humanos que se desempeñen en empresas que puedan ser comprendidas en lo dispuesto por el art. 30 de LCT, que es de vital importancia para evitar la responsabilidad solidaria, exigir regularmente  la entrega  de la documentación detallada en la norma, y especialmente, controlar que se hayan cumplido las obligaciones laborales y de la seguridad social.

LOS MOTIVOS DEL DESPIDO DEBEN INFORMARSE DETALLADAMENTE

La comunicación del despido con causa debe ser explicita y clara al detallar los hechos y circunstancias que motivaron el distracto.

Es extremadamente importante que el telegrama de despido con causa comunique al trabajador los hechos, conductas y circunstancias que motivaron tan grave decisión, pues los jueces intervinientes ante una demanda laboral examinaran cuidadosamente la comunicación para determinar si el trabajador tuvo la posibilidad de defenderse o contrarrestar las acusaciones y, por otra parte, ya entablada la demanda para evitar que se pretenda alegar hechos o situaciones nuevas no descriptas en el despacho telegráfico.

Como ejemplo de lo recién afirmado detallaremos el fallo de  la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Gorgolione Ramiro Andrés c/Medicus S.A. s/despido”, donde los camaristas afirmaron que “las razones expuestas en la comunicación rescisoria no logran dar cumplimiento con los recaudos previstos en el artículo 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que si bien no se exige un detalle4 pormenorizado de cada uno de los hechos en los cuales la empleadora fundó la decisión, sí es requerida una comunicación suficientemente clara que permita conocer los motivos que determinaron la adopción de tal medida.” Tal requisito, señalaron los magistrados, “obedece a la necesidad de permitir que la persona trabajadora efectué la correcta defensa de sus intereses, así como para evitar que, en los escritos judiciales introductorios, se puedan alterar o modificar las causas antes invocadas.”

El art. 243 de la LCT específicamente dice:

“ El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Por lo tanto es importante que los profesionales de Recursos Humanos tengan especial cuidado al redactar el telegrama de despido con causa, y expongan en forma clara y detallada las circunstancias y hechos que determinaron el distracto y, si fuera posible, tengan el “ok” del abogado que eventualmente deba intervenir ante un reclamo administrativo o judicial del trabajador.

EL PRESIDENTE DE UNA S.A. ES RESPONSABLE POR UNA REGISTRACION INCORRECTA

El presidente de una sociedad anónima es responsable solidaria e ilimitadamente por la incorrecta registración de la antigüedad de un trabajador.

Una empleada demandó a la empresa y al presidente solidariamente por la incorrecta fecha de ingreso con la que se la registró. El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo contra la sociedad pero rechazó la demanda contra el presidente, por lo que la trabajadora apeló el fallo, caratulado “Domínguez, Juana c/Confecciones Manuquin SA y otro s/despido”, alegando que existió fraude laboral encuadrando la situación en lo dispuesto por los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades, que disponen:

“ARTICULO 59. — Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”

“ARTICULO 274. — Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

“Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.

Los camaristas de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tras analizar la documentación obrante en el expediente, señalaron que la empresa registró en forma incorrecta la antigüedad de la trabajadora y que el presidente “ejerció el control y la formación de la voluntad social de la sociedad, con conocimiento directo de la actuación fraudulenta de la persona física”, para luego agregar que “cuando una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores y administradores por vía de lo dispuesto en los art. 59 y 274 de la Ley de Sociedad Comerciales”.

Finalmente la sentencia expresa que “la conducta tipificada constituye un fraude laboral y previsional que perjudica a la trabajadora, que se vio privada de los beneficios derivados del empleo debidamente registrado y en virtud de lo precedentemente expuesto, hace viable la responsabilidad solidaria de quienes la dirigían y eran sus socios…”

En consecuencia el presidente de la sociedad anónima fue condenado solidariamente e ilimitadamente a cumplir las obligaciones impuestas por la sentencia a la sociedad por no haber registrado correctamente la antigüedad de la trabajadora.

TRAS EL SOBRESEIMIENTO DEBE INDEMNIZARLO POR DAÑO MORAL

La empresa deberá indemnizar por daño moral a un empleado, sobreseído por la justicia penal, que fue despedido por sustraer mercadería.

El caso es muy interesante para recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante la comisión de un delito por parte del trabajador es preferible fundamentar el despido en “pérdida de confianza”, pues si se lo hace fundado en el acto penado por la ley penal y luego, en el juicio criminal, el empleado es sobreseído la empresa puede tener que afrontar el pago de una indemnización por el daño ocasionado al acusar al trabajador de haber cometido un delito que no se pudo probar.

Tal es lo que ocurrió en el expediente caratulado “Naccarati  Rodolfo Erico c/Cristobal Colón S.R.L. s/despido”, tratado por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. De acuerdo con lo que argumentó la empleadora el trabajador fue sorprendido  hurtando mercadería de la empresa y al pedírsele su devolución, sin dar ningún tipo de explicación, se dio a la fuga, por lo que la empresa lo despidió con causa motivado en el hecho relatado, dando intervención a las autoridades policiales.

En el juicio penal el empleado fue sobreseído por falta de pruebas suficientes, por lo que a su fin demandó a su empleador alegando daño moral y exigiendo una indemnización en compensación por los agravios sufridos.

El juez de primera instancia le dio la razón al trabajador, fallo que fue apelado por la empleadora sosteniendo que el juez penal le concedió al empleado el sobreseimiento, pero no su absolución. Los camaristas, tras analizar la documentación y pruebas sustanciadas en el expediente, señalaron que “como principio general el resarcimiento tarifado excluye la posibilidad de acumular una indemnización destinada a reparar el daño moral, salvo que del despido resulte un acto ilícito distinto de la simple ruptura del contrato.”

En este caso, prosiguieron los magistrados, “la imputación de una conducta delictiva al trabajador -nunca probada- de la cual tomaran conocimiento sus compañeros de trabajo, sumado a un registro en su domicilio, genera un daño extracontractual que excede el despido y que torna ajustada a derecho la procedencia de una indemnización por daño moral, por el perjuicio que ello evidentemente le ha ocasionado al trabajador, al afectar su integridad moral”.

En consecuencia la sentencia de la Cámara condenó a la empresa a pagar al trabajador  una indemnización especial, adicional a la motivada en el despido sin causa, por el daño ocasionado al trascender la imputación del hurto, y las diligencias y vivencias que debió soportar el empleado durante el juicio penal.

Reiteramos los conceptos vertidos en nuestra nota titulada “Despido por pérdida de confianza”, donde afirmamos “cabe recordar entonces a los profesionales de Recursos Humanos la importancia de este instituto de “pérdida de confianza” para resolver  con justicia la infidelidad de un trabajador sin necesidad de recurrir a afirmaciones de comisiones de delitos que ante la justicia penal -por su rigurosidad y dificultades procesales-  no siempre arroja resultados satisfactorios”.

EL PAGO DE UN PLUS NO PUEDE SUSPENDERSE UNILATERALMENTE

La Justicia dictaminó que fue adecuada la decisión del trabajador que se consideró despedido con causa ante la conducta de la empleadora que le suspendió el pago de un plus, pretendió descontarle lo pagado por ese concepto y le aplicó una suspensión por no firmar la comunicación de tales hechos. 

El caso fue tratado por los integrantes de la Sala XI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Laboratorio Mi Flora S:R:L: c/Wildemar, Luís Samuel s/consignación”. De acuerdo con las pruebas sustanciadas en el expediente la empresa argumentó que debido a un error administrativo se había pagado un plus que no correspondía por lo que pretendió notificar al empleado que le dejaría de pagar las horas trabajadas de noche y le descontaría lo ya abonado.

Ante esta situación el trabajador se negó a firmar la notificación por lo que la empresa le aplicó una suspensión por esta última conducta, produciéndose un intercambio telegráfico donde el empleado se consideró despedido sin causa (despido indirecto).

Tras el análisis de la causa los camaristas señalaron que “surge del intercambio telegráfico habido que no es que haya mediado un error contable en la liquidación de los haberes, sino que la empresa dio un giro irreconciliable con su posición anterior, lo que debilita su punto de vista en torno al conflicto”, para luego agregar respecto de la sanción que se pretendió aplicar al trabajador por no firmar la notificación del descuento de los pagado que no se “justifica la aplicación de una medida disciplinaria como la impuesta, por cuanto subyace en la controversia la defensa de intereses legítimos, cual es el pago íntegro de la remuneración devengada, ya que, la problemática derivó de su propio error”.

En consecuencia, afirmaron los magistrados que la suspensión no aparece como un medio razonable sino que “luce como una respuesta desproporcionada y representa un ejercicio abusivo del poder de disciplina”.

De los hechos descriptos podemos apreciar los errores, por calificarlos de alguna forma, en que incurrió la empresa pues pretendió:

a    a)  Suspender los pagos que venía realizando regularmente

b    b) Descontar lo ya abonado

      c) Sancionar al trabajador por no firmar la notificación de los puntos anteriores

Los desaciertos cometidos colocaron al trabajador en situación de poder optar por considerarse despedido sin causa y hacerse acreedor a las indemnizaciones correspondientes. Sin duda la conducta y el accionar del empleador no fueron los adecuados pues, probablemente, los profesionales de Recursos Humanos a los que se consulte sobre el tema sugerirán procurar un convenio con el empleado y no aplicar directamente la suspensión del pago y el descuento de lo abonado, y menos forzar la situación aplicando una suspensión como se hizo en este caso.

¿EL EMPLEADOR PUEDE LEER LOS MAILS DEL TRABAJADOR?

 Las empresas deben notificar expresamente a sus empleados las condiciones y limitaciones en el uso del mail laboral, así como también el derecho del empleador a leer y  controlar todos los correos electrónicos, pues si no lo hacen corren el riesgo de que el trabajador  argumente que se violó su intimidad y se considere despedido sin causa.

Este tema está contemplado en la ley 26.338, de junio de 2008, que introdujo modificaciones en el Código Penal. El artículo 4to de la mencionada norma sustituye el texto del art. 153 del código y dispone:

“  Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

“En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.

“La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.

“Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.”

La norma equipara la lectura por parte de la empresa de los mails enviados, mediante el correo electrónico suministrado por el empleador, a la violación de la correspondencia epistolar. En consecuencia es muy importante tener en cuenta lo dispuesto por la justicia laboral en distintos fallos, entre ellos "Zitelli, Gustavo Martín c/Fibertel S.A. s/despido” y “Gimenez Victoria c/Creae Sistemas S.A.s/despido”.

En estos casos los jueces manifestaron “El uso indebido del mail e internet por el empleado puede estar prohibido, así como la reserva de la propiedad de los correos en cabeza de la empresa. Pero es necesario que haya políticas claras sobre el uso de esas herramientas desde el inicio de la relación laboral o bien a partir del momento en que se instrumenten” para también afirmar “los empeados deben estar notificados fehacientemente de la política de la empresa sobre la utilización de las herramientas informáticas y el correo electrónico corporativo”.

En consecuencia, es de vital importancia que los profesionales de Recursos Humanos tengan presente que es necesario contar con una política clara y pública –notificada por escrito a los empleados- sobre las condiciones  y las prohibiciones en la utilización de las herramientas informáticas, así como también que en esas condiciones se informe al empleado que la empresa tiene la facultad de leer todos los mail del correo electrónico suministrado por la empresa. De esta forma se evitará que el trabajador pueda considerarse injuriado por haberse afectado su intimidad y alegue un despido indirecto exigiendo las indemnizaciones de ley, teniendo además los directivos de la empresa que enfrentar un proceso penal.

LA INTIMACION EN EL ABANDONO DE TRABAJO

Ante el despido por abandono de trabajo, el empleador no sólo debe intimar el reintegro al trabajo sino que, antes de disponer la ruptura del contrato laboral, debe esperar la comunicación del correo informándole que el telegrama intimatorio fue entregado al trabajador.

Así lo dispuso la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Casanova Mario Angel c/HSBC Argentina S.A. s/despido. En este caso el trabajador se había ausentado sin aviso del trabajo desde el 30 de junio –habiendo incurrido en numerosas inasistencias sin aviso anteriormente-, por lo que la empleadora el 2 de julio le envió un telegrama intimandolo a reanudar tareas inmediatamente, caso contrario consideraría la actitud del trabajador como abandono de trabajo.

El día 7 de julio, no habiendo recibido ninguna comunicación del correo ni del trabajador, y continuando las ausencias del empleado, la empresa le remitió un telegrama notificando que ponía fin al contrato laboral por su actitud de abandonar el trabajo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 244 de LCT.

La mencionada norma dice:

“El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

Ahora bien de acuerdo con lo informado por las autoridades del correo, el despacho telegráfico intimatorio no fue recibido por el trabajador, por lo que el día 12 de julio nuevamente un empleado postal se dirigió al domicilio del empleado pero no pudo entregar el telegrama,  no habiendo dejado aviso de la visita. Pero antes de esa fecha, el 7 de julio, sin esperar la comunicación del correo sobre el  resultado de la notificación, la empresa envió el segundo telegrama con la extinción del contrato de trabajo.

Ante los hechos los camaristas afirmaron que la conducta de la empresa “está en clara contradicción con el principio de buena fe contemplado en el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo” pues es la propia empresa quien reconoció en el expediente que en el período del 1 de abril al 1 de junio,  se le descontaron al trabajador aproximadamente 80 días por ausencias injustificadas, planteándose los jueces por qué la empresa anteriormente toleró esa situación y ahora sin esperar la notificación del trabajador procedió a extinguir el vínculo.

En la sentencia los magistrados se refirieron a las condiciones que deben existir para que se configure “el abandono de trabajo”. Al respecto señalaron que “deben darse dos elementos: uno material y otro inmaterial” y aclararon “el material está determinado por la ausencia del trabajador y la existencia de una intimación fehaciente por parte del empleador, y el inmaterial está vinculado con el “animus” o intención de no concurrir a prestar su trabajo”.

En esta oportunidad el elemento inmaterial  -afirmaron los jueces-  resulta por demás difuso, ya que si bien la empresa intimó al trabajador, anteriormente como ella misma lo reconoció había tolerado en dos meses 80 ausencias sin justificar “lo que permite  inferir que la empleadora tenía conocimiento de la existencia de hechos objetivos que justificaban las inasistencias del trabajador o que en su caso las consintieron, ya que la intimación fue cursada por las ausencias de sólo dos días hábiles (30 de junio y 1 de julio)”.

En consecuencia el fallo condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones de ley como si la desvinculación fuera sin causa, fundando tal decisión en que la empresa:

1. Se apresuró a notificar la extinción de la relación laboral cuando aún la intimación a reintegrarse a trabajar no había sino entregada por el correo al trabajador, y

2. La ruptura fue injustificada porque la empresa optó por finalizar la relación laboral por la ausencia de sólo dos días, cuando en los últimos meses había tolerado ochenta ausencias sin justificar.

El contenido del fallo debería ser recordado por los profesionales de Recursos Humanos para evitar apresurarse en considerar extinguido el contrato laboral, y no hacerlo sin estar notificados por el correo de la recepción de la intimación. Asimismo no es de menor importancia tener en cuenta la proporción entre el incumplimiento y la sanción pues en este caso la ausencia de dos días no justifican la intimación a reintegrarse a trabajar o considerar al trabajador incurso en abandono de trabajo. Quizás, en este caso, hubiera sido pertinente justificar la desvinculación en las numerosas ausencias, claro está que éstas deberían haber sido sancionadas oportunamente y en forma más severa, a medida que se fueron produciendo, para arribar a la sanción mayor que es el despido con causa.