ANTE DISTINTOS DIAGNOSTICOS ES NECESARIO UN TERCER DICTAMEN SOBRE LA ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR

Ante dos diagnósticos opuestos sobre la enfermedad del  trabajador, la empleadora debe buscar un tercer dictamen médico, y no optar por considerar válido el del profesional designado por ella y en consecuencia despedir con causa al empleado.

En este caso podemos observar el comportamiento del empleador que ante la enfermedad del trabajador, quien le entregó un certificado médico, indicó al empleado que debía concurrir a una consulta médica con dos psicólogas quienes determinaron que el trabajador no estaba enfermo sino que simulaba “una alteración inexistente de su estado de salud”. Sin tomar en cuenta el dictamen que presentó el trabajador, la empresa lo despidió con causa.

Los camaristas de la Sala V,  de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recibieron el juicio caratulado “Cirillo Jorge Eduardo c/Nucleoeléctrica Argentina S.A. s/despido”, y en su sentencia expresaron “La jueza a quo puso de manifiesto que no se acreditó en autos la reticencia del actor a someterse a un control médico por parte de la demandada, sino que por el contrario del informe suscripto por las Dras. Constanza y Falicoff, se desprende lo contrario, esto es que el Sr. Cirillo  accedió tal control y fue revisado por las nombradas a instancias de la accionada. También refirió que en la medida que el actor contaba con certificados médicos particulares que daban cuenta de la afección por él invocada, hubiera resultado equitativo y razonable arbitrar los medios necesarios para requerir una tercera opinión médica que arrojara luz respecto de los otros dos informes con criterios encontrados de los cuales uno daba cuenta de una “simulación voluntaria de una alteración inexistente de su estado de salud” y el otro certificaba que efectivamente el actor era portador de una dolencia que le impedía cumplir con las obligaciones que emanaban de su persona en relación al cumplimiento de sus tareas de manera efectiva.”

El fallo finalmente hizo lugar a la demanda del trabajador que consideró su despido sin justa causa, pues  entendió apropiada  la decisión del  juez de primera instancia que dictaminó que la empresa, ante la no coincidencia de los diagnósticos médicos, debió solicitar un tercer dictamen y no pretender tomar como válido el  informe de las profesionales designadas precisamente por ella.

Es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos  que ante una situación similar deben buscar una tercera opinión que incline la balanza hacia un lado, y no optar por el diagnóstico del profesional designado por la Empresa, pues si así proceden seguramente la Justicia se inclinará por convertir el despido en sin causa, debiendo el empleador abonar las indemnizaciones legales correspondientes.

EL DESGASTE PSICOLOGICO AL TRABAJADOR

El acoso laboral consiste en cualquier manifestación que pueda atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica del trabajador o degradar el ambiente  del trabajo.

En el caso de que el empleado sufra alguna de estas circunstancias promovidas por su empleador, tiene derecho a considerarse despedido.  De acuerdo con la jurisprudencia que citaremos a  esta situación le es aplicable el art. 242 LCT, que dice:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Ahora bien veamos los conceptos aclaratorios vertidos en la sentencia de la Sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Cañizares Aldo Omar c/San Jorge 499 SRL y otro s/despido”.

Los  camaristas expresaron   “…si bien el “acoso moral en el trabajo” aún no se halla legislado como figura autónoma justificante del despido, no resulta ser menos cierto que ello puede constituir  injuria en los términos del art. 242 L.C.T. y justa causa de despido, conforme la ponderación que realice el juez y en virtud del carácter tuitivo de la legislación laboral en atención a la naturaleza del vínculo que se suscita en una relación laboral dependiente además de las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

En el mismo fallo los jueces explicaron “por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de trabajo” (conf. Marie- France Irigoyen, “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana”. Edit. Paidós, Bs.As., 2000 pág.48 y sgtes.)”.

Para luego concluir “Es un fenómeno que no solo provoca deterioro del ambiente de trabajo sino que también ocasiona y favorece el ausentismo, ya que produce un serio desgaste psicológico en el trabajador que lo padece, conociéndose hoy en día con el término de “mobbing” (de mob: muchedumbre, manada, plebe; de ahí la idea de incomodidad fatigosa, conf. Irigoyen, op. Cit.)” ( ver mi voto in re “ Givone, Julieta Belen C/ Aguas Danone Argentina S.A. S/ Despido”, S.D. nro.: 41746 del 29/04/2009, entre otros).”

Valga de ejemplo la conducta del empleador en esta causa, relatada por dos  testigos  y expuesta  en la sentencia para ver una de las formas en que se concreta el denominado “acoso laboral”. La declaración del testigo fue la siguiente:  “al actor se le sacaron tareas como ser la pastelería, que no haga más las tortas, tampoco las facturas, las tortas y las facturas las empezaron a comprar afuera y el café lo servían sin las masas, lo único que observó el dicente es que el actor estaba parado, lo único que tenía que hacer eran las pizzas, porque también le habían sacado los alfajores de chocolate, los de maicena, le sacaron todo lo que tenía que ver con pastelería, estando las maquinarias para realizar todo  eso en el restaurante…” 

También vale como ejemplo la declaración de otro testigo quien  manifestó  que “… el dicente trabajó solo un mes con el dueño nuevo Otero, antes trabajó con Jadu desde el 2008. Sabe que le trato de Otero era malo con todos, no solo con el actor, y esto porque por ejemplo al dicente le cambiaba las órdenes, le decía primero pedí el café y luego pasas por la caja, y lo cargas y luego le decía no primero pasa por la caja y después pedí el café, entonces nunca sabías como era que había que hacer, esto el dicente también lo veía con los demás empleados”.

En este caso vemos, de acuerdo a las declaraciones de los testigos, que la conducta ejercida por el empleador estaba dirigida a afectar la dignidad y personalidad del trabajador, a quien le retiraron una parte muy importante de sus tareas y le daban órdenes y contra ordenes generando confusión y desasosiego, concretando de esta forma el acoso laboral que sancionó la sentencia con una indemnización especial por “daño moral”.

AUMENTARON ESTE AÑO UN 14% LOS JUICIOS POR ACCIDENTES DE TRABAJO

Los juicios por accidentes de trabajo aumentaron un 14% en los primeros cinco meses de este año comparados con el mismo período del año pasado. De acuerdo con lo informado por la  Unión de Aseguradores de Riesgos del  Trabajo, los reclamos judiciales que se iniciaron este año totalizaron  44.337.

Las ciudades que sumaron más reclamos fueron CABA, Santa Fe, Mendoza, Córdoba y la provincia de Buenos Aires, es decir las principales  del país, hecho que tiene cierta lógica pues las mismas ciudades concentran la mayor parte de la población. Lo ocurrido en CABA es un ejemplo del alto grado de litigiosidad que absorbe esta materia: de cada 100 accidentes de trabajo  que se registraron en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 40 desencadenaron en  juicios contra los empleadores y las ART.

Las autoridades de la Unión de Aseguradores de Riesgos del Trabajo señalaron que no obstante registrarse considerablemente menos accidentes desde el momento de la creación de las ART, hace veinte años, los reclamos judiciales aumentaron notablemente.

La presidenta de la UART,  Mara Bettiol, expresó “Lo paradójico en este panorama es que aún en  los sectores económico-productivos con más riesgo implícito, los accidentes bajan  sistemáticamente. El descenso sistemático, constante y progresivo de la siniestralidad, dato que por lógica debería generar menos juicios, no incide hoy en la disminución de las demandas. Ambas variables operan de manera independiente, desenganchadas”.

De acuerdo con las manifestaciones de las autoridades de la UART el aumento de los juicios se debe a “la valoración de la incapacidad. La reforma previó una tabla mediante la cual se establecen los porcentajes de incapacidad correspondiente a cada daño o incapacidad permanente, con el objetivo de dar celeridad,  certidumbre y tratamiento equitativo a los trabajadores que quedan con una incapacidad permanente. Esta tabla, que constituye parte inescindible de la aplicación de la LRT, suele no ser utilizada por los peritos judiciales”. Por esto es necesario, afirmaron desde la UART “avanzar en la regulación del quehacer pericial en el ámbito de la justicia, a la vez que desacoplar los honorarios de los peritos de la resultas del dictamen”.

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EL EMPLEADOR DEBE EXHIBIR LA DOCUMENTACION PARA SABER SI EL TRABAJADOR REALIZO HORAS EXTRAS

Corresponde al empleador  demostrar que el trabajador no realizó horas extras.  Si la empresa no exhibió los horarios del trabajador ni ningún elemento donde se registraran los mismos y además tampoco mostró al perito el libro de registro de las horas extras, se presume que el trabajador realizó las horas extraordinarias cuyo pago reclama.

El caso fue tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados  “Azcurra, Luis Marcelo c/ Compañía de Alimentos Fargo S.A. s/ diferencias de Salarios”. El trabajador que reclamó diferencias salariales por considerar que no se lo había excluido del convenio colectivo de trabajo para abonarle un sueldo menor, también reclamó el pago de las horas trabajadas en exceso de su jornada normal.

La sentencia en primer lugar señala  es “ imprescindible señalar que, el experto contable informa a fs. 97/100, que no pudo realizar la compulsa de los libros contables y laborales ya que la demandada no los exhibió.  Es decir los libros exigidos por la normativa vigente no pudieron ser analizados por el perito contador; y los recibos de haberes acompañados por la parte demandada dan cuenta de la realización de horas extras.  Por lo tanto es mi ver que en las particulares circunstancias del presente caso, igual que lo dispuso la sentenciante, corresponde la aplicación del régimen presuncional del art. 55 L.C.T., tal como lo indica el sentenciante.”

Para luego proseguir “la demandada no acompañó planillas horarias o cualquier otra forma de contralor horario. No dejaré de plantear asimismo que por imperio de la doctrina de la carga dinámica de las pruebas, es mucho más fácil a la patronal la demostración del horario, que al actor. El poder de dirección, de control, está en cabeza de la patronal. La ausencia de documentación que respalde la excepcionalidad a la norma no puede favorecer a quien es el único promotor de dicha ausencia. Es evidente que el obrero se encuentra impedido de exigirle al empleador que le firme la planilla de su prestación horaria. Es así interesante volver a la norma y así que el art 6 de la ley 11544 y art. 2l del decreto 16115/33. prescriben que para facilitar la aplicación de esta ley, cada patrón deberá: A)Hacer conocer por medio de avisos colocados en lugares visibles en el establecimiento o en cualquier otro sitio las horas en que comienza y termina el trabajo...b) Hacer conocer de la misma manera los descansos acordados durante la jornada de trabajo y que no se computan en ella, c) Inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los art. 3, 4 y 5 de esta ley. Ante la ausencia de exhibición de dichos registros y lo dispuesto por el art. 52 inc. g (datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo) y lo dispuesto por el decreto 16115/33, que en su artículo 21, prescribe que: “las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo, que sean excepcionales, con la indicación de su duración en horas y días, causas a que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación.” Dichos artículos, por último receptan el art. 8 del convenio N 1 de OIT y el art. 11 pto. 2 del Convenio N 30 de la misma OIT.”

Como vemos los jueces son lapidarios respecto que si la empleadora no presenta al perito contador designado en el juicio para compulsar toda la documentación respecto a los horarios del trabajador, estaría reconociendo implícitamente que el empleado realizaba horas en exceso de su jornada laboral, más si de las normas legales citadas la empresa está obligada a confeccionar una serie de documentación que al no ser exhibida se presume que no fue completada. Por consiguiente es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que es imprescindible confeccionar la documentación laboral que exige la ley, y más aún importante es conservar dicha documentación hasta su prescripción, y presentarla cuando alguien legitimado la solicite.

NO DEBE AUMENTARSE POR LA EDAD LA OBRA SOCIAL A LOS AFILIADOS DE 65 AÑOS

Las obras sociales no pueden aumentar el valor de la cuota en razón de la edad -mayor de 65 años- a los afiliados que tuvieren una antigüedad mayor de 10 años.

Así lo ratificó el fallo de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en los autos “Swiss Medical S.A. s/incidente de apelación”. El juez interviniente en primera instancia había hecho lugar al pedido para suspender el aumento de la cuota mensual, fallo que fue apelado por la empresa.

Los camaristas, tras analizar la cuestión, expresaron “cabe tener en cuenta que en el año 2011, el H. Congreso de la Nación, sancionó la ley 26.682 “Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga” (promulgada el 16.05.11), que estableció en su art. 12, párrafo segundo, que “…a los usuarios mayores de sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor de diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el art. 1° de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad”. Y que hemos tenido oportunidad de resolver que cuando el actor tiene más de sesenta y cinco años y lleva afiliado a la obra social más de diez años de antigüedad, por concurrir los recaudos del art. 12, segundo párrafo, antes citado, la obra social debe abstenerse de incrementar la cuota en razón de la edad (esta Sala, causa N° 3029/12 “Costa, Enzo Fernando c/Accord Salud s/Amparo”, del 21 de mayo de 2013; causa N° 5820/12 “Zampino, Ángel Antonio C/Swiss Medical SA S/Sumarísimo de Salud” del 26.10.15; entre otras).”

Para luego agregar “Así entonces, fácil es concluir, en este estado preliminar de la cuestión, que la apelante debe abstenerse de cobrar adicional por edad, teniendo en cuenta que los actores en la fecha en que se promulgó la citada ley 26.682, tenían 67 y 65 años respectivamente, con una antigüedad de afiliación en la accionada de diez años; lo que permite tener por configurada la verosimilitud del derecho como recaudo de admisibilidad de la medida que se peticiona.”

Como vemos no quedan dudas que tanto la ley como el fallo son contundentes sobre la prohibición de aumentar el valor mensual de la cuota en razón de la edad de los afiliados, cuando estos tengan una antigüedad en la entidad de diez años.

SI EL TRABAJADOR NO RETIRA EL CERTIF. DEL ART 80 EL EMPLEADOR DEBE CONSIGNARLO JUDICIALMENTE

La mera puesta a disposición del certificado de  trabajo dispuesto en el art. 80 de la LCT no es suficiente para eximir al empleador de la onerosa multa dispuesta por no entregarlo. Si el trabajador no concurre a retirarlo o se niega a hacerlo dicho certificado debe consignarse judicialmente.

La  mencionada norma dispone en sus párrafos tercero y cuarto:

“El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables.

“Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.”

Si el empleador, luego de ser intimado a la entrega por parte del trabajador, no cumpliera con su obligación la norma le impone una grave multa consistente en  una indemnización a favor del empleado que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

Ante lo gravoso de la multa es importante tener en cuenta que la ley exige la efectiva entrega del certificado y no basta notificarle al trabajador que está a su disposición, pues si este no concurre a retirarlo es necesario consignar el documento judicialmente, pues no hacerlo significa que la Justicia imponga el pago de la mencionada indemnización.

En este punto la jurisprudencia es coincidente. Como ejemplo podemos citar el fallo de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que en la causa ““Galarza, Luis Eduardo C/ Herso S.A. y otro S/ Cobro de Salarios”. En la sentencia los camaristas expresaron  “no resiste el menor análisis el argumento relativo a que (la demandada) habría puesto a disposición el certificado de trabajo, puesto que ello es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación, máxime cuando al recibir la intimación fehaciente de la actora no procedió a consignarlos siendo extemporáneo que quiera validar ahora, para eximirse del incremento y que los haya acompañado en su conteste” (sent. def. 44.033 Expte.  Nº 329/10 “Mendoza, Genoveva C/ Editorial Sarmiento S.A. S/ Despido” del registro de esta Sala, entre muchos otros).”

En conclusión es oportuno recordarle a los profesionales de Recursos Humanos que ante la conducta del trabajador desvinculado de la empresa que es renuente o directamente se niega a recibir el certificado dispuesto por el art. 80 LCT –que como señalamos puntualmente en la nota de Un Aporte del 11/05/2015, no es la certificación de servicios confeccionada en los formularios de la ANSES- la única acción válida para evitar la indemnización especial es consignar judicialmente dicho certificado.

EL TRABAJADOR EXTRANJERO ILEGAL TIENE DERECHO A LA INDEMNIZACION POR DESPIDO

El contrato de trabajo con una persona  extranjera que no tiene la residencia es un  contrato de objeto prohibido. No obstante el empleado tiene derecho a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se correspondan a un despido sin causa.

El trabajador firmó con la empresa una promesa de contrato de trabajo, donde se establecían las obligaciones y condiciones de trabajo, para cumplirse una vez que el empleado  efectuara los trámites migratorios y obtuviera el permiso para poder laborar. No obstante lo firmado al cabo de tres días sin que la condición de obtener la documentación necesaria fuera cumplida, el trabajador  comenzó a cumplir tareas como Técnico de control de calidad, abonándose los salarios en negro, siendo posteriormente despedido sin causa.

La sentencia de primera instancia, en autos “V.P.I. c/Prodava S.A. s/despido”  condenó a la empresa a abonar las indemnizaciónes, fallo que fue apelado arribando la causa a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, tras estudiar el expediente,  señalaron que mediante la prueba de testigos se demostró que el  trabajador realizó tareas en relación de dependencia  para la empresa  demandada , para luego afirmar que  “resulta absolutamente claro que el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero -aunque sea en situación de ilegalidad- es un contrato de objeto prohibido, y que la prohibición del objeto siempre está dirigida al empleador (art. 40 L.C.T.)”.

El mencionado art. 40 dice:

“Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones.

“La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.”

Los jueces agregaron  que “el art. 42 L.C.T. prescribe que el contrato de trabajo de objeto prohibido no afectará al derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo”.

El empleador en la apelación también había cuestionado que el juez de primera instancia había dado por cierta la fecha de ingreso y la remuneración consignada en la demanda. En este sentido los camaristas expresaron ““en el caso resulta de aplicación analógica la presunción establecida por el art. 55 de la L.C.T., ya que la demandada manifestó que no existía inscripción del actor en los libros laborales previstos en los arts. 52 y 54 de la citada ley y la falta total de tales constancias resulta similar en la práctica -por sus efectos- a la situación del art. 55 cit., ello claro está, habiéndose previamente acreditado el presupuesto fáctico que da sustento a la obligatoriedad del registro, o sea la relación laboral misma”.

Finalmente los magistrados señalaron que “toda vez que la accionada tuvo efectivo conocimiento de la condición migratoria del demandante al momento de su contratación  y dado que el art. 1 de la ley 25.323 -en contraposición con el segundo párrafo del art. 2 de la misma ley- no admite ningún tipo de dispensa respecto a la sanción que allí se dispone”.

El mencionado art. 1 de la ley 25.323 dispone en su párrafo primeo lo siguiente:

“Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7º, o las que en el futuro las reemplacen, será incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que la momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente.”

En conclusión, como vemos el hecho de que el contrato de trabajo sea de objeto prohibido no obsta a que el empleador que incurrió en la falta deba abonar no sólo las indemnizaciones por el despido sin causa, sino también las especiales correspondientes a un trabajo no registrado.

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El trabajador puede considerarse despedido si no se le reconoce la real categoria

El empleador deberá indemnizar al trabajador que se consideró despedido al  rechazar la empresa  su recategorización y el pago de las horas extras. Este último reclamo fue rechazado por los jueces, pero no obstante al ser válido el reclamo sobre la categoría el empleador deberá abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

El caso fue tratado en segunda instancia por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos denominados “Paez Leonardo Damián c/El Garaje TV Latino S.A. s/despido”, luego de que el juez de primera instancia se pronunciara a favor del reclamo del trabajador, quien oportunamente había intimado a la empresa a que lo cambiara de categoría laboral, pues realizaba las tareas descriptas en el grupo salarial 4 del convenio colectivo  y la empresa lo había incluido en la categoría inferior denominada grupo salarial 3. El empleado también había reclamado el pago de horas extras alegando que laboraba horas en exceso de su jornada normal.

Respecto de este último reclamo los jueces manifestaron  que la prueba de haber realizado horas extras “no requiere de mayor estrictez o grado de contundencia que la necesaria para acreditar cualquier otro hecho litigioso. En otras palabras el horario puede ser demostrado por cualquiera de las medidas expresa o implícitamente admitidas por la ley” Para agregar que de las declaraciones de los testigos "se concluye que el actor no cumplía una jornada laboral fija, sino flexible y supeditada a los requerimientos de la productora. En definitiva no hay elementos de prueba objetivos como para generar convicción respecto del cumplimiento de una jornada de trabajo superior a la legalmente prevista por la ley 11.544.” Por lo tanto los camaristas rechazaron el reclamo del pago de horas suplementarias.

Respecto del pedido de cambio de categoría laboral y el consiguiente aumento de la remuneración, los magistrados manifestaron  que ante la negación de la empresa, corresponde al empleado probar las tareas que desempeñaba. En este sentido expresaron que la prueba colectada -las declaraciones de los testigos- corrobora que las tareas cumplidas por el actor se encuadraban en la categoría por él reclamada por lo que, no obstante las impugnaciones efectuadas por el empleador ,  dichas afirmaciones dicen los jueces “resultan circunstanciadas y convictivas, de modo que generan prueba válida (ar.t 91 LO y 386 y cctes CPCCN)”.

En consecuencia el fallo rechazó el reclamo sobre el pago de horas extras e hizo lugar a la demanda por diferencias de sueldos fundamentado la decisión en el hecho que  las tareas realizadas por el trabajador correspondían a una categoría con una remuneración mayor.

Respecto de la conducta del trabajador que tras efectuar el reclamo y al recibir la negativa de la empresa  ejerció la opción de considerarse despedido con causa (despido indirecto) los camaristas explicaron que “Sabido es que cuando son varias las causales invocadas en la notificación del despido (como acontece en el caso), basta la acreditación de alguna de ellas con gravedad o entidad suficiente como causal de injuria laboral para justificar la medida y admitir el reclamo de las indemnizaciones pertinentes”.

ES DISCRIMINATORIO EL DESPIDO AL FINALIZAR LA PROTECCION POR MATERNIDAD

Fue considerado discriminatorio el despido de una mujer que al reincorporarse después de la licencia por maternidad, no se la restituyó en su puesto de trabajo, asignándole nuevas tareas creadas especialmente para ella, y luego de vencido el plazo de protección por maternidad se la despidió sin causa.

En este  punto cabe recordar el texto del art 178 de la LCT que expresa:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y ½) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley”

La indemnización establecida por el art 182 asciende a un año de remuneraciones, especificándose que este pago se acumulará al dispuesto por el art. 245 (indemnización por antigüedad en el caso de un despido sin causa).

El caso caratulado “A.V. c/Falabella S.A  s/despido”, fue tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces expresaron "si bien es cierto que la accionada comunicó a la trabajadora su  desvinculación sin invocar causa alguna, ello per se no puede llevar a descartar la existencia de una discriminación… no puede pretenderse que quien efectúe un acto discriminatorio, que se encuentra sancionado por nuestro ordenamiento legal, lo comunique expresamente y no intente encubrir el mismo bajo la apariencia de un mero acto discrecional incausado”.

Los jueces también señalaron que la empresa debió probar los motivos que determinaron la  necesidad de despedir sin causa a la trabajadora, para de esa forma despejar cualquier sospecha que el verdadero motivo haya sido la maternidad de la trabajadora. Por el contrario, manifestaron los magistrados, “el hecho de que luego de que la trabajadora se encontrara desempeñándose 4 (cuatro) años en el sector decoración se la destine a un puesto creado al efecto en el sector comunicaciones y no se la restituya en sus tareas habituales luego de que se reincorporara de su licencia por maternidad.”

En la sentencia los camaristas también tuvieron en cuenta que el despido se produjo al mes y medio de vencido el plazo previsto por el citado art. 178 LCT, y que todavía se encontraba vigente el descanso diario previsto para la lactancia.

En consecuencia el fallo consideró la conducta de la empleadora como discriminatoria entendiendo que el despido no fue sin causa sino que tuvo como fundamento  la maternidad de la trabajadora y la condenó  a pagar  una indemnización especial como resarcimiento del daño moral sufrido.

LOS HOMBRES DEBEN PROBAR QUE EL DESPIDO OBEDECIO AL MATRIMONIO

Los hombres no gozan de la presunción que el despido sin causa obedeció al matrimonio. Para tener derecho a la indemnización especial deberán demostrar en el juicio laboral que la desvinculación tuvo como único motivo esa causa

El art. 181 de la LCT establece:

“Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.”

El artículo siguiente complementa lo dispuesto por la norma, estableciendo la sanción para los empleadores que procedan al despido en las circunstancias descriptas:

“En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de las remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el Art. 245.”

Asimismo es pertinente mencionar que los art. 181 y 182 de la Ley de Contrato de Trabajo  se hallan  ubicados en  el Título VII que se refiere exclusivamente al “Trabajo de mujeres”.

Teniendo en cuenta esta normativa la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Díaz Andrés Darío c/Sutec S. A. s/indem. p/matrim. Art 182”, consideraron la demanda del trabajador quien pretendía cobrar la indemnización especial establecida en el art. 182.

Los camaristas expresaron que la presunción del art. 181 (que el despido si se produce antes de los tres meses o después de los seis de contraer matrimonio) es exclusivamente para las mujeres y citaron el fallo plenario “Drewes” para expresar en consecuencia “cuando esta Cámara de pleno fijó doctrina en el sentido de que la indemnización prevista en el art. 182 L.C.T. debe también ser abonada al trabajador varón despedido por causal de matrimonio, decidió sólo esto y no que fueran aplicables a los trabajadores masculinos todas las normas del capítulo VII R.C.T., referido al “trabajo de mujeres”, agregando los jueces que “el interrogante a decidir en aquella ocasión no incluía la presunción establecida en el art. 181 de la L.C.T. en similar sentido”.

Para que no queden dudas lo que están diciendo los magistrados es que corresponde la indemnización especial si se demuestra que el despido sin causa en realidad tiene un motivo, y ese motivo es que el trabajador contrajo matrimonio. Esta afirmación es muy distinta a pretender que se aplique la “presunción” establecida en el art. 181, pues si ésta fuera aplicable automáticamente el trabajador masculino despedido sin causa en el lapso señalado por la norma se haría merecedor a la indemnización especial sin necesidad de probar que la desvinculación se debió al hecho de contraer matrimonio.

En consecuencia reiteramos que la presunción de que el despido sin causa dispuesto antes de los tres meses o posterior a los seis meses de haber contraído matrimonio,  es beneficio de las trabajadoras mujeres y no es aplicable a los trabajadores hombres.

LA NOTIFICACION DEL EMBARAZO ES ESENCIAL PARA GENERAR ESTABILIDAD LABORAL

Si la trabajadora no notificó el embarazo a su empleador, aunque sus compañeros estuvieran al tanto de su gravidez, no goza de la estabilidad laboral que contempla la normativa laboral.

La legislación aplicable al caso son los artículos 177 y 178 de la LCT. El primero , en sus partes pertinentes dice:

“…La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador…”

“… Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.”

El art. 178 expresa:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razone de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley.”

La indemnización que contempla el art. 182 es la equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida por el despido sin justa causa.

En los autos “R,J.E. c/Tien S:R:L: s/diferencia de salarios”, los integrantes de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, manifestaron que estaba “fuera de discusión que la actora no efectuó ninguna comunicación formal del embarazo con anterioridad a su despido”. La misma trabajadora admitió, dice el fallo, “ que el examen médico que confirmó su estado de embarazo se produjo el 28 de noviembre de 2008, es decir varios días después de la cesantía”.

Asimismo los jueces expresaron en la sentencia que “el hecho de que los compañeros de trabajo conocieran el estado de gravidez de la demandante no importa la notificación fehaciente al empleador que requieren las normas citadas, máxime cuando la actora llevaba poco tiempo de gestación y no hay elementos para inferir que el embarazo resultara notorio a simple vista.”

Como lo establece el art. 177, la ley es taxativa e impone a la trabajadora, para ejercer su derecho a la estabilidad, el acto concreto y positivo de comunicar fehacientemente el embarazo y entregar al empleador un certificado médico donde conste la fecha presunta de parto, o bien notificar el embarazo y ponerse a disposición del empleador para que éste, por los medios médicos adecuados, compruebe su gravidez. Una vez cumplida tal obligación y con el comprobante de recepción de la documentación por el empleador en su poder, la mujer embarazada goza de la denominada estabilidad en el empleo. 

LA INDEMNIZACION POR CLIENTELA TAMBIEN LE CORRESPONDE A LOS VENDEDORES DE SERVICIOS

Los empleados que venden planes de medicina prepaga  gozan de los beneficios que concede el Estatuto del Viajante y por consiguiente tras la desvinculación son acreedores a la indemnización especial por clientela.

Así lo confirmó la sentencia de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el caso planteado por el trabajador Enrique Ernesto Paole contra su  ex empleador Swiss Medical S.A. Las tareas cumplidas por el empleado consistían en contactar posibles clientes, ofrecerle los planes, suscribir los contratos y cobrarle el importe de la cuota.

Los camaristas analizaron la pretensión del actor y los argumentos vertidos por el empleador y expresaron “El art. 1° de la ley 14.546 califica como viajante profesional a quien concierte ventas, pero su aplicación fue extendida por el convenio colectivo 308/75 también a quienes vendan “servicios”, de modo que la venta de servicios también califica al viajante como tal. Nótese que el art. 1° de la ley mencionada se refiere a la “concertación de negocios” y es fácil advertir que la actividad desplegada por quien concierta contratos de compraventa no es sustancialmente diversa de la quien acuerda prestaciones de servicios. Es el hecho de intermediar para llevar a cabo la negociación  lo que permite asignarle la condición de “viajante”, sin importar que sea la única y exclusiva artífice de una operación determinada sino que sea una intermediaria necesaria.”

Los jueces señalaron asimismo que “desde la precitada perspectiva, no hay obstáculo alguno para encuadrar dentro de la categoría de viajante de comercio a quien vende servicios, como en el caso lo hacía el actor mediante la suscripción a planes de medicina prepaga, ya que las actividades por él desarrolladas consistían en captar potenciales clientes, ofrecerles los planes de salud, lograr la suscripción y cobrar la cuota correspondiente.”

En consonancia con lo anterior la sentencia condenó al empleador a abonar la indemnización especial por clientela que establece el mencionado Estatuto del Viajante de Comercio.

LA NUEVA EMPRESA DEBE MANTENER LA ANTIGUEDAD GENERADA EN LA ANTECESORA

El no reconocimiento de la antiguedad en la empresa antecesora -habiendo continuidad laboral- habilita al trabajador a considerarse despedido sin causa.

El trabajador solicitó al empleador que se rectificara su fecha de ingreso pues alegó que no se le reconocía la antigüedad desde su ingreso en la empresa antecesora no habiendo sido interrumpida en ningún momento la prestación laboral y ante la negativa de su pretensión entendió que la conducta de la empresa lo habilitaba a considerarse despedido sin causa (despido indirecto), por lo que reclamó judicialmente el pago de las indemnizaciones correspondientes.

La sentencia de primera instancia se pronunció a favor del trabajador, arribando el expediente en apelación a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos caratulados “Coronel Fátima del Valle c/Nacelim S.R.L. Y otros s/despido”.

Los camaristas, tras analizar las constancias del expediente, expresaron que "la actora se desempeñó desde la fecha denunciada en el inicio (1/11/94) para la empresa Lamobel S.R.L. cumpliendo tareas de limpieza y que a partir de 1998 operó una transferencia de su contrato de trabajo en favor de la firma Nacelim S.R.L., quien debía mantener la antiguedad de la accionante considerando la fecha de ingreso para la antecesora".

La sentencia también condenó solidariamente a los socios gerentes del empleador. El fallo expresó en ese sentido que "para la procedencia de la acción de responsabilidad prevista en el art. 59 de la ley 19550, se requiere la existencia de daños y perjuicios en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita" y en este caso el trabajador sufrió un evidente perjuicio como consecuencia de la incorrecta registración de la antiguedad.

Como corolario podemos recordar que cuando existe la transferencia de una empresa y los trabajadores continúan prestando servicios en la nueva sociedad ésta debe respetar la antigüedad y condiciones laborales, pues la transferencia significa cumplir con las obligaciones contraídas por el anterior empleador.

SI EL EMPLEADOR NO CONTESTO LA INTIMACION DEL TRABAJADOR NO PUEDE ALEGAR ABANDONO DE TRABAJO

Si el trabajador debió dejar su trabajo por disposición de la empresa y luego la intimó a que aclare su situación laboral, el empleador no puede ignorar la situación y considerar al empleado incurso en abandono de trabajo.

Estando el trabajador prestando servicio como vigilador se presentó un supervisor y le manifestó ante la presencia de varios compañeros, que debía dejar el servicio por disposición de la empresa por lo que el empleado remitió un telegrama solicitando se aclare su situación laboral y tras no recibir contestación envió otro despacho telegráfico considerándose despedido sin causa. Ante esta situación la empresa intimó al empleado a reanudar tareas caso contrario consideraba abandono de trabajo.

La demanda presentada por el trabajador arribó en apelación de la sentencia de primera instancia que hizo lugar en forma parcial a la pretensión, a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos caratulados “FERNANDEZ ALEJANDRO ARIEL C/ SECURITAS ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”.

Los camaristas expresaron “ la demandada no se encontraba habilitada para intimarlo en los términos que lo hizo.- Lo expuesto surge claramente del juego normativo en materia de mora; Fernández puso en mora con su primer telegrama a la empleadora por haber sido sacado sin motivo y/o justificación alguna del puesto de trabajo (circunstancia claramente acreditada por dos testigos que presenciaron el hecho –v. fs. 290 y fs. 291-) y, manteniendo esa condición de morosa, la legitimada pasiva no pudo pretender responder con una puesta en mora recíproca, a los efectos de poder considerar un abandono de trabajo. El articulo 510 del Código Civil que “... uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva...”.

De tal manera -continuaron los magistrados- “la respuesta telegráfica de la demandada ha resultado ineficaz con respecto a la controversia extintiva que las partes mantuvieron en autos, ya que puesta en mora por el actor, ni cumplió ni ofreció cumplir con su obligación de aclarar concretamente la situación. Por todo lo expuesto, resulta evidente que el vínculo roto por el trabajador transitó el camino normativo correspondiente, situación que le hace acreedor a las indemnizaciones correspondientes, habida cuenta que no podía ser puesto en mora, por una morosa (ver en similar sentido “SILVA, WALTER RAÚL c/ CAYRUS, NOEL ATILANO s/ DESPIDO”, sent. 40.011 del 30-03-2007, entre otros).-

El fallo es concluyente al expresar que -además reitera jurisprudencia en el mismo sentido- la empresa en vez de intimar a reanudar tareas comunicando que si no lo hacía consideraría abandono de trabajo, debió contestar el pedido de aclaración de situación laboral y no pretender constituir al empleado en mora para luego proceder a notificar la ruptura del vínculo laboral. En este punto es conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que es de vital importancia en el intercambio telegráfico no dejar aspectos sin contestar -mora respecto del pedido de aclaración de situación solicitado por el trabajador- pues pueden inclinar la balanza en contra en un eventual juicio.

SI EXISTE SUBORDINACION EL FLETERO ES UN TRABAJADOR DEPENDIENTE

Si el fletero debía acatar ordenes, respetar cronogramas., rutas y horarios,  usaba una remera con el logo de la empresa y se sometía a un control diario de su actividad cabe concluir que existió un contrato de trabajo.

El caso fue tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Constantino Pons Marcelo Fabian c/ I Flow y otros s/ Despido”, habiendo el fletero demandado a las empresas Flow S.A., Fletcorp S.A. Y AM Cargas S.A., en procura de las indemnizaciones fijadas en la LCT y las multas correspondientes por no haberse registrado su relación laboral, pues alega que su vinculación con las demandadas se fundaba en un contrato de trabajo dependiente regido bajo las normas de la mencionada ley y no un trabajador autónomo como pretenden las empresas citadas.

Los camaristas expresaron que “cabe destacar que no es dato controvertido que el Sr. Constantino se desempeñó como “fletero”, realizando el transporte y reparto de mercadería. Por ello al haber sido reconocido desde el conteste la prestación de tareas corresponde presumir la existencia de un contrato de trabajo y serán las demandadas las que deban desvirtuar la presunción (art. 23 L.C.T.). En relación a este tema, sabido es que la cuestión de la relación de dependencia de los fleteros es de hecho y prueba y debe ser analizada en cada caso en particular.”

De acuerdo con la declaraciónes testimoniales expresa la sentencia “surge que el actor tenía asignada la zona norte para su reparto, y que si por algún motivo no podía hacerla con su camioneta, se le requería ayuda y servía de guía para otro conductor; aclara que el actor no podía elegir la zona que quería hacer y que se le entregaba diariamente la hoja de ruta para las entregas. Cabe aclarar que el testigo era quien organizaba las tareas del actor. Destaca que para trabajar el accionante utilizaba una remera con la inscripción de I Flow. En similar sentido declara Paniagua (fs. 367) que era quien controlaba el cumplimiento de la prestación encomendada al actor.“

“Puede colegirse -continuaron los magistrados- que el actor debía acatar las órdenes del encargado de distribución de la demandada, respetando los cronogramas, rutas y horarios brindados por éste; utilizaba un distintivo o logotipo, y se acredito que existía un control diario de su actividad. Es así que la existencia de todas estas pautas, a mi juicio, llevan a la convicción de que –en el caso– las partes se vincularon mediante una relación que tuvo las características propias de una relación subordinada y dependiente (art. 90 de la ley 18.345 – modificada por ley 24.635- y art. 386 del C.P.C.C.N.).”

Finalmente el fallo consideró que a pesar que el vehículo era propiedad del actor y éste se hacía cargo del mantenimiento, y estaba inscripto como trabajador autónomo y facturaba por sus servicios, no quedan dudas que “la naturaleza de la relación habida entre las partes es laboral”

Cabe finalmente tener presente que en ocasión de contratar los servicios de un fletero se debe tener en cuenta si existe subordinación  (entiéndase que obedece las directivas de la empresa en cuanto a las entregas, rutas, cronogramas o indicaciones similares) pues si así fuera se trata de un contrato laboral y no de una actividad autónoma.

LA SANCION POR NO DEPOSITAR LO RETENIDO SIGUE AUMENTANDO HASTA EL PAGO

La sanción dispuesta por el art. 132 bis LCT, -omisión del depósito de las retenciones efectuadas al trabajador-  es una prestación única, con contenido variable que se devenga hasta que se depositan los aportes retenidos.

Veamos el texto del art. 132 bis de la LCT que dice:

“Si el empleador hubiera retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades , y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

La norma específicamente detalla que es necesario para generar la sanción dos condiciones

1 No haber efectuado el deposito de los aportes retenidos al trabajador.

2 La extinción del contrato de trabajo.

Asimismo se dispone que la sanción consistirá en el pago al trabajador de una indemnización equivalente al monto del último sueldo percibido por cada mes que trascurra hasta el momento que acredite el pago de los aportes no depositados.

Un punto importante es la forma de determinar el monto de la indemnización que deberá percibir el trabajador cuando el empleador tras la intimación efectuada por el empleado no depositó lo retenido y deba hacerlo como consecuecia de una fallo judicial. En este caso el monto de la sanción continuará incrementándose aún después de la sentencia hasta el momento que el empleador demuestre que efectuó el o los pagos correspondientes.

En este sentido es oportuno transcribir el fallo de la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Coronel, Fátima del Valle c/Nacelim S.R.L y otros s/despido”que expresan: “La sanción conminatoria se trata de una prestación única cuyo contenido, si bien determinable, se incrementa con el paso del tiempo pero ello no hace nacer obligaciones nuevas sino que determina el monto de una sanción única exigible, con contenidos variables, hasta el momento en que se cumpla la condición resolutoria. Es decir que no hay cuotas ni obligaciones distintas sino una obligación única con contenido que se incrementa en el tiempo. La condena que se dicta no hace otra cosa que declarar la existencia de la obligación sin que la cuantificación pueda determinarse en momento alguno hasta el momento de la ocurrencia del cumplimiento de la condición que, por ser tal, no es necesaria sino contingente. No hay una necesidad de una nueva condena porque la prestación es única.”

POR EL EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI RESTITUYEN EN EL CARGO A UN JEFE DE PERSONAL

La Justicia dispuso la restitución en su cargo de Jefe de Personal a quien la empresa, sin disminuir su remuneración, le cambió las tareas quitándole sus  responsabilidades y facultades, asÍ como también el personal a cargo y una oficina propia.

El empleado inició una acción sumarísima para ser restituido en su puesto de trabajo que como veremos más adelante tuvo resultado favorable, fundamentada en el primer párrafo del art. 66 de la LCT que dispone:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador”.

El juez de primera instancia, en autos “Quinteiro Luis Alberto c/ Telam S.E. s/ juicio sumarísimo” hizo lugar al reclamo del trabajador ordenando que se lo reponga en el cargo y funciones que desempeñaba en las mismas condiciones. El fallo fue apelado por el empleador quien alegó que el actor conservó su remuneración y categoría de Jefe de Departamento A, agregando que el cambio de tareas obedeció a una restructuración en la organización.

Los integrantes de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tras analizar la documentación y pruebas aportadas por las partes, consideraron que “el actor se desempeñaba como Jefe de Personal dentro del Área de Recursos Humanos, que ocupaba un despacho privado, tenía personal a cargo (entre 10 y 15 personas) y cobraba un adicional por "ejecución de cargo de mayor jerarquía", circunstancias todas estas que se vieron alteradas al ser enviado a prestar servicios en el área de Presupuesto dependiente de la Gerencia de Administración y Finanzas, sector en el que carecía de tareas específicas ...”

Por consiguiente los camaristas expresaron que el empleado “ha sufrido una evidente desjerarquización en sus funciones no sólo en cuanto a la índole de las tareas (ajenas a su área de incumbencias como encargado del área de personal), sino especialmente al ver recortadas sus facultades y responsabilidades, dejar de poseer personal a cargo y de una oficina propia”.

Finalmente la sentencia concluyó que “dado que la alteración efectuada no constituyó un ejercicio razonable de las facultades de dirección, corresponde considerar que se ha incurrido en un ejercicio abusivo del ius variandi que justifica la condena recaída sin que las alegaciones efectuadas por la accionada en cuanto a la estructura organizativa de la empresa logren conmover el argumento medular del fallo vinculado a aspectos esenciales de la relación mantenida que, en sí, no han sido adecuadamente rebatido”.

Teniendo en consideración el presente caso es conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que en ocasión de efectuar cambios en “la modalidades de la prestación del trabajo” se debe tener especial cuidado en respetar la esencia y particularidades de las tareas a desempeñar puesto que mantener sólo el mismo sueldo y categoría que percibía el trabajador no es suficiente para blindar el cambio ante un pedido judicial para ser restituido en el cargo o bien el hecho que el trabajador se considere despedido sin causa.

EL LIMITE HORARIO DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

En el contrato de trabajo a tiempo parcial la jornada laboral debe ser  inferior a las dos terceras partes de las horas trabajadas en forma habitual por la actividad correspondiente (jornada completa).

Tal disposición surge del contenido del punto 1 del art. 92 ter de LCT que dice:

“El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes (2/3) de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podría ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.”

Un aspecto importante a tener en cuenta por los profesionales de Recursos Humanos es que estos trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extras , pues si lo hicieran violarían la esencia de este tipo de contratación, pues si es necesario que el empleado trabajé más horas no se justifica utilizar el contrato de tiempo parcial.

Es importante, además, no confundir el concepto de “jornada reducida” contemplada en el art. 198 LCT con el trabajo a tiempo parcial. Veamos que dice la mencionada norma:

“La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio de acuerdo con las características de la actividad.”

En este punto cabe traer a colación parte del fallo de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Perrusi, Gastón Luis c/Actionline de Argentina SA s/despido”. Los camaristas entonces manifestaron “Y, si bien es cierto que el contrato a tiempo reducido (art. 198 LCT) no es lo mismo que el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter LCT), la realidad es que el contrato a tiempo parcial prevé una jornada reducida (inferior las dos terceras partes de la forma habitual de la actividad), por lo que, más allá de la disquisición entre las normas, en la especie quedó demostrado que el trabajador excedió las 32 horas semanales de labor. Por ende, dado que la reducción de la jornada máxima legal sólo resulta procedente si es dispuesta a través de una reglamentación nacional o si surge de los convenios colectivos de trabajo o estipulación particular de los contratos individuales (conf. art. 198 LCT), al no haberse acreditado una estipulación particular relativa a la reducción de la jornada laboral según la norma de mención, resulta aplicable la sanción prevista en el art. 92 ter LCT, es decir, que le corresponde al trabajador percibir la remuneración fijada para el caso de jornada completa.”

En conclusión como vimos se debe tener especial atencíón al contratar a un trabajador por tiempo parcial pues la condición indispensable para su validez es que la jornada laboral de tiempo parcial debe ser inferior a las dos terceras partes de la habitual, caso contrario se considerará que se trata de un contrato con jornada completa.

LA INDEMNIZACION POR ANTIGUEDAD DEL TRABAJADOR JUBILADO

En el caso del despido de un trabajador jubilado corresponde determinar la indemnización considerando la antigüedad a partir del momento que obtuvo la jubilación, es decir dejando de lado los años de servicio anteriores.

Así lo confirmo el fallo de la Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en los autos"Diani, Ruben Ramon c/ Air Liquid de Argentina S. A. s/despido". Los jueces se basaron en la doctrina establecida según la cual el párrafo agregado por la ley 24.347 al art. 253 de la LCT determina que sólo resulte computable – a los efectos del cálculo de la indemnización por despido – la antigüedad acumulada por el trabajador con posterioridad a la obtención del beneficio previsional.

La mencionada norma dice:

“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación de la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antiguedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el art. 247.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese.”

Cabe reiterar entonces que no es necesario que el trabajador haya cesado y vuelto a reingresar, sino que igualmente si hubiera seguido trabajado luego de jubilado sin interrupción alguna, también le es aplicable lo dispuesto por la norma y la indemnización por antigüedad deberá determinarse considerando solo el tiempo de trabajo post jubilación.

Al respeto el mencionado fallo de la Corte de la provincia de Buenos Aires, expresa “ En el marco del derecho vigente, la finalización del contrato de trabajo se produce de pleno derecho con la obtención de la jubilación. A partir de allí rige un nuevo contrato (art. 91 LCT) y se aplica el estatuto del trabajador jubilado el cual, en lo que hace a la relación laboral, se rige por el art. 253 LCT, siendo ilógico obligar al empleador a pagar una indemnización de la que ya estaba liberado (art. 252 LCT). En este sentido cabe recordar que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNTrab.), el 05/06/09, en el Fallo Plenario Nº 321 - "Couto de Capa, Irene Marta c/ Areva S.A. s/ Ley 14.546", estableció que:

"Es aplicable lo dispuesto por el art. 253 último párrafo L.C.T. al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación".

En suma, la sentencia del máximo tribunal bonarense no deja dudas. La determinación de la indemnización por antigüedad correspondiente a un trabajador jubilado, haya existido o no reingreso, deberá considerar sólo el tiempo trabajado después de obtenido el haber previsional.

ES NECESARIA LA INTIMACION A REANUDAR TAREAS ANTES DEL CESE POR ABANDONO DE TRABAJO

Para que opere el instituto del abandono de trabajo es necesario que el empleador intime  al trabajador a retomar tareas y de continuar  el incumplimiento recién extinguir el contrato de trabajo.

Es esencial para poder aplicar el cese por abandono de trabajo que existan dos condiciones. La primera es la conducta del trabajador de faltar a sus tareas y no avisar al empleador los motivos de su ausencia. De esta actitud debe desprenderse que la intención y voluntad del empleado es no concurrir más a su trabajo. Es una actitud pasiva pero repleta de intencionalidad. La segunda condición para que cobre entidad legal esa conducta del trabajador es la acción activa del empleador que ante la ausencia al trabajo debe intimar por telegrama al empleado a que reanude tareas y si no lo hace se considerará abandono de trabajo, cesando el contrato de trabajo.

El art 244 de la LCT es clarísimo al respecto cuando dice:

“El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

Para ratificar lo expresado cabe transcribir la parte de la sentencia de la sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en autos “Aleman, Miriam Beatriz c/Residencia  para la tercera edad EMUNA SRL s/despido” que dice: “…para que se presente ese abandono, como motivo autónomo de despido con causa, es necesario que el empleador intime y constituya en mora al trabajador ausente, de forma fehaciente, y éste no se presente a trabajar dentro de un plazo cuya duración se relaciona con las sinuosidades de la realidad (conf. art.244 L.C.T.). Si el empleador no acredita haber intimado al trabajador a retomar tareas, el despido dispuesto con base en lo establecido en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta incausado, ya que no cumplió el recaudo previsto por tal norma y, en este marco, resulta irrelevante la demostración de la coexistencia de los elementos que lo configuran, objetivo y subjetivo.”

En conclusión, como vimos, es vital para configurar la extinción de la relación laboral colocar en mora al trabajador mediante la intimación a reanudar tareas en un plazo prudencial, y de no producirse el reintegro al vencimiento del plazo concedido, entonces si notificar por telegrama el cese motivado en “abandono de trabajo”.

  

SI EL TRABAJADOR OBTUVO LA JUBILACION EL EMPLEADOR PUEDE EXTINGUIR EL CONTRATO

Al enterarse que el trabajador obtuvo la jubilación, el empleador puede extinguir el contrato de trabajo aunque no haya intimado al empleado a gestionar el haber previsional de acuerdo con lo dispuesto por el  art 252 LCT.

La sentencia emitida por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Barozzi, Roberto José c/ISS Argentina S.A. s/ despido” se pronuncia y aclara una duda que seguramente en alguna oportunidad han tenido una buena parte de  los profesionales de Recursos Humanos. Esta duda se presenta cuando el trabajador, sin informar al empleador,  gestiona y obtiene la jubilación sin que el empleador lo haya intimado a iniciar los trámites, según lo faculta el art. 252 LCT.

En el caso en cuestión el empleador al enterarse que el  empleado ya  estaba jubilado procedió a notificarle el despido en los términos del mencionado art. 252, es decir sin abonarle las indemnizaciones que corresponde a un despido sin causa.

Veamos los fundamentos que explayó el  juez de la mencionada Cámara, Dr. Luís Miguel Maza, para explicar que el accionar del empleador  fue el correcto:

“...el 2º párrafo del art. 252 de la LCT establece que: “Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevén las leyes o estatutos profesionales”  tipificando claramente la obtención del beneficio jubilatorio como hecho objetivo justificante de la finalización del contrato de trabajo, celebrado para durar hasta tal momento (conf. arts. 90 y 252 LCT). A mi modo de ver, en ese marco normativo y en casos como el de autos en los que no medió el emplazamiento que prevé el art. 252 del RCT, la obtención del beneficio previsional es la circunstancia que determina la extinción del contrato. Así lo ha resuelto esta Sala ya con anterioridad mediante el voto de mi distinguido colega Miguel Ángel Pirolo, al que adherí, en autos “Heidel, Arnoldo E. c/ Carestiva SA” (SD Nº 103.278 del 12/6/2014), donde señaló que “La estabilidad se concibe y explica como una garantía de permanencia que llega hasta el momento en que el trabajador alcanza la condiciones para jubilarse, llegado este punto tiene una lógica indiscutible plantear que la rescisión del contrato se pueda disponer sin indemnizaciones que sancionen una violación de estabilidad que ya no es tal violación, porque ya no hay estabilidad” (cfr. Luis Ramírez Bosco, Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, Director Jorge Rodríguez Mancini, Tomo IV, pág. 535/584). En tales condiciones, el requisito al cual está condicionada la legitimidad de la decisión extintiva que puede adoptar la empleadora, claramente, es la concesión del beneficio jubilatorio de manera que la decisión extintiva adoptada por la demandada se ajustó a derecho.”

Finalmente el Dr. Maza expresó  ” Cabe agregar aquí que la demandada comunicó al trabajador la extinción de la relación laboral en los términos del art. 252 de la LCT en diciembre de 2010 invocando haber tomado conocimiento de aquella circunstancia y que, como ya dije, el demandante no probó que hubiese hecho saber a su empleador con anterioridad a tal momento que había obtenido la jubilación. En este punto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que, en estos casos, es exigible al trabajador que obre de buena fe y comunique a su empleador que le fue concedido el beneficio jubilatorio. En efecto, señaló el máximo Tribunal que “…Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al reclamo por despido y omisión de preaviso si no trató adecuadamente lo atinente a la concesión del beneficio jubilatorio y a su falta de comunicación por el trabajador a la empleadora, ni a las consecuencias de la intimación prevista en el art. 252 de la LCT, norma con apoyo en la cual el accionado puso término a la relación laboral y sobre cuya base sustentó la aplicación del precepto del art. 253 segundo párrafo de dicha ley…” (CSJN “Gomez, Ricardo c/ consorcio de Propietarios el Edificio O’Higgins 1785” del 8/5/01).”

En conclusión como podemos apreciar no sólo la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sino también la Corte Suprema de Justicia se expresaron de forma contundente en el sentido que el empleador cuando toma conocimiento que el empleado obtuvo el beneficio previsional puede optar por extinguir el contrato de trabajo, no siendo necesario haber ejercido la facultad que dispone el mencionado art. 252 LCT.