POR USAR EL CELULAR Y MOLESTAR O DISTRAER A SUS COMPAÑEROS FUE DESPEDIDO CON CAUSA

                                                                     

Tras recibir varias sanciones por utilizar el teléfono celular para juegos o cuestiones particulares en el horario de trabajo, molestar o distraer a sus compañeros y negarse a realizar una tarea indicada por su jefe fue despedido con causa. Habiendo impugnado el despido el trabajador reclamó por vía judicial el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. La Justicia, después de analizar las pruebas y documentación sustanciados, dictaminó  la procedencia del despido con causa y rechazó la pretensión del trabajador.

En la demanda el empleado argumentó que “fue normalmente a su trabajo y en la jornada de la tarde fue llamado por el Sr. Balbi, gerente, quien le recrimina hablar por celular y conversar con sus compañeros, lo cual ha negado oportunamente aclarando que solo hablo con sus compañeros para el desempeño de su actividad de lavador. Que de muy mala manera le dice que esta despedido ¨porque él era el jefe¨. Que ante el hecho indicado intima a la empleadora para que aclare la situación laboral mediante CD Nº 090611927 y ante su silencio, remite TCL Nº 091683806 rechazando e impugnando el despido con justa causa de fecha 14/08/2020 y rechaza que en la situación del día 14/08/2020 estuviera presente la Sra. Paula Moreno y Sr. José Luis Alfaro, como así también que el Sr. Balbi le haya ordenado limpiar y ordenar el taller y la respuesta brindada”

Por su parte el empleador en la contestación de la demanda sostiene que “… a partir del año 2015 el Sr. Mellado Daniel Alberto recibía llamados de atención de manera constante por su conducta errática, consistente en largas charlas con compañeros de trabajo, en el abandono de su puesto de trabajo para “molestar” a sus más compinches generando distracción en los demás, también por utilizar su teléfono celular mientras trabajaba, por ejemplo se escondía en el baño o en el vestuario para jugar juegos en dicho teléfono. Señala que ante ello se le aplicaron numerosos apercibimientos al trabajador en uso de la facultad disciplinaria, describe los distintos apercibimientos y sanciones aplicadas.  Seguidamente, transcribe el intercambio epistolar: CD de fecha 14/08/2020 mediante la cual se comunica el despido al actor la cual expresamente dice "No habiendo modificado su conducta de permanentes inobservancias de sus obligaciones, específicamente en fecha 14/08/2020 cuando se le llamó la atención en tres ocasiones por estar hablando por teléfono celular en horario de trabajo, así como también por estar conversando con compañeros de trabajo apoyado en un vehículo de la empresa y luego de todo ello, ante la orden impartida por un superior, Sr. Rubén Balbi, de limpiar y ordenar el sector de taller y lavadero, a la cual Ud. respondió de manera negativa y desafiante alegando que no iba a realizarlo, hecho que se aprecia con mayor rigurosidad por lo antecedentes que se cuentan en la empresa (como es el caso de las Suspensiones aplicadas en fechas 26/10/2018 y 21/10/2019), todo lo que causa injuria a la empresa que por su gravedad no consiente la prosecución de la relación laboral, se le hace saber que se ha dispuesto su despido en los términos del art. 242 de la LCT, poniéndose la liquidación final a su disposición…”

El juicio fue tratado en apelación por la Cámara del Trabajo de la IV Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Cipolletti, provincia de Río Negro, en autos caratulados “Mellado, Daniel Alberto c/Armorique Motors S.A. s/ordinario”, cuyos integrantes manifestaron “Ahora bien, teniendo por acreditado los hechos que se invocan como causal queda por analizar si los mismos resultan suficientes a los fines de extinguir el vínculo con el actor, o si por el contrario la empleadora debió previamente imponer alguna sanción menor, como por ejemplo, suspensión y no disponer el despido.- Obsérvese que el propio actor al momento de absolver posiciones reconoce que durante el período laboral que lo unió con la empleadora recibió sanciones gradualmente diferentes, al principio fueron apercibimientos por el uso inadecuado de celular y posteriormente suspensiones.- Las suspensiones y sanciones recibidas por el actor en su desempeño laboral durante la vigencia de la relación no fueron negadas oportunamente por lo que quedaron firmes y consentidas.- De la lectura de las mismas, puede advertirse que la empleadora ha intentado corregir el desempeño laboral del actor, obsérvese que la primera sanción es un apercibimiento que data de fecha 26/02/2015, y sucesivamente, 26/10/2015, 06/07/2015 y 08/03/2017, posteriormente ya en el año 2018 nos encontramos con una suspensión 26/10/2018 y una segunda suspensión en fecha 22/10/2019, por lo que entiendo que la empleadora ha intentado mantener el vínculo laboral y en ejercicio de su poder disciplinario ha impuesto las sanciones mencionadas, las cuales han sido graduadas conforme las faltas cometidas y con el fin de poder evitar que se reiteren las conductas del Sr. Mellado y que permitan mantener el contrato laboral vigente.- El Sr. Fernández, encargado del sector del Sr. Mellado, en su declaración manifestó que también se le hicieron un varias oportunidades llamados de atención verbales, antes de llegar a las sanciones por escrito, con lo cual, no puede desconocerse que el empleador previo a despedir ha desplegado una conducta -en ejercicio de su poder disciplinario- adecuada efectuando una seria de apercibimientos y suspensiones con el fin de enmendar la actitud del trabajador, por el principio de buena fe del art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo y continuidad del contrato de trabajo art. 10 LCT.”

Para finalmente concluir “Teniendo en consideración, que las tareas que se le solicitó que realice el actor, se encuentran dentro de los márgenes de razonabilidad para el momento que estaba atravesando el país– PANDEMIA-COVID-19, ha quedado probado que el personal era reducido, y se les solicitaba colaboración para poder mantener las fuentes laborales, sumado a los antecedentes existentes y las faltas cometidas, considero que la circunstancia específica del caso y la gravedad de la injuria, revisten entidad suficiente para decidir el despido con justa causa, correspondiendo en consecuencia, desestimar el reclamo indemnizatorio ...”

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ANTE LA DISIDENCIA DE LOS MEDICOS DEL EMPLEADO Y LA EMPRESA SE DEBE CONVOCAR A UNA JUNTA MEDICA

                                                                         

Ante la no concordancia sobre la extensión de la licencia médica por parte del profesional elegido por el trabajador y el médico designado para el control por la empleadora, ésta deberá convocar a una Junta Médica.

En varias notas publicadas en este medio hemos expresado que ante la diversidad de dictamenes del profesional tratante del trabajador y el designado por el empleador para efectuar el control,  sobre la extensión o no de la licencia médica es necesario convocar, si es posible ante el ámbito público, a una junta médica. En tal sentido transcribiremos los conceptos que estimamos más importantes para esclarecer esta temática, vertidos por la sentencia emitida por la sala 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, de Santa Rosa, Provincia de La Pampa, en el expediente “Alles, Romina Angela c/Swiss Medical S.A. s/despido indirecto”.

Los camaristas en primer lugar expresaron “Ante la diversidad de criterios médicos emergentes de los profesionales tratantes de la actora y los de la empresa demandada en ejercicio de la facultad de contralor, en relación a la necesidad que la misma gozara de las respectivas licencias laborales indicadas en los distintos certificados médicos presentados, en base a la patología diagnosticada, tratamientos psicofarmacológicos y psicoterapia prescriptos a la paciente, debió la demandada acudir a la realización de una junta médica oficial a los efectos de zanjar la disidencia, ya que el objetivo principal es lograr evaluar el estado de salud psicofísica de la trabajadora, para arribar a la verdad real objetiva, en base a los principios de buena fe, colaboración, solidaridad, protección, equidad, conservación del contrato, diligencia, que deben reinar en todo el tracto de la relación laboral. (arts. 9, 10, 11, 62, 63, 79 LCT). De ese modo, se da la posibilidad a los profesionales intervinientes a participar junto al o los integrantes de la junta médica a realizarse, la que podrá efectivizarse por ante la Delegación de Relaciones Laborales Santa Rosa de la Dirección General de Relaciones Laborales - Subsecretaría de Relaciones Laborales (arts. 3 aparts.e) y s), 14 apart. d) Decreto 395/92, arts. 12, 13, 49, 51 a 55 Decreto Reglamentario 2175/85 de la Ley 857), o en su defecto requerirse judicialmente en aras de resolver cuestiones controversiales que atañen a salud mental de la trabajadora, con mas de ocho años de antigüedad en la empresa, a quien le fuera asignada la tarea de la gerente en su ausencia. Lo que la patronal no hizo, pretendiendo escudarse en que “El art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, nada dice en cuanto a cuál de los criterios médicos debe prevalecer ante una supuesta divergencia de criterios. Sino simplemente dispone que el trabajador “debe someterse al control que se efectúe por facultativo designado por el empleador”.

Para luego citar a Mario E. Ackerman, quien en su obra Ley de Contrato de Trabajo Comentada Tº II págs. 751/753, señala  “cuando se suscitan opiniones médicas discordantes sobre el estado de salud del trabajador deba apelarse a la vía judicial, que será donde se evaluarán las certificaciones de cada uno de los profesionales -así como el resto de las pruebas que aporte cada parte-, quedando sujeta la situación actual a los principios generales de la prueba, sin que corresponda dar a priori prevalencia a ninguna de las certificaciones. Interpretar lo contrario sería convertir al médico de la empresa en árbitro único de la situación de discrepancia, en que la además, es parte. Es más de reconocerse primacía a alguno de los dictámenes en condiciones formales de igualdad-, debería darse preferencia al del trabajador, básicamente por la ponderación de los intereses en conflicto: la salud del dependiente y su derecho a la prestación alimentaria que constituye el salario de incapacidad temporaria. Tal criterio fue el asumido por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al resolver: “aparece como exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía a lo informado por su servicio médico –en oposición a lo diagnosticado por el médico del empleado- y dispuesto no justificar la ausencia y resolver el contrato; el trabajador acredita con su certificado médico que debía abstenerse de prestar servicios y la empleadora con el informe de su médico arriba a la conclusión contraria, resulta a todas luces arbitrario que sea una de las partes -en el caso el empleador- de esa controversia la que prenda primar sobre la otra y disponer la ruptura del contrato de trabajo aduciendo que se produjo una nueva inconducta del trabajador". (CNAT, sala V, 2-12-81 DT 1982-427)”

Luego los magistrados agregaron “Como bien había anticipado Ramírez Gronda, Contrato de Trabajo, pág.444, 449/45, el empleado cumple con su deber con la sola presentación de un certificado expedido por médico diplomado; en caso de duda sobre el motivo de su inasistencia, al patrono puede quedar siempre reservada la facultad de controvertir en juicio la veracidad de los términos de la certificación. De otro modo no se ve cómo podrá prevalecer la opinión de sus médicos respecto de los médicos del empleador, siendo que provienen de profesionales universitarios a quienes la ley les reconoce igual competencia y responsabilidad, lo que resulta coincidente con Fernández Madrid “Ley de Contrato de Trabajo”, Tº III, pág.1741. En igual postura Jorge Rodríguez Mancini en Ley de Contrato de Trabajo, Tº IV págs. 31/33 al señalar que la jurisprudencia ha determinado diversas pautas, las que tomadas por la doctrina resulta que no cabe asignarle mayor o menor peso a ninguna de las opiniones médicas de cada una de las partes, poseyendo el empleador un deber de iniciativa por lo que le cabe arbitrar los medios para una solución que procure conservar el vínculo, estando ambas partes obligadas a un uso funcional del derecho obrando activa y pasivamente en un marco de buena fe y colaboración.”

La problemática también ha sido abordada por Daniela Favier en “Situación del trabajador enfermo frente al debido laboral” Análisis Jurisprudencial. Rubinzal Culzoni (págs. 26, 27, 70), quien afirma: “cuando el médico del trabajador certifique que no se encuentra en condiciones de reintegrarse y el médico de la empresa entienda que sí lo está, y su empleador lo emplaza a reintegrarse al trabajo bajo apercibimiento de abandono, esa disidencia propicia una situación sumamente difícil de resolver, ya que está en juego nada más ni nada menos que la salud del trabajador y su fuente de trabajo. Resulta evidente que ante una disidencia sobre el estado de salud del trabajador el comportamiento a seguir sea provocar una junta médica, lo que definirá la suerte de las responsabilidades y sus consecuencias cuando el contrato de trabajo se extinga por esos motivos. Considera que es el empleador quien está en mejores condiciones de solicitar la junta médica, ya que es en definitiva el que disiente con el certificado médico del obrero. Con ello, evita poner al trabajador en una situación de despido indirecto, como así también intentar obligar a trabajar a quien en realidad no está en condiciones de hacerlo y que ante la amenaza de un despido con causa por abandono de trabajo, reingresa y se perjudica o se agrava su situación de salud como consecuencia de las labores que ya no podía realizar.”

 Avalan dicha postura diversos fallos:

“El médico de cabecera del trabajador es quien tiene un conocimiento más acabado de su salud física y mental y de su aptitud para desempeñarse nuevamente en sus tareas, porque es quien realiza su seguimiento en forma asidua y pormenorizada de las patologías que pueda padecer, la cronología de las mismas y el tratamiento pertinente. Esa vinculación con el trabajador es la que determina que sus conclusiones deben tener prevalencia sobre los profesionales ofrecidos por el control empresarial, excepto cuando existe una valedera impugnación de las consideraciones del primero. …De tal forma, dicha decisión fue adoptada en base a las conclusiones de los profesionales a su disposición sin someter a una tercera opinión (como podría ser mediante solicitud a un órgano administrativo o judicial), lo que hubiera constituido una conducta ajustada a los deberes de diligencia y buena fe. En consecuencia, frente a la negativa manifestada por el principal a permitir el reintegro del accionante a sus labores, resultó justificada su decisión de extinguir el vínculo de manera indirecta”. CNAT, sala VIII, 22-4-2014, "Medina Gonzales, José Martín c/Kleinerman, Catalina Ana s/Despido"

“Si bien no existe una norma legal o convencional que disponga expresamente la obligación de la empleadora de convocar a una Junta Médica en caso de discrepancia entre los certificados médicos aportados por el trabajador y en el control médico efectuado por la empleadora, de acuerdo a la facultad prevista por el artículo 210 de la LCT, lo cierto y concreto es que el artículo 62 de esta ley prevé que "las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulte expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterios de colaboración y solidaridad". Por lo tanto, la empleadora debió ante la existencia de certificaciones médicas controvertidas determinar el real estado de salud de accionante, circunstancia que no aconteció en la causa.” CNAT, sala II, 21-12- 2012, "Manolio, Jorge Ricardo c/El Cóndor Empresa de Transportes SA y otro s/Accidente. Acción Civil"

En forma concordante la Cámara de Apelaciones Sala II Gualeguaychú, Entre Ríos, el 06/12/2022 en el Expte.”Ríos Paola Giselle vs. Provincia ART S.A. y otro s/Enfermedad Profesional” RC J 2431/23- Rubinzal Culzoni resolvió: "En autos, la cuestión central del debate en lo relativo al despido efectivizado por la dadora de trabajo, tiene que ver con el desarrollo de los hechos sucedidos a partir de los dictámenes médicos particulares de la actora y de la firma accionada, los cuales eran diferentes, debiendo recordarse en esta temática que no existe un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el médico de cabecera del trabajador y el de control empresario, ya la ley actual eliminó el sistema establecido en el texto original de la L.C.T. - art. 277. Ahora bien, la iniciativa en el caso de divergencia compete al empleador, por presumirse que está en mejores condiciones administrativas para tramitarla, por lo que le cabe arbitrar los medios para una solución y sin perjuicio de que el trabajador proponga algún mecanismo eficaz para dilucidar la cuestión. En casos como el presente (divergencia entre los médicos de la trabajadora y de la empleadora) las partes pueden recurrir diferentes variables entre las que se puede citar: a) abrir una vía judicial pronta y efectiva de solución de las controversias entre médicos tratantes, a través de una acción declarativa mediante proceso sumarísimo, la cual en concreto reconozco que es la más aconsejable pues la que daría mayor sustento -médico-jurídico a la situación, no obstante lo cual también se puede; b) ofrecer el empleador a la contraparte, la designación de común acuerdo de un tercer facultativo para dirimir la cuestión; c) proponerle la formación de una junta médica privada con profesionales designados por ambas partes; d) solicitar de común acuerdo la formación de una junta médica administrativa; e) que el empleador requiera al menos una tercera consulta privada o la opinión de profesionales de algún organismo público y luego evaluar la cuestión desde el ejercicio de sus facultades y sin perjuicio de la ulterior decisión judicial. Es palmario que debe acudirse a formas de resolver la discrepancia, siendo en principio no avalables las decisiones que obvien este camino y se apoyen en vías de hecho (en el caso el directo descuento de haberes, basado en la sola opinión del médico de la empresa.”

Tras la lectura de los conceptos que transcribimos, quizás pecando de demasiado extensos, no cabe duda que la solución a la controversia es la convocatoria por parte del empleador a una junta médica. Ni más ni menos.

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AL NO VISITAR CLIENTES NI LEVANTAR PEDIDOS RECHAZAN LA PRETENSION DE SER VIAJANTE

                                                                           

Al no demostrar el trabajador que desempeñaba tareas propias de un viajante de comercio –visita de clientes, asignación de zona, levantamiento de pedidos- la Justicia rechazó su pretensión de ser indemnizado de acuerdo con esa condición.

Tras intimar al empleador a que regularizara su categoría laboral argumentando que sus tareas eran la de viajante de comercio, y al no obtener una respuesta favorable, el trabajador optó por el despido indirecto y demandó judicialmente el pago de las indemnizaciones laborales correspondientes.

El fallo, recaído en el expediente “Posteraro, Nadia Romina c/MFC Resources S.R.L. s/despido”, de primera instancia no hizo lugar al reclamo por lo que el actor recurrió el fallo, arribando la causa a la sala X de ña Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los camaristas, después de considerar las actuaciones, expresaron “… las declaraciones de los testigos Toth (fs. 273 /vta), Fogo (fs.276/vta) –a requerimiento de la accionada- y Garcia (fs. 316/317) son coincidentes en cuanto a que sólo ocasionalmente la actora realizaba operaciones fuera de su lugar de trabajo y visitaba clientes. Sobre este punto, cobra mayor relevancia la declaración de Garcia quien declaró a petición de la accionante y en ningún momento de su ponencia afirma que la actora se desempeñaba como viajante de comercio. Cabe señalar que no obsta lo expuesto precedentemente la declaración de Castro (fs. 319/321) toda vez que, sin perjuicio de que señala que la actora realizaba tareas de viajante de comercio, lo cierto es que también refirió que no conocía la “operatoria de venta”. Además las afirmaciones de la testigo fueron contrastadas con los informes brindados por las diversas empresas con las cuales la empleadora se relacionó comercialmente, todas ratificaron que la mayoría de las operaciones se realizaban por vía telefónica o por mail a diferentes representantes entre los que se incluía a la actora …”

Para seguidamente  concluir en forma categórica “Ante el escenario probatorio desplegado, tal como señalara el sentenciante de grado, debe descartarse que la accionante se desempeñara como viajante de comercio, toda vez que no se verifica en el caso la realización de tareas fuera del establecimiento en forma habitual, ni la asignación de zonas o listas de clientes con el consecuentemente levantamiento de notas de pedido que caracteriza la actividad profesional de los viajantes. En esas condiciones, parece claro que lo dicho resulta manifiestamente insuficiente para demostrar que la demandante concertara efectivamente y de manera principal, negocios de ventas de mercadería, relativos al comercio o la industria de su empleadora, según la tipificación legal de la profesión de viajante, efectuada por la ley misma (arts, 1 y 2 ley 14.546),”

Por consiguiente la sentencia de Cámara confirmó lo dispuesto por el fallo de primera instancia, fundamentándose ambas decisiones en el convencimiento al que llegaron los jueces tras examinar las declaraciones de los testigos y demás pruebas sustanciadas durante el proceso, que las tareas desempeñadas por el trabajador no eran las propias de un viajante de comercio.

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EL NO EXHIBIR LOS LIBROS AL PERITO NO PRUEBA POR SI SOLO EL PAGO DE REMUNERACIONES EN NEGRO

 

El solo hecho de no exhibir la documentación laboral al perito contable designado en el juicio no habilita a considerar demostrado que el empleador pagaba parte de los salarios “en negro”. La presunciones establecidas en  la Ley de Contrato de Trabajo solo operan cuando existen dudas pero no en el caso de ausencia de pruebas.

Los jueces de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Salih, Vanesa Romina c/Sedisur S.A. y otros s/despido” rechazaron la pretensión de la trabajadora quien reclamó diferencias en la cuantía de las indemnizaciones por despido abonadas por la empleadora fundamentadas en el hecho que percibía una parte de su salario en forma clandestina.

En el caso la trabajadora sostuvo su reclamo en los art. 9° y 55° de la LCT, cuyos textos expresan:

“Art. 9° — El principio de la norma más favorable para el trabajador. En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.

“Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba, en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador, cuando hubieran agotado todos los medios de investigación a su alcance y persistiera duda probatoria insuperable, valorando los principios de congruencia y defensa en juicio.

“En tal sentido se aplicará la regla general procesal, en virtud de la cual los hechos deben ser probados por quien los invoca, con plena vigencia de la facultad de los magistrados en la obtención de la verdad objetiva y el respeto a la seguridad jurídica.”

 “Art. 55. —Omisión de su exhibición. La falta de exhibición o requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causa-habientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos.”

Tras considerar las actuaciones y el fallo de primera instancia, los camaristas señalaron “…contrariamente a lo que sostiene la recurrente, deviene irrelevante a los fines pretendidos que la demandada Sedisur S.A. no haya exhibido al perito contador la documentación contable. Es que la ausencia probatoria apuntada no puede considerarse suplida por la presunción “iuris tantum” del art. 55 de la LCT que se deriva de la falta de exhibición de los registros laborales requeridos a la demandada Sedisur S.A. (ver peritaje contable incorporado el 3/02/2021), pues el efecto presuntivo sólo adquiere operatividad cuando ha sido previamente acreditado el hecho del pago clandestino de salarios, circunstancia que no se verifica en la especie.

Para luego  agregar “Tampoco por la aplicación de la regla del “in dubio pro operario” del art. 9º de la LCT que rige en los casos de duda en la interpretación de la norma o en la apreciación de la prueba pero no para un supuesto de ausencia de prueba como acontece en el caso.”

En consecuencia el fallo de segunda instancia confirmó la decisión del juez de grado, quien había rechazado la pretensión del trabajador por entender que éste no produjo ninguna prueba que demostrara el pago de parte de los salarios “en negro”. 

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EL ABANDONO DE TRABAJO EXIGE QUE EL EMPLEADO NO HAYA MANIFESTADO SU INTENCION DE CONTINUAR

                                                                       

La configuración del abandono de trabajo por parte del trabajador exige que el empleado no haya hecho ninguna manifestación que signifique su intención de continuar con la relación laboral. Nota esencial del instituto es ante la intimación del empleador, el silencio del trabajador

El mencionado art. 244 de la LCT dice: “El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

Como vemos en primera instancia la norma exige la puesta en mora del trabajador que incurre en las inasistencias, esto es la intimación a retomar tareas. De no ocurrir tal circunstancia debe tenerse en cuenta especialmente la actitud del empleado pues si este contestó la intimación explicando las causas de su ausencia, esta actitud demuestra su intención de continuar la relación laboral y, en consecuencia la situación no habilita a utilizar la figura del “abandono de Trabajo”. Tal afirmación es válida independientemente de los argumentos esgrimidos por el trabajador en la contestación de la intimación,

Para alejar dudas sobre el tema veamos que manifestaron los integrantes de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Castro, Silvia Mabel c/Consorcio de Propietarios del edificio Pedro Goyena 432 s/despido”. Los magistrados  manifestaron ” Cabe destacar que para que se configure el despido por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la L.C.T. es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna y la nota que lo caracteriza es en principio y generalmente, el silencio del dependiente. Ahora bien, en el caso de autos, la trabajadora no adoptó una actitud que pudiera traducirse en abandono pues en momento alguno guardó silencio a las intimaciones patronales, sino que respondió oportunamente tales interpelaciones, haciéndole saber los motivos que le impedían cumplir con débito laboral, rechazando haber incurrido en ausencias injustificadas y alegando que contaba con los certificados médicos que daban cuenta de su estado de salud y, posteriormente, previo al distracto, interpeló a su empleadora a fin de que aclarara su situación laboral y le otorgara tareas; sin que –tal como se destacó en el fallo de grado- la empleadora hubiera invocado o acreditado algún intento por dilucidar la situación de salud de la dependiente o las razones por las cuales no se presentaba a retomar tareas, como recaudo previo a la ruptura del vínculo laboral. Ello, resulta suficiente para demostrar su voluntad de continuar con el vínculo laboral, lo cual descarta la configuración en el caso de la figura del abandono de trabajo invocada en sustento del distracto.”

Para seguidamente concluir “En efecto, tal como reiteradamente se ha sostenido que para que se configure la causal de abandono a la que alude el artículo 244 de la L.C.T., debe verificarse una clara y concreta intención del trabajador de no continuar la relación laboral que lo ligaba con su empleador, es decir, debe demostrarse cabalmente que el ánimo de éste ha sido de no retomar sus tareas ni reintegrarse al empleo, ya que no toda ausencia permite inferir tal determinación. En el presente caso la actora demostró su intención de mantener el vínculo y conservar el contrato de trabajo. O sea  la conducta asumida por la trabajadora debe ser leída como manifestación de su voluntad de preservar la fuente de trabajo.”

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EN LA EXTINCION POR MUTUO ACUERDO NO SE PUEDEN IMPUTAR LAS SUMAS ABONADAS AL EVENTUAL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO

 

                                                                                   

El hecho de  incluir en la escritura de instrumentación de una rescisión por mutuo acuerdo según lo establecido en el art. 241 LCT, la eventual imputación de la suma entregada al pago de las indemnizaciones laborales demuestra que tal acuerdo se trató simplemente de un despido sin causa.   

Así lo entendieron los jueces que integran la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Rossi, Roberto Carlos c/Cervecería y Malteria Qiilmes S-A-I.C.A. y G. s/despido”. Los magistrados consideraron que “de cumplirse las exigencias del ar.241 de la LCT sin la existencia de un vicio de la voluntad debidamente acreditado, las manifestaciones efectuadas por las partes en el citado instrumento bastarían para disolver el contrato sin responsabilidad indemnizatoria alguna. Pero, en el caso de autos, más allá de la validez -o no- que corresponda otorgar al convenio de desvinculación instrumentado ante escribano público, lo cierto es que la accionada ha reconocido en el mismo al actor el derecho al cobro de la suma de $1.252.904,.68 en concepto de rubros indemnizatorios fundados en la relación laboral y previstos en la ley 20788 y 20744. Tal manifestación fue volcada en el acuerdo al consignar expresamente: “…la Empresa ha decidido otorgarle una gratificación especial, voluntaria y extraordinaria de pesos UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUATRO CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS, ($1.252.904,68), siempre y cuando se acepte que dicho pago se imputará a valores constantes al momento del eventual pago por cualquier reclamo indemnizatorio fundado en base a la relación laboral, y especialmente a las indemnizaciones previstas en la Ley 20.788 (…), y/o a reclamos indemnizatorios fundado en base a la relación laboral, y especialmente a las indemnizaciones previstas en la Ley 20.744…”.

Para seguidamente expresar “En otras palabras, ha mediado imputación de pago efectuada por el deudor según lo prevé el art.900 del Código Civil vigente a la fecha de la desvinculación, por lo cual resulta que la accionante tenía derecho a la percepción de sumas que responderían a la normativa allí especificada. En consecuencia, en el presente caso deviene abstracto pronunciarse por la validez o no del acuerdo al que vengo haciendo referencia y, en virtud del reconocimiento efectuado, estimo que deben abonarse al trabajador todos los créditos indemnizatorios derivados del cese (ver en similar sentido del registro de esta Sala X S.D. del 14/11/16 en autos: “Lencinas Melisa Daniela C/ Parametro S.A. Y Otro S / Despido”).

En conclusión  los camaristas entendieron que la imputación de la suma que recibió el trabajador al eventual pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, demuestran que en el caso se trató de una desvinculación lisa y llana pretendiendo la empresa que se trató de un acuerdo regido por el art. 241 de la LCT, es decir un cese de común acuerdo de la relación laboral.

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SI NO HAY INTENCION DE EVASION FISCAL NO CORRESPONDE LA INDEMNIZACION DEL ART. 80 LCT

                                                                      

Los integrantes de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en un fallo que contó con dos votos favorables y uno en contra, rechazó la pretensión de un trabajador que demandó el pago de la indemnización especial por no habérsele entregado el certificado de trabajo  detallado en el art 80 de la LCT. El fallo sostuvo que en el caso no hubo `por parte del empleador intención de vulnerar el bien jurídico protegido por la mencionada norma que es evitar la evasión fiscal.

En su voto el camarista Dr. Carlos Posse –la magistrada Dra. Gabriela Alejandra Vazquez  lo hizo en el mismo sentido expresando su adhesión a lo expresado por el primero- señaló “… corresponde rechazar la indemnización pedida en los términos del art. 80 de la LCT si no se advierte una conducta del empleador que evidencie su intención de vulnerar el bien jurídico protegido por la ley 25.345: combatir la evasión fiscal (Cianciardo, “El art. 80 de la LCT y el decreto 146/01”, LL 2004-F-561; CNTr. Sala X, 9/9/02, “Trigo c/Pecom Energía SA”, 2003-A-81) ya que se estaría consagrando un ejercicio abusivo del derecho, máxime si, frente a la intimación del dependiente con relación al certificado de trabajo, el principal lo puso a su disposición en el lugar de trabajo, sin que aquél haya manifestado en momento alguno que se le haya negado su entrega…”

Para seguidamente continuar “…la obligación de entrega que impone el art. 80 de la LCT debe ser ponderada bajo la óptica de los principios de colaboración, solidaridad y buena fe (arts. 62 y 63 de la LCT), teniendo en cuenta su fin institucional –es decir que no exista evasión previsional ( art. 1º, CCCN)- no siendo viable una utilización abusiva contraria al principio moral y las buenas costumbres (arts. 10 y 11 CCCN) lo que sucede cuando el único objetivo del trabajador al formular el reclamo no es otro que lograr un incremento de las indemnizaciones por despido o cuando se demanda la aplicación de la sanción por una cuestión meramente formal sin acreditarse la existencia de un perjuicio concreto …”

Por su parte la restante  integrante de la mencionada sala VI, la Dra.  Graciela L. Craig, en forma minoritaria,  sostuvo la doctrina que expresa “… la mera puesta a disposición en forma telegráfica del certificado al que alude dicha norma, no constituye el cumplimiento de la obligación de entrega prevista en la misma, por cuanto la empleadora cuenta para tal propósito con la consignación judicial (ver, entre otras, SD 66.438 del 10/06/2014, “Domínguez Néstor Aníbal c/ Argencobra S.A. s/ Despido”; etc.). Propicio, por tanto, modificar lo resuelto en origen sobre el punto y, en su mérito, hacer lugar a este segmento de la queja, declarando procedente la multa …”

En consecuencia el fallo rechazó la pretensión del  trabajador de percibir el importe de la multa establecida en el art. 80 LCT.

Cabe señalar el contenido de este fallo pues la jurisprudencia mayoritaria sostiene que si el trabajador intimado a retirar el documento no lo hace, el empleador debe consignar judicialmente el certificado. Otro fue el  criterio que prevaleció al considerarse la sentencia pues el fundamento para rechazar el pago de la indemnización fue que el empleador no tuvo intención de vulnerar el bien protegido por la norma jurídica, es decir evitar la evasión fiscal.

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            ¡¡¡¡ F E L I C E S     V A C A C I O N E S  ¡¡¡¡¡

        Nos reencontramos a partir del 1 de febrero de 2024

  

EL CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL EXIGE UNA NECESIDAD EXTRAORDINARIA Y TRANSITORIA

 

                                                                         

La ley determina que la contratación de personal eventual es excepcional y como tal exige que haya una necesidad transitoria y extraordinaria en la empresa usuaria y será ésta a quien le incumbe probar tales condiciones.

En los autos “Esquivel, Jorge Daniel c/Guia Laboral empresa de Servicios Eventuales y otros s/despido” la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Laboral Nro. 6,, condenó a la empresa proveedora de personal eventual y a la empresa usuaria, MA Automotive Argentina S.A., a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, pues concluyó que dichas partes no lograron acreditar las circunstancias transitorias o extraordinarias  -condición esencial- que justificaron la utilización de un contrato de trabajo eventual.

Tras la apelación del fallo por las empresas de personal eventual y la usuaria, los jueces camaristas señalaron “… la contratación a través de una empresa de servicios eventuales, aunque legalmente prevista y permitida, presenta caracteres de excepcionalidad que se relacionan con los presupuestos previstos, a la fecha de los hechos objeto de controversia, en el art. 6to del decreto 1694/2006, todos vinculados a una necesidad transitoria y excepcional de la empresa usuaria, cuya invocación y prueba incumbe incuestionablemente a quien alega tales circunstancias para justificar tal modalidad de contratación. Aun cuando, y sólo a modo de hipótesis, pudiera sostenerse que la empresa usuaria no es responsable de la falta de cumplimiento de la forma escrita de contratación que la sentencia de grado señala como “prácticamente” exigida por la ley a partir del art. 72 inc.a) de la Ley 24.013, lo cual no comparto, lo cierto es que no resulta necesario ingresar en el análisis de tal aspecto de la controversia cuando, en definitiva, ninguna de las demandadas, y menos aún la recurrente, ha demostrado en esta causa que la prestación de servicios del demandante, que se extendió desde el mes de febrero de 2011 al mes de enero de 2014, haya tenido como finalidad reemplazar a trabajadores permanentes ausentes, ni tampoco, menos aún, la atención de un “aumento considerable de la producción”, hecho ni siquiera invocado en la contestación de la demanda.”

Para seguidamente explicar “En cuanto al primer aspecto, la pericial contable ha destacado que de las registraciones laborales exhibidas no surge “la relación indicada”, esto es, que nada prueba que el actor haya sido contratado para reemplazar a dichas personas (respuesta al punto 5 del cuestionarios propuesto por MA Automotive Argentina S.A.). Por el contrario, y lo destaco solo a mayor abundamiento, la mera lectura de las fechas de ausencia de los sujetos supuestamente reemplazados por “personal temporario de Guía Laboral” y por el actor en particular, demuestra la inexistencia de relación entre la continuada prestación de Esquivel y la ausencia del personal identificado en el responde, desde que: a) aquél ingresó en febrero de 2011 y la primera licencia data del mes de junio de ese año; b) existirían períodos en los que el actor habría sido el reemplazante de más de una, y c), finalmente, también se advierte la continuidad en la prestación de servicios durante períodos en los que no se habría verificado ninguna ausencia y cuando el personal se habría reincorporado, lo cual en los términos del art. 69 de la ley 24.013 implicaría la conversión del contrato temporal en uno por tiempo indeterminado

Luego el fallo analiza si en la empresa se produjo un “aumento considerable de producción” y afirma “que no se advierte posible sostener el carácter excepcional o transitorio, al menos a los efectos de la contratación de personal temporal, de un aumento de producción que se habría extendido entre 2011 a 2014, y por otro, que el perito contador ha informado que no le fueron exhibidas registros de los niveles de producción y su relación con el personal empleado a tal efecto …”

Por lo expuesto los camaristas al comprobar la inexistencia de las condiciones esenciales para la existencia del contrato de trabajo eventual, hicieron lugar a la demanda del trabajador de cobrar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

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EN LAS RELACIONES LABORALES LA RESPUESTA CON UN EMOJI NO PUEDE CONSIDERARSE CONSENTIMIENTO

                                              

En el plano de las relaciones laborales la respuesta por parte del empleador con un emoji no puede considerarse consentimiento o aprobación. La imagen debe ser analizada en el contexto y sólo puede ser un medio de prueba más, es decir no es absoluto sino que debe ser apreciado dentro del plexo probatorio                                                                          

Ante las ausencias sin aviso del trabajador la empresa se presentó en la Justicia y solicitó la exclusión de la tutela sindical para luego despedir con causa al empleado. En la contestación de la demanda el trabajador intentó justificar las inasistencias argumentando que habías notificado a la empresa por mail los motivos de su ausencia y que el empleador había manifestado su consentimiento respondiendo a su email con una imagen de un emoji con un pulgar hacia arriba.

Tras las sentencias de primera y segunda instancia, el expediente caratulado “Fridevi S.A.F.I.C. c/Payalef, Hugo Lautaro s/exclusión de tutela sindical”, fue tratado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro. Los magistrados manifestaron que “si bien la Cámara del Trabajo consideró acreditadas e injustificadas las inasistencias que se buscan sancionar, interpretó que el ícono con el pulgar hacia arriba implicaba aprobación o conformidad con la comunicación recibida; conclusión que lejos está de ser aceptada universal o incontrovertidamente en doctrina y jurisprudencia. Tales signos, conocidos como "emojis" (pequeña imagen o ícono digital que se usa en las comunicaciones electrónicas para representar una emoción, un objeto, una idea, etc., cf. Diccionario de la Real Academia Española) son frecuentemente empleados en la comunicación digital para transmitir emociones y conceptos de manera rápida, concisa, visualmente atractiva y sin usar palabras.”

Para luego continuar  “No obstante, su valor probatorio en un juicio es limitado y debe ser complementario de otros medios de prueba, como testimonios de terceros, declaraciones adicionales de las partes involucradas, o incluso un análisis razonado del historial de las comunicaciones previas. Ello es así, debido a que la interpretación de un emoji es subjetiva, puede variar según la cultura y, fundamentalmente, depende del contexto en el que se utilice. Como se observa, debido a la naturaleza textual de la comunicación en línea, es difícil transmitir y percibir el tono del mensaje con precisión. Así, un emoji con el pulgar arriba puede sugerir aprobación en un contexto informal, tal como lo considera la Cámara en su fallo; sin embargo, también podría interpretarse como ironía, disgusto, desdén, sarcasmo, o simplemente una confirmación de recepción. Por lo tanto, en la medida que su interpretación puede fluctuar según el contexto y la percepción del receptor, estos íconos no constituyen en si una expresión de manifestación de voluntad con efectos jurídicos vinculantes.”

En conclusión los integrantes del mencionado Superior Tribunal, expresaron “En las actuaciones bajo análisis, la Cámara adjudicó a dicha contestación un sentido explícito de aprobación, pero lo hizo apartándose inexplicablemente de su razonamiento anterior. Ignoró el historial de comunicaciones anteriores e, incluso, el contexto de la interacción, elementos que había considerado previamente para validar las faltas y descartar el presunto consentimiento implícito; desviación que alinea el fallo en la doctrina de la arbitrariedad establecida pretorianamente por la Suprema Corte de la Nación a partir del viejo precedente "Rey vs. Rocha" (Fallos: 112:382). En contraposición considero que las acciones de la empresa, en el contexto descripto precedentemente, no reflejan un aval o conformidad frente a las inasistencias del empleado, que en consecuencia deben tenerse por injustificadas.”

Como vemos la sentencia explica que la imagen en cuestión tiene un valor probatorio limitado no absoluto, dado que su interpretación puede variar de acuerdo al contexto en que se utilice pues puede sugerir aprobación o simplemente una confirmación de recepción. Para sostener entonces que en el caso –considerando todas las actuaciones que se desarrollaron en la sustanciación del expediente- tales emojis no reflejan un aval o conformidad por parte del empleador descartándose entonces la pretensión del trabajador de hacerlos valer como consentimiento a sus reiteradas ausencias.

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AL IGNORAR EL ALTA MEDICA Y NO REANUDAR TAREAS FUE DESPEDIDO POR ABANDONO DE TRABAJO

                                                                   

La Justicia convalidó el despido por abandono de tareas de un trabajador que tras tres meses de licencia médica psiquiátrica ignoró el alta médica y no se presentó a laborar pese a ser intimado para hacerlo.

El trabajador demandó al empleador argumentando que “habiéndole otorgado el alta psiquiátrica el control médico de la empresa (quien lo revisó el mismo día en que vencía su licencia) con fecha 15/1/2019, la empleadora lo intimara -escasos dos días más tarde- a presentarse a trabajar (conforme misiva del 17/1/2019) aduciendo ausencias sin aviso ni justificación desde el 16 de dicho mes y año. Sostiene el accionante que conforme la conducta asumida por la empleadora, debía volver a trabajar sin siquiera tener a la vista el informe del centro médico que, como los anteriores, nunca le fue entregado y que por eso, al responder el 21/1/2019 reiteró su estado de salud doliente y disminuido, haciéndole saber que no se hallaba de alta médica aun. Manifiesta que ello derivó en el despido de la demandada, quien mediante misiva del 23/1/2019 lo consideró incurso en abandono de trabajo.”

Como consecuencia de que la sentencia de primera instancia rechazó el reclamo del trabajador sustanciado mediante el expediente “Molina, Pablo Emiliano c/Isidro S.R.L. s/despido”, intervino la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes, tras el análisis de las actuaciones, expresaron “No hay controversia en autos acerca de que el actor, quien había ingresado a trabajar para la demandada -empresa que explota las heladerías Chungo- el 11/3/2016, comenzó a gozar de licencia médica psiquiátrica el 16/10/2018 por presentar un cuadro de trastorno de ansiedad con inquietud, palpitaciones, mareos y falta de energía, siéndole indicado la toma de Clonazepam y reposo laboral ambulatorio por 15 días (ver certificado médico reconocido por el Dr. Raúl Eduardo Elgier al declarar en autos). Dicha indicación de reposo laboral fue extendida por su médico tratante hasta el día 15/1/2019, conforme certificados médicos de fecha 30/10/2018, 21/11/2018, 11/12/2018 y 27/12/2018, todos ellos reconocidos por el citado Dr. Elgier.”

Ante el vencimiento de la licencia, la  médica designada por el empleador, Dra. Schurmann, examinó al trabajador y emitió, independientemente de continuar con terapia psicológica para “elaborar conflictiva familiar”, el alta laboral indicando que debía reanudar tareas el día 16 de enero.    

Los camaristas continuaron  “… más allá de los extensos términos de la respuesta del trabajador en la que insiste en que se encuentra enfermo, lo cierto es que no invoca la existencia de un certificado médico que acredite su enfermedad posterior al 15/1/2019, fecha en que culminaba la última licencia otorgada por su médico particular, el Dr. Elgier. De hecho, fue el mismo galeno quien, al presentarse a declarar en estas actuaciones, dio cuenta de que la última vez que se presentó Molina en su consulta fue a fines de 2018, no pudiendo efectuar ninguna manifestación respecto del estado de salud del actor a mediados del mes de enero de 2019. Por lo demás, ninguna constancia obra en la causa que demuestre la manifestación vertida por Molina en la misiva antes reseñada respecto de que la profesional que lo atendió el 15/1/2019 le indicó que no se encontraba en condiciones de trabajar. Por el contrario, tal como surge de la documental de autos (avalada por el Centro Médico Fitz Roy), la Dra. Schurmann, que lo atendió ese día, lo consideró apto para reincorporarse a trabajar, no habiendo adoptado el accionante temperamento alguno a fin de intentar acreditar aquellos dichos.”

Para en consecuencia concluir “Cierto es que, como he sostenido en reiteradas oportunidades, ante la divergencia de criterios entre el médico del trabajador y el servicio médico de la empresa, es obligación del empleador arbitrar los medios para obtener una tercera opinión, ya sea a través de una Junta Médica o procedimiento similar. Sin embargo, en el caso de autos, el alta médica dispuesta por la Dra. Schurmann no fue controvertida por el médico del accionante quien, reitero, atendió al actor hasta fines de 2018 y nada dijo respecto del estado de salud del reclamante a partir del 15/1/19 -fecha de finalización de su última licencia.”

En conclusión, la sentencia de segunda instancia confirmó el rechazo del reclamo del trabajador y dictaminó que la decisión de intimar a  retomar tareas y la posterior desvinculación fundada en el abandono de trabajo fue correcta y “ajustada a derecho”

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NORMAS DE LA OMS SOBRE LA PREVENCION DEL ACOSO, LA DISCRIMINACION Y EL ABUSO DE AUTORIDAD

                                                                          

Con el propósito de difundir las políticas elaboradas por la Organización Mundial de la Salud sobre la prevención y lucha contra las conductas abusivas y los procedimientos relativos al acoso, la discriminación y el abuso de autoridad, transcribimos el texto parcial (obligaciones de administradores y supervisores y personal en general) de las normas que entraron en vigencia el pasado 20/06/2023.

5. Obligaciones de los administradores y los supervisores

5.1. Además de dar ejemplo con su propio comportamiento, se espera que los administradores y los supervisores aborden con prontitud cualquier preocupación que pueda plantearse en relación con conductas que sean inapropiadas pero que no lleguen a constituir conductas abusivas, ya sea reiterando las normas de conducta esperadas, exigiendo el cese de la conducta inapropiada o recordando a la persona implicada que la persistencia de la conducta podría dar lugar a la adopción de nuevas medidas de conformidad con esta política.

 5.2. Además de cumplir con las obligaciones que les incumben como miembros del personal, los administradores y los supervisores deberán:

a) demostrar su compromiso con la prevención y la respuesta frente a las conductas abusivas, dar ejemplo mediante un alto nivel de exigencia en su conducta personal, teniendo presente el poder que les confiere su cargo, y tratar a todos los compañeros con cortesía y respeto;

 b) responder con prontitud a las denuncias y garantizar que se adopten las medidas necesarias que sean de su incumbencia con respecto a la persona afectada (por ejemplo, apoyo, medidas provisionales, etcétera);

 c) mantener un diálogo abierto dentro de sus unidades, supervisar los equipos de trabajo para detectar conductas que puedan ser contrarias a esta política y esforzarse por promover un entorno de trabajo armonioso;

d) comunicar el contenido de esta política a su equipo a través de una reunión presencial anual y llamar la atención sobre cualquier información publicada disponible en relación con las consecuencias de su contravención; y

e) esforzarse por crear un ambiente en el que los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas se sientan libres de expresar sus preocupaciones relacionadas con las conductas inapropiadas y animarles a utilizar, sin temor a represalias, los mecanismos oficiosos y oficiales y todos los servicios y mecanismos para recurrir que tienen a su disposición en la OMS

 

 Obligaciones de los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas

 4.1. Para crear un entorno de trabajo respetuoso y armonioso es necesario que todos los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas se comprometan a respetar los principios éticos de la OMS, en particular la integridad, el compromiso profesional y el respeto a la dignidad, la valía, la igualdad, la diversidad y la intimidad de todas las personas. En función de las condiciones de su relación jurídica con la OMS, todos ellos deben asumir las siguientes obligaciones:

 a) realizar un curso obligatorio de capacitación, en particular durante el proceso de iniciación o incorporación, para conocer las expectativas de comportamiento y familiarizarse con esta política y las demás políticas y procedimientos conexos, entre ellos la política y los procedimientos de denuncia de irregularidades y protección contra represalias dentro de la OMS («Política de Denuncia de Irregularidades dentro de la OMS»);

 b) asistir a otras oportunidades de capacitación relacionadas con las conductas abusivas, en la medida de lo posible;

 c) demostrar su compromiso con la tolerancia cero hacia las conductas abusivas y tratar a todas las personas del entorno laboral con cortesía y respeto, siendo conscientes del propio comportamiento y de cómo puede ser percibido o recibido por los demás;

d) no incurrir en conductas abusivas ni animar a otros a hacerlo;

 e) tomar conciencia, con la ayuda de la capacitación disponible, de las amenazas de acoso muy específicas que pueden sufrir los miembros de la comunidad LGBTIQ+;8 7 O toda política que la suceda. 8 Que incluye, en relación no exhaustiva, a lesbianas, gais, bisexuales, transgénero, intersexuales y queer o en proceso de cuestionamiento

f) emprender las acciones que resulten apropiadas, en la medida que se sientan cómodos haciéndolo y, siempre que sea posible, tras consultar con la persona afectada, si son testigos de posibles conductas abusivas, y apoyar a las personas afectadas de la forma más conveniente, dentro de sus posibilidades;

 g) denunciar posibles conductas abusivas a través de canales oficiales u oficiosos y cooperar con investigaciones, auditorías y revisiones; y

 h) no tomar represalias, ni animar a otros a tomarlas, contra una persona que haya presentado una denuncia en virtud de esta política o que haya cooperado en una investigación sobre una denuncia de este tipo.

 El incumplimiento de las obligaciones anteriores y, en el caso de los administradores y los supervisores, de las obligaciones adicionales que figuran en la sección 5, puede llegar en algunos casos a constituir una falta de conducta que, en el caso del personal de plantilla, puede dar lugar a la imposición de medidas disciplinarias y, en el caso del personal que no es de plantilla y otras personas, a la adopción de medidas acordes con las condiciones de su relación jurídica con la OMS.

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LA JUNTA MEDICA CONVOCADA POR EL EMPLEADOR SOLO SE EXPIDE SOBRE SI PROCEDE O NO LA LICENCIA

                                                                                  

Ante la discordancia de los dictaménes sobre la licencia por enfermedad de los médicos que atiende al trabajador y el designado por la empresa para efectuar el control, es lícito que la empleadora convoque a una junta médica no para determinar el tratamiento adecuado de la enfermedad, sino exclusivamente para dilucidar el otorgamiento o no de la licencia.

Veamos en primer lugar lo prescripto por el art. 210 de la LCT, que dice:

“Control. El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.”

La norma en forma clara y contundente le concede al empleador la facultad, mediante la intervención de un profesional de la salud, de examinar al trabajador enfermo. Ahora bien en el expediente “Caceres, Rosana Carina c/Banco Hipotecario S.A. s/despido”, considerado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la trabajadora planteó que “la letra del artículo es clara y establece concretamente que le confiere la potestad al empleador de hacer revisar al trabajador por médico de confianza para constatar la situación, pero no para que sea su médico el que decida cuál es el tratamiento a seguir por el trabajador, ni para que de creerlo conveniente prive de efecto lo decidido por el médico del trabajador y de ninguna manera establece que el empleador tiene facultad de someterla a la trabajadora a una junta médica…”

Los camaristas tras el análisis de las actuaciones y documentación obrante en la causa expresaron “… cabe resaltar lo manifestado por la Sra. Jueza a quo, en cuanto a que “…En efecto, la letra de la ley es clara en cuanto impone la obligación de la trabajadora de aceptar el control que su empleadora designe necesario, a fin de verificar su estado de salud, máxime luego de un intercambio telegráfico en el que el empleador manifiesta disconformidad con los certificados médicos extendidos por el médico tratante de CACERES, situación que –a la luz de lo establecido en el art. 63 LCT y especialmente lo previsto en el art. 210 LCT ya mencionado- ameritaba su presentación ante la junta médica coordinada por la firma, para dirimir el conflicto de opiniones médicas en torno a la continuidad o no de la licencia por enfermedad de la que gozaba la actora en ese momento. Desde tal óptica, se observa -frente a este conflicto- un comportamiento patronal que en principio resulto ajustado a derecho, desde que propuso una tercera opinión médica para dirimir el diferente entre partes …”

Seguidamente los jueces concluyeron “De este modo cabe memorar que el art. 210 de la LCT establece que “el trabajador está obligado a someterse al control que se efectué por el facultativo designado por el empleador” y en el caso concreto, la circunstancia apuntada por la quejosa respecto de que el empleador carece de facultad para someter a la trabajadora a una junta médica, no enerva lo expuesto toda vez que, tal como lo señalara la sentenciante de grado, “la junta médica coordinada por la firma, para dirimir el conflicto de opiniones médicas fue en torno a la continuidad o no de la licencia por enfermedad de la que gozaba la actora en ese momento”. En este punto, la doctrina especializada es coincidente en concluir que “La facultad que se acuerda al empleador a través de sus médicos implica que el profesional debe poder revisar al enfermo para poder formar su propio juicio acerca de la existencia de la enfermedad” (cfr. Justo López – Norberto Centeno – J.C. Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2da. ed. actualizada, tomo II, pág. 963; Carlos A. Etala, Contrato de trabajo, 7ma. ed actualizada y ampliada, tomo 2, pág. 163)”

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CAMBIABAN LA TITULARIDAD DEL “SUPERMERCADO CHINO” PARA ELUDIR SUS OBLIGACIONES PATRONALES

 

                                                                                

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo extendió la condena laboral a uno de los dueños de un “supermercado chino”  que pretendió ejercer su defensa mediante su situación de rebeldía. Los jueces señalaron que el establecimiento es una empresa familiar y que los integrantes de la familia van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones patronales.

En el expediente “Balmaceda, Erica Adriana c/Chen, Yan y otro s/despido” el fallo de primera instancia hizo lugar al reclamo de la trabajadora, pero no condenó al codemandado Lin Ming, por lo que la trabajadora solicitó a los camaristas que modificaran el fallo de primera instancia declarando la responsabilidad solidaria de Ming al pago de las indemnizaciones legales correspondientes

Los integrantes de la sala VI de la mencionada Cámara señalaron “ … la situación de rebeldía procesal de los sujetos emplazados lleva a tener por cierto tanto los hechos expuestos en el escrito de demanda como en el su ampliación salvo prueba en contrario (art. 71, LO) siendo que del último de los memoriales presentados surge que el supermercado donde trabajó la accionante es una empresa familiar y que todos los integrantes se presentan como dueños, dan órdenes a los empleados y van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones frente a los empleados constituyendo la conducta descripta un claro fraude a la legislación laboral (art. 14, LCT) y coadyuva a tal conclusión la aplicación del principio de primacía de la realidad porque muchas de las pequeñas y medianas empresas que existen en nuestro país son emprendimientos familiares desarrollados con el objeto de servir de rédito económico para sus integrantes.”

Para luego explicar “La doctrina enfatiza que, en la Nación Argentina, hay más de un millón de empresa familiares representando el 80% del tejido empresarial y tipificando como tales a aquellas en que un grupo de personas, pertenecientes a uno o más generaciones y unidas por vínculos familiares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la dirección de una empresa (conf. Favier Dubois –h-, Eduardo M. y Spagnolo, Lucía, “Sociedad por acciones simplificada y empresa familiar”, ps. 31/3, ed. Ad-Hoc) que es la situación denunciada en autos.”

En consecuencia la sentencia de segunda instancia extendió la condena al pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador al codemandado, quien pretendió desconocer su obligación alegando su rebeldía. Cabe, por último, mencionar lo expresado por los magistrados cuando describieron “van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones frente a los empleados constituyendo la conducta descripta un claro fraude a la legislación laboral”.

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RECHAZAN EL PEDIDO DE NULIDAD DEL DESPIDO POR NO DEMOSTRARSE QUE FUE DISCRIMINATORIO

                                                                               

Al no demostrar con pruebas sustanciales que la empleadora hubiera decidido su despido sin causa, motivado en su estado de obesidad y la enfermedad cardíaca que padece, es decir en un acto discriminatorio, la Justicia rechazó el reclamo del trabajador

El fallo de primera instancia en el expediente “Lione Díaz, José Domingo c/Compañía de Transporte Vecinal S. A. Sargento Cabral S.A.T.U.Y s/juicio sumarísimo”, dispuso el pago de las indemnizaciones previstas en el art. 245, 232 y 233 de la LCT, pero no hizo lugar al reclamo de declaración de nulidad del despido y la reincorporación del trabajador por considerar que no existió discriminación en la desvinculación.

Arribada las actuaciones en apelación a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los camaristas señalaron “Si bien es cierto que, en los supuestos de imputación de conducta discriminadora, se torna dificultoso para la víctima el suministro de prueba en este tipo de controversias, no cabe considerarlo exento al trabajador de la obligación de aportar elementos siquiera indiciarios para posibilitar, de ese modo, que se eche mano a la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Pellicori Liliana Silvia C/ Colegio Púbico de Abogados” y, consecuentemente, se traslade la carga probatoria al demandado por estar en mejor situación para probar el hecho en debate. En el punto acontece algo similar a las presunciones legales, ya que en ellas el litigante, para que se produzcan los efectos de la presunción, debe demostrar ciertas circunstancias fácticas que lleven a la situación de hacer aplicable la carga dinámica de la prueba.”

Para luego afirmar “Ello es así, pues, frente al marco fáctico formulado en el inicio en cuanto a que el despido decidido por la empleadora estaba, en realidad, motivado en un acto discriminatorio por el estado de obesidad y enfermedad cardíaca que presentaba el trabajador, de las pruebas producidas en este proceso no surgen demostrados “indicios” que permitan llevar al entendimiento de la existencia de una conducta discriminadora. En ese sentido, es certera la consideración de la “a quo” cuando dice que “…el propio actor es quien denuncia en su demanda que su cuadro de salud se desarrolló y mantuvo con normalidad durante el transcurso del extenso vínculo laboral y que nunca tuvo inconvenientes en el desempeño de sus funciones…” sin que se tratase del cuadro de una enfermedad sobreviniente.”

Es oportuno entonces señalar que los camaristas determinaron su decisión en el hecho que el trabajador no aportó elementos o pruebas que demostraran su afirmación al fundamentar el reclamo  sobre que se hubiera producido al concretarse el despido un acto discriminatorio. En consecuencia al no probarse los hechos alegados no hicieron lugar a la demanda de restablecer en su puesto al trabajador. 

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POR HABERLA DESPEDIDO INMEDIATAMENTE DESPUES DE VENCIDO EL PLAZO DE PROTECCION DEL EMBARAZO DEBERA PAGAR LA INDEMNIZACION ESPECIAL

                                                                            

El hecho de que el despido se produjera inmediatamente después de vencido el plazo de sospecha de protección al embarazo y que la empleadora no demostrara la causa alegada  (reorganización de orden funcional en la estructura de la explotación) determinaron que la Justicia hiciera lugar al reclamo del pago de la indemnización especial por causa de embarazo.

Veamos que dice el art. 178 LCT:  “Despido por causa del embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.”

El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes Secretaría Jurisdiccional Nro. 2, intervino en el expediente “Soto, Mónica Beatriz c/Shonko S.A. s/indemnización laboral” ante el recurso de inaplicabilidad de la ley presentado por la empleadora como consecuencia del fallo de primera instancia y su confirmación por la Excma. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Santo Tomé.

Los jueces explicaron que “… a pesar que el despido se configuró fuera del plazo de sospecha previsto en el art. 178 de la LCT (la actora presentó el acta de nacimiento de su hijo ocurrido el día 29/08/2015 y el plazo de siete meses y medio posteriores al parto venció el 15/04/2016, habiéndose configurado el distracto el 29/03/2016), justificó lo resuelto en primera instancia que consideró que aquél tuvo por causa el embarazo, habiendo cumplido la actora con la carga que le fuera impuesta y acercado indicios suficientes para suponerlo (tales como la inmediatez entre el vencimiento del plazo de sospecha -art. 178, LCT- y el despido; y el testimonio de Gaudioso -f.117 y vta.- quién aseveró que la disolución se debió por el tema de la maternidad) sin concurrir, como contrapartida, prueba alguna del demandado que evidenciara que la disolución no obedeció al motivo discriminatorio reprochado, sin demostrar siquiera la causa alegada (reorganización de orden funcional en la estructura de la explotación).”

Seguidamente los magistrados concluyeron:  “La actora cumplió con la carga de acercar indicios suficientes que demostraron que el motivo de su despido fue el embarazo y lo hizo a través de dos pruebas suficientes (la cercanía del despido con la fecha de terminación del período de sospecha y el testimonio de una persona que pudo aseverar que la disolución se debió al embarazo) sin probarse absurdidad en su valoración y, como contrapartida, no obraron en la causa elementos probatorios conducentes capaces de acreditar que la ruptura se debió a otra causa. De ahí que, otorgar la indemnización agravada prevista en el art.182 de la LCT resultó irreprochable, solución coherente con el diseño normativo que protege a la mujer embarazada.”

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