UNA EMPRESA DEBERA PAGAR DAÑOS Y PERJUICIOS POR NO INCORPORAR A UN POSTULANTE CON HIV

                                                                                 

La justicia civil condenó al pago de una indemnización por daños y perjuicios a una empresa que  tras el proceso de selección no incorporó a un trabajador por padecer HIV. Los jueces entendieron que el silencio guardado por la empresa al no explicitar los motivos por los que no incorporó al trabajador seleccionado, generó claros indicios de discriminación.

El trabajador demandó  por  daños y perjuicios en el expediente  “L.F.A. c/Administrar Salud S. A. s/daños y perjuicios”, tramitado  por los jueces de la Sala”B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El empleado manifestó  que fue contactado por la demandada para desempeñarse en el sector de ventas de la empresa. Luego de tener entrevistas con el jefe del sector  le remiten un mail en el que le dicen que habían quedado muy satisfechos con la entrevista y lo envían a efectuar un examen psicotécnico. Agregó que, superadas dichas instancias le dieron el contrato que iba a completar y finalmente le dijeron que tenía que hacer un examen médico  previo a la firma del contrato. Realizado este examen médico pasaron los días sin que obtuviera una respuesta.  El trabajador agregó que es portador de HIV y que no tiene dudas que la empresa cambió de idea (respecto de su contratación) después de los exámenes médicos y que su salud fue el motivo excluyente que tuvo la empresa para no contratarlo. La empresa demandada contestó con la negativa genérica de los hechos y puntualmente refiere que de su parte no hubo acto alguno que hiciera presuponer que el actor iba a ser contratado. Asimismo sostuvo que jamás solicitó un análisis de HIV y que la especulación que se formula en la demanda es absurda, injuriante y apoyada sobre bases inexistentes.

Los jueces, tras el análisis del expediente sustanciado en primera instancia cuyo fallo condenó a la empresa demandada, señalaron “… la prueba aportada en las presentes actuaciones y centralmente el silencio guardado por la empresa al no explicitar las razones de la no contratación del actor, generó claros indicios de discriminación, los cuales no fueron debidamente refutados por la parte demandada mediante algún medio probatorio eficaz, que permitiese descartar que dicha causa obedeciera a otras razones que no fueran la pertenencia del actor a un grupo que sufre discriminación. Considero al igual que la a-quo, que la no contratación del actor se debió a su condición de portador del virus de inmunodeficiencia humana, lo que constituye sin duda un acto discriminatorio, concretado a raíz de una condición relacionada con su salud física, carente de fundamento y, por consiguiente, menoscabante de su derecho a trabajar. Los agravios expuestos por la demandada y especialmente sobre la valoración de la prueba, devienen procesalmente insustanciales, ya que al mediar una presunción le incumbe a la apelante desvirtuarla. Si no lo consigue, la demanda debe prosperar. Esto significa que la accionada tuvo que haber acreditado razones estrictamente objetivas para dejar de contratar al actor en la instancia de avanzadas tratativas en que se encontraban, lo cual no probó en autos.”

Para seguidamente concluir “ Es así que, habiendo acreditado el actor las circunstancias expuestas en su demanda y no habiendo aportado la contraria elementos que induzcan a valorizar los hechos de otra forma, su responsabilidad por los daños ocasionados al actor se impone. En consecuencia, habré de proponer al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en este aspecto y que los agravios vertidos por la demandada en este punto sean desestimados.”. Cabe aclarar que el fallo de primera instancia condenó a la empresa a pagar al actor  la suma de $ 760.000, con más sus intereses e impuso las costas del proceso a la empresa condenada.

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LAS REITERADAS LLEGADAS TARDES Y LAS SANCIONES ANTERIORES JUSTIFICAN EL DESPIDO CON CAUSA

                                                                                    

Haber llegado nueve veces tarde en diez días –teniendo antecedentes sancionados en el mismo sentido- justifica desde el punto de vista de los requisitos de proporcionalidad y gradualidad, el despido del trabajador.

Tras la notificación de la desvinculación,  el trabajador demandó a la empresa por entender que el despido era injustificado porque la entidad de las faltas no habilitaba una sanción tan grave como el despido. El juez de primera instancia, en autos “Roldán, Pablo Emmanuel c/La Optic S. A. s/despido”,  comprobó, durante la sustanciación del expediente , que el empleado había sido sancionado anteriormente y previo al despido había incurrido en nueve llegadas tarde en diez días, por lo que rechazó la pretensión del trabajador.

Por su parte los jueces de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo  expresaron en la sentencia “Comparto el pronunciamiento de grado y debo decir que, analizadas las constancias de la causa, advierto que la determinación adoptada por la empleadora fue ajustada a derecho. El incumplimiento invocado como justa causa de denuncia del contrato de trabajo debe ser de tal gravedad que imposibilite la continuación de la relación, o más precisamente, habilite al contratante a denunciarla, por haber lesionado irreparablemente las bases del negocio o haber tornado inequitativo exigirle que continúe observándolo (artículo 242 de la L.C.T.). De esa definición resulta la exigencia de la razonable contemporaneidad entre el incumplimiento y la denuncia. Quien consiente el paso del tiempo sin reaccionar adecuadamente, demuestra, con su comportamiento -que, por ser concluyente, adquiere eficacia de declaración- que el o los incumplimientos alegados no obstaban a la subsistencia del contrato (degradación de la justa causa de denuncia). En el caso, la empleadora le remitió la comunicación de despido al actor seis días después (6/9/16) de la última llegada tarde del trabajador (31 de agosto de 2016). Por lo que existió contemporaneidad entre la presunta injuria y el despido. Asimismo, cabe valorar que la antigüedad del actor era de 2 años, en que fue acumulando gran cantidad de faltas, reconocidas por él.”

Para finalmente señalar  “Una de las notas que la doctrina y la práctica judicial indican como requisitos de la procedencia del ejercicio del poder disciplinario, la contemporaneidad entre el incumplimiento y la sanción, se dio en el caso. Al empleador, quien en virtud de los poderes jerárquicos otorgados en la empresa y que emergen de las facultades de dirección y organización (artículos 64 y 65 de la L.C.T.) y como contrapartida de los deberes de diligencia y obediencia del trabajador (artículos 84 a 86 de la L.C.T.), el ordenamiento jurídico le otorga la potestad de corregir los incumplimientos contractuales y faltas que cometa su empleado, a través de sanciones previstas en la ley (artículo 67 de la L.C.T.). El mismo ya había intimado de manera inmediata al trabajador para que cesara en una conducta que podía afectar al funcionamiento de toda la empresa –v. fs. 67/69 y fs. 100-. Advirtiendo conductas por parte del pretensor que actuaron como desencadenante de la cesantía, considerando la existencia de numerosos antecedentes en el periodo de 2 años, propiciaré confirmar lo resuelto en grado.”

En conclusión los camaristas entendieron que el despido se ajustaba a derecho teniendo en cuenta que el trabajador había sido intimado a cesar en sus faltas y pese a ello persistió en su conducta en forma reiteradas (nueve veces en diez días), habiendo el empleador respetado la exigencia proporcionalidad ante la reiteración de incumplimientos y de contemporaneidad entre las fechas de las faltas y la sanción. 

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REDUCEN LA MULTA POR “TRABAJO EN NEGRO” POR ENTENDER QUE EL EMPLEADO CONSINTIO LA SITUACION

                                                                 

Un fallo redujo  sustancialmente el monto de la sanción, dispuesta por la Ley de Empleo, por no registrar un contrato de trabajo fundamentado en lo que considera la complicidad del trabajador que consintió la situación para evitar hacer frente a sus obligaciones impositivas.

El trabajador cumplió tareas de Gerente de Marketing en la demandada –primero un pequeño emprendimiento y con los años la empresa se convirtió en una gran corporación- durante veinte años bajo un “esquema de subordinación”  presentando facturas como monotributista. En este punto es importante transcribir lo que expresaron los jueces de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones  del Trabajo que intervinieron en el expediente “Petit de Meurville, Javier Eduardo c/Gimnasios Argentinos S. A. y otro s/despido”, quienes manifestaron “que lo que Petit comprometió fue una actividad personal productiva, esto de celebrar contratos de publicidad y de captación de clientela en beneficio de los explotados como gimnasios. Si el actor hubiera sido socio de la demandada y/o titular de algún emprendimiento productivo podría haberse presentado una situación dudosa pero, según voluntad legislativa, habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración (art. 21, LCT) y esto es lo que hizo el actor. Por otra parte, una muestra de su condición de dependencia jerárquica son las prestaciones corporativas que le fueron otorgadas tales como la cobertura del plan médico OSDE y el abono de un teléfono celular, lo que no excluye que Petit gozase de una amplia autonomía para cumplir su misión gerencial, vinculada con sus  relaciones con el mundo empresario, su condición de intelectual y su apellido patricio.”

Como consecuencia de lo expresado los magistrados entendieron que el reclamo del trabajador debía prosperar, pero en este punto el  fallo se adentra en el análisis de la procedencia de las sanciones dispuestas por la falta de registración y expresa “la sanción de la ley de empleo – año 1991- no contribuyó al blanqueo de las relaciones clandestinas ya que, en la mayoría de las situaciones, los trabajadores perjudicados por el accionar empresario sólo pretenden la regularización cuando el despido es previsible o inminente. Ello así, en lugar de contribuir a la regularización de las relaciones clandestinas, lograr cierta paz social y la seguridad jurídica, la legislación bajo análisis sólo ha servido para potenciar el valor económico de los reclamos laborales por montos que, en muchas ocasiones, son exorbitantes de tal forma que son numerosas las empresas que, al sufrir una condena en la materia, no encuentran mejor recurso que presentarse en concurso preventivo, pedir su propia quiebra o entrar en situaciones de insolvencia fraudulenta, factores todos que contribuyen a la destrucción de las pequeñas y medianas empresa nacionales con las consecuencia que son de público y notorio conocimiento (desindustrialización del país, inversión especulativa en desmedro la productiva, salarios paupérrimos, tercerización de servicios en beneficio de empresas insolventes o fantasmas, etc.).”

Para proseguir “En otras palabras, si bien el espíritu de la legislación es tuitivo, sus efectos prácticos no lo son, la denominada economía “en negro” no ha desaparecido de la sociedad argentina sino todo lo contrario, es decir se ha incrementado en forma notoria la marginalidad e, incluso, entidades estatales utilizan formas fraudulentas de contratación que son, en ocasiones, atacadas o cuestionados, siguiendo el mecanismo prescripto por la ley 24013. En el caso, el actor estuvo, conforme el mismo reconoce, inscripto como trabajador dependiente durante breves períodos ya que figuró como subordinado de distintas personas ficticias –San Lorenzo 2000 SA, Racing 2000 SA- vinculadas con la entidad demandada (ver escrito de inicio, fs. 9) pero no puede dudarse que fue cómplice en la situación de clandestinidad, pues le resultaba cómodo figurar como monotributista y percibir, en negro”, comisiones escapando a la voracidad fiscal."

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SI EL TRABAJADOR NO COBRA LA LIQUIDACION FINAL EL EMPLEADOR DEBE CONSIGNARLA JUDICIALMENTE

                                                                    

La obligación del empleador no se agota con poner a disposición los importes correspondientes a las indemnizaciones, puesto que si el trabajador no se presenta a cobrar la jurisprudencia le impone la obligación de depositar judicialmente el dinero de la liquidación final.

En ese sentido la  jurisprudencia es unánime. Para adentrarnos en el tema y conocer la fundamentación realizada por los jueces veamos lo expresado por los integrantes de la Sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,  en la causa “Sarmiento, José Luís c/Levalle Raúl Alberto s/despido”.

Los camaristas analizaron lo expresado por el empresario, quien sostuvo que tras comunicar el despido sin causa del trabajador, le notificó que los salarios e indemnizaciones, al igual que la certificación dispuesta en el art. 80 LCT, se hallaban a su disposición. Asimismo, en su defensa, argumenta que no existe  ninguna disposición legal que le imponga la obligación de depositar judicialmente el monto de la liquidación final no cobrada por el dependiente.

Luego de la consideración de los argumentos del empleador, los jueces señalaron “el accionado se limita a afirmar que el actor no concurrió a percibir lo adeudado. En efecto, la puesta a disposición de las indemnizaciones en cuestión o de los certificados de trabajo no constituye la prueba de la mora accipiendi. La pretensión de colocar la carga de la prueba de la mora accipiendi en el acreedor trabajador o de sostener que esta mora se produciría porque sencillamente el demandado comunicó que las acreencias y el certificado de trabajo estaban a su disposición resulta un dislate, pues la mora del acreedor consiste en el retraso en el cumplimiento de la prestación debido a la conducta del acreedor cuando omite la cooperación indispensable de su parte y en especial la aceptación del pago (Galli y Busso) y colisiona seriamente con el texto expreso de la ley que, en el artículo 509 del Código Civil…”

Para agregar luego “Como lo señalara el Codificador en la nota al artículo 509 del Código Civil, “El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho o por una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de la obligación”. Era el demandado quien debía acreditar que el actor no colaboró en el cumplimiento de la obligación y no a la inversa. Al no haber demostrado la mora accipiendi es él quien debe responder por las consecuencias de la falta de pago. De las constancias de autos no surge que el empleador haya acreditado la no concurrencia del trabajador con la finalidad de percibir sus indemnizaciones y el certificado de trabajo, ni que la falta de pago de aquéllas o entrega de la documentación haya obedecido a la negativa de este último. La “puesta a disposición” no basta por sí sola en el presente caso para configurar la mora del acreedor, ya que -reitero- el demandado no acreditó la no concurrencia del trabajador a recibirlos con posterioridad a la interpelación formulada."

Por fin solo nos resta ratificar lo expresado por los camaristas y recordar a los profesionales de Recursos Humanos que, ante el caso de que un ex trabajador no se presente a cobrar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa es necesario intimar a recibir el pago y, sin el empleado no lo hace, debe indefectiblemente consignarse judicialmente la liquidación y el dinero correspondiente.

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LAS TAREAS DE MANTENIMIENTO INFORMATICO EN LA EMPRESA CONTRATANTE NO IMPLICAN FRAUDE LABORAL

                                           

Hay cierto tipo de actividades que es necesario realizarlas en el establecimiento de la empresa que contrata el servicios, entre ellas la de limpieza, seguridad y también las de mantenimiento informático, esta situación no implica infracción alguna al ordenamiento laboral ni la “intermediación fraudulenta” que contempla el art. 29 de la LCT.

En el caso que veremos la trabajadora demandó a sus empleadores y a YPF por entender que era un trabajador directo de ésta última empresa, que había contratado mediante la tercerización el servicio de mantenimiento informático. Tras el fallo de primera instancia haciendo lugar a la demanda, el expediente, caratulado “Guzmán, Daiana  Antonela c/Sonda Argentina S. A. y otros s/despido”, arribó a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces en primer término señalaron  “El art. 29, de la LCT, contempla dos situaciones diferentes: 1) aquella en la cual el empresario toma personal y no lo emplea ni lo utiliza en su propio giro, sino que lo envía a prestar servicios en otra organización y se desprende de las potestades y obligaciones propias del empleador; 2) aquella en la cual el empresario, mediante una entidad habilitada a funcionar como empresa de servicios eventuales, contrata personal para cubrir exigencias extraordinarias y transitorias en el establecimiento u explotación a su cargo, en cuyo caso, deberán cumplir con los requisitos formales y sustanciales previstos en la normativa vigente…”

Seguidamente los magistrados señalaron “De las declaraciones sucintamente reseñadas supra no se advierte elemento alguno que me haga pensar que, Integral Computación, primero y Sonda Argentina, después, se desprendieran de las conductas y deberes propios de un empleador y que contrataron a Guzmán, con el único objetivo de cederlo a prestar tareas a las órdenes de YPF SA; tampoco, vale decir, se extraen indicios de que la accionante se hubiere encontrado sometida a una relación de autoridad con YPF SA (ver, en este sentido: Alain, Supiot, “Lecturas Derecho Laboral y Seguridad Social, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Ciudad Universitaria, 2004, pág. 5). Los testigos, aun cuando aludieran a órdenes recibidas de personal de YPF, no adujeron que fuera esta última empresa la que controlara la forma en la cual los trabajadores de las codemandadas -incluida la actora cumplían con su tarea, ni que fuera esa compañía la que tuviera la facultad de sancionar al pretensor, en caso de que cometiera alguna falta a los deberes a su cargo, ni que el accionante debiera coordinar con personal de esa entidad sus períodos de licencia ordinaria; para más, está sobradamente probado que las que abonaban las retribuciones de la señorita Guzmán, eran las demandadas contratistas. No se me escapa que los declarantes afirmaron que la beneficiaria de la actividad del pretensor era YPF SA; sin embargo, como lo he sostenido reiteradamente (ver, entre otras, la sentencia definitiva nº. 113.717 dictada el 29/3/2019 in re “Pezzolla, José c/ Empresa Distribuidora Sur SA y otro s/ despido”, Expte. nº. 61.571/2014, del registro de la Sala II de esta Cámara), el hecho de que otras empresas distintas a la empleadora aprovechen el trabajo del dependiente, no es relevante para configurar un vínculo laborativo, en tanto aquel beneficio puede existir en los contratos de colaboración empresaria, pero ello no habilita una relación directa entre el trabajador y esos beneficiarios indirectos.”

Para  luego expresar “Sin perjuicio de que no hay un solo indicio, en el expediente, de que la contratación de la actora por Integral Computación y Sonda Argentina encubriese una conducta fraudulenta, no es ocioso recordar aquí, que el artículo 30 de la L.C.T. habilita la contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento “dentro” o fuera de su ámbito, por lo que, “prima facie”, no puede sostenerse en abstracto -como estimo que se hizo en grado- que el dependiente del contratista es empleado de la contratante, por el solo hecho de prestar servicios dentro de su ámbito. En este sentido, considero que tampoco es indicativo de una relación de tipo subordinada la circunstancia de que la tarea se ejecute dentro del establecimiento de ese tercero beneficiario indirecto ni, por ende, que sea ese sujeto quien controle el ingreso y egreso del personal a su planta, ni tampoco que la contratante de algún tipo de órdenes, lo que se revela más que lógico si se tiene en cuenta que los servicios de la actora estaban referidos a bienes cuya propiedad le pertenecía a YPF.”

Finalmente los magistrados concluyeron “Esas situaciones, en modo alguno son demostrativas, per se, de la existencia de dependencia técnica, ni mucho menos jurídica. Además, hay cierto tipo de actividades que es conveniente -por no decir necesario- llevar a cabo en el establecimiento de quien contrata el servicio -entre ellas, la de limpieza, la de seguridad, y también, por qué no, la de mantenimiento informático- y la ejecución de la labor de esa forma no implica pérdida de autoridad por parte del empleador que así lo dispone, ni tampoco infracción alguna al ordenamiento laboral. “

En definitiva  los camaristas revocaron el fallo de primera instancia, y entendieron que del análisis de los hechos no surgía la “intermediación fraudulenta” cntemplada en el primer párrafo del art. 29 de la LCT.

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LA ART DEBE ASESORAR AL EMPLEADOR SOBRE LOS FACTORES DE RIESGOS EN EL AMBITO LABORAL

 

                                                                           

La ART debe asesorar y brindar asistencia técnica al  empleador sobre los riesgos -sustancias  y agentes cancerígenos- a que sus empleados se encuentran expuestos.

En primer término veamos  el art. 7°de la Resolución SRT 415/02, que dispone:

“ Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a sus empleadores afiliados comprendidos en la presente Resolución.”

De acuerdo con el contenido de la norma la Superintendencia de Riesgos del Trabajo aplicó una multa a la ART precisamente por su omisión de información y asesoramiento al cliente, sanción que fue cuestionada en sede judicial –Expte “Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/La Segunda Aeguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/Organismos Externos”- tratando la cuestión la sala C de la Cámara Comercial.

Tras el análisis de las pruebas y documentación presentada por las partes, los camaristas expresaron “…Cabe señalar, asimismo, que una A.R.T. desde el inicio del contrato debe interiorizarse sobre la situación del afiliado en cuanto a los factores de riesgos en los lugares de trabajo, como también asesorar al empleador y capacitar al personal respecto de los riesgos que se relacionan directamente con las actividades que se llevan a cabo. A ello le sigue la realización de permanentes tareas de prevención en los establecimientos laborales.”

Para luego señalar que la empresa aseguradora “… no acreditó que se hayan llevado a cabo las tareas de asesoramiento o asistencia técnica al empleador en las materias que aquí se tratan. Tal como lo sostuvo este Tribunal en casos análogos al presente, en el contexto del sistema de riesgos del trabajo, la omisión descripta es considerada como grave falta, dada la relevante función social que cumple una aseguradora de riesgos del trabajo y el interés público que abarca la actividad que desarrolla. Ello es lo que justifica la rigidez de la reglamentación de aquélla, así como la correlativa exigencia de acatar estrictamente los requerimientos legales. Se resalta que aunque en determinados casos la infracción pueda calificarse como "formal" no puede considerarse menor cuando se trata de materias como las del caso, toda vez que prevalece el relevante interés general, en aras del cual no debe quedar sin sanción el incumplimiento de las normas a las que debe sujetarse una A.R.T., entidad que cumple un papel fundamental en el Sistema de Riesgos del Trabajo (v. esta sala, en "Superintendencia de Riesgos del Trabajo - CNA ART S.A. s/ Apelación directa" -expte. 33154.09-, del 4.6.10, entre otros). Asimismo, es de ponderar que en el caso en análisis se puso en riesgo nada menos que la salud y la seguridad del los trabajadores, cuya tutela es precisamente el objetivo principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma.”

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EL ACUERDO EN EL SECLO DEL PAGO PARCIAL DE UNA INDEMNIZACION POR DESPIDO ES UN PAGO A CUENTA

                                                                          

No es válido simultaneamente notificar el despido sin causa y suscribir un acuerdo sobre el pago reducido de la indemnización durante la audiencia realizada en el SECLO. El monto abonado es un pago parcial a cuenta del  monto total de la indemnización legal.

Tal fue la conclusión a la que arribaron los jueces que integran la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el expediente “T.N.A. c/Olivos Motos S.A. y otros s/despido”. Los camaristas describieron los hechos de acuerdo con lo expuesto por la trabajadora quien señaló en el escrito de demanda que la empresa le informó que debía presentarse en la sede del SECLO y allí los representantes de la empresa le informaron que la convocaron para “acordar el despido”, dado que la empresa cerraba sus puertas. La empleada narró que “le transmitieron que debía estar tranquila "porque iban a pagarle todo lo que correspondía legalmente" y que no le concedieron la posibilidad de otorgar una respuesta, manifestándole que "si no firmaba y aceptaba esa propuesta en ese mismo momento, no iba a cobrar nada". Agregó que al lugar también asistieron los accionados JUAN PABLO BONFICO -en calidad de representante letrado de OMSA- y el accionado MANUEL PARDI, identificado por las mencionadas demandadas como el "abogado... que la empresa... había traído... para que la asesorara", quien "ni le dirigió la palabra... no la interrogó, no le preguntó que pensaba, si tenía dudas... simplemente se limitó... a manifestar que debía aceptar el convenio porque era lo que correspondía y que , si no, iba a tener que ir a juicio". Tales manifestaciones, sumado a lo inesperado de la situación, la constriñeron a rubricar el acuerdo, luego homologado por la autoridad administrativa del trabajo.

La trabajadora también relató  que posteriormente sometió tal convenio al escrutinio de un profesional letrado de su confianza y aquél advirtió que la fecha de ingreso volcada en su contenido (3.11.2009) resultaba muy posterior a la verdadera época en la que había comenzado a desempeñarse bajo la dependencia de OMSA, conforme la información inserta en los propios recibos de haberes. De tal divergencia se desprendía, según expuso, la falta de consideración de más de doce -12- años para el cómputo de los resarcimientos derivados del fenecimiento injustificado de la relación. En la demanda la empleada solicitó se descalificara por nulo al acuerdo suscripto ante el SECLO y, subsidiariamente, que la suma percibida a mérito de aquél ($110.000) fuera tomada como un "pago a cuenta" de lo adeudado.

Por su parte la empleadora,  argumentó en contra del fallo de primera instancia que hizo lugar al reclamo, que dicho fallo resulta desacertado por las siguientes razones ” a) mediante tal convenio se explicitó que, luego de percibir la suma acordada, la Sra. T. "nada más tiene que reclamar por ningún concepto derivado de la relación laboral invocada, ni proveniente de su extinción"; b) ese concierto de voluntades recogió refrenda expresa - vía homologación- por parte de la autoridad administrativa del trabajo, en los términos del artículo 15 de la LCT, por lo que -según entiende- mediaría "cosa juzgada administrativa" y c) no se recabaron elementos probatorios hábiles para acreditar que la actora rubricara el instrumento por hallarse compelida -física o moralmente-, ni tampoco bajo amenazas, ni menos aún sin el pertinente asesoramiento de un/a profesional letrado/a.”

Analizado lo expresado por las partes, los jueces en primer lugar  señalaron “ Como punto de partida es preciso poner de relieve que, conforme puede desprenderse a partir de una mera lectura superficial del convenio eje del conflicto, sus dos cláusulas iniciales prescriben que "[l] a empleadora notifica en este acto a la parte trabajadora la extinción de la relación laboral por despido sin justa causa (art. 245 LCT) a partir del día 27/11/2014" (vale decir, de la propia fecha), y que "[e]l trabajador acepta el despido sin causa notificado" (v. fs. 30/30vta. y cctes.). Tal modo de extinción adquiere una singular trascendencia para examinar las temáticas sometidas a revisión por parte de esta Alzada pues, aún a riesgo de pronunciar obviedades, el fenecimiento del contrato por iniciativa unilateral e injustificada de la empleadora desencadena en forma automática que la dependiente se transforme en acreedora del haz de resarcimientos concebidos en el ordenamiento legal ante la configuración de ese modo extintivo, como asimismo -en caso de verificarse la confluencia de los recaudos exigidos- la procedencia de los agravamientos que escoltan a dichas indemnizaciones. “

Para luego explicar “Dicha singularidad no sólo inhabilita la concertación de estipulaciones que horaden esa gama de derechos, por  tratarse de un acervo reparatorio virtualmente incorporado al patrimonio de la ex trabajadora al haberse verificado el presupuesto de hecho al que el ordenamiento legal somete la adquisición del beneficio, y -en consecuencia- hermetizado por la directriz capital de irrenunciabilidad consagrada en el artículo 12 de la LCT. También excluye la posibilidad de someter el potencial conflicto a una genuina transacción, ni menos aún al proceso conciliatorio canalizado ante el Se.C.L.O., por no existir créditos ni derechos litigiosos, atributo cuya confluencia constituye una condición imprescindible o sine qua non para admitir el recurso a la transacción cual forma atípica de extinción de las obligaciones pendientes (cfr. arg. arts. 832 y cctes. del Código Civil vigente a la época de los hechos). Así como sólo puede renunciarse a lo que se posee, la especial tutela que el/la legislador/a constitucional y ordinario/a tienden sobre el trabajo asalariado, dicta que sólo pueden someterse a recíproca avenencia meras pretensiones, pero nunca derechos incuestionados”

En consecuencia la sentencia emitida por la mencionada Cámara de Apelaciones confirmó el fallo de primera instancia que había dispuesto reducir los efectos jurídicos del acuerdo a un mero “pago a cuenta de las obligaciones emergentes al momento del despido”.  Es decir la Justicia estableció que el monto que percibió la trabajadora como consecuencia del acuerdo es a cuenta del total de la indemnización legal, por lo que el empleador deberá abonar a la empleada despedida el resto no pagado de la indemnización legal.

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LA ROTACION DEL LUGAR DE TRABAJO PACTADA AL INGRESO NO ES EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI

                                                                 

Si el desempeño de tareas fue pactado - en el momento del ingreso- que se realizaría en distintas sucursales de la empresa ubicadas todas en CABA, y tal circunstancia no origina perjuicio material o moral al trabajador,  no se configura ejercicio abusivo de  ius variandi.

El trabajador, luego de un intercambio telegráfico, se consideró despedido con causa pues, argumentó, que el empleador ejercía en forma abusiva el derecho del cambio de lugar de trabajo  al efectuarlo en forma constante indicándole que debía cumplir tareas en las distintas sucursales de la empresa.

Tras el fallo de primera instancia, el expediente caratulado  “Rodríguez, Maite Bárbara c/Calzarte S-.R.L. s/despido”,  arribó a la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces señalaron  “Los testimonios citados, permiten tener por acreditada la circunstancia relativa a que la demandada implementa la política de rotación de su personal entre sus diversos locales ubicados todos ellos dentro de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para suplir ausencias del personal y que ello era avisado y notificado con antelación suficiente además de comunicarles al momento de su ingreso a la empresa así como que el tiempo que llevaba trasladarse entre una y otra sucursal era de aproximadamente media hora en transporte colectivo. Por lo demás, no resulta ser un hecho controvertido en la causa que desde el inicio de la vinculación laboral, Rodríguez cumplió funciones en diversas sucursales de la demandada, realizando allí tareas como vendedora.”

Para luego agregar   “En suma, se encuentra acreditada en la causa la existencia de razón funcional para la alteración dispuesta por la demandada. Dentro de este esquema, aparece razonable y encuadra dentro de las facultades propias del empleador de organización y de dirección en los términos previstos por los arts. 64 y 65 de la LCT sin que de las constancias de la causa se desprenda la existencia de perjuicios a la trabajadora, lo que encuentro no ha sucedido. Cabe recordar que del art. 66 de la LCT surge con claridad que para legitimar una modificación al contenido de la prestación de trabajo debe mediar razonabilidad en el cambio, que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador. Al respecto reiteradamente se ha establecido que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal y que la falta de uno de los requisitos torna ilegítima la medida. Siendo ello así, resta analizar si los cambios dispuestos en el caso – aun siendo razonable y funcional – le causaba algún perjuicio a la actora, lo que entiendo no ha sucedido.”

Por último los camaristas entendieron que si bien el  trabajador alegó que el constante cambio le ocasionó perjuicios económicos, morales y profesionales, en la demanda “no describió ni especificó en qué consistían aquéllos, todo lo cual impide concluir o afirmar que el ejercicio del poder de organización y dirección comprendido dentro de la amplitud del objeto implique una violación del art. 66 de la LCT.”

Por consiguiente  el fallo sostuvo que la empleada no acreditó el ejercicio abusivo del  ius variandi, por lo que rechazó su pretensión de resultar acreedora a las indemnizaciones que corresponden a un despido sin justa causa.

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SI RECIBIO EL AVISO PERO NO RETIRO EL TELEGRAMA DEL CORREO LA NOTIFICACION DEL DESPIDO ES VALIDA

                                                                               

El trabajador que recibe del correo –al no responder nadie en el domicilio- un aviso para que retire la comunicación telegráfica enviada por el empleador, tiene la obligación de concurrir a la oficina postal y retirar el envío. De no hacerlo no puede pretender desconocer el contenido de la comunicación.

En no pocas oportunidades los profesionales de Recursos Humanos se plantean qué hacer cuando los funcionarios del correo utilizado, le notifican por escrito que la comunicación enviada no fue recibida por el trabajador destinatario porque el domicilio informado estaba cerrado y, habiéndose dejado un aviso para que la misiva fuera retirada por las oficinas postales, el trabajador no concurrió a retirarla.

En esta situación corresponde la pregunta si es válida la notificación (por ejemplo del despido) si el trabajador no recibió la comunicación. Veamos que dictaminaron los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Colombo, Lidia del Carmen c/Hair System S. A. s/despido”.

Específicamente en el punto que nos convoca, los magistrados señalaron “…, no resulta aplicable la presunción ante el silencio, erigida en el art. 57 de la LCT. Nótese que si bien es cierto que la misiva no llegó a la esfera de conocimiento de la accionante, ello se debió exclusivamente a la culpa de la propia destinataria quien no fue a retirarla. Es que el informe del Correo Oficial de fs. 236/251 da cuenta que la epístola salió a distribución siendo devuelta a su remitente con la observación “cerrado con aviso” y, en ese marco, no puede imputársele consecuencias desfavorables a la accionada por la falta de entrega material del despacho telegráfico (art. 386 del Cód. Procesal).”

Para seguidamente explicar “ Cabe recordar que si bien resulta cierto que quien utiliza un medio de comunicación es responsable del riesgo propio de dicho medio, tal principio no resulta aplicable cuando se utilizó un medio común para este tipo de comunicaciones (telegrama) y la noticia no llegó a cumplir su cometido por culpa del destinatario (en este caso la actora). En este sentido, cuando la carta documento es devuelta por el Correo con la atestación “cerrado con aviso”, debe admitirse la validez de la notificación. El carácter recepticio de la denuncia del contrato de trabajo no exige que necesariamente el destinatario tenga  conocimiento efectivo de la comunicación. Es suficiente para ello que el mensaje hubiere podido llegar a destino si aquél hubiera obrado con la diligencia necesaria a esos fines. Si se ha dejado un aviso de visita, y el trabajador no retira del correo la misiva, ello deja a las claras una actitud impropia de las buenas relaciones laborales (art. 63, LCT). Con el aviso de Correo, el trabajador debe presentarse en las oficinas de éste y retirar la pieza postal…”

Queda claro entonces que en el  caso que tratamos la notificación –aunque no fue recibida por el trabajador- es válida y su contenido opera de pleno derecho. 

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NO ES DESPROPORCIONADO EL DESPIDO DE UN EMPLEADO POR UNA SUSTRACCION A UN CLIENTE

                                                                           

No es una sanción desproporcionada el despido con causa aplicado a un trabajador de una estación de servicio que cometió el hurto de una billetera  que había quedado en el automóvil mientras el cliente había concurrido al baño.

En no pocas ocasiones el profesional de Recursos Humanos se plantea ante la aplicación de una sanción cuál es la más apropiada y proporcionada de acuerdo al tenor de la falta. Para agregar más luz en este tema veamos el fallo de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente caratulado “Castañeda, Jorge Gustavo c/Petrobras Argentina S. A. y otro s/despido”.

Los jueces en primer lugar manifestaron  “Así pues, los testimonios prestados por Weiske (fs. 389/390) y Duran (fs 402/404, insisto, no cuestionados por el pretensor, informaron de manera inequívoca y detallada, su reprochable accionar. El primero de ellos, manifestó haber visto cuando tomó la billetera, sacó el dinero de su interior y la arrojó a un cesto de basura. Luego habló de una discusión entre el actor y el taxista, quien lo acusaba de haberle sustraído su billetera. Solicitó revisar las grabaciones de las cámaras existentes en el lugar. Hasta ese momento –continuó el testigo- el actor negaba el hecho. Más tarde, al ver el video, lo reconoció y devolvió el dinero al conductor. En similares términos declaró el restante deponente.”

Para luego  concluir  “En ese marco de actuación, entiendo que se halla configurada la pérdida de confianza invocada por la dadora de trabajo, en tanto los hechos en los que se funda traducen su idoneidad objetiva como injuria laboral. No se debe perder de vista que el deber del demandante incluía obviamente el respeto de la propiedad privada de los visitantes, cuya observancia no solamente fue violentada en el ámbito mismo de sus obligaciones, sino que en todo momento negó su intervención hasta la visualización de las grabaciones, que pusieron al descubierto su cuestionable actitud. De tal modo, no comparto el parecer del recurrente en cuanto alude que el despido decidido en su consecuencia resulta desproporcionado. Si  bien es cierto que el artículo 68 de la LCT acuerda al empleador facultades de imponer sanciones disciplinarias, cuya implantación en la estructura de un contrato de cambio se explica por la finalidad de posibilitar la corrección de eventuales transgresiones y evitar, de ese modo, que la denuncia del contrato sea la única reacción posible ante cualquier incumplimiento; en este caso el particular, la magnitud del incumplimiento ha sido de gravedad tal que impidió la prosecución del vínculo. Por consiguiente, considero que la empleadora actuó en derecho al rescindir el vínculo, tras efectuar la comprobación del proceder endilgado.”

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RECHAZAN EL EMBARGO FUNDADO EN EL VICIO DEL CONSENTIMIENTO DE UNA RENUNCIA CONVENIDA

                                                                  

Los jueces de cámara revocaron el fallo que concedía una medida cautelar –embargo- pedida por un trabajador que pretendió desconocer  el  acuerdo desvinculatorio suscripto ante escribano público, de acuerdo con el art. 241 de la LCT.

Recordemos que una forma de disolver el contrato de trabajo es mediante la figura conocida como “extinción por voluntad concurrente de las partes”, regulada por el mencionada norma legal que dice:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

“Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.”

El trabajador , en los autos “Parisey, Alejandro Esteban c/Lan Argentina S.A. s/despido”, en su demanda adujo vicios del consentimiento y solicitó la aplicación de un embargo sobre la empresa. El juez de primera instancia hizo lugar al pedido por entender “ configurado el invocado peligro en la demora, circunstancia que lo llevó a apreciar la exigencia relativa a la verosimilitud del derecho invocado con un rigor menor”.

Por su parte los jueces de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvieron “Del escrito inicial se desprenden elementos que dan cuenta de la existencia del vínculo laboral como también se advierte la denuncia e incorporación de un convenio, firmado ante escribano público, mediante el cual se habría extinguido la relación a través de la figura del mutuo acuerdo, admitida por el ordenamiento sustancial en su artículo 241 LCT, el cual formalmente pareciera a priori ajustarse a los términos de dicha norma. En efecto, sin soslayar las alegaciones que formula el actor en cuanto a su validez y la impugnación que - a su respecto- realizó telegráficamente, lo cierto es que no existen elementos tendientes a demostrar que habría sido forzado a suscribir un acuerdo desvinculatorio agraviante de sus intereses económicos y peyorativos de su derechos patrimoniales.”

Para seguidamente concluir: “En tales condiciones, no es posible determinar –en el acotado marco de conocimiento de la medida cautelar- la patentización de la verosimilitud del derecho, sin que esto – por cierto- implique abrir juicio alguno sobre el fondo de la cuestión ni adelantar opinión al respecto. Desde esta perspectiva, y dado que la norma adjetiva ya citada, condiciona el otorgamiento del embargo a que el derecho del pretensor surja verosímilmente de los extremos probados, resulta innecesario, en las actuales condiciones, examinar el peligro en la demora. En consecuencia, entiendo que no se encuentran prima facie acreditados los presupuestos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que corresponde revocar el pronunciamiento de grado, sin que ello implique, claro está, sentar posición definitiva sobre el fondo del asunto y la controversia que subyace ...”

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ES EL EMPLEADOR QUIEN DEBE PROBAR QUE EL DESPIDO SIN CAUSA NO ES DISCRIMINATORIO

                                                                              

De acuerdo con la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” es el empleador quien se encontraba en mejores condiciones para producir la prueba con el fin de  acreditar que el despido no fue discriminatorio.

En el expediente “Castillo Serrano, Claudio Fabián c/WalMart Argentina Sociedad de Responsabilidad Limitada s/despido”, los jueces de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hicieron lugar al reclamo del trabajador que sostuvo que fue despedido sin causa, en forma discriminatoria por padecer una grave afección.

Mediante la pericia contable se estableció  “… que desde abril de 2010 al distracto (01/08/10) el actor gozó de sucesivas licencias médicas por migrañas y cefaleas, que el 27/04/10 se le diagnosticó el adenoma hipofisario y que desde abril a julio de 2010 se le descontaron 143 días “no trabajados” y se le abonaron haberes por enfermedad, razón por la cual la sociedad demandada no podía desconocer la existencia de una enfermedad. Además, los certificados médicos que diagnosticaron la enfermedad del actor se encuentran reconocidos y según lo informado por la perito médica a fs.114/116, a la fecha del distracto el actor presentaba un macroedenoma hipofisiario con síntomas.”

Tras el análisis de la documentación y las pruebas instruidas en el expediente, los camaristas de la sala IX, expresaron “En tal marco, considero que la magistrada de grado anterior ha efectuado un análisis integral y adecuado de la pretensión inicial ceñida a la escasa actividad probatoria desplegada por la demandada. Y lo sostengo porque era la accionada quien se hallaba en mejores condiciones de probar el extremo bajo análisis, dado que correspondía a su parte arbitrar la producción de medios de prueba tendientes a obtener la información necesaria para dar respuesta al extremo en cuestión o bien, para desvirtuar la denuncia que, en tal sentido, formuló el actor. Ello desde que, si bien es cierto que conforme lo dispone el art. 377 del C.P.C.C.N., quien alega un hecho tiene a su cargo la obligación de acreditarlo, no lo es menos que esa regla general puede ceder en supuestos en los cuales, tal como ocurre en el caso, resulta más sencillo, fácil o accesible para la otra parte, acreditar que el despido no obedeció a un acto discriminatorio.”

Para finalmente concluir “De acuerdo con ello, conforme las particularidades de la causa y la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas era la demandada quien se encontraba en mejores condiciones producir la prueba a fin de acreditar que el despido de Castillo no fue porque estaba enfermo, extremo que no se advierte que haya cumplimentado…”

Como bien lo consigna la sentencia a pesar de que quien alega un hecho tiene a su cargo probarlo, los camaristas entendieron que la parte empresaria era la que estaba en condiciones de demostrar que la medida rupturista no significó un acto discriminatorio fundado en la enfermedad del trabajador, y como no arbitró ninguna prueba en ese sentido, hizo lugar a la demanda del  trabajador y dispuso reparar el daño moral y material ocasionado de acuerdo con lo señalado en el art. 1 de la ley 23.592.

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SI EXISTE SUBORDINACION ES EL EMPRESARIO QUIEN DEBE DEMOSTRAR QUE NO HAY CONTRATO DE TRABAJO

                                                                  

Si existe subordinación económica, técnica y jurídica durante la prestación de tareas se presume que las partes se rigen por un contrato de trabajo. Es la parte empresaria quien tiene la carga de desvirtuar la presunción legal mediante todos los elementos y pruebas disponibles en el marco de la sustanciación del expediente judicial.

Veamos el contenido de los art. 22 y 23 de LCT:

Art. 22. — Relación de trabajo. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Art. 23. — Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.

El primero de los artículos establece las condiciones para que exista “relación de trabajo” y el siguiente va más allá pues establece una presunción a favor de la existencia del  contrato, que como tal quien pretenda afirmar la inexistencia de la relación deberá aportar todos los elementos y pruebas necesarias para hacerlo.

Es clarificador el contenido y los fundamentos expresados por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la sentencia recaída en los autos “Marín, Analía Viviana c/AGRIPINO, Viviana Alicia y otros s/despido”.

Los camaristas en primer lugar manifestaron “He sostenido invariablemente que el artículo 23 de la L.C.T., manda presumir, en principio, que la prestación de servicios personales en una estructura empresaria ajena reconoce como fuente un contrato de trabajo. Pero ello es sólo una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por prueba en contrario. Y la teoría del contrato realidad fue elaborada por la doctrina para hacer frente a situaciones en las que mediaba prestación efectiva de servicios remunerados pero no contrato válido; su versión elaborada es la de la relación de trabajo, recogida por el artículo 22 L.C.T., según la cual la ejecución de las prestaciones de índole laboral y remuneradas, que configuran esa relación, determina la aplicación de la normativa regulatoria, legal o convencional, aunque no exista como antecedente un contrato de trabajo válido. La norma, como la generalidad de las que establecen presunciones, parte de la observación de lo que pleorumque accidi en su sector de la realidad social, esto es, de los comportamientos típicos de los operadores jurídicos en situaciones determinadas y les atribuye como consecuencias las previstas en el ordenamiento para este tipo legal en particular.”

Para seguidamente sostener “Sentado lo anterior, en el caso sub examine, fue acreditada la ejecución del tipo de tareas descripta en la demanda, como móvil agitador del proceso presuncional precitado. Esto es, la prestación de servicios personales, en el marco de una organización empresaria ajena, elemento conocido de la presunción que permite inferir, juris tantum, que ella reconoce como fuente un contrato de trabajo. En ese orden conceptual, los testimonios que trajo la pretensora, revelan el hecho mismo de la prestación de servicios, es decir, su incorporación en una empresa ajena y la presencia de las notas de subordinación económica, técnica y jurídica. Siguiendo la línea argumental de la demandada, la deficiencia de prueba debió ser asumida por ella, máxime, cuando pudo contar con un gran caudal de elementos que de haber sido aportados a la causa le hubieran permitido demostrar su versión; sus dichos distan de diseñar el cuadro ofrecido en la contestación de demanda.”

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SI HAY UN RECLAMO PREVIO LAS INASISTENCIAS NO PUEDEN CONSIDERARSE ABANDONO DE TRABAJO

                                                                       

No puede considerarse abandono de trabajo, cuando la trabajadora previamente intimó a la empresa a que regularice su situación laboral y ante el silencio sobre sus reclamos retuvo tareas y no concurrió a trabajar.

En principio cabe reiterar un concepto ya vertido en otras notas de este blog. Si existe un reclamo del trabajador y fundado en él el trabajador retiene tareas (no concurre a laborar) el empleador no puede intimar a retomar tareas y al no producirse esta situación considerar al empleado incurso en abandono de tareas.

La jurisprudencia es pacífica y abundante en condenar el uso del tópico “abandono de trabajo” cuando en los hechos el empleado ha manifestado implícitamente su voluntad de continuar el contrato de trabajo, pues su reclamo se funda en que la relación sea correctamente inscripta.

Veamos los fundamentos vertidos en la sentencia de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en el expediente “Ojeda, Alejandra Beatriz c/ Soutullo Daniel Gustavo s/despido”.

Los camaristas primeramente expresaron “Liminarmente corresponde destacar que en la especie, la Sra. magistrada ha considerado acreditada la falta de registración a la actora respecto de la fecha de ingreso, jornada laboral y remuneración, lo que motivó la legítima retención de tareas; circunstancia desconocida por la demandada durante la totalidad del intercambio telegráfico al punto de considerarla incursa en abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT…”

Para luego continuar “En relación con la causal invocada por la demandada como fundamento del cese, cabe memorar que el abandono de trabajo no se configura cuando el trabajador evidencia su voluntad de continuar el vínculo (aún con equívocos argumentos) y responde a las intimaciones cursadas por el principal exponiendo los motivos de la ausencia que, justificados o no, revelan su intención de no abandonar la relación. En tal sentido, si bien las intimaciones primigenias de las partes fueron cursadas en la misma fecha, lo cierto es que del análisis del intercambio telegráfico quedó demostrado que la conducta asumida por la trabajadora –y los argumentos que invocó- en respuesta a las intimaciones de su empleadora deben ser leídos como manifestación de su voluntad de continuar con el vínculo laboral (ver telegramas obrantes a fs. 16/21).”

Finalmente los jueces concluyeron “A mayor abundamiento, destaco que la demandada ha incumplido con la pauta de conducta que le era exigida, toda vez que adoptó una conducta rupturista, invocando un incumplimiento de la actora (ausencia injustificada el día 9/05/14), sin atender las intimaciones cursadas por aquélla en torno a la deficiencia registral que ostentaba.”

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EL CONTRATO DE TRABAJO FINALIZA CUANDO EL EMPLEADO OBTIENE LA JUBILACION

El contrato de trabajo finaliza  cuando el trabajador, intimado de acuerdo al art. 252 LCT, obtiene el haber jubilatorio. El empleado no debe omitir el aviso al empleador y continuar trabajando.

Recordemos el nuevo texto del art. 252 LCT que dice:

“A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el artículo 17, inciso a) de la ley 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año.

“Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad.

“Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.”

Ahora bien que sucede cuando el trabajador  que oportunamente fue intimado en los términos del art. 252, obtiene la jubilación y no le trasmite esta información a su empleador, continua trabajando, y, como en el caso que luego veremos, al producirse la desvinculación pretende el pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido sin causa. La respuesta nos la proporciona el fallo de los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Carvajal, José Luís c/Tuboscopevetco de Argentina S.A. s/despido”.

Los camaristas expresaron: “Sabido es que la conducta de las partes durante la vigencia de la relación y también al momento de su ruptura, es elemento de juicio a tener en cuenta al momento de sentenciar y en este caso, la omisión del accionante de anoticiar a la demandada de la obtención del beneficio jubilatorio, resultó contraria al deber de buena fé. Sentado ello, tal como lo indicó el “a-quo”, habiendo sido debidamente intimado, su reserva del puesto vigente y el hecho de haber accedido al beneficio jubilatorio desde el 05/2013 sin notificar a la demandada, se encuentran configurados los requisitos para determinar que la relación laboral finalizó en dicho momento conforme las previsiones del art. 252 de la L.C.T. de modo que no resultan procedentes las indemnizaciones y multas por despido pretendidas por el actor.- Propongo entonces la confirmación del fallo en este substancial punto.”

En consecuencia no quedan dudas que ocurrida la percepción del haber jubilatorio automáticamente se produce la extinción de la relación laboral que debido a la intimación contemplada en el art. 252, se hallaba condicionada a ese requisito, no pudiendo el  dependiente continuar trabajando. En este caso el empleador deberá notificar el cese y abonar solamente  los haberes devengados, aguinaldo y vacaciones pendientes de goce.

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SI EXISTE UNA PRESTACION, UNA RETRIBUCION Y ESTA A DISPOSICION DE LA EMPRESA NO ES FREELANCE

                                                                               

El trabajador no es free lance  como afirmó el empleador, sino trabajador en relación de dependencia,  si presta un servicio personal, recibe una retribución por su labor y está a disposición de la empresa  y es  el empleador quien organiza su trabajo, lo aprovecha y asume el riesgo del negocio.

Recordemos el art. 23 de LCT, cuyo texto se refiere a la presunción de la existencia de relación de dependencia:

“El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

“Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.”

Como vemos la existencia de un contrato de trabajo, dadas ciertas circunstancias, opera como una presunción. Es decir será el empleador quien debe demostrar que en la relación en cuestión es prestada por otro empresario o profesional  independiente y que no existe subordinación.

Resulta oportuno, para despejar dudas al respecto, leer el contenido de algunos de los párrafos de la sentencia dictada por la sala  VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Carrera Pereyra, Fernando Manuel c/Editorial  Atlantida SA s/despido”.

Los camaristas en primer lugar señalaron “En virtud de lo expuesto, era la parte demandada quién debía desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT en torno a que no existió una relación de carácter subordinado y que las prestaciones cumplidas por el actor fueron de carácter autónomo (artículo 377 del CPCCN). Luego de analizadas y ponderadas las pruebas producidas en la causa, coincido con la “a quo” que dichos extremos no han sido cumplidos. Las declaraciones testimoniales de Bistagnino (fs. 109/110), Sidoti (fs. 111) y Vitton (fs. 114) -a las que me remito en obsequio a la brevedad por haber sido analizadas en grado- dieron cuenta que el actor prestó servicios para la demandada en una jornada laboral amplia (lunes a viernes y eventualmente los fines de semana) según los eventos o notas periodísticas que el actor debía cubrir. Señalaron que el actor concurría a los eventos como fotógrafo y que participaba de las notas periodísticas de la editorial demandada -junto a otros compañeros- principalmente colaboraba con la revista “Para Ti”. Afirmaron que recibía órdenes de los redactores o jefes de edición, a los que tenía que ver antes y/o después de efectuarse las notas periodísticas o los eventos que cubría, a fin de coordinar el trabajo realizado.”

Para seguidamente continuar “No soslayo que los testigos Curto y Mortati -propuestos por la demandada- afirmaron que el actor era “Freelance” –no estaba obligado a cubrir todos los eventos y tenía cierta libertad de elegirlos- pero lo cierto es que los deponentes no dieron mayores precisiones al respecto y, por ello, no logran desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT; máxime cuando sus dichos deben analizarse con estrictez en razón del cargo que ostentaban para la empresa demandada -Editor general y Redactora de redacción- y que los testigos citados coincidieron en que Curto y Mortati eran las personas que les daban las órdenes al actor …”

En consecuencia los jueces concluyeron “El contrato de trabajo se configura cuando una persona mediante el pago de una remuneración, pone su fuerza de trabajo al servicio de la empresa de otra que organiza su prestación, aprovecha los beneficios de la labor y corre con los riesgos consiguientes. Por lo tanto, encontramos en la relación que se traba con motivo del contrato los siguientes elementos: a) un servicio personal que califica al trabajo como un hacer infungible; b) el pago de una retribución por el trabajo recibido; c) el trabajo se pone a disposición de la empresa de otro y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio (ver en igual sentido, Sent. Def. en autos “LOPEZ PODESTA GUSTAVO NICOLAS C/ GIRAUDO MARIA EMILIA S/ DESPIDO”, del registro de esta Sala).”

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LA ART ES LA RESPONSABLE DE CUMPLIR CON LOS EXAMENES MEDICOS A LOS TRABAJADORES

                                                                             

Las ART son las responsables de la realización de los exámenes médicos determinados por la ley a los trabajadores. En consecuencia deben controlar que el empleador cumpla con la obligación o realizarlos en forma directa.

El fallo de la sala C de la Cámara Nacional Comercial, en los autos caratulados “Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. s/Organismos Externos” es contundente al sostener que la responsabilidad de efectuar los exámenes médicos a los trabajadores impuestos por la Resolución S.R.T. 37/10, es absolutamente de la ART.

Preliminarmente veamos la norma citada que en los incisos 1 y 2 del  artículo tercero, dice:

“Exámenes periódicos: objetivos, obligatoriedad, oportunidad de su realización, contenidos y responsables.

“1. Los exámenes periódicos tienen por objetivo la detección precoz de afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658/96 a los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con el fin de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales.

“2. La realización de estos exámenes es obligatoria en todos los casos en que exista exposición a los agentes de riesgo antes mencionados, debiendo efectuarse con las frecuencias y contenidos mínimos indicados en el ANEXO II de la presente Resolución, incluyendo un examen clínico anual.

“3. La realización del examen periódico es responsabilidad de la A.R.T. o Empleador Autoasegurado, sin perjuicio de que la A.R.T. puede convenir con el empleador su realización.”

Los camaristas, teniendo en consideración la norma y anterior jurisprudencia concordante, al dictar sentencia expresaron  que la ART “no acredita la efectiva realización de los estudios de salud que aquí se le cuestionan, como tampoco demostró en autos que haya insistido lo suficiente, ni efectuado las respectivas gestiones con la celeridad necesaria para llevar a cabo de manera efectiva los correspondientes estudios médicos. Queda fuera de discusión, en el contexto del sistema de riesgos del trabajo, que son las A.R.T. las responsables de la realización de los exámenes médicos por lo que, consecuentemente, deben controlar que el empleador cumpla con ellos en caso de haberlo acordado así, o bien asumir la responsabilidad de manera directa. En ambos casos, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, es la propia aseguradora quien responde ante la falta de realización de los respectivos estudios médicos a los trabajadores  …”

Para luego concluir en forma categórica “Se ha resaltado la gravedad de este tipo de infracciones, teniendo en cuenta que se trata de omisiones que afectan directamente a la salud de los trabajadores, cuya tutela resulta ser precisamente el objetivo principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma. Sentado ello, al no surgir de autos que la sumariada haya obrado conforme a lo establecido en las normas que rigen la materia, corresponde que sus agravios sean desestimados, justificando la consecuente aplicación de la sanción.”

En conclusión, como se desprende de la norma y en forma concordante en la sentencia, la obligación de realizar los exámenes médicos especiales es de la ART, quien puede convenir con el empleador que éste los concrete, pero esta convención no exime a la ART, que deberá controlar e  intimar su cumplimiento y en caso de mora deberá directamente disponer a su cargo la realización de los exámenes.

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Poder Judicial de la Nación CAMARA COMERCIAL - SALA C SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO c/ EXPERTA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. s/ORGANISMOS EXTERNOS

La sanción fue impuesta porque la autoridad de control consideró que la A.R.T. no realizó los exámenes médicos periódicos, a ninguno de los trabajadores consignados en la Nómina de Trabajadores Expuestos, con la frecuencia y los contenidos mínimos establecidos en la normativa vigente, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 3, apartados 2 y 3 de la Resolución S.R.T. 37/10.

Considera esta Sala que con lo expresado en el memorial, quien recurre no deja desvirtuados los fundamentos expuestos por el organismo superintendencial en lo que refiere a la procedencia de la sanción. En definitiva, no obstante la argumentación expuesta, la sumariada no acredita la efectiva realización de los estudios de salud que aquí se le cuestionan, como tampoco demostró en autos que haya insistido lo suficiente, ni efectuado las respectivas gestiones con la celeridad necesaria para llevar a cabo de manera efectiva los correspondientes estudios médicos. Queda fuera de discusión, en el contexto del sistema de riesgos del trabajo, que son las A.R.T. las responsables de la realización de los exámenes médicos por lo que, consecuentemente, deben controlar que el empleador cumpla con ellos en caso de haberlo acordado así, o bien asumir la responsabilidad de manera directa. En ambos casos, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, es la propia aseguradora quien responde ante la falta de realización de los respectivos estudios médicos a los trabajadores  …

Así, las circunstancias expuestas por la quejosa no la eximen de la responsabilidad administrativa que aquí se le endilga, dado que, como ya se adelantó, debió haber arbitrado los medios necesarios para coordinar el modo de llevar a cabo, con la suficiente antelación los estudios médicos dentro del período respectivo (conf., esta Sala, en autos "Superintendencia de Riesgos del Trabajo - Productores de Frutas Argentinas Coop de Seguros Ltda. s/ organismos externos" -exp. 18918.10-, del 12.10. 10, entre otros). Tales diligencias no quedaron demostradas en autos

Se ha resaltado la gravedad de este tipo de infracciones, teniendo en cuenta que se trata de omisiones que afectan directamente a la salud de los trabajadores, cuya tutela resulta ser precisamente el objetivo principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma. Sentado ello, al no surgir de autos que la sumariada haya obrado conforme a lo establecido en las normas que rigen la materia, corresponde que sus agravios sean desestimados, justificando la consecuente aplicación de la sanción.