EL EXAMEN PRE OCUPACIONAL NO GENERA DERECHO A INDEMNIZACION

La realización de un examen médico pre ocupacional no genera obligaciones indemnizatorias por parte de la empresa a favor del postulante que luego no fue incorporado. 

El trabajador entendió que el  hecho de que la empresa le diera una orden médica para realizar el mencionado examen al que se sometió, implicaba el inicio de un contrato de trabajo fundando lsu pretensión en el art. 24 de la LCT, que dice:

“Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley.

“Dicho cumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un mes  de la remuneración que se hubiere convenido, o las que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondientes.”

La demanda  fue tratada en apelación por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “G.F.G. c/Elektra de Argentina S.A. s/despido”. Los camaristas entendieron que “resulta inatendible la pretensión recursiva en cuanto esgrime que la realización de una medida meramente preparatoria previa al inicio del vínculo contractual como es el examen médico pre ocupacional pueda ser entendida precisamente como una pauta concreta de su existencia que genere obligaciones para las partes.”

Los jueces manifestaron el rechazo de la pretensión del actor  pues éste no demostró el acuerdo de voluntades necesario  para perfeccionar el contrato de trabajo sólo habiendo probado la realización del mencionado examen médico.

Como podemos observar el trascripto art. 24 de la LCT exige la existencia de un contrato de trabajo, no siendo necesaria la iniciación de la efectiva prestación por parte del trabajador, pero  no se puede entender que  la realización del examen médico  signifique que haya un contrato de trabajo, ni siquiera verbal. El examen pre ocupacional es uno de los varios elementos que serán tenidos en cuenta para decidir, en un proceso de selección de personal,  cual es  el más idóneo postulantes para cubrir un puesto.

LA SEGUNDA CUOTA DEL AGUINALDO DEBE PAGARSE EL 18 DE DICIEMBRE

De acuerdo con lo dispuesto por la ley 27.073, la segunda cuota del aguinaldo deberá pagarse el día 18 de diciembre, y si hubiera una diferencia porque el mes de diciembre -pagado posteriormente-  fuera el mayor sueldo, esta diferencia deberá abonarse con los sueldos del  ùltimo mes del año.

La norma citada, sancionada el 10 de diciembre de 2014, se aplicará por primera vez recién en diciembre de 2015, pues al no ser  promulgarla expresamente  por el  Poder Ejecutivo la norma se tornó vigente a partir del 9 de enero de  2015.

Como consecuencia de la sanción de la ley el nuevo art. 122 de la LCT es el siguiente:

“Art. 122.- El sueldo anual complementario será abonado en dos (2) cuotas: la primera de ellas con vencimiento el 30 de junio y la segunda con vencimiento el 18 de diciembre de cada año.
El importe a abonar en cada semestre será liquidado sobre el cálculo del cincuenta por ciento (50%) de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los dos (2) semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año.

“A fin de determinar la segunda cuota del sueldo anual complementario, el empleador debe estimar el salario correspondiente al mes de diciembre. Si dicha estimación no coincidiere con el salario efectivamente devengado, se procederá a recalcular la segunda cuota del sueldo anual complementario.

“La diferencia, que resultare entre la cuota devengada y la cuota abonada el 18 de diciembre se integrará al salario del mes de diciembre."

Como claramente lo expresa el nuevo texto del  mencionado artículo la determinación del monto de la segunda cuota del aguinaldo deberá hacerla el empleador estimando el monto del sueldo del mes de diciembre. Si este monto fuera el mayor del segundo semestre y al liquidarse el aguinaldo la estimación hubiera sido menor que el sueldo real pagado en diciembre, con el pago de esta remuneración de diciembre se deberá abonar la diferencia entre lo pagado el 18 de diciembre y el 50% de la remuneración de ese mes.

LA INVALIDEZ DEBE SER TOTAL PARA COBRAR LA INDEM. DEL ART. 212

Una trabajadora  pretendió cobrar la indemnización establecida por el art. 212 LCT, pero la Justicia dictaminó que no le correspondía por no probar que su enfermedad le impedía trabajar, situación agravada porque luego de la desvinculación había ingresado a laborar en otra empresa del mismo rubro.

La empleada, quien padecía de un cáncer de mama, remitió a su empleador  el siguiente telegrama “atento el dictamen del psiquiatra que me asiste, estoy imposibilitada de prestar tareas dentro de su empresa y además la dolencia que sufro me impide reinsertarme en el mercado laboral. No puedo seguir trabajando siquiera en tareas livianas. Por consecuencia, atento lo establecido por el art. 212, inciso 4to de la L.C.T. doy por finalizado el vínculo laboral a partir de la fecha”.

El párrafo cuarto  del art. 212, a su vez, dice:

“Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el Art. 245 de esta ley”.

Tras sustanciarse el expediente judicial en primera instancia –autos E.R.N. c/Viajes Verger S.A. s/despido”-, el juez interviniente entendió que la empleada no había demostrado que padecía de una incapacidad absoluta para trabajar, por lo que la trabajadora  apeló la sentencia, recayendo la causa en la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces manifestaron que “la incapacidad absoluta a que hace referencia la mentada disposición legal es aquella que no permite al trabajador la realización de las tareas que cumplía ni otras adecuadas a su situación deficitaria dentro de la organización empresaria ni reinsertarse en otro empleo”, y en este punto los camaristas señalaron que  “con posterioridad a su egreso de la aquí demandada Viajes Verger S.A. la actora comenzó a trabajar en relación de dependencia para otra empresa del mismo ramo turístico que su anterior empleadora”.

Finalmente la sentencia de Cámara dictaminó que “más allá de la enfermedad que padece –cáncer de mama, cuestión no controvertida en el pleito- la demandante no adjunto elementos probatorios válidos que acrediten que resulta portadora de una incapacidad “absoluta” en los términos de la normativa citada y que le impida –reitero- continuar desarrollando una prestación laborativa aun en otra empresa”. En  razón de lo expresado se desestimó la demanda fallándose que no correspondía abonar a la trabajadora la indemnización fijada en el art. 212 de la LCT.

Dos elementos tuvieron en cuenta los camaristas para rechazar la demanda de la trabajadora. El primero y fundamental, que ésta no demostró que padecía una enfermedad que le ocasionara una incapacidad absoluta, y segundo el hecho fáctico  que la demandante, luego de decidir no reintegrarse a trabajar sosteniendo su incapacidad absoluta para hacerlo en el puesto que desempeñaba o en algún otro, ingresó a trabajar en otra empresa del mismo rubro que su empleador demandado. Circunstancia que descarta plenamente la posibilidad de que la trabajadora padezca una incapacidad justamente que no le permita desempeñar sus tareas.

                                                         

UN BANCO DEBERA INDEMNIZAR AL EMPLEADO DEL PROVEEDOR

Un banco fue condenado solidariamente a pagar las indemnizaciones a un empleado de la empresa proveedora de la  limpieza,  por entender la Justicia que las tareas que realizaba completan el servicio que presta la entidad bancaria.

El fallo se fundamentó en el primer  y cuarto párrafo del  art. 30 de la LCT, que dice:

Párrafo Primero. “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.”

Párrafo Cuarto. “El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.”

Los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “ALVAREZ Ayelen Eliana Isabel c. BANCO SUPERVIELLE S.A. y otros. Despido”, señalaron: “La solidaridad opera aún respecto de las labores coadyuvantes y necesarias para el cumplimiento de la tarea final; tareas que aun siendo “secundarias”, “auxiliares” o “de apoyo”, son imprescindibles para que se puedan cumplir las primeras, ya que normalmente integran, como auxiliares, la actividad. Desde esta perspectiva, corresponde atribuir responsabilidad solidaria, en los términos del artículo 30 de la L.C.T., a Banco Supervielle S.A. por las obligaciones laborales contraídas por la empresa de limpieza Dayal Limp`s S.R.L., ya que las tareas de aseo o limpieza de un establecimiento bancario complementan y completan el servicio que en él se presta, que no podrían llevarse a cabo sin aquellas.”

Los jueces ampliaron el concepto y agregaron  que es público y notorio que la actividad normal y específica de un banco es la bancaria, pero  -señalaron- “no puede soslayarse que para el cumplimiento de sus fines empresariales debe realizar toda una serie de actividades complementarias de aquélla tenida por principal, entre las cuales, sin duda, debe contarse la limpieza e higiene de las sucursales donde desarrolla aquellas funciones propias. Estas tareas, si bien pueden calificarse como secundarias, están integradas permanentemente al establecimiento y coadyuvan a su objetivo final. Las labores de limpieza, hacen a la “actividad normal y específica” de la entidad bancaria, ya que lejos de resultar aleatorias y eventuales, son de vital importancia y complementan su actividad normal.”

Es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos lo dispuesto por el mencionado art. 30 LCT en sus párrafos segundo y tercero cuando establece las exigencias y controles que debe ejercer el principal sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte del proveedor.

Párrafo segundo. “Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número de Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.”

Párrafo tercero.“Esta responsabilidad de principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.”

Cabe en este punto resaltar la importancia de cumplir sistemáticamente con los mencionados controles de la documentación laboral de los empleados de terceros que se desempeñen  en el ámbito de la empresa para  evitar, teniendo en consideración la solidaridad impuesta por el art. 30 LCT, tener que hacer frente a indemnizaciones o requerimientos y eventuales sanciones de las autoridades laborales o de la seguridad social.

UNA AUSENCIA NO ES MOTIVO SUFICIENTE PARA UN DESPIDO

No es justificado el despido por una  ausencia, aún cuando existieran antecedentes de suspensiones por motivos similares, pues la sanción es desproporcionada e irrazonable ante la entidad de la falta cometida.

El empleador después de sancionar en siete oportunidades en el término de un año y medio a la trabajadora, ante una nueva falta injustificada la despidió con causa, por lo que la empleada inició una demanda caratulada “Verón Gisela Beatríz c/Taksun S. A. s/despido”, habiendo considerado el  juez de primera instancia que la desvinculación ante la reiteración de faltas fue justificada.

El caso fue tratado en apelación por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces en la sentencia manifestaron que “si bien los antecedentes fueron comprobados por ausencia de réplica oportuna de la accionante, el hecho actual se basó en una sola ausencia y considero que la denuncia del contrato de trabajo … resulta desproporcionada e irrazonable si se la compara con la falta cometida, máxime teniendo en cuenta que el total de inasistencias injustificadas es de ocho en una relación de más de un año y medio siempre teniendo en cuenta que, sumado a ello, siete ya habían sido sancionadas oportunamente.”

Los camaristas agregaron que “en el ejercicio del poder de dirección con el que cuenta la demandada y las facultades disciplinarias que le otorga para ello la Ley de Contrato de Trabajo, podría haberle impuesto al trabajador una sanción disciplinaria (hasta un plazo máximo de 30 días de suspensión)”.  Para luego afirmar refiriéndose a la conducta del empleador  que “ni siquiera hizo uso de la extensión máxima permitida por la Ley sino que, por el contrario, decidió disolver el contrato de trabajo violentando de ese modo las normas básicas de la buena fe, desplegando un proceder arbitrario y rupturista, contrario a los principios de continuidad y subsistencia del contrato de trabajo (art. 62, 63 y 10 de la LCT)”.

Los  art. 10 y 63 dicen:

“Art. 10  En caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato”

Art. 63  Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.”

Como podemos observar por una parte el juez de grado consideró que el hecho de  haber faltado injustificadamente ocho veces  era suficiente causal para justificar el despido de la trabajadora, por la otra la sentencia de cámara considera que la medida fue irrazonable y desproporcionada. Ahora bien  los profesionales de Recursos Humanos pueden preguntarse razonablemente que debemos hacer cuando nos enfrentemos a un caso similar si el juez de primera instancia justificó el despido y los magistrados de la cámara lo condenaron como irrazonable y desproporcionado.

Justamente en este último concepto (desproporcionado) está el quid de la cuestión. Lo que afirman los camaristas es que el empleador tiene a su disposición la facultad de aplicar sanciones disciplinarias en forma gradual y creciente, hasta una suspensión de un plazo máximo de 30 días, y en este caso a pesar de que el empleador había  sancionado en otras ocasiones  al trabajador, lo que correspondía era aplicar una sanción mayor a las anteriores pero no un despido pues el castigo es demasiado severo y no es proporcional a la falta cometida. De ahí entonces que cabe la recomendación de que antes de aplicar una sanción se debe analizar si el castigo a aplicar está en relación con la infracción cometida., pues si es desproporcionadamente mayor no sólo se  estaría cometiendo una injusticia, sino que esa mala decisión puede tener un alto costo en materia del pago de  indemnizaciones.

LOS ACUERDOS DE REDUCCION DE SUELDOS SON INVALIDOS

Los acuerdos de reducción de remuneraciones suscriptos entre el empleador y el trabajador que no contemplen la disminución proporcional de la duración de la jornada laboral u otra obligación del trabajador, carecen de valor legal según lo dispuesto por la legislación y la jurisprudencia laboral.

En este sentido el art. 12 de la LCT dispone:

“Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.”

Veamos que opinaron los jueces de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Aeropuertos Argentina 2000 S.A. c/Lascano Myriam Helena s/consignación”, cuando debieron pronunciarse sobre el reclamo de la trabajadora sobre el pago de diferencias salariales surgidas como consecuencia de la reducción salarial practicada por la empleadora, quien en su apelación manifestó que la empleada no había efectuado reclamo alguno al momento en que se firmó el acuerdo modificando sus condiciones salariales, habiendo sido esta disminución plenamente consentida por la trabajadora.

Los camaristas, tras analizar las pruebas y documentos del expediente, expresaron que efectivamente existió una importante reducción salarial sufrida por la trabajadora en el último tiempo de labor como consecuencia de la modificación del sistema comisional efectuado a partir de septiembre de 2008, hecho cuya razonabilidad no se encuentra acreditada en autos por la empleadora.

La sentencia dispuso que “carecen de toda validez los acuerdos celebrados entre partes donde la actora al disminuir los salarios sin contraprestación alguna a favor de los trabajadores vulnera el principio de irrenunciabilidad contemplado en el art, 12 de la LCT y la violación del orden público laboral.”

En consecuencia es conveniente que los profesionales de Recursos Humanos tengan muy presente que, ante la Justicia, no son válidos los acuerdos celebrados con los trabajadores que impliquen una disminución de la remuneración del trabajador sin que haya a cambio una reducción proporcional de las obligaciones del empleado, como puede ser la duración de la jornada laboral. El consentimiento tácito o expreso por el trabajador no le otorga validez a la reducción y éste podrá exigir en cualquier momento el pago de las diferencias salariales y la eventual negativa del empleador podrá generar un despido indirecto, con el correlato del pago de las indemnizaciones legales correspondientes.

CONDENAN AL EMPLEADOR QUE IGNORO LA DENUNCIA DE ACOSO

El empleador deberá pagar la indemnización laboral y otra por daño moral a una trabajadora que sufrió el hostigamiento de su jefa inmediata, hecho que fue denunciado al principal quien consideró inexistente el acoso a la empleada  y pretendió transferirla  a otra sucursal.

La empleada denunció a las autoridades de la empresa el hostigamiento  sistemático  y continuo que venía sufriendo por parte de la encargada de la sucursal  donde prestaba tareas, pero no solamente el empleador no realizó ninguna diligencia para investigar la denuncia, sino por el contrario le aplicó una suspensión de 45 días por haber llegado tarde a la sucursal el día que hizo la denuncia y por volver ese mismo día al local más tarde luego de su horario de almuerzo, para después disponer el cambio de lugar de trabajo pretendiendo que desempeñara sus labores en otra sucursal.

Como consecuencia de esta situación la trabajadora se consideró despedida por culpa del empleador y lo demandó. La sentencia de primera instancia acogió el reclamo y condenó a la empresa, quien apeló el fallo, arribando la causa caratulada “Clid Graciela Nora c/Fabripacks s/despido,  a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones  del Trabajo.

Los camaristas, tras el estudio del expediente, señalaron que “no puede soslayarse que la principal causa del conflicto radica en el acoso laboral, y que el cambio de sucursal implicaba -en este caso- un nuevo perjuicio moral para la actora. Por ello, todo el obrar antijurídico vivenciado por la trabajadora, quien contaba con más de diez años de antigüedad en el empleo, obstaba a la prosecución de la relación y justificaba la denuncia del contrato de trabajo (conf. art. 242 de la L.C.T.)".

Luego el fallo se refiere al informe de la perito psicóloga quien constató “las secuelas psíquicas que presenta la actora, las cuales requieren tratamiento psicoterapeútico (conf. respuesta 8.1 “presenta una desvalorización de si misma, temores, e inseguridad, angustia que le provoca llanto que llega a la congoja, compatibles con un estado de depresión”), como así también la vinculación causal entre estas y las condiciones medio-ambiente del trabajo (respuesta 8.4 “La relación del trastorno que presenta la Sra. Clid, está íntimamente relacionada con el hostigamiento, teniendo en cuenta que este hostigamiento que se sostuvo en el tiempo más de lo que es posible soportar, sumado a la necesidad de trabajar, ha logrado hacer que se sienta desvalorizada… “

Asimismo  los jueces tuvieron en cuenta el  intercambio telegráfico y la posición del empleador que en dichos textos consideró inexistente el hostigamiento denunciado atribuyendo la denuncia a dificultades anímicas de la trabajadora.

En base a las consideraciones detalladas, la sentencia de segunda instancia mantuvo el mismo criterio de condena del empleador imponiéndole el pago de las indemnizaciones laborales correspondientes a un despido sin causa y una indemnización especial por el daño moral ocasionado.

Cabe transcribir el último concepto de la nota publicada el 27/7/15 en este blog que dice: "La mirada atenta y el accionar inmediato y oportuno de los profesionales de Recursos Humanos se impone en una situación como esta. No se puede dejar pasar una denuncia o un mero informe de otra persona sobre hechos de la calidad que estamos tratando. Recibida la información, se debe con prudencia investigar su veracidad y actuar en consonancia con los hechos.  Se deberá sancionar y apartar al  acosador y resguardar a la víctima. Jamás se debe tomar alguna medida que pueda interpretarse como tolerancia, ergo cambio de lugar de trabajo de la víctima, etc. Algunas veces resulta difícil tomar la decisión adecuada pero es necesario hacerlo en resguardo de la  justicia,  la salud de las personas y de la organización,  y el respeto de principios éticos que deben imperar en toda sociedad civilizada".

QUE HACER ANTE LA DISPARIDAD DE DIAGNOSTICOS MEDICOS LABORALES

Ante la discrepancia de los diagnósticos emitidos por los médicos del trabajador y del empleador, es éste quien debe extremar los medios para arribar a  una prudente solución que determine la real situación del empleado y, hasta tanto se resuelva la discrepancia, debe continuar abonando regularmente las remuneraciones.

La trabajadora después de la finalización de la licencia por maternidad informó por telegrama a su empleador que  no podía reintegrarse a sus tareas pues padecía  de “depresión post parto”. Por su parte el médico designado por la empresa para examinar a la trabajadora diagnosticó que la empleada  se encontraba en condiciones de prestar servicios, por lo que ante la disparidad de diagnósticos entre los médicos de la trabajadora y el designado por la empresa, ésta dispuso la intervención de un tercer médico para realizar el diagnóstico, pero la trabajadora se negó a que éste la revisara. Como consecuencia de esta negativa el empleador dejó de abonarle la remuneración y la trabajadora, tras la intimación correspondiente, se consideró despedida, iniciando  el  juicio cuya caratula es “Comesaña Silvina Gabriela c/Casino Buenos Aires S.A. Compañía de Invers.  en entretenim.  S.A. s/despido”, habiendo recaído sentencia de primera instancia favorable a la empleada.

Los jueces de la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo examinaron el caso y en principio expresaron “que la actora cumplió con su deber de comunicar a la empleadora el padecimiento de una enfermedad y el lugar donde se encontraba a fin de someterse al examen médico requerido por la demandada (conf. arts. 209 y 210 de la LCT), el cual fue efectuado en el caso por la Dra. Mónica Marcos, sin que la circunstancia que la trabajadora se negara a trasladarse desde su domicilio –ubicado en la Provincia de Buenos Aires- a Capital Federal –aduciendo que por prescripción de su médico tratante se le había indicado reposo- a fin de someterse al control del Dr. Stigliano obste a lo expuesto precedentemente máxime cuando la propia demandada aceptó la validez del argumento expuesto por la accionante al comunicarle telegráficamente que enviaría otro profesional a su domicilio para que la revisase”.

Para continuar luego: “En cuanto al dictamen médico efectuado por la Dra. Mónica Marcos coincido con la expresa consideración efectuada por el magistrado que me ha precedido en la que destaca que dicho informe no resultaría del todo favorable a la postura de la accionada pues si bien es cierto que la experta médica indica en esa oportunidad (ver instrumental acompañada a fs. 63/64) que la actora se encontraría en condiciones de prestar servicios, también lo es que dicha profesional detectó la presencia de “distimia con aspectos fóbicos” y señaló que la trabajadora debía comprometerse a someterse a un tratamiento médico y psicológico adecuado a su estado de salud.”

Seguidamente los camaristas señalaron que no quedaba duda sobre  la autenticidad de los certificados médicos indicando reposo a la trabajadora  “y teniendo en cuenta que la demandada tampoco demostró la existencia de un segundo estudio médico que resultara favorable a sus intereses, estimo acertada la decisión del sentenciante de grado de considerar que ante dicha contingencia y la existencia de duda en torno a la salud de la actora resultaba aconsejable que la empleadora afrontara el pago de los salarios por enfermedad (art. 208 LCT).“

Luego los jueces explicaron que “por imperativo del deber de buena fe (art. 63 LCT), la accionada debió extremar todos los recaudos tendientes a comprobar el estado de salud de la dependiente y frente a las discrepancias entre los criterios médicos de los profesionales de la trabajadora y del empleador acerca de la aptitud de la trabajadora para retomar  tareas, y la ausencia de organismos oficiales e imparciales donde se pudiera dirimir la cuestión, era el principal quien debía arbitrar los medios por encontrarse en mejores condiciones fácticas para una prudente solución para determinar la real situación de su empleada, obligación que resulta de su deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la LCT ...”

Luego de ver este caso es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que la Justicia, fundándose en los deberes de buena fe y diligencia, pone en cabeza del empleador la obligación de encontrar las soluciones para determinar si el trabajador está en condiciones de trabajar o no, y además no olvidar que hasta tanto el tema no se haya esclarecido el empleador debe continuar abonando los salarios. 

SOLO SE PUEDE ANULAR EL DESPIDO CON EL ACUERDO DEL TRABAJADOR

                                                                    

La retractación del despido ya notificado, solamente es posible si se obtiene el consentimiento del trabajador.

El art. 234 de la LCT expresa en forma clara y sintética:  “El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes”

Entonces si un empleador decide dejar sin efecto, por cualquier motivo, el despido ya notificado a un trabajador puede hacerlo, pero este derecho está limitado por la ley que dispone que la retractación de la desvinculación sea aceptada por el trabajador. Si este rechaza expresamente o en forma tácita la anulación el despido será válido y el empleador no tendrá posibilidades de volver atrás.

Así lo dispone la norma y la jurisprudencia es pacífica en su aplicación. Recientemente lo ratificó la sentencia que recayó en autos “Miguel Lucia Marcela c/Iberargen S.A. s/despido”, dictado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes trataron el caso ante la apelación efectuada por la empresa, dado que el fallo de primera instancia sostuvo la imposibilidad de la retractación.

En este caso los camaristas  expresaron que “la propia demandada sostiene que, por un error involuntario administrativo procedió a extinguir el vínculo, para luego retractar dicha medida a través de una nueva misiva (ver cartas documentos de fs. 42 y 43 transcriptas en la demanda). Sentado ello, estimo relevante que la recurrente soslaya efectuar una crítica concreta y razonada de uno de los aspectos fundamentales de la sentencia de grado, esto es que la retractación del despido no obliga al trabajador a aceptar la reconducción del vínculo porque conforme lo dispuesto por el art. 234 de la L.C.T., la medida rescisoria no puede ser retractada salvo acuerdo de partes; lo que sella la suerte adversa de la queja, máxime que la actora rechazó expresamente la referida retractación mediante telegrama remitido 03/01/2011 (cfe. informe Correo Argentino, fs. 121.”

No cabe más que mencionar entonces que la rectificación del despido sin la aceptación del trabajador es imposible. De ahí entonces que ante la necesidad de anular la desvinculación los profesionales de Recursos Humanos  deberán informar/consultar/negociar, según corresponda, con el empleado para obtener su consentimiento sobre la continuidad del vínculo laboral.

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LA INTIMACION A JUBILARSE CUANDO RIGE LA TUTELA SINDICAL

Es necesario obtener judicialmente  la exclusión de la tutela sindical, para poder intimar a iniciar los trámites para obtener la jubilación a un representante gremial.

La ley 23.551 de Asociaciones Sindicales, en su art. 52 primera parte dispone:

“Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el artículo 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o en mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.”

El art. 40 se refiere a los delegados del personal, las comisiones internas y organismos similares, el art. 48 a los trabajadores elegidos para ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, y el art. 50 se refiere  a aquellos empleados que se postularon para ocupar un cargo de representación sindical.

Teniendo en consideración la tutela sindical dispuesta por la mencionada ley veamos como opera en el caso del art. 252 LCT que se refiere al derecho que tiene el empleador de intimar al trabajador a iniciar los trámites para obtener la jubilación.

En este punto cabe traer a colación lo dispuesto por los camaristas de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Telefónica de Argentina SA c/Messiniti Pedro Alberto y otro s/juicio sumarísimo”, quienes expresaron “En primer lugar, esta Sala ha expuesto en forma reiterada que el artículo 52 de la ley 23.551 prevé una forma especial de protección a la estabilidad en sentido amplio que conlleva la imposibilidad de afectar los contratos de trabajo de los representantes sindicales si no media "resolución judicial que los excluya de la garantía" ... En consecuencia todo intento de afectar el contrato de trabajo, por parte del empleador durante el lapso que alude el art. 48 de la ley 23.551, debe ser encausado por la vía dispuesta en el art. 52, del mencionado dispositivo legal. Es menester que transite por el proceso sumarísimo de exclusión de tutela para aventar una motivación antisindical.”

Ahora bien que debe hacer el empleador que quiere poner en práctica lo dispuesto en el art. 252 LCT e intimar al representante sindical que está en condiciones de obtener la jubilación, es decir cuenta con 30 años de servicios y 65 años de edad.

La respuesta la brindan los mismos camaristas de la sala I, quienes afirman: “la existencia de representación sindical no implica la derogatoria del art. 252 de la L.C.T., porque aunque el trabajador goce de tutela sindical, no implica que le confiera a la relación laboral ultraactividad, fundamentalmente porque el modo normal de culminación de la relación es el ingreso a la pasividad, como lo especifica el art. 91 de la L.C.T. (en sentido análogo, CNAT, Sala II, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. López, Eduardo Luis s/ juicio sumarísimo”, publicado en DT 2015 (abril) , 787). Esta propuesta en modo alguno conlleva el desconocimiento de la tutela de la que goza el trabajador que ejerce un cargo gremial, exigiéndose por ello que su empleadora transite por el procedimiento que se desarrolla a través del presente juicio de exclusión, en un todo conforme a la legislación vigente cuyos alcances y contenido no han merecido reproche.”

En consecuencia cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que en el caso de trabajadores que son representantes sindicales o los mencionados en los art. 40, 48 y 50 transcriptos arriba, previo a realizar la intimación a iniciar los trámites para obtener la jubilación se debe efectuar el juicio de exclusión de la tutela sindical, y luego recién proceder a entregar los certificados de servicios destinados a la ANSES y notificar la intimación dispuesta en el art. 252 LCT.

EL SECTOR PRIVADO POSTERGA INGRESOS Y REEMPLAZOS

La situación económica y la incertidumbre por los resultados de las inminentes elecciones presidenciales del mes de octubre y  eventual segunda vuelta, determinan que en la mayoría de las empresas privadas  se aplique en la actualidad una política de postergar las incorporaciones de personal por lo menos hasta que se conozcan las medidas económicas que tomará el futuro gobierno.

A esta conclusión arriba el relevamiento trimestral de Expectativa de Empleo, realizado por Mampower, entre unas 800 empresas, de acuerdo con lo informado por la publicación iProfesional.

El resultado de la encuesta en realidad no es ninguna sorpresa pues, según la mayoría de las opiniones empresarias, la economía nacional está  sometida a presiones desventajosas originadas en las políticas propias y las condiciones internacionales que afectan los precios de las materias primas, al mismo tiempo que compradores de nuestra producción como  China y Brasil enfrentan dificultades de distinto orden.

La inyección monetaria a través de la emisión sistemática  y la creación  financiera de las difundidas 12 cuotas no hacen otra cosa que paliar la situación pero realmente es impredecible opinar  sobre  la vigencia de su efectividad en el mercado, especialmente cuando la caída de reservas del Banco Central pone freno al ingreso de insumos y productos que no se fabrican en el país.

Este cuadro de situación ha generado, salvo en la administración pública donde el empleo político no cesa de crecer y según la encuesta  en los sectores  de la construcción y educación, una parálisis en los Departamento de Empleo de la empresas, donde se acentúan las decisiones de acotar la dotación de personal  mediante el no reemplazo de empleados que renunciaron, o directamente procurando egresos mediante ofrecimientos especiales.

Uno de las ramas más afectadas es la industria automotriz y la autopartista. La primera de ellas que viene padeciendo las dificultades del principal socio del Mercosur y una reducción del 14% de las ventas en los primeros ochos meses del presente año,  debió en algunos casos producir despidos y en la mayoría recurrir a creativos   planes de suspensiones.

NO CUALQUIER MALTRATO ES MOBBING

“No cualquier maltrato configura mobbing ni genera el pago del daño moral. Esta conducta debe ser sistemática y recurrente y dirigida sólo contra un trabajador”.

Tal afirmación corresponde al fallo recaído en los autos ““TORRES ANALIA PATRICIA C/ INC SA S/ DESPIDO”, dictado por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. En el caso la trabajadora demandó el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral por haber sufrido, argumentó, maltratos y hostilidades por parte de la accionada, a raíz de su negativa a modificar su horario laboral. El juez de primera instancia rechazó la pretensión de la trabajadora por lo que ésta apeló la sentencia.

El camarista opinante afirmó  “coincido con la magistrada de grado en que los testimonios brindados por los mencionados son insuficientes para demostrar en forma certera y contundente los extremos fácticos denunciados, ya que no resultaron debidamente acreditadas la ocurrencia de las actitudes persecutorias ni los maltratos invocados”.

Para seguidamente expresar en forma contundente “ estas conductas deben tender a vencer la resistencia de la persona, para lograr su separación de la empresa (lo que no sucedió, puesto que la relación laboral finalizó por el despido directo decidido por la demandada). No cualquier maltrato configura mobbing ni genera el pago del daño moral. Esta conducta debe ser sistemática y recurrente, además debe ser dirigida sólo contra un trabajador, contrario a lo que declararon los testigos en la causa, que dieron cuenta de un clima hostil de trabajo en general para con todos los trabajadores que no aceptaban el cambio de horario, y en especial para con la actora y la testigo Chacana, pero no específicamente para con la accionante en particular. En razón de lo expuesto, propicio el rechazo del agravio y se confirme lo decidido en grado al respecto”.

Como vemos, en  opinión de los jueces sentenciantes, es necesario una conducta por parte de la empleadora “sistemática y recurrente” y dirigida sólo contra un trabajador para dar lugar a la indemnización por daño moral. No basta la existencia de un clima hostil porque, según el fallo, el hostigamiento debe estar dirigido específicamente contra el trabajador. Tal el contenido del fallo que, desde luego, puede ser compartido o no como opinamos seguramente no pocos.

NUEVO TOPE PARA EFECTUAR LOS DESCUENTOS JUBILATORIOS

De acuerdo con el art. 7 de la Resolución 396/2015 de la ANSES, publicada el 19 del corriente mes en el Boletín Oficlal, a partir de mañana 1 de setiembre, el nuevo monto máximo sobre los que deben practicarse los descuentos destinados a la Seguridad Social es de $ 48.598,08 (pesos cuarenta y ocho mil quinientos noventa y ocho con 08/100).

El mencionado artículo dice:

“Art. 7 – Las bases imponibles mínima y máxima previstas en el primer párrafo del artículo 9 de la ley 24241, texto según la ley 26222, quedan establecidas en la suma de pesos un mil cuatrocientos noventa y cinco con treinta y cuatro centavos ($1.495,34) y pesos cuarenta y ocho mil quinientos noventa y ocho con ocho centavos ($ 48.598,08) respectivamente, a partir del período devengado setiembre de 2015.”

El aumento tiene como fundamento el incremento, a partir del mes de setiembre, de los haberes previsionales en un   12,49 %, como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 26417 denominada de Movilidad Jubilatoria. El haber mínimo jubilatoria será de $ 4299,06 y el máximo ascenderá a $ 31.495,73.

CONDICIONES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Si la jornada no es inferior a las dos terceras partes  de la habitual pero hubo un acuerdo al iniciarse la relación laboral, es válido el contrato de trabajo a tiempo parcial.

Veamos un caso que  nos aclarará el tema del titulo. La trabajadora  cumplía una jornada de 10 a 16 horas, de martes a domingo, es decir 36 horas semanales, estaba encuadrada en el convenio de comercio y su categoría era “empleado adm. 36 horas”. Tras ser despedida  reclamó judicialmente diferencias salariales pues argumentó que las indemnizaciones deberían haberse determinado de acuerdo a una remuneración de jornada completa y no como se lo hizo en base a una jornada reducida de 6 horas diarias.

El juez de primera instancia, en los autos “Torres Analía Patricia c/INC SA s/despido, rechazó la pretensión de la empleada  “ya que no consideró acreditadas las diferencias salariales reclamadas, toda vez que las horas laboradas figuraban en el recibo de sueldo, conforme lo informado por el perito contador”. El caso en apelación arribó a la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, en primer lugar consideraron que la trabajadora alegó que su jornada al ser de 36 horas semanales, debió considerarse como jornada completa conforme lo previsto en el art. 92 ter inciso 1 de la LCT, y que su remuneración sufrió una reducción proporcional lo que generó las diferencias salariales que reclama. En este punto vale recordar la mencionada norma que expresa:

“El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.”

Asimismo los magistrados expresaron  “que se encuentra fuera de discursión que la actora laboraba 36 horas semanales, jornada que cumplió durante toda su relación laboral, se encontraba registrada en la categoría “empleada administrativa 36 horas”, y que la relación se regía por el CCT130/75”

En este punto los jueces citaron el art. 198 de la LCT que dice:

“La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio de acuerdo con las características de la actividad.”

Considerando lo dispuesto por la norma la sentencia  expresó  “En el caso bajo análisis, la trabajadora se desempeñó durante todo el tiempo que duró su vínculo laboral en la jornada mencionada, lo que importa la existencia de un acuerdo tácito con su empleador en cuanto al cumplimiento de una jornada reducida. En razón de lo expuesto, entiendo que no es aplicable, entonces el artículo 92 ter de la L.C.T., por cuanto si la extensión máxima legal es de 48 horas semanales claramente la prestación de servicios de la actora, superior a las 2/3 partes de esa cantidad, encuadra en las previsiones del art. 198 de la L.C.T. y, desde esta óptica, no se podía pretender que se pagase el trabajo como si fuese de 48 horas, es decir, jornada completa.”

Como podemos apreciar la pretensión del trabajador fue rechazada teniendo en consideración lo dispuesto por los artículos 92 ter y 198 de la LCT. El primero dispone que para ser válido el contrato de trabajo a tiempo parcial la jornada debe ser inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual, circunstancia que no es la de este caso dado que pues las 36 horas respecto de las 48 hs de la jornada completa  no es inferior como exige la norma;  mientras que el segundo admite la jornada reducida cuando fue pactada en el contrato individual y en este caso observamos que la relación desde su inicio tuvo una jornada de 36 horas semanales y estaba registrada en esas condiciones:  “empleada administrativa 36 horas”, no ofreciendo dudas que hubo un acuerdo o pacto cuando se inició el contrato laboral.

SI NO PUDO ENTREGARSE EL TELEGRAMA NO HAY DESPIDO

Al no concretarse la notificación del despido con causa por imposibilidad de la empresa de correos de entregar el telegrama, el empleador fue condenado a indemnizar al trabajador  como si fuera un  despido sin causa.

Ante la agresión a un supervisor por parte del empleado la empresa le remitió al domicilio denunciado por el trabajador, el siguiente  telegrama de despido con causa :

“Habiendo el día 17/10/2011 a las 07:05 hs. en el objetivo ‘Consorcio Alvear 1491’ agredido verbalmente, faltando el respeto, profiriendo insultos y agrediendo físicamente pegando con su cabeza en la boca al supervisor Carlos Daniel L … provocándole lesiones, situación que configura una grave injuria, poniendo en riesgo la relación con el cliente y causando una completa pérdida de confianza en su deber como vigilador, resulta imposible continuar con la relación laboral que nos une, queda Ud. despedido por su exclusiva culpa”.

Esta misiva no fue entregada por el correo devolviéndola al remitente  informándole “la imposibilidad de ser entregadas en destino por causa no accesible con riesgo”.

El trabajador demandó a la empresa y el fallo de primera instancia consideró que al no entregarse el telegrama de despido, éste no se había perfeccionado, condenando a la empresa a pagar las indemnizaciones de ley.

Tras la apelación de la sentencia, los integrantes  de la sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Mansilla Víctor Hugo c/Consultora Videco S.A. s/despido” , señalaron que “la situación fáctica apuntada  permite inferir que el trabajador desconocía los hechos que la empleadora pretendía endilgarle para disponer su desvinculación, máxime si se tiene en cuenta que la comunicación enviada por la demandada el día 31/10/11 (ver CD OCA CBW0092320-0 a fs. 69, la cual sí fue recibida por el accionante con fecha 1/11/11, ver informe de fs. 264) en la que la accionada se limitó a manifestarle al actor sobre la cuestión que habría sido despedido con causa y que tal circunstancia le habría sido debidamente notificado, fue replicada por el demandante negando puntualmente tales afirmaciones “.

En este punto cabe recordar lo dispuesto por el art. 243 de la LCT, que dice:

“El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada no se admitirá la modificación de la causa de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Como se desprende de la norma es de vital importancia la comunicación al trabajador de las causas y los hechos que motivaron el despido, para que éste pueda ejercer su derecho de defensa. Tales causas deben detallarse en la comunicación de la desvinculación y luego no pueden cambiarse los hechos y argumentos que fundamentaron el despido.

De ahí entonces la importancia fundamental que tiene la recepción por parte del trabajador de la misiva de despido, más aún cuando en este tema existe jurisprudencia unánime que establece que quien elige un medio de comunicación, es quien asume el riesgo del fracaso, y como afirmaron  los jueces  “en el presente caso –a diferencia de lo pretendido por la recurrente- no se advierte que los motivos invocados por Organización Coordinadora Argentina S.R.L. para la falta de entrega de las epístolas en cuestión (cfr. informe fs. 264) resulten imputables al trabajador (arts. 62 y 63 LCT).”

En consecuencia los camaristas de la sala X, confirmaron el fallo de primera instancia que condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones  correspondientes a un despido sin causa.

Resulta oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que deben tener muy presente que si no fue posible concretar la notificación del despido porque la comunicación no pudo llegar a manos del empleado, la Justicia considerará que al no conocer las causas de la desvinculación éste no podrá defenderse por lo tanto el despido no se perfecciona. En estos casos habrá que reiterar las comunicaciones por el mismo u otros medios, o bien esperar que el trabajador concurra a trabajar y en ese momento efectuar la notificación por escrito con recepción firmada por el empleado, consignando fecha y hora.

LA NEGATIVA A PAGAR HS. EXTRAS PUEDE GENERAR EL DESPIDO

La Justicia convalidó la decisión del trabajador que optó por considerarse despedido ante la negativa de la empleadora de pagarle las horas extras adeudadas. El fundamento de la decisión de los jueces tuvo en consideración  que la actitud de la empresa constituyó una injuria de gravedad suficiente que tornó imposible la prosecución del contrato de trabajo.

El empleado había reclamado en el último año de trabajo varias veces el pago de las horas suplementarias habiendo recibido una contestación negativa por parte de la empleadora por lo que finalmente la intimo advirtiéndole que caso de no abonarse las remuneraciones adeudadas optaría por considerarse despedido sin causa. Ante el silencio de la empresa y considerando lo dispuesto en el art. 242 y 246 de la LCT  notificó su decisión de considerar la conducta de la empresa una injuria suficiente para generar  su despido sin causa.

Recordemos lo dispuesto  por los mencionados artículos de la LCT:

“Art. 242: Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación”

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

“Art. 246: Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los Art. 232, 233 y 245.”

El trabajador demandó a la empleadora, en autos Griecco Laura Virginia c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido", y el fallo de primera instancia  hizo lugar al reclamo del pago de las horas extras y rechazó los reclamos indemnizatorios por entender que el hecho en cuestión no tiene la entidad suficiente para configurar la calidad de injuria grave a la que se refiere el art. 242. En consecuencia, de acuerdo al fallo de primera instancia, el trabajador debería haber reclamado judicialmente el pago pero continuar laborando.

Tras la apelación, intervino la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes revocaron la decisión anterior expresando  que si bien en otras ocasiones el trabajador puede accionar reclamando el pago de las horas extras adeudadas y mantener al mismo tiempo el vínculo contractual, el monto de lo que en este caso se adeuda , su naturaleza alimentaria y que el  pago una es una  las principales obligaciones que el ordenamiento legal pone en cabeza de los empleadores, determinan que la situación es de –citan- “suma gravedad (art, 242 LC.T.) para justificar el distracto como lo hizo la actora”.

Es interesante ver como el juez de primera instancia, al igual que en otras sentencias a las que se refieren luego los camaristas- considera que la deuda de las horas extras no habilita al trabajador a considerarse despedido, y por otra parte, los integrantes de la Cámara fundándose en el monto adeudado y la naturaleza alimentaria de tales salarios, consideran que la injuria es lo suficientemente grave, y en consecuencia admite que el trabajador opte por considerarse despedido sin causa.

Como podemos apreciar en este tema, como en muchos otros, estamos frente a  jurisprudencia con sentencias de distinto tenor y es precisamente como establece la segunda parte del art. 242 LCT, serán los jueces quienes deberán valorar prudencialmente los hechos para determinar la gravedad de la injuria, y en consecuencia si es justificada la ruptura del vínculo laboral. De ahí entonces que los profesionales de Recursos Humanos deben tener presente estos casos de jurisprudencia controvertida para  considerar todos los aspectos en juego y actuar en consonancia con ellos y la opinión de quien eventualmente tendrá que responder los reclamos judiciales.

LA EXTINCION POR MUTUO ACUERDO NO PAGA GANANCIAS

Cuando el trabajador y el empleador, de común acuerdo, extinguen el contrato de trabajo y el empleado percibe una suma de dinero en concepto de Gratificación por antiguedad, tal pago no tributa el impuesto a las ganancias.

Nos referimos al caso contemplado en el art. 241 de la LCT que en su parte pertinente dice:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.”

La legislación vigente sobre el impuesto a las Ganancias  (inc. i del art. 20 de la ley 20.628) establece que la indemnización por antigüedad en caso de despido no debe ser considerada para determinar el impuesto a las ganancias. A esta situación se sumaron los fallos de la justicia laboral que determinaron que tampoco tributan ese impuesto las gratificaciones pagadas al trabajador motivadas en el cese de la relación laboral.

                                                                                                                                                        Ahora la justicia, mediante el fallo recaído en los autos "Argentini Jorge Humberto c/ Gtech Foreign Holdins Corporation s/ reintegro p/ sumas de dinero", tramitados en apelación por la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, agrega que los pagos motivados en la extinción del contrato de trabajo por común acuerdo entre empleador y trabajador, tampoco están alcanzados por el impuesto a las ganancias.

Los camaristas afirmaron que “ no se discute que  el trabajador celebró con la demandada un acuerdo espontáneo de desvinculación, en virtud del cual la empresa abonó la suma de la  liquidación final, incluido la "indemnización por antigüedad".

Los jueces continuaron afirmando que carecen de relevancia los argumentos  de la AFIP sosteniendo que el monto abonado como rubro indemnización por antigüedad, en realidad sería una gratificación especial  simulada con ese nombre con la finalidad de no pagar el impuesto, debido a que aun tratándose de una gratificación por cese rige el propio criterio del ente recaudador que las considera exenta del tributo, pues -dijeron-   “en el dictamen DAL 72/2002 la AFIP opinó que la extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo prevista en el artículo 241 de la LCT guarda similitud con la figura del retiro voluntario, y por lo tanto, también se encuentra excluida del régimen retentivos del impuesto a las ganancias”.

Respecto de los argumentos también  vertidos por la AFIP  que sostienen que  la suma abonada excede lo dispuesto por el art. 245 LCT, como así también que  el monto pagado es superior al que surgiera si se aplica el fallo de la CSJN en el caso Vizzoti, los camaristas expresaron  “el monto así abonado se encuentra íntegramente exento del impuesto a las ganancias, por cuanto ninguna especificación realiza la norma tributaria relativa a la forma o modo de cálculo de la indemnización por antigüedad, sino que se limita a contemplarla dentro de sus taxativas excepciones, no pudiéndose en materia fiscal otorgarse a los montos abonados en concepto de indemnización por antigüedad un carácter diferente al establecido en la ley laboral”.

Como podemos observar el fallo considera que no corresponde la retención del tributo aún cuando el importe abonado fuera superior al que correspondiera liquidar de acuerdo a las disposiciones legales  y la jurisprudencia de la CSJN en el caso Vizzoti, que dispone que el tope del art. 245 no puede reducir la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad más allá del 33%.

LA EMPRESA DEBERA INDEMNIZAR A UNA EMPLEADA POR EL ACOSO SEXUAL DEL JEFE

Una empresa que mantuvo una actitud pasiva ante la denuncia de una empleada , que alegó sufrir acoso sexual por parte del jefe inmediato, deberá pagar una indemnización por despido sin causa y daño moral.

La empleada en cuestión se consideró despedida y demandó judicialmente a su jefe y al  empleador porque no obstante haber denunciado varias veces ser víctima de acoso sexual por parte de su jefe inmediato, la empresa no tomó ninguna medida para impedir tales acciones. La dependiente expuso en la mencionada demanda que durante dos años sufrió los embates de su jefe quien le relataba situaciones obscenas, le hacía bromas de mal gusto y la discriminaba por su religión evangélica.

La juez de primera instancia, en los autos “A.M.A. c/S.O.D.S.A. y O. s/D”, en su sentencia expresó que de las pruebas sustanciadas en el proceso quedó acreditado que la empleada fue víctima de acoso sexual  y moral y de una persecución por parte de su jefe y, que asimismo la dependiente denunció varias veces a las autoridades de la empleadora tales comportamientos, no habiendo tomado  la empresa ninguna medida para terminar con el acoso y sancionar al responsable. En consecuencia la magistrada condenó a la empleadora a abonar la indemnización por despido sin causa y una adicional por el daño moral sufrido por el acoso sexual.

El fallo fue apelado por la empresa, arribando  el expediente para su tratamiento a la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes  tras el análisis de las pruebas y documentación sustanciadas, concluyeron que se encontraba probado que la empleada había denunciado varias veces a las autoridades de la empresa el acoso sexual que venía sufriendo, y también estaba claro que la empresa no había tomado ninguna medida orientada al cese del mencionado hostigamiento. En conclusión confirmaron el fallo de primera instancia.

Como podemos apreciar en el contenido del fallo las Empresas no pueden desligarse de la conducta de los jefes con sus empleados, pues como bien lo entiende la Justicia el responsable final de lo que ocurre en el ámbito laboral es el empleador. Máxime en una situación como la descripta  -con una temática muy sensible y grave, como lo es el acoso sexual-, cuando los hechos fueron denunciados en varias oportunidades y la Empresa no hizo nada para corroborar la denuncia y tomar las medidas correspondientes para que cese el hostigamiento y  sancionar al jefe acosador.

La mirada atenta y el accionar inmediato y oportuno de los profesionales de Recursos Humanos se impone en una situación como esta. No se puede dejar pasar una denuncia o un mero informe de otra persona sobre hechos de la calidad que estamos tratando. Recibida la información, se debe con prudencia investigar su veracidad y actuar en consonancia con los hechos.  Se deberá sancionar y apartar al  acosador y resguardar a la víctima. Jamás se debe tomar alguna medida que pueda interpretarse como tolerancia, ergo cambio de lugar de trabajo de la víctima, etc. Algunas veces resulta difícil tomar la decisión adecuada pero es necesario hacerlo en resguardo de la  justicia,  la salud de las personas y de la organización,  y el respeto de principios éticos que deben imperar en toda sociedad civilizada.

LA PRECRIPCION EN LA MULTA POR FALSA FECHA DE INGRESO

La prescripción de dos años no es aplicable a la indemnización generada por el art. 9ª de la Ley 24013, fundada  en la registración de una fecha de ingreso posterior a la real.

El mencionado artículo dice:

“El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente.”

Ahora bien como juega la prescripción determinada por el art. 256 LCT, cuando esta norma expresa:

“Prescriben a los dos (2) años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo.

“Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas”.

Conforme lo dispuesto por los artículos que transcribimos podrá interpretarse que el monto de  la indemnización por consignar una fecha de ingreso posterior a la real tendría una limitación por intermedio de la prescripción de los dos años. Esto no es así de acuerdo al fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Monsalvo Manuel Raúl c/Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/despido”.

En el citado fallo los camaristas afirmaron que “no surge de la norma transcripta precedentemente la posibilidad de limitar el cómputo de la referida multa solamente a dos años de remuneraciones no registradas, como lo hizo el a quo, por lo que postulo modificar lo decidido en este aspecto y computar la sanción legal de acuerdo a los términos dispuestos en el referido artículo.”

Como vemos el juez de primera instancia había aplicado la prescripción pero la Cámara revocó esa decisión y estableció claramente que no corresponde aplicar la prescripción de dos años para determinar el monto de la indemnización.

LA EMPRESA DEBE DEMOSTRAR QUE EL TRABAJO ES EVENTUAL

El empleador  donde se desempeñó el trabajador suministrado por una empresa de personal eventual  es quien debe demostrar que la tarea desempeñada era extraordinaria, transitoria y que no se podía preveer el tiempo de su duración, caso contrario será la empresa la que deberá pagar las indemnizaciones legales correspondientes al despido sin causa.

El art. 99 de la LCT regula el contrato de trabajo eventual y dispone:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos tenidos en vistas por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecuci8ón del acto o la prestación de servicio para el que fue contratado el trabajador.

“El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Como se puede apreciar la ley exige que el trabajador sea contratado para hacer frente a exigencias extraordinarias y transitorias, y además que no pueda estimarse un plazo de duración de esas condiciones, pues si puede preverse el tiempo que tendrá vigencia esa eventualidad corresponde la utilización de un contrato de plazo fijo y no uno de trabajo eventual.

Lamentablemente muchas veces se recurre a la contratación de un empleado a través de una empresa de personal eventual  (empresas constituidas de acuerdo con la ley, y cuyo personal se encuentra en relación de dependencia con ellas, quienes la registran en su libros, abonan la remuneración y cumplen con las obligaciones previsionales y laborales) para que desarrollen tareas regulares y normales de su actividad o cubran puestos de trabajo que se hallan vacantes.

En estos casos no se trata de personal eventual y, aunque sea provisto por las mencionadas empresas, son llanamente empleados de la empresa usuaria, quien ante la desvinculación del trabajador deberá hacer frente a las indemnizaciones correspondientes como si se tratara de uno más de sus empleados.

En consonancia con lo que dispone la ley se expresó recientemente la sala  IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Súarez,  Héctor David c/Mondelez Argentina S.A. y otro s/despido”, cuando al  tratar la demanda entablada  por un trabajador  contra la empresa de personal eventual y la empresa usuaria,  determinó que ésta última es quien debe probar la calidad del trabajo eventual y si no puede hacerlo debe hacer frente a las consecuencias de la desvinculación.

Los camaristas expresaron que “frente a la admisión por pare de la quejosa  -en este caso la empresa usuaria- de que la contratación con Clearmearth S.A. respondía a “eventualidades” temporales y que entre el personal así suministrado se encontró el actor, resulta harto que es carga de la empresa usuaria de dichos servicios justificar las circunstancias extraordinarias que motivan tal tipo de contratación”, para agregar más adelante  que “en el caso se advierte que no sólo no se justificaron, sino que tampoco se invocaron a qué hechos extraordinarios habría respondido tal  modalidad de contratación (cf art. 99, L.C.T.)”

Por consiguiente el fallo concluyó que la empresa usuaria “resultó ser la “real” empleadora del actor, razón por la cual debe responder por el despido directo e injustificado del trabajador con el pago de las indemnizaciones pertinentes (cf. Art. 242; 245 y concs de la L.C.T.).”

Por último resta recordar a los profesionales de Recursos Humanos  que deben tener especial cuidado al  utilizar los servicios de las empresas de personal eventual, pues si no se cumplen los requisitos  de necesidad extraordinaria y temporaria, y que no se pueda estimar la duración de tal exigencia, el  personal provisto en realidad es propio y no de la empresa proveedora, acarreando ello la consecuencia que ante la desvinculación se deberá afrontar el costo indemnizatorio.