NO SE PUEDEN IMPUGNAR LAS DECLARACIONES DE UN TESTIGO POR TENER UN JUICIO CONTRA EL EMPLEADOR

                                                                             

No se puede impugnar el testimonio de un trabajador porque tiene un juicio pendiente contra la demandada, en ese caso su declaración debe ser analizada con mayor estrictez.

En el caso “Pacheco León, Francis Alejandra c/Barusso, Eduardo Javier y otros s/despido” la trabajadora según la versión de la empleadora fue desvinculada durante la vigencia del período de prueba, hecho desconocido por la dependiente quien sostuvo que su real fecha de ingreso era anterior en más de cinco meses al que consignaba la documentación de la empresa.

La sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo de la trabajadora fue apelada por la empleadora, arribando el expediente a la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces señalaron “La queja no procede porque comparto la valoración que hizo la magistrada de primera instancia sobre la prueba testimonial producida. En efecto, las cuatro testigos que comparecieron a prestar declaración a instancia de la actora dijeron haber trabajado para la demandada, haber sido compañeras de trabajo de la Sra. PACHECO y haberla visto prestar servicios con anterioridad a su fecha de registro (17.10.2018). Hais dijo haber conocido a la actora en septiembre de 2018 cuando pasó a trabajar a la sucursal de Honduras (antes trabajaba en la sucursal de cañitas); la testigo Labrador, de nacionalidad venezolana, declaró haber llegado a nuestro país en febrero de 2017, que comenzó a trabajar como recepcionista para la demandada en marzo de ese año y que la Sra. PACHECO comenzó a prestar servicios como camarera el 02.05.2017; Donnarumma refirió haber comenzado a trabajar para la demandada el 03.03.2018 y que la actora ya estaba trabajando como camarera; Sarmiento, relató que trabajó como camarera para la demandada desde el 03.02.2018 hasta agosto o septiembre de ese año y que, al ingresar, la actora ya estaba prestando servicios. Estos dichos merecen fe en razón de su concordancia, precisiones y fundamentación (cfr. art. 90 L.O.).”

Más adelante los camaristas se refirieron a la impugnación efectuada por la empleadora respecto de la declaración realizada por un ex trabajador que tenía una demanda laboral en curso, afirmando “En cuanto al testimonio de Donnarumma, no puedo descalificarlo por el hecho de provenir de una persona que tiene juicio pendiente contra la demandada, tal como observó ésta al impugnar la declaración y como insiste en la memoria digital a estudio, sino, en todo caso, debo proceder a analizarla con mayor estrictez, tal como lo hizo la colega de la instancia anterior; además, en el aspecto examinado, su versión resulta coincidente con las declaraciones de Hais, Labrador y Sarmiento quienes no presentan aquella particularidad.”

Por lo tanto el fallo de Cámara confirmó lo dispuesto por el juez de primera instancia quien consideró demostrado por los testimonios vertidos en el expediente que la verdadera fecha de ingreso era anterior a la consignada por el empleador y por lo tanto la desvinculación no fue realizada durante el período de prueba, sino una vez fenecido éste correspondiendo en consecuencia el pago de las indemnizaciones legales correspondientes a un despido sin causa.

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LAS PROPINAS DEBEN INCLUIRSE EN LA BASE SALARIAL PARA DETERMINAR LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO

                                                                           

Las sumas recibidas en concepto de propinas son remuneración y en consecuencia deben ser incluidas en la base de cálculo para determinar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

Así lo dispuso la sentencia emitida por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Pacheco León, Francis Alejandra c/Barusso, Eduardo Javier y otros s/despido”. En el caso la trabajadora que  se desempeñaba como camarera fue despedida sin causa, y al momento de practicarse la liquidación final no se consideraron las propinas que recibía en función de su tarea, motivo por el cual reclamó judicialmente las diferencias correspondientes.

El fallo de primera instancia hizo lugar al pedido de la trabajadora, arribando el expediente en apelación a la mencionada sala, cuyos camaristas expresaron “…  si bien es cierto que el Convenio Colectivo 389/04, aplicable a la relación laboral, ratifica la prohibición de percibir propinas (art.11.6 y 11.11), no es menos verdad que la patronal puede mejorar las condiciones laborales reguladas por el instrumento colectivo -e incluso a las de fuente legal-, en tanto no se afecte el orden público. En este sentido, la prohibición del art. 11.11 del CCT 389/04 puede ser dejada de lado por la empleadora y ese temperamento resulta lícito en la medida que resulta más beneficioso para la persona trabajadora. Así ha ocurrido en el caso, en el que HONDURAS (el empleador) dejó sin efecto unilateralmente esa cláusula colectiva. Y digo esto porque toleró o permitió que PACHECO, quien cumplía tareas como camarera, percibiera propinas (al igual que todas las testigos que declararon en estas actuaciones). Éstas, por otro lado, forman parte de los usos y costumbres y es un hecho conocido que la posibilidad de su cobro no está ausente en la subjetividad patronal al tiempo de mensurar la retribución que ofrece a los/as dependientes como contraprestación por la tarea.”

Para seguidamente continuar “Surge de autos que existió esa voluntad patronal de derogar la prohibición convencional, ya que ninguna prueba aportó la demandada orientada a acreditar que hubiese reprochado o impedido la percepción de propinas que, según surge de las declaraciones de Hais, Labrador, Donnarumma y Sarmiento, era habitual, tanto en lo que era el funcionamiento habitual del restaurante como en los eventos que allí se organizaban… Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar sobre el tema que, si bien el CCT 389/04 prohíbe la percepción de propinas, no puede pasarse por alto que es habitual que dicha prohibición resulte “abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar el cumplimiento de dicha prohibición” (CNAT, sala I, 20.09.2011, Moreno, Juan Carlos c. Paganini, Juan Carlos y otros s/ despido”, SD N° 87.012), habiéndose puntualizado en esa misma sentencia que “cabe otorgarle a las propinas el carácter que establece el art. 113 LCT” si “la empleadora ninguna objeción formuló durante el curso de la relación laboral para controlar el cumplimiento de tal prohibición, por lo que autorizó tácitamente su percepción, derogando la prohibición expresa del convenio colectivo” (del voto de la jueza Gloria Pasten, al que adhirió el Juez Julio Vilela) (en igual sentido, ver mi voto en la causa “Rojas Nestor Guillermo c/ Luciano Bar S.R.L. y otro s/ despido” del 28.10.2022 al que adhirió el Dr. Enrique Catani).”

En consecuencia la sentencia confirmó el fallo de primera instancia y condenó a la empleadora a abonar las diferencias entre las sumas pagadas y las que surjan de incluir las propinas en la base remunerativa para determinar las  indemnizaciones de ley.

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SOLO EL MAL DESEMPEÑO DEL CARGO OBLIGA AL GERENTE DE LA SRL A PAGAR DEUDAS LABORALES

                                                                       

De acuerdo a la normativa legal los gerentes o presidentes de Sociedades de Responsabilidad Limitada no están obligados a hacerse cargo de los pasivos de la sociedad, salvo que dichas deudas sean como consecuencia del mal desempeño de su cargo.

En primer lugar veamos que dice al respecto la Ley de Sociedades. El art. 59 dispone:

“ Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”

Norma que se complementa con la parte pertinente del art. 157, de la misma ley, que dice:

“Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el Juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada”.

 Bien por una parte podemos considerar la esencia del tipo de sociedad que tratamos y enseguida nos viene la mente la limitación de la responsabilidad de la sociedad y seguidamente la inmunidad patrimonial de la personal de su presidente o gerente. Esto es así pero con una limitación, valga el término, que es el buen desempeño en el cargo de los funcionarios citados.

Veamos la sentencia emitida por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Aguilera, Mario Luís c/Plásticos Summum S.R.L. y otros s/despido”, cuyo contenido arroja más luz a lo expresado hasta acá. Los camaristas señalaron “Como punto de partida para abordar la temática creo conveniente recordar que del juego armónico entre los artículos 59 y 157 de la ley 19.550 se desprende que los/as gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada responden íntegra y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas de aquélla y los terceros a raíz del mal desempeño de su cargo. Ese estándar de conducta, asimismo, debe decodificarse bajo los parámetros establecidos en el primero de los dispositivos citados, que aluden al cúmulo de escenarios en los que tales sujetos adoptan -por acción u omisión- una conducta incompatible con los deberes de lealtad y diligencia que signan a la “buena persona de negocios”, ocasionando daños y perjuicios a su paso.”

Seguidamente la sentencia continua “… se alude, naturalmente, a una responsabilidad de tenor excepcional, cuya razón de ser puede remontarse hasta el cimiento de un régimen normativo especial que otorga a las sociedades comerciales -esto es, una mera ficción legal sin reflejo tangible en la materialidad fáctica- la capacidad jurídica para producir transformaciones en el mundo práctico. Pertinente luce aclarar -aún a riesgo de pronunciar verdades evidentes- que, a diferencia del escenario previsto en el artículo 54 del aludido instrumento normativo con relación al escenario de los/ socios/as, los preceptos antedichos no exigen el descorrimiento del velo societario para determinar la existencia de una responsabilidad personal y directa de los/as administradores de la sociedad. Digresión que, naturalmente, comporta la ajenidad al presente debate de lo dispuesto por la Corte Federal en autos “Palomeque, Aldo c/ Benemeth S.A. y otro” (Fallos: 326:1062) y “Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A.” (Fallos: 325:2817), y aún en la conjetural hipótesis de entender que esos pronunciamientos constituyen “doctrina legal” de ese órgano con relación a la exégesis de la ley societaria. Bajo esa visión, no observo que en el presente pleito concurra alguna de las circunstancias de excepción contempladas por el ordenamiento, ya que únicamente resultó constatada la existencia de deudas salariales, derivadas de incumplimientos de prototípica naturaleza contractual. Tales inobservancias no traducen una utilización abusiva o fraudulenta de la personalidad ideal de esa figura, ni tampoco comporta que sus administradores hayan pergeñado artificios defraudatorios en detrimento de derechos de terceros/as, lo que conduce a sugerir la confirmación del pronunciamiento apelado en cuanto dispuso el rechazo de la demanda entablada en contra las personas humanas incorporadas a la contienda.”

El expediente en cuestión había sido iniciado por un trabajador de la SRL que fue despedido por fuerza mayor y la empresa, en proceso de quiebra, no le abonó las indemnizaciones legales por lo que demandó en forma solidaria a los gerentes. El fallo desestimó el reclamo contra los directivos por entender que no se los podía acusar de4 mal desempeño en sus cargos.

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NECESIDADES EXTRAORDINARIAS Y PLAZO ACOTADO SON REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO EVENTUAL

                                                                          

                                 

La utilización de personal eventual no solo tiene que tener como fundamento necesidades extraordinarias sino que además la ley impone que esa contratación no debe exceder seis meses por año y hasta un máximo de un año en un periodo de tres años.

Tales requisitos fueron citados por los integrantes de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente  "B., S. H. c/Cervecería Argentina S.A. Isenbeck y otros s/Despido", cuya sentencia de primera instancia había acogido el reclamo del trabajador en perjuicio de las empresas demandadas con fundamento en la solidaridad laboral establecida por  el art. 29 LCT.

Los camaristas expresaron “. En efecto, primeramente advierto que carece de relevancia las alegaciones que vierten las recurrentes relativas a que el actor se encontraba registrado por GESTION LABORAL S.A. pues, como es evidente, la cuestión central a dilucidar es si en el presente caso medió o no la intermediación fraudulenta denunciada en el escrito de inicio y por ello tales extremos resultan inconducentes a los fines pretendidos por los interesados.”

Para seguidamente expresar “… las accionadas no han acreditado las “…necesidades extraordinarias de producción derivadas de picos de trabajo y licencias tomadas por otros empleados…” (ver fs.19 vta.). Si bien la insuficiencia probatoria apuntada alcanzaría para desestimar  -sin más- la procedencia de este aspecto del recurso, creo conveniente apuntar que las accionadas omitieron especificar los periodos en que el actor habría sido encomendado a prestar tareas para las usuarias y en esa medida considero que el plazo de duración superó lo normado por el art. 72 LNE que establece que la “exigencia extraordinaria de mercado” que diere origen a estos contratos no exceda “de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años”. Ello así por cuanto las demandadas no rebatieron en sus respondes la afirmación del actor que dijo que el 04/07/2013 ingresó a trabajar bajo las ordenes y dirección de CERVECERÍA ARGENTINA ISENBECK –rebelde art. 71 LO- y para EMPRENDIMIENTOS DEL ITATI SRL, por intermedio de GESTION LABORAL S.A. y que el vínculo se extinguió el 13/12/2016 (ver fs. 6vta/11) reconocimiento implícito art. 356 del CPCCN).”

En conclusión la sentencia hizo lugar al reclamo del trabajador fundando la decisión no solo en el hecho  de que la empresa usuaria no demostró las necesidades extraordinarias que motivaron la contratación del trabajador y tampoco se respetaron los tiempos máximos habilitados para utilizar válidamente la modalidad de “trabajo eventual”.

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LOS CONTROLES MEDICOS DISPUESTOS POR EL EMPLEADOR NO PUEDEN CONSIDERARSE HOSTIGAMIENTO

                                                                

                                                                   

Las intimaciones a que justifique  inasistencias y las inspecciones médicas domiciliarias efectuadas por el empleador con el fin de constatar la enfermedad denunciada por el trabajador no pueden ser calificadas de “hostigamiento laboral”.

El trabajador optó por el despido indirecto alegando, de acuerdo con el telegrama de denuncia del vínculo, “continuo hostigamiento hacia mi persona desde la fecha del accidente laboral”…“mediante intercambio telegráfico e incluso en mi domicilio con las constantes visitas del médico laboral”

En el caso que arribó en apelación a la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Garzo, Andrea Fabiana c/BIG F.S.S.A. s/despido”, la empleada fundamenta su decisión de considerarse despedida por la conducta del empleador, la que califica de hostigamiento laboral consistente en enviarle misivas postales intimándola a justificar ausencias o que se presente a trabajar, o el envío de “constantes” controles médicos a su domicilio o se la hacía concurrir a un centro médico para la constatación de sus dolencias.

Los camaristas, luego del análisis del expediente y la sentencia de primera instancia, señalaron “…no puede considerarse acreditado que la actora sufriese algún tipo de hostigamiento laboral o mobbing, pues en definitiva la accionada se limitó a ejercer la facultad de control médico otorgada por el art. 210 de la LCT y a requerirle telegráficamente a la actora que justificase sus ausencias adjuntando los certificados médicos pertinentes, por lo que mal puede considerarse dicha conducta patronal como “hostigamiento laboral” como adujo Garzo en su misiva rescisoria.”

Para seguidamente agregar “Adviértase que la actora no invocó hechos, conductas u omisiones atribuidos a la demandada que revelen la comisión de actos ilícitos y prohibidos, que denote acoso laboral, que se configura al decir de la jurisprudencia y doctrina cuando una persona o grupo de ellas, de modo repetitivo y sistemático, adopta una conducta hostil o arbitraria contra el trabajador para disminuirlo o desprestigiarlo en el ámbito de la empresa con la finalidad o intención de que abandone el empleo o acepte una disminución en las condiciones de trabajo o sea eliminado del cargo que ocupa, u otras conductas u omisiones –que sin llegar a constituir “mobbing”- lesionen su dignidad e integridad moral y psíquica.”

Finalmente los jueces concluyeron: “En suma de los hechos expuestos en la demanda no puede derivarse una conclusión como la pretendida, pues ni siquiera invocó la existencia de hechos puntuales en los que basó la configuración de un hostigamiento laboral y persecutorio. A mayor abundamiento, y en concordancia con lo analizado en origen, destaco que para que se entienda configurada la existencia de una injuria, el incumplimiento debe revestir una gravedad tal que justifique el desplazamiento del principio de conservación previsto en el art. 10 de la LCT, es que la conservación y continuidad del contrato es uno de los principios rectores de la LCT.”

En consecuencia el fallo rechazó la pretensión del trabajador al entender que la conducta del empleador no puede ser calificada de hostigamiento, pues las exigencias patronales se limitaron a ejercer la facultad de constatar la existencia de enfermedad o exigir la entrega de certificados médicos.

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NO PUEDE CONSIDERARSE ABANDONO DE TRABAJO SI LA EMPLEADA COMUNICO QUE CONTINUABA ENFERMA

                                                                              

Si la trabajadora, luego del vencimiento de su licencia médica, informó telegráficamente  que  el médico tratante le extendió una nueva  por 30 días, no puede el empleador  intimar a la empleada a retomar tareas y tras no hacerlo, considerarla  incursa en “abandono de trabajo” y finalizar la relación laboral.

La trabajadora llevó el caso a la Justicia, habiendo el  juez de primera instancia acogido favorablemente su reclamo, por lo que la empresa apeló la sentencia, arribando el expediente a la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Laboral, bajo los autos “Díaz, Analía Fernanda c/Seibo Ingeniería S.A. s/despido”.

El empleador en su apelación sostuvo que la trabajadora no acreditó en el expediente haber informado en tiempo y forma que continuaba enferma, ni presentó el certificado prorrogando su licencia, y por el contrario la parte empresaria  antes de disolver el contrato intimó en dos oportunidades a la empleada para que retomara tareas.

Los jueces, tras el análisis de la documentación y pruebas sustanciadas en la primera instancia, expresaron  “Es sabido que el art. 209 de la LCT impone a la trabajadora la carga de dar aviso al empleador de su enfermedad, comunicación que como se dijo ha sido debidamente cumplimentada por aquella conforme se desprende de las comunicaciones remitidas los días 12 de febrero y 4 de marzo de 2015 (v. sobre de fs. 3, cuya autenticidad informa el Correo Oficial a fs. 77). De esa forma, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, el único requisito previsto por la citada norma es dar aviso al empleador de la enfermedad, sin necesidad de acreditar la misma por medio de certificado médico, hecho que sí sería exigible cuando no se hubiera dado aviso, no siendo éste el caso de autos. Ahora bien, una vez cumplida la carga de la trabajadora, la empleadora debió arbitrar los medios necesarios para verificar mediante otra consulta médica el estado de salud de la trabajadora, ejerciendo el derecho de control al que refiere el art. 210 de la L.C.T. Sin embargo, la demandada no hizo uso de dicha facultad y procedió a extinguir el vínculo injustificadamente ante las ausencias de la actora.”

Seguidamente los camaristas explicaron “Lo que se evalúa en una situación de abandono-injuria, es la existencia de un incumplimiento por parte del dependiente sin justificación para hacerlo, y no si la empleadora pudo considerarse con derecho a interpretar que hubo abandono de trabajo. Si frente a la intimación a retomar tareas el trabajador sin causa de justificación se manifiesta contumaz, se produce la hipótesis contemplada en la norma citada, por el contrario, si la falta de cumplimiento del débito tiene un motivo de justificación no puede analizarse dicha situación. Por ello, en el caso resulta claro que frente a la intimación efectuada por la empleadora para que retome tareas la actora contestó en base al certificado emitido por su médico tratante. Ello es suficiente para dejar sin efecto la figura del abandono – injuria, pues la actora está demostrando que su actitud no fue contumaz, aclarando que la enfermedad es siempre una causa de justificación de su inactividad laboral, ausencias u obligaciones asumidas por las partes en el contrato.”

Para finalmente señalar: “Todo ello me lleva a concluir -tomando en cuenta el marco fáctico antes descripto- que si la actora insistió con las indicaciones de su médico, mal puede considerarse un supuesto de abandono de la relación de trabajo o su intención de hacerlo, nota distintiva que -reitero- caracteriza a esta causal extintiva de la relación laboral (cf. art. 244 de la LCT).”

De lo expresado por los camaristas en la sentencia se desprende claramente la preeminencia del principio de “continuidad laboral” cuando se considera el “abandono de trabajo”, pues en el caso la trabajadora había expresado mediante el despacho telegráfico que estaba imposibilitada de reanudar tareas debido a su enfermedad, por lo tanto el empleador incurrió en un doble error:  1) intimarla a reanudar tareas; y 2) Disolver el contrato de trabajo.

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AL NO PROBAR EL TRABAJADOR VICIOS DE LA VOLUNTAD CONFIRMAN LA VALIDEZ DEL TELEGRAMA DE RENUNCIA

                                                                              

Como consecuencia de no producir alguna prueba que demostrara que fue obligado a renunciar, y asimismo dejar de trabajar a partir de la fecha del envío del despacho telegráfico donde manifestara su decisión de finalizar la relación laboral, la Justicia rechazó la pretensión del trabajador de ser indemnizado de acuerdo con un despido sin justa causa.

El juez de primera instancia, en el expediente “Aguirre, Pedro Reimundo c/Maderas Santa Inés SRL y otro s/despido”, desestimó la demanda del trabajador quien argumentó que fue obligado a renunciar, fallo que fue apelado arribando el caso a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces consideraron lo expresado en la instancia anterior:  “… que la relación laboral habida entre las partes finalizó por renuncia del trabajador en fecha 31/03/2021 y que éste no ha logrado acreditar que fuera “obligado” a dimitir al empleo, así como también que no se encontraba demostrada la falta de pago. Así lo expresó: “…teniendo en cuenta que la prueba informativa al Correo Argentino del 22/06/2023 –no impugnada por las partes-, sólo acredita la fecha de imposición que coincide con el telegrama acompañado (esto es el 31 /03/2021), y que la autenticidad del mismo no ha sido expresamente desconocido por el accionante por cuanto -reitero- se lo ha tenido al mismo por no contestado el traslado conferido en los términos del artículo 71 de la L.O. que le fuera conferido el 08/06/2023 no cabe más que estar a la renuncia efectuada por el trabajador, la que además ha sido reconocida en el relato inicial y en la postura asumida por el propio demandante…”

Para luego continuar “Observo que la magistrada también dijo: “…entiendo que de ningún elemento de la causa surge que la voluntad del actor al momento de la renuncia se encontrara viciada (esto es, que haya existido error, dolo, violencia, intimidación. simulación o lesión en los términos de los arts. 954 y cctes. del anterior Código Civil; actualmente art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación) al momento de la renuncia…”

Los camaristas finalmente explicaron “Digo esto, porque tal como se menciona en el pronunciamiento de grado, era el accionante quien debía traer elementos de juicio sobre la aseverada ineficacia de esa renuncia, pero lo cierto y jurídicamente relevante es que ninguna prueba ha aportado el actor a fin de demostrar la invalidez de tal acto. Nótese que ninguna prueba de oficios o testimonial se ha producido en la causa a instancias del ahora recurrente. En suma, ante la ausencia de elementos probatorios que demuestren que la renuncia presentada por el actor careciera de validez, sumado al hecho de que arriba firme a esta instancia que el accionante no continuó prestando tareas con posterioridad a su renuncia del día 31/03/2021, no cabe más que considerar que dicho acto rescisorio resultó plenamente eficaz (cfr. art. 240 LCT) y que el vínculo laboral habido entre las partes resultó extinguido en dicha oportunidad.”

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FUE DESPEDIDO POR TRABAJAR EN OTRA EMPRESA MIENTRAS ESTABA CON LICENCIA POR ENFERMEDAD

                                                                      

La Justicia ratificó el despido con causa de un trabajador que estando con licencia  por enfermedad desempeñó tareas para otro empleador, constituyendo esta conducta una clara injuria que justifica la disolución del vínculo laboral.

El fallo fue emitido por la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén, en el expediente “Rezzónico, José Luís c/Rodamientos Sur S.R.L. s/despido por causas genéricas”

La demanda presentada por el trabajador argumentó que la comunicación del despido le imputó genéricamente estar trabajando en otro comercio, no especificando fecha, horario ni el nombre de los supuestos testigos, vulnerando su derecho de defensa al impedirle demostrar al empleador la falsedad de la información trasmitida. Entiende que existió un actuar discriminatorio en contra del trabajador al someterlo al acoso constante por la presentación de certificados médicos, con la amenaza de no abonar los salarios por encontrarse enfermo e incapacitado para trabajar a pesar de la documentación medica respaldatoria de su estado de salud y su concurrencia a los controles a los que fuera citado.

Cabe en este punto conocer el texto de la comunicación del despido. A continuación se transcribe: ““En respuesta a su TC 83354072 le hago saber que lo rechazo por falso, improcedente y malicioso. Habiendo podido constatar mediante testigos y otros medios que desde hace varios meses a la fecha Ud. Se encuentra prestando tareas habituales como vendedor para la firma MAPAAL Automotores, mientras simultáneamente requiere el reconocimiento del pago de haberes por enfermedad de esta compañía y que este engaño evidente no solamente implica su clara y evidente intención de extinguir el vínculo dado que estas nuevas tareas son incompatibles con la prestación laboral para nuestra empresa, pero que además, deja en evidencia que todo su planteamiento de licencia por enfermedad no es otra cosa que una maniobra para obtener un lucro indebido, es que le comunicamos que constituyendo tal conducta una injuria grave que impide la prosecución del vínculo laboral en los términos del art. 242 de la LCT, queda despedido con justa causa a partir de la fecha. Liquidación final y certificaciones de ley (art. 80 LCT) a su disposición.”

El juez de primera instancia consideró que la comunicación del despido, no obstante que el texto no identifica a los testigos  ni detalla las circunstancias en las que se produjeron las actitudes atribuidas al empleado, cumple la finalidad comprendida en el art. 243 LCT.

Los camaristas, tras el examen de las pruebas y documentación sustanciada en la primera instancia, expresaron “En efecto. La constancia emitida el día 5 de diciembre de 2013 por el Dr. Ramiro Quiroga Berraondo, constata que el Sr. Rezzónico padece de “dorsolumbalgia” y prescribe reposo por 72 horas. Cabe señalar que el certificado aludido no fue desconocido ni impugnado por el actor al corrérsele el traslado. Por otro lado, la informativa descripta anteriormente da cuenta que el actor concurrió a Bahía Blanca a retirar el vehículo el día 6 de diciembre, es decir mientras se encontraba con licencia médica por enfermedad."

Para seguidamente continuar "Ello constituye no solamente una conducta reñida con la buena fe que debe regir en el contrato de trabajo, ya que si se le había prescripto reposo laboral por el médico tratante, no debió estar a más de 600 km de su lugar de residencia retirando y conduciendo un vehículo, por cuanto se entiende que la prescripción médica de reposo es para permitir el restablecimiento de la salud y debe ser cumplida en el ámbito del hogar; sino también, porque tal conducta es un incumplimiento para con la demandada configurando una injuria de tal gravedad que no admite la continuidad de la relación laboral con el trabajador.”

En consecuencia los camaristas confirmaron el fallo de primera instancia que convalidó el despido con causa del trabajador rechazando las pretensiones de percibir las indemnizaciones correspondientes a un despido incausado.

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SI EL EMPLEADOR NO CONVOCA A UNA JUNTA MEDICA PREVALECE LA OPINION DEL MEDICO DEL TRABAJADOR

                                                                                 

Ante divergencia de los médicos de la trabajadora y el empleador, la empresa debe recurrir a una junta médica. De no hacerlo, según la jurisprudencia, deberá prevalecer la opinión del profesional tratante de la empleada pues es el que tiene a su cargo el tratamiento y control de la evolución de su enfermedad.

En el caso que trataremos, “Cassese, Carmela c/Galeano Argentina S.A. s/despido”, la trabajadora comunicó a su empleador que se hallaba enferma y ante el requerimiento del empleador para que concurriera a justificar sus inasistencias al médico laboral, les informó que de acuerdo a lo prescripto por su médico tratante debía guardar reposo en su domicilio. Su empleador respondió remitiéndole el siguiente despacho telegráfico “…No habiendo concurrido Ud. a prestar servicios pese a hallarse debidamente intimada a hacerlo…sin haber concurrido una vez más Ud. al control médico efectivamente notificado, y en consecuencia permaneciendo ausente injustificadamente desde el 27/6/20 y habiendo sido reiteradamente intimada a retomar tareas, nos vemos obligados a hacer efectivo el apercibimiento allí dispuesto y a considerar a Ud. incursa en abandono voluntario y malicioso de tareas, quedando configurada la extinción del vínculo por su exclusiva culpa y responsabilidad”.

Efectuado el reclamo judicial por parte de la empleada, la sentencia de primera instancia hizo lugar al requerimiento, arribando el expediente en apelación a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los jueces de Cámara, tras analizar las actuaciones de esa instancia, señalaron “… del intercambio entre las partes surge con claridad meridiana que la empleadora tenía conocimiento del estado de salud de la trabajadora y del requerimiento de ser evaluada en su hogar dada la peligrosidad de las patologías que padecía y la declaración de pandemia así como de aislamiento de público conocimiento… Recuerdo al respecto que en un caso de aristas similares y en términos que compartí, esta Sala resolvió que la decisión de poner fin a la relación laboral adoptada por la empleadora resulta apresurada y desajustada a derecho si, ante una divergencia evidenciada entre el médico que asiste a la trabajadora y lo que determine el departamento de medicina laboral o, quien lo reemplace, aquella no arbitrase -por encontrarse en mejores condiciones fácticas- una prudente solución para determinar la real situación de la dependiente (en el caso, por ejemplo, remitir el control médico al domicilio de la trabajadora dado los argumentos manifestados por ésta, la situación de declaración de pandemia y lo que resulta aún más importante, las patologías puestas en conocimiento y corroborado por los médicos tratantes) todo eso de acuerdo a lo prescripto por los arts. 10 y 63 L.C.T., dado que dicha obligación resulta de su deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la L.C.T. y de la facultad de control prevista por el art. 210 del mismo cuerpo legal

Para seguidamente continuar “… en el supuesto de haber discrepancia, la empleadora debió procurar la realización de una junta de profesionales para dirimir la cuestión. Sin embargo, la accionada no demostró que hubiera hecho uso de esa facultad otorgada por la citada norma. Por lo demás, frente a la discordancia de criterios médicos respecto de aptitud laboral del trabajador o trabajadora, tengo dicho que debe primar la opinión del profesional de su médico tratante, toda vez que es quien tiene a su cargo el tratamiento y control de la evolución de su estado de salud. Por lo tanto, coincido con el magistrado anterior en que ante la situación de público conocimiento de aislamientos social preventivo obligatorio, el riesgo para la salud que implicaba en personas con patologías como las que presentaba la actora y, sobre todo, las dificultades que se dieron en el traslado mediante el transporte público, la decisión de la empleadora de disolver la relación laboral en ese contexto se aprecia desajustada con la obligación a su cargo de preservar la integridad psicofísica de su personal dependiente y en oposición a el principio de buena fe que debe primar en las relaciones laborales (art. 75 y 63 de la LCT).”

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ES NECESARIO LA CONSTITUCION EN MORA PARA DISOLVER EL VINCULO POR ABANDONO DE TRABAJO

                                                                                

Para que se configure el abandono de trabajo por parte del dependiente debe existir como condición ineludible la intimación previa del empleador a reanudar tareas. Si no existe tal intimación no puede invocarse la causal para disolver el vínculo laboral.

En primer lugar veamos que dice la Ley de Contrato de Trabajo al respecto. El art. 244 expresa:

”El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

La norma no deja lugar a dudas determinando que para que opere el instituto es necesaria la intimación previa del empleador (constitución en mora). En el mismo sentido se expresaron los jueces de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Reveron, Leandro Alfredo c/Administración Nacional de la Seguridad Social ANSES s/despido”.

En este caso el trabajador reclamó judicialmente las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa pues la ANSES, relató, le comunicó el despido mediante una carta documento sin previamente haberlo intimado a reanudar tareas. El juez de primera instancia hizo lugar al pedido del trabajador, siendo la sentencia apelada por el organismo de la seguridad social.

Los camaristas, tras el conocimiento del contenido de la causa, explicaron “El abandono de trabajo constituye un supuesto especial de injuria, que requiere para su configuración: a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado -se entiende: ni presentación en el establecimiento, ni comunicación explicativa de sus ausencias-. Además, es requisito necesario para una válida ruptura del vínculo, la intimación previa conteniendo la afirmación de hechos (u omisiones), que configuren incumplimientos y el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento, ya fuera con la finalidad de obtener de la otra parte una revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata o posibilitar el ejercicio del derecho de réplica. Esta obligación incumbe tanto al trabajador como al empleador, pues deben conocer cuál será la determinación que adoptará el uno o el otro, en el marco del deber genérico de obrar de buena fe.”

Para seguidamente continuar “No existe en el caso de autos ninguna carta documento en la que la demandada constituya en mora al actor. En cuanto a la documental, que menciona en su memorial de agravios, se encuentra desconocida a fs. 44 y no se produjo prueba informativa al respecto. Tampoco surge que se encuentre certificada la misiva del 11/04/16, tal como sostiene. Por lo tanto, deviene abstracto el tratamiento del resto de los temas que plantea la demandada y no es posible considerar perfeccionado el despido directo decidido por ella, lo que me lleva a propiciar la confirmación de la sentencia en este aspecto.”

Cabe sólo recordar a los profesionales de Recursos Humanos que es absolutamente imprescindible ante las ausencias sin aviso del trabajador, intimarlo en forma fehaciente –léase mediante despacho telegráfico al último domicilio denunciado por el empleado- a reanudar tareas y si transcurrido por lo menos un plazo  de más de 48 horas de la recepción de la intimación el trabajador no se presenta o no contesta el requerimiento, recién entonces se estará en condiciones de notificar la disolución del vínculo laboral por abandono de tareas.

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DEBERA INDEMNIZARLA POR DAÑO MORAL POR ASIGNARLE TAREAS DE MENOR JERARQUIA

                                                                        

La empleadora deberá indemnizar por daño moral a la empleada que sufrió malos tratos al cambiarle las tareas por otras de menor jerarquía, debiendo trabajar en lugares inadecuados y sin los elementos necesarios.

Luego del reclamo judicial y la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda de la trabajadora, el expediente “Bondar, Lorena Laura c/Centro Gallego de Buenos Aires Mutualidad Cultura Acción Social s/despido”, arribó en apelación a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los camaristas consideraron las declaraciones de testigos que en las partes sobresalientes manifestaron “ “…todos los que tenían un cargo en un sector los sacan de sus sectores y sabe que a la actora que era de recursos humanos en un cargo importante la pasan a ser secretaria de consultorios externos  .   Que   la actora recibió   como  todos ellos   malos tratos de sacarle su computadora, ponerlos en una oficina  chica y sin ventana…., Salinas (fs.67) que “…Que  los malos tratos consistieron en desplazarlos de sus funciones trasladarlos de sus lugares de trabajo y cambiarlos a tareas menores . Que  eran despojados de todo de los elementos de trabajo  y estaban mal estaban peor…” 

Seguidamente los  magistrados expresaron: “en principio cabe destacar que la cuestión debe ser analizada teniendo en cuenta lo señalado por la Organización Internacional del Trabajo cuando ha definido a la violencia en el lugar del trabajo como “… toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma…” (cfr. punto I.3.I. del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla”, elaborado en la Reunión de expertos en octubre de 2003, Ginebra). “,,,En ese sentido, esta Sala ha sostenido que “…a fin de iniciar un análisis que permita corroborar la efectiva existencia de una situación de esta índole, es necesario reconocer una situación grupal objetiva discriminable; una razón del discriminar, y un acto injusto, por el que se niega a alguien lo que se reconoce a la generalidad, con fundamento único en la pertenencia del sujeto al grupo en cuestión…” (cfr. Sentencia Definitiva Nº  35403 del registro de esta Sala en autos “TELECENTRO S.A. C/ MORENO, Federico Martín S/ Consignación”, entre otras), teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1º de la ley 23592 que dispone “…Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados...."    

Para concluir “Sobre tal base, corresponde acoger la indemnización por “daño moral” reclamada en la demanda que, de conformidad a las facultades previstas en el artículo 165 del CPCCN, estimo fijarla en la suma de $ ……….- En ese sentido, cabe señalar que la ilicitud o antijuricidad que genera la obligación de reparar un daño adicional a la propia perdida del trabajo en los términos de las normas civiles no es la que califica el despido inmotivado sino, precisamente, la que debe caracterizar un acto del empleador concomitante o contemporáneo al despido que constituya un ilícito extracontractual adicional cuyas circunstancias, por lo tanto, no están contempladas en la tarifación contemplada en el artículo 245 de la LCT (arg. arts. 522 y 1078 C. Civil), circunstancias que concurren en las presentes actuaciones.”

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LA PETROLERA DEBERA PAGAR LA INDEMNIZACION LABORAL A UN EMPLEADO DE LA ESTACION DE SERVICIO

                                                                       

Una empresa productora y comercializadora de combustibles fue condenada en forma solidaria al pago de las indemnizaciones laborales  de un trabajador que se desempeñaba en una estación de servicio que expendía en forma exclusiva los productos elaborados por la petrolera.

En primer término veamos que dice el texto del primer párrafo del art. 30 de la LCT:

“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.”

Mediante las actuaciones en el expediente judicial  -autos González, Jonathan Ariel c/Cubalonso Combustibles S.R.L. y otro s/despido”- quedó demostrado que el trabajador despachaba  combustibles, cobraba, limpiaba la playa y cerraba su caja todos los días y, por otra parte, que esas tareas eran necesarias para el desarrollo habitual y normal de la actividad de la empresa petrolera Axion Energy Argentina S.A.. En consecuencia el fallo de primera instancia condenó en forma solidaria a la petrolera, empresa que al igual que la demanda estación de servicio apeló la decisión judicial.

Tras considerar las argumentaciones de los demandados, los jueces de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo  expresaron en su sentencia “… considero que no se rebatió en forma adecuada la acertada conclusión dada en el decisorio de grado en torno a  que en este supuesto en particular “ … las características propias del vínculo entre las codemandadas - una productora y comercializadora de hidrocarburos, y la otra explotadora de la estación de servicio en la que dichos productos se comercializaban con exclusividad, conforme ha quedado expresamente reconocido en los respectivos escritos de constitución del proceso-, llevan a la aplicación de la solidaridad dispuesta en la norma legal analizada, puesto que no puede concebirse que el objeto social de la demandada Axion Energy Argentina S.A. pudiera llevarse a cabo sin la participación en la etapa final del proceso productivo de la estación de servicio explotada por Cubalonso Combustibles S.R.L., contribuyendo dicha actividad llevada a cabo por Cubalonso Combustibles S.R.L. al cumplimiento de la actividad propia y específica de Axion Energy Argentina S.A.” por lo que en ese contexto, sugiero confirmar la sentencia en el asunto expuesto.”

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POR NO RETENER ALIMENTOS LA EMPRESA FUE EMBARGADA Y SU PRESIDENTE DEBERA ASISTIR A UN CURSO SOBRE VIOLENCIA DE GENERO

                                                                         

La empresa que no cumplió con retener la cuota de alimentos a uno de sus empleados fue condenada a pagar una multa por cada día de incumplimiento, ser embargada por el monto de los alimentos no retenidos y su presidente deberá asistir a un programa para Varones que ejercen Violencia.

Ante la reiteración del incumplimiento de retener a uno de sus empleados la cuota alimentaria oportunamente notificada, el juez de paz de Daireaux, provincia de Buenos Aires, en los autos “A.,C.L. C/P., E.D. s/incidente de alimentos de cuota Alimentaria”, señaló “… la materia de la presente causa debe tener especial consideración, por lo que la orden judicial de retener ha de ser cumplida pero asimismo se debe garantizar que dicha conducta negligente o dolosa no se vuelva reiterar , toda vez que están en juego derechos fundamentales , como lo son el pago de una cuota alimentaria que comprende la cobertura de las necesidades básicas de un niño/adolescente que hacen al desarrollo de este como persona, por lo que la omisión de dichas obligaciones provocan innecesarios padecimientos debiendo prevalecer el “interés superior del niño” como pauta hermenéutica constitucional y principio rector para los derechos en pugna.”

Para seguidamente expresar “ el hecho de aplicar una sanción económica no aborda de manera integral la actitud del empleador -encuadrable dentro de la denominada violencia económica - quien debió cumplir una orden judicial cuyo fin último era garantizar el acceso a las necesidades de R. M. P., por lo que se hace necesario además evaluar otro tipo de medidas preventivas, en ese sentido Kaufman propone que para poner fin al ejercicio de violencia por parte de los hombres no sólo se debe empoderar a la mujer, sino que se deben desafiar y desmantelar las estructuras de poder y privilegios masculinas que pondrán fin al implícito permiso de uso de violencia que llevan consigo. Redefinir la masculinidad desmantelando las estructuras psíquicas y sociales de género, trabajando a los niños y hombres con emociones y sentimientos como la compasión, el amor y el respecto. Involucrarlos para reestructuras su rol dentro de la familia y en la sociedad, entre otras. Para ello existen modelos de tratamiento de hombres que ejercen violencia que comienzan a aparecer y que buscan un lugar dentro de las políticas públicas para abordaje de la violencia de género.”

Finalmente la sentencia dispuso “… considerando la naturaleza asistencial de la obligación –alimentos a favor de los hijos-, a fin que lo oportunamente resuelto en relación a los alimentos resulte eficaz, garantizándose de esta manera el acceso a la tutela judicial efectiva, prevista expresamente en el art. 8.1 de la Convención interamericana de Derechos Humanos, cuya violación puede dar lugar a la responsabilidad internacional del estado en virtud del precedente "Baena, Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia, del 28-11-2003, en el que se ha dicho que la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia. Se requiere además, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas… que POR ELLO, RESUELVO:

“1) Imponer a la empresa …. S.A una multa de un (1) jus diario (hoy $ 13.865) por cada día de incumplimiento de la retención de haberes respecto de los ingresos de E. D. P.

“2) Ordenar el embargo de los activos financieros de la empresa …. S.A (empleador del alimentante) por la suma mensual de la cuota alimentaria denunciada como incumplida. (Art. 551 del CCyC).

“3) Se hace saber al Sr. F. G. I. DNI N° ….., presidente de la empresa … S.A que deberá concurrir a las entrevistas previstas para la admisión al dispositivo de abordaje para Varones que ejercen Violencia, que exista en la ciudad de Olavarría y con posterioridad, en caso de ser admitido, deberá participar de la totalidad de los encuentros semanales previstos…”

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EL TRABAJADOR PUEDE RECURRIR A LA JUSTICIA PARA CONTINUAR DESEMPEÑANDO “TAREAS LIVIANAS”

                                                                        

Ante la negativa del empleador de proseguir concediendo “tareas livianas” por motivos de enfermedad, aduciendo que tal desempeño no existe en los puestos de trabajo que dispone, el trabajador puede considerarse despedido o recurrir a la Justicia para que esta disponga el restablecimiento de tales tareas.

Veamos que ocurre cuando el trabajador, luego de una enfermedad, no está en condiciones de realizar las tareas que desarrollaba y por prescripción médica debe desempeñar determinada labor –comunmente denominada tarea liviana- pero el empleador luego de concedérselas transitoriamente, aduce que no existe tal posibilidad en el ámbito laboral de su empresa. La norma aplicable a esta situación es la segunda parte del art. 66 de la LCT que dice:

Artículo 66. — “Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.”

La ley entonces dispone que el trabajador tiene la opción de considerarse despedido sin causa percibiendo en consecuencia las indemnizaciones legales o bien recurrir a la Justicia solicitando le concedan las tareas livianas. Llegado a este punto es oportuno conocer la decisión y los fundamentos vertidos por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Vargas, Arnaldo Rafael c/Pilkington Automotive Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”.

La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo del trabajador y dispuso “…que dentro del quinto día de notificada proceda a efectuar el restablecimiento  de las condiciones de trabajo del actor que poseía hasta el día 24 de noviembre de 2022, todo ello bajo apercibimiento de establecer sanciones conminatorias (art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación)…”

Los camaristas de la menciona sala, tras el análisis de las actuaciones y lo expresado por el trabajador y la empresa en la apelación, señalaron “Ahora bien, de la lectura del memorial recursivo surge que la empresa reconoce que “… no escapa que lo que reclama, es justamente, la dación de tareas, pero por PREVENCIÒN MEDICA y certificados médicos es que no existe, ahora, lugar o puesto para que las desarrolle… ” y que “… las tareas livianas que en el sector administrativo se le encomendaron al actor a raíz de su condición, no son 100% de tal tipo, sino que el aquí actor tiene una carga operativa la cual requiere levantar cierto peso que, en ocasiones, puede superar los 5 kg…” lo cual revela que -más allá del debate de fondo acerca de los alcances de la reasignación de funciones desde la perspectiva de su legitimidad, razonabilidad e inocuidad- la decisión unilateral de otorgarle licencia por enfermedad inculpable en los términos del art. 208 LCT en lugar de las tareas livianas requeridas, configuran –en principio– una modificación a las condiciones de trabajo del actor, terreno vedado para el ejercicio regular de esa facultad de variar – dentro de ciertos límites- otorgada por el art. 66 LCT (t.o. ley 26.088) al empleador”

Para seguidamente continuar “En esta ilación, cabe señalar que la misma norma le reconoce al trabajador, afectado por el ejercicio irregular del “ius variandi”, de accionar en procura del “restablecimiento de las condiciones alteradas”, ello si no lo estima un obstáculo insuperable de la continuación de la relación laboral y no desea considerarse despedido con causa. En el presente, el reclamante optó por iniciar la vía sumarísima –a fin de proseguir la vinculación laboral anudada conforme las condiciones de trabajo que tenía otorgada por la empresa en forma previa al 24/11/22– de conformidad con lo dispuesto por el art. 66 ya citado. Esto significa que –contrariamente a lo sostenido por la quejosa– objetivamente comprobada la modificación indebida de las condiciones de trabajo que no tenga carácter general, resulta procedente el dictado de una medida cautelar de no innovar o, en su caso, de restituir el status quo ante, lo que resulta suficiente fundamento para el mantenimiento de la cautela acordada.”

En consecuencia, de acuerdo con la decisión de los jueces camaristas, la sentencia de primera instancia fue confirmada debiendo el empleador conceder las condiciones de trabajo prescriptas, siendo esta decisión una medida cautelar que tendrá vigencia hasta el dictado de la sentencia definitiva.

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LA SANCION CONMINATORIA DEL ART 132 BIS PUEDE SER REDUCIDA O DEJADA SIN EFECTO POR EL JUEZ

                                                                           

 La aplicación de la sanción conminatoria dispuesta por el art 132 bis LCT exige un análisis minucioso de las condiciones del incumplimiento y si su aplicación lisa y llana arroja resultados irrazonables puede ser reducida o incluso dejada sin efecto por el juez interviniente.

Primeramente recordemos el texto del  art. 132 bis:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

La ley dispone que hasta que el empleador no acredite de modo fehaciente el pago de los aportes retenidos opera la multa equivalente al pago del salario del trabajador. Ahora bien la aplicación lisa y llana de la norma no puede acarrear una sanción desmesurada. En este sentido es oportuno conocer lo dispuesto por los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “López Silva, Hernán Marcelo c/Aerolíneas Argentinas S.A. y otro s/otros reclamos”.

Los magistrados señalaron “El accionante dice agraviarse porque, según expone, la propia Juzgadora reconoce en su sentencia que la accionada recién acreditó en forma fehaciente el ingreso de los aportes omitidos con fecha 30 de marzo de 2021, conforme a la presentación que obra en la causa Nro. 28014/2010, de modo que, en su tesis, asiste razón a su parte en orden a la fecha de corte de la sanción conminatoria reclamada. Pone de relieve que la letra del art. 132bis de la L.C.T. es clara en cuanto establece que la sanción se extiende “…hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los aportes retenidos…”, de modo que -según alega- lo decidido no se ajusta a lo dispuesto en la norma, en cuanto limita la sanción hasta la fecha del pago. Sostiene que el pronunciamiento apelado contradice no solo lo dispuesto en el art. 132bis de la L.C.T., sino también sus propios antecedentes, en tanto que en la sentencia definitiva dictada en el Expte Nro. 37485/2018, se dispuso que la sanción reclamada resultaba aplicable “…hasta que la ex empleadora acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos…”, sin ninguna otra salvedad.”

Para más adelante continuar “… en primer lugar señalaré que, según mi criterio, la sanción que persigue el accionante, prevista en el art. 132bis de la L.C.T., dada su naturaleza represiva, impone una interpretación cuidadosa, restrictiva y con estricto apego a la tipicidad de la multa en cuestión. Desde ese enfoque -y más allá de la literalidad del precepto, a la que pretende aferrarse el accionante en su presentación recursiva juzgo que el rubro reclamado, en aquellos supuestos en los que su aplicación lisa y llana arroja resultados irrazonables, puede ser reducido o incluso dejado sin efecto por los jueces, dado que la propia disposición legal establece que se trata de una sanción conminatoria que, como tal, posibilita, en función de su naturaleza, el análisis de la conducta del deudor.”

Para seguidamente concluir “En ese marco y en tanto que -tal como se admite en el memorial de agravios- en la especie no está discutido que la obligada, con anterioridad a la interposición de la demanda de autos, procedió al depósito de la totalidad de lo adeudado en concepto de aportes omitidos y conforme a lo resuelto en el Expte. Nro. 28.014/2010, en mi parecer, la aplicación lisa y llana del precepto en análisis en la forma pretendida por el recurrente arroja un resultado que luce desproporcionado, carente de equidad y desajustado a la realidad a la que está destinado. Nótese que, según se extrae de las actuaciones primigenias, el actor trabajó a las órdenes de MARSANS INTERNACIONAL ARGENTINA S.A. -predecesora de la empresa aquí demandada- desde enero de 2005 y hasta el 13 de enero de 2010 cinco años- en tanto que la sanción prevista en el art. 132bis de la L.C.T., fue impuesta a la accionada por el período comprendido entre el mes siguiente al del despido y hasta el mes previo al del dictado de la sentencia -31 de mayo de 2016- y, luego, de acuerdo a lo resuelto en el Expte. Nro. 37.485/2018, caratulado “López Silva, Hernán Marcelo c/ Marsans Internacional Argentina S.A. y otros s/ Ejecución de Sentencia”, desde el 1º de junio de 2016 y hasta el 31 de agosto de 2019, lo cual importa que el accionante percibió la sanción conminatoria por un importe equivalente a más de nueve años de salarios, esto es, cuatro años más de la duración de la relación laboral, todo lo cual me conduce a considerar que, en el sublite, si se admitiese la pretensión, la magnitud de la penalidad no guardaría proporción alguna con el incumplimiento que se penaliza.”

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EL PRINCIPAL DEBE AUDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES DEL SUBCONTRATISTA

                                                                           

Es lícito que las empresas  subcontraten a otras para cumplir tareas o servicios  específicos que son propias de su actividad dentro o fuera de su ámbito, pero en este caso deberán exigir a la empresa contratada el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismo de seguridad. De no hacerlo serán solidariamente responsables de los incumplimientos acaecidos.

Veamos que dice al respecto el art. 30 de la LCT:

“ Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

“Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir ademas a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250.”

La norma es absolutamente clara y detalla las obligaciones en cabeza de la empresa principal. Así también lo entiende en forma pacífica la jurisprudencia. Sirva de ejemplo el fallo de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Martínez Vargas, Isrrael K. c/Grimoldi S.A. y otro s/despido”.

En el caso el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda por despido indirecto por falta de registro del contrato de trabajo y consideró que la actividad de transporte de mercaderías que efectuaba el demandante para Transportes Brhother s SRL hacía a la actividad específica propia de la codemanda Grimoldi S.A.. Este fallo fue apelado y los camaristas señalaron “El empresario, para alcanzar los fines de la empresa que dirige, puede utilizar sus propios empleados -a los cuales contrata directamente- o bien delegar lícitamente parte de su actividad mediante la contratación o subcontratación de otra organización empresarial la cual con medios y personal propio contribuye -en mayor o menor medida- al logro de los objetivos de la empresa contratante. Dicha delegación, que se puede justificar en razones de especialización, complejidad, estrategia o simple conveniencia, remite a las figuras del contratista y el subcontratista. Así en la actualidad suele ser común que una empresa recurra a este tipo de contrataciones para cumplir sus metas sin encarar el logro de éstas con personal o estructura organizativa propia. Cabe agregar, que mediando tales circunstancias estamos -como principio- ante una contratación lícita y la responsabilidad solidaria que establece el art. 30 de la LCT opera -siempre en lo que el caso interesa cuando la empresa encomienda a otra la realización de obras o le requiere que le preste servicios, también cuando le cede todo o parte de su establecimiento para que se desenvuelva su actividad pero -resalto- no en cualquier caso porque se debe tratar de “…trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito…” (conf. art. 30 LCT).

Para seguidamente concluir “… ambas demandadas son solidariamente responsables, en virtud de lo expuesto precedentemente, pues las tareas de carga y descarga de mercaderías en las camionetas, Fecha de firma: 04/12/2019 exclusivamente de la marca Grimoldi, que el actor realizaba para la coaccionada Transporte Brother`s SRL hace a la actividad específica propia de la demandada Grimoldi SA, pues la entrega de la mercadería a los distintos lugares de venta coadyuvan a la posterior venta de los productos de esta última, existiendo una delegación de facultades de Grimoldi SA a la otra demandada.”

Como corolario solo podemos agregar que las empresas que subncontraten la realización de tareas o servicios esenciales a su actividad deben controlar regularmente que sus subcontratistas cumplan con las normas laborales y especialmente abonen las obligaciones emergentes de la seguridad social.

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