sábado, 3 de septiembre de 2022
SI EL TRABAJADOR NO COBRA LA LIQUIDACION FINAL EL EMPLEADOR DEBE CONSIGNARLA JUDICIALMENTE
lunes, 29 de agosto de 2022
LAS TAREAS DE MANTENIMIENTO INFORMATICO EN LA EMPRESA CONTRATANTE NO IMPLICAN FRAUDE LABORAL
Hay cierto tipo de actividades que es necesario realizarlas en el
establecimiento de la empresa que contrata el servicios, entre ellas la de
limpieza, seguridad y también las de mantenimiento informático, esta situación
no implica infracción alguna al ordenamiento laboral ni la “intermediación
fraudulenta” que contempla el art. 29 de la LCT.
En el caso que veremos la
trabajadora demandó a sus empleadores y a YPF por entender que era un
trabajador directo de ésta última empresa, que había contratado mediante la
tercerización el servicio de mantenimiento informático. Tras el fallo de
primera instancia haciendo lugar a la demanda, el expediente, caratulado “Guzmán, Daiana Antonela c/Sonda Argentina S. A. y otros
s/despido”, arribó a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, cuyos jueces en primer término señalaron “El art. 29, de la LCT, contempla dos
situaciones diferentes: 1) aquella en la cual el empresario toma personal y no
lo emplea ni lo utiliza en su propio giro, sino que lo envía a prestar
servicios en otra organización y se desprende de las potestades y obligaciones
propias del empleador; 2) aquella en la cual el empresario, mediante una
entidad habilitada a funcionar como empresa de servicios eventuales, contrata
personal para cubrir exigencias extraordinarias y transitorias en el
establecimiento u explotación a su cargo, en cuyo caso, deberán cumplir con los
requisitos formales y sustanciales previstos en la normativa vigente…”
Seguidamente los magistrados señalaron
“De las declaraciones sucintamente reseñadas supra no se advierte elemento
alguno que me haga pensar que, Integral Computación, primero y Sonda Argentina,
después, se desprendieran de las conductas y deberes propios de un empleador y
que contrataron a Guzmán, con el único objetivo de cederlo a prestar tareas a
las órdenes de YPF SA; tampoco, vale decir, se extraen indicios de que la
accionante se hubiere encontrado sometida a una relación de autoridad con YPF
SA (ver, en este sentido: Alain, Supiot, “Lecturas Derecho Laboral y Seguridad
Social, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad
Nacional de Colombia, Ciudad Universitaria, 2004, pág. 5). Los testigos, aun
cuando aludieran a órdenes recibidas de personal de YPF, no adujeron que fuera
esta última empresa la que controlara la forma en la cual los trabajadores de
las codemandadas -incluida la actora cumplían con su tarea, ni que fuera esa
compañía la que tuviera la facultad de sancionar al pretensor, en caso de que
cometiera alguna falta a los deberes a su cargo, ni que el accionante debiera
coordinar con personal de esa entidad sus períodos de licencia ordinaria; para
más, está sobradamente probado que las que abonaban las retribuciones de la
señorita Guzmán, eran las demandadas contratistas. No se me escapa que los
declarantes afirmaron que la beneficiaria de la actividad del pretensor era YPF
SA; sin embargo, como lo he sostenido reiteradamente (ver, entre otras, la sentencia
definitiva nº. 113.717 dictada el 29/3/2019 in re “Pezzolla, José c/ Empresa
Distribuidora Sur SA y otro s/ despido”, Expte. nº. 61.571/2014, del registro
de la Sala II de esta Cámara), el hecho de que otras empresas distintas a la
empleadora aprovechen el trabajo del dependiente, no es relevante para
configurar un vínculo laborativo, en tanto aquel beneficio puede existir en los
contratos de colaboración empresaria, pero ello no habilita una relación
directa entre el trabajador y esos beneficiarios indirectos.”
Para luego expresar “Sin perjuicio de que no hay un solo indicio, en el expediente, de que la contratación de la actora por Integral Computación y Sonda Argentina encubriese una conducta fraudulenta, no es ocioso recordar aquí, que el artículo 30 de la L.C.T. habilita la contratación o subcontratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento “dentro” o fuera de su ámbito, por lo que, “prima facie”, no puede sostenerse en abstracto -como estimo que se hizo en grado- que el dependiente del contratista es empleado de la contratante, por el solo hecho de prestar servicios dentro de su ámbito. En este sentido, considero que tampoco es indicativo de una relación de tipo subordinada la circunstancia de que la tarea se ejecute dentro del establecimiento de ese tercero beneficiario indirecto ni, por ende, que sea ese sujeto quien controle el ingreso y egreso del personal a su planta, ni tampoco que la contratante de algún tipo de órdenes, lo que se revela más que lógico si se tiene en cuenta que los servicios de la actora estaban referidos a bienes cuya propiedad le pertenecía a YPF.”
Finalmente los magistrados
concluyeron “Esas situaciones, en modo alguno son demostrativas, per se, de la
existencia de dependencia técnica, ni mucho menos jurídica. Además, hay cierto
tipo de actividades que es conveniente -por no decir necesario- llevar a cabo
en el establecimiento de quien contrata el servicio -entre ellas, la de
limpieza, la de seguridad, y también, por qué no, la de mantenimiento
informático- y la ejecución de la labor de esa forma no implica pérdida de
autoridad por parte del empleador que así lo dispone, ni tampoco infracción
alguna al ordenamiento laboral. “
En definitiva los camaristas revocaron el fallo de primera
instancia, y entendieron que del análisis de los hechos no surgía la “intermediación
fraudulenta” cntemplada en el primer párrafo del art. 29 de la LCT.
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lunes, 22 de agosto de 2022
LA ART DEBE ASESORAR AL EMPLEADOR SOBRE LOS FACTORES DE RIESGOS EN EL AMBITO LABORAL
La ART debe asesorar y brindar asistencia técnica al empleador sobre los riesgos -sustancias y agentes cancerígenos- a que sus empleados se
encuentran expuestos.
En primer término veamos el art. 7°de la Resolución SRT 415/02, que dispone:
“ Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán brindar asesoramiento
y ofrecer asistencia técnica a sus empleadores afiliados comprendidos en la
presente Resolución.”
De acuerdo con el contenido de la
norma la Superintendencia de Riesgos del Trabajo aplicó una multa a la ART
precisamente por su omisión de información y asesoramiento al cliente, sanción
que fue cuestionada en sede judicial –Expte “Superintendencia de Riesgos del Trabajo
c/La Segunda Aeguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/Organismos Externos”-
tratando la cuestión la sala C de la Cámara Comercial.
Tras el análisis de las pruebas y
documentación presentada por las partes, los camaristas expresaron “…Cabe
señalar, asimismo, que una A.R.T. desde el inicio del contrato debe
interiorizarse sobre la situación del afiliado en cuanto a los factores de
riesgos en los lugares de trabajo, como también asesorar al empleador y
capacitar al personal respecto de los riesgos que se relacionan directamente
con las actividades que se llevan a cabo. A ello le sigue la realización de
permanentes tareas de prevención en los establecimientos laborales.”
Para luego señalar que la empresa
aseguradora “… no acreditó que se hayan llevado a cabo las tareas de
asesoramiento o asistencia técnica al empleador en las materias que aquí se
tratan. Tal como lo sostuvo este Tribunal en casos análogos al presente, en el
contexto del sistema de riesgos del trabajo, la omisión descripta es
considerada como grave falta, dada la relevante función social que cumple una
aseguradora de riesgos del trabajo y el interés público que abarca la actividad
que desarrolla. Ello es lo que justifica la rigidez de la reglamentación de
aquélla, así como la correlativa exigencia de acatar estrictamente los
requerimientos legales. Se resalta que aunque en determinados casos la
infracción pueda calificarse como "formal" no puede considerarse
menor cuando se trata de materias como las del caso, toda vez que prevalece el
relevante interés general, en aras del cual no debe quedar sin sanción el
incumplimiento de las normas a las que debe sujetarse una A.R.T., entidad que
cumple un papel fundamental en el Sistema de Riesgos del Trabajo (v. esta sala,
en "Superintendencia de Riesgos del Trabajo - CNA ART S.A. s/ Apelación
directa" -expte. 33154.09-, del 4.6.10, entre otros). Asimismo, es de
ponderar que en el caso en análisis se puso en riesgo nada menos que la salud y
la seguridad del los trabajadores, cuya tutela es precisamente el objetivo
principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función
de dicha norma.”
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lunes, 15 de agosto de 2022
EL ACUERDO EN EL SECLO DEL PAGO PARCIAL DE UNA INDEMNIZACION POR DESPIDO ES UN PAGO A CUENTA
No es válido simultaneamente notificar el despido sin causa y suscribir un acuerdo
sobre el pago reducido de la indemnización durante la audiencia realizada en el
SECLO. El monto abonado es un pago parcial a cuenta del monto total de la indemnización legal.
Tal fue la conclusión a la que arribaron los jueces que integran la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el expediente “T.N.A. c/Olivos Motos S.A. y otros s/despido”. Los camaristas describieron los hechos de acuerdo con lo expuesto por la trabajadora quien señaló en el escrito de demanda que la empresa le informó que debía presentarse en la sede del SECLO y allí los representantes de la empresa le informaron que la convocaron para “acordar el despido”, dado que la empresa cerraba sus puertas. La empleada narró que “le transmitieron que debía estar tranquila "porque iban a pagarle todo lo que correspondía legalmente" y que no le concedieron la posibilidad de otorgar una respuesta, manifestándole que "si no firmaba y aceptaba esa propuesta en ese mismo momento, no iba a cobrar nada". Agregó que al lugar también asistieron los accionados JUAN PABLO BONFICO -en calidad de representante letrado de OMSA- y el accionado MANUEL PARDI, identificado por las mencionadas demandadas como el "abogado... que la empresa... había traído... para que la asesorara", quien "ni le dirigió la palabra... no la interrogó, no le preguntó que pensaba, si tenía dudas... simplemente se limitó... a manifestar que debía aceptar el convenio porque era lo que correspondía y que , si no, iba a tener que ir a juicio". Tales manifestaciones, sumado a lo inesperado de la situación, la constriñeron a rubricar el acuerdo, luego homologado por la autoridad administrativa del trabajo.
La trabajadora también relató que
posteriormente sometió tal convenio al escrutinio de un profesional letrado de
su confianza y aquél advirtió que la fecha de ingreso volcada en su contenido
(3.11.2009) resultaba muy posterior a la verdadera época en la que había
comenzado a desempeñarse bajo la dependencia de OMSA, conforme la información
inserta en los propios recibos de haberes. De tal divergencia se desprendía,
según expuso, la falta de consideración de más de doce -12- años para el
cómputo de los resarcimientos derivados del fenecimiento injustificado de la
relación. En la demanda la empleada solicitó se descalificara
por nulo al acuerdo suscripto ante el SECLO y, subsidiariamente, que la
suma percibida a mérito de aquél ($110.000) fuera tomada como un "pago a
cuenta" de lo adeudado.
Por su parte la empleadora, argumentó en contra del fallo de primera
instancia que hizo lugar al reclamo, que dicho fallo resulta desacertado por
las siguientes razones ” a) mediante tal convenio se explicitó que, luego de
percibir la suma acordada, la Sra. T. "nada más tiene que reclamar por
ningún concepto derivado de la relación laboral invocada, ni proveniente de su
extinción"; b) ese concierto de voluntades recogió refrenda expresa - vía
homologación- por parte de la autoridad administrativa del trabajo, en los
términos del artículo 15 de la LCT, por lo que -según entiende- mediaría
"cosa juzgada administrativa" y c) no se recabaron elementos
probatorios hábiles para acreditar que la actora rubricara el instrumento por
hallarse compelida -física o moralmente-, ni tampoco bajo amenazas, ni menos
aún sin el pertinente asesoramiento de un/a profesional letrado/a.”
Analizado lo expresado por las
partes, los jueces en primer lugar señalaron “ Como punto de partida es preciso
poner de relieve que, conforme puede desprenderse a partir de una mera lectura
superficial del convenio eje del conflicto, sus dos cláusulas iniciales
prescriben que "[l] a empleadora notifica en este acto a la parte
trabajadora la extinción de la relación laboral por despido sin justa causa
(art. 245 LCT) a partir del día 27/11/2014" (vale decir, de la propia
fecha), y que "[e]l trabajador acepta el despido sin causa
notificado" (v. fs. 30/30vta. y cctes.). Tal modo de extinción adquiere una
singular trascendencia para examinar las temáticas sometidas a revisión por
parte de esta Alzada pues, aún a riesgo de pronunciar obviedades, el
fenecimiento del contrato por iniciativa unilateral e injustificada de la
empleadora desencadena en forma automática que la dependiente se transforme en
acreedora del haz de resarcimientos concebidos en el ordenamiento legal ante la
configuración de ese modo extintivo, como asimismo -en caso de verificarse la
confluencia de los recaudos exigidos- la procedencia de los agravamientos que
escoltan a dichas indemnizaciones. “
Para luego explicar “Dicha
singularidad no sólo inhabilita la concertación de estipulaciones que horaden
esa gama de derechos, por tratarse de un
acervo reparatorio virtualmente incorporado al patrimonio de la ex trabajadora
al haberse verificado el presupuesto de hecho al que el ordenamiento legal
somete la adquisición del beneficio, y -en consecuencia- hermetizado por la
directriz capital de irrenunciabilidad consagrada en el artículo 12 de la LCT.
También excluye la posibilidad de someter el potencial conflicto a una genuina
transacción, ni menos aún al proceso conciliatorio canalizado ante el
Se.C.L.O., por no existir créditos ni derechos litigiosos, atributo cuya
confluencia constituye una condición imprescindible o sine qua non para admitir
el recurso a la transacción cual forma atípica de extinción de las obligaciones
pendientes (cfr. arg. arts. 832 y cctes. del Código Civil vigente a la época de
los hechos). Así como sólo puede renunciarse a lo que se posee, la especial
tutela que el/la legislador/a constitucional y ordinario/a tienden sobre el
trabajo asalariado, dicta que sólo pueden someterse a recíproca avenencia meras
pretensiones, pero nunca derechos incuestionados”
En consecuencia la sentencia
emitida por la mencionada Cámara de Apelaciones confirmó el fallo de primera
instancia que había dispuesto reducir los efectos jurídicos del acuerdo a un
mero “pago a cuenta de las obligaciones emergentes al momento del despido”. Es decir la Justicia estableció que el monto
que percibió la trabajadora como consecuencia del acuerdo es a cuenta del total
de la indemnización legal, por lo que el empleador deberá abonar a la empleada
despedida el resto no pagado de la indemnización legal.
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lunes, 8 de agosto de 2022
LA ROTACION DEL LUGAR DE TRABAJO PACTADA AL INGRESO NO ES EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI
Si el desempeño de tareas fue pactado - en el momento del ingreso- que
se realizaría en distintas sucursales de la empresa ubicadas todas en CABA, y
tal circunstancia no origina perjuicio material o moral al trabajador, no se configura ejercicio abusivo de ius variandi.
El trabajador, luego de un
intercambio telegráfico, se consideró despedido con causa pues, argumentó, que
el empleador ejercía en forma abusiva el derecho del cambio de lugar de trabajo
al efectuarlo en forma constante
indicándole que debía cumplir tareas en las distintas sucursales de la empresa.
Tras el fallo de primera
instancia, el expediente caratulado “Rodríguez,
Maite Bárbara c/Calzarte S-.R.L. s/despido”, arribó a la sala V de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces señalaron “Los testimonios citados, permiten tener por
acreditada la circunstancia relativa a que la demandada implementa la política
de rotación de su personal entre sus diversos locales ubicados todos ellos
dentro de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para suplir
ausencias del personal y que ello era avisado y notificado con antelación
suficiente además de comunicarles al momento de su ingreso a la empresa así
como que el tiempo que llevaba trasladarse entre una y otra sucursal era de aproximadamente
media hora en transporte colectivo. Por lo demás, no resulta ser un hecho
controvertido en la causa que desde el inicio de la vinculación laboral,
Rodríguez cumplió funciones en diversas sucursales de la demandada, realizando
allí tareas como vendedora.”
Para luego agregar “En
suma, se encuentra acreditada en la causa la existencia de razón funcional para
la alteración dispuesta por la demandada. Dentro de este esquema, aparece
razonable y encuadra dentro de las facultades propias del empleador de
organización y de dirección en los términos previstos por los arts. 64 y 65 de
la LCT sin que de las constancias de la causa se desprenda la existencia de
perjuicios a la trabajadora, lo que encuentro no ha sucedido. Cabe recordar que
del art. 66 de la LCT surge con claridad que para legitimar una modificación al
contenido de la prestación de trabajo debe mediar razonabilidad en el cambio,
que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio
moral o material para el trabajador. Al respecto reiteradamente se ha
establecido que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión
patronal y que la falta de uno de los requisitos torna ilegítima la medida.
Siendo ello así, resta analizar si los cambios dispuestos en el caso – aun
siendo razonable y funcional – le causaba algún perjuicio a la actora, lo que
entiendo no ha sucedido.”
Por último los camaristas entendieron
que si bien el trabajador alegó que el
constante cambio le ocasionó perjuicios económicos, morales y profesionales, en
la demanda “no describió ni especificó en qué consistían aquéllos, todo lo cual
impide concluir o afirmar que el ejercicio del poder de organización y
dirección comprendido dentro de la amplitud del objeto implique una violación
del art. 66 de la LCT.”
Por consiguiente el fallo sostuvo que la empleada no acreditó
el ejercicio abusivo del ius variandi,
por lo que rechazó su pretensión de resultar acreedora a las indemnizaciones
que corresponden a un despido sin justa causa.
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lunes, 1 de agosto de 2022
SI RECIBIO EL AVISO PERO NO RETIRO EL TELEGRAMA DEL CORREO LA NOTIFICACION DEL DESPIDO ES VALIDA
El trabajador que
recibe del correo –al no responder nadie en el domicilio- un aviso para que
retire la comunicación telegráfica enviada por el empleador, tiene la
obligación de concurrir a la oficina postal y retirar el envío. De no hacerlo
no puede pretender desconocer el contenido de la comunicación.
En no pocas oportunidades los profesionales de Recursos
Humanos se plantean qué hacer cuando los funcionarios del correo utilizado, le
notifican por escrito que la comunicación enviada no fue recibida por el
trabajador destinatario porque el domicilio informado estaba cerrado y,
habiéndose dejado un aviso para que la misiva fuera retirada por las oficinas
postales, el trabajador no concurrió a retirarla.
En esta situación corresponde la pregunta si es válida la
notificación (por ejemplo del despido) si el trabajador no recibió la
comunicación. Veamos que dictaminaron los jueces de la sala VII de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Colombo, Lidia del
Carmen c/Hair System S. A. s/despido”.
Específicamente en el punto que nos convoca, los magistrados
señalaron “…, no resulta aplicable la presunción ante el silencio, erigida en
el art. 57 de la LCT. Nótese que si bien es cierto que la misiva no llegó a la
esfera de conocimiento de la accionante, ello se debió exclusivamente a la
culpa de la propia destinataria quien no fue a retirarla. Es que el informe del
Correo Oficial de fs. 236/251 da cuenta que la epístola salió a distribución
siendo devuelta a su remitente con la observación “cerrado con aviso” y, en ese
marco, no puede imputársele consecuencias desfavorables a la accionada por la
falta de entrega material del despacho telegráfico (art. 386 del Cód.
Procesal).”
Para seguidamente explicar “ Cabe recordar que si bien
resulta cierto que quien utiliza un medio de comunicación es responsable del
riesgo propio de dicho medio, tal principio no resulta aplicable cuando se
utilizó un medio común para este tipo de comunicaciones (telegrama) y la
noticia no llegó a cumplir su cometido por culpa del destinatario (en este caso
la actora). En este sentido, cuando la carta documento es devuelta por el
Correo con la atestación “cerrado con aviso”, debe admitirse la validez de la
notificación. El carácter recepticio de la denuncia del contrato de trabajo no
exige que necesariamente el destinatario tenga
conocimiento efectivo de la comunicación. Es suficiente para ello que el
mensaje hubiere podido llegar a destino si aquél hubiera obrado con la
diligencia necesaria a esos fines. Si se ha dejado un aviso de visita, y el
trabajador no retira del correo la misiva, ello deja a las claras una actitud
impropia de las buenas relaciones laborales (art. 63, LCT). Con el aviso de
Correo, el trabajador debe presentarse en las oficinas de éste y retirar la
pieza postal…”
Queda claro entonces que en el caso que tratamos la notificación –aunque no fue recibida por el trabajador- es válida y su contenido opera de pleno derecho.
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lunes, 25 de julio de 2022
NO ES DESPROPORCIONADO EL DESPIDO DE UN EMPLEADO POR UNA SUSTRACCION A UN CLIENTE
No es una sanción desproporcionada el despido con causa aplicado a un
trabajador de una estación de servicio que cometió el hurto de una billetera que había quedado en el automóvil mientras el
cliente había concurrido al baño.
En no pocas ocasiones el profesional de Recursos Humanos se plantea ante la aplicación de una sanción cuál es la más apropiada y proporcionada de acuerdo al tenor de la falta. Para agregar más luz en este tema veamos el fallo de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente caratulado “Castañeda, Jorge Gustavo c/Petrobras Argentina S. A. y otro s/despido”.
Los jueces en primer lugar manifestaron “Así pues, los testimonios prestados por Weiske (fs. 389/390) y Duran (fs 402/404, insisto, no cuestionados por el pretensor, informaron de manera inequívoca y detallada, su reprochable accionar. El primero de ellos, manifestó haber visto cuando tomó la billetera, sacó el dinero de su interior y la arrojó a un cesto de basura. Luego habló de una discusión entre el actor y el taxista, quien lo acusaba de haberle sustraído su billetera. Solicitó revisar las grabaciones de las cámaras existentes en el lugar. Hasta ese momento –continuó el testigo- el actor negaba el hecho. Más tarde, al ver el video, lo reconoció y devolvió el dinero al conductor. En similares términos declaró el restante deponente.”
Para luego concluir “En ese marco de actuación, entiendo que se halla configurada la pérdida de confianza invocada por la dadora de trabajo, en tanto los hechos en los que se funda traducen su idoneidad objetiva como injuria laboral. No se debe perder de vista que el deber del demandante incluía obviamente el respeto de la propiedad privada de los visitantes, cuya observancia no solamente fue violentada en el ámbito mismo de sus obligaciones, sino que en todo momento negó su intervención hasta la visualización de las grabaciones, que pusieron al descubierto su cuestionable actitud. De tal modo, no comparto el parecer del recurrente en cuanto alude que el despido decidido en su consecuencia resulta desproporcionado. Si bien es cierto que el artículo 68 de la LCT acuerda al empleador facultades de imponer sanciones disciplinarias, cuya implantación en la estructura de un contrato de cambio se explica por la finalidad de posibilitar la corrección de eventuales transgresiones y evitar, de ese modo, que la denuncia del contrato sea la única reacción posible ante cualquier incumplimiento; en este caso el particular, la magnitud del incumplimiento ha sido de gravedad tal que impidió la prosecución del vínculo. Por consiguiente, considero que la empleadora actuó en derecho al rescindir el vínculo, tras efectuar la comprobación del proceder endilgado.”
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lunes, 18 de julio de 2022
RECHAZAN EL EMBARGO FUNDADO EN EL VICIO DEL CONSENTIMIENTO DE UNA RENUNCIA CONVENIDA
Los jueces de cámara revocaron el fallo que concedía una medida
cautelar –embargo- pedida por un trabajador que pretendió desconocer el
acuerdo desvinculatorio suscripto ante escribano público, de acuerdo con
el art. 241 de la LCT.
Recordemos que una forma de
disolver el contrato de trabajo es mediante la figura conocida como “extinción
por voluntad concurrente de las partes”, regulada por el mencionada norma legal
que dice:
“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de
trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la
autoridad judicial o administrativa del trabajo.
“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal
del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.
“Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado
extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del
comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca
inequívocamente el abandono de la relación.”
El trabajador , en los autos “Parisey,
Alejandro Esteban c/Lan Argentina S.A. s/despido”, en su demanda adujo vicios
del consentimiento y solicitó la aplicación de un embargo sobre la empresa. El
juez de primera instancia hizo lugar al pedido por entender “ configurado el
invocado peligro en la demora, circunstancia que lo llevó a apreciar la
exigencia relativa a la verosimilitud del derecho invocado con un rigor menor”.
Por su parte los jueces de la
sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvieron “Del
escrito inicial se desprenden elementos que dan cuenta de la existencia del
vínculo laboral como también se advierte la denuncia e incorporación de un
convenio, firmado ante escribano público, mediante el cual se habría extinguido
la relación a través de la figura del mutuo acuerdo, admitida por el
ordenamiento sustancial en su artículo 241 LCT, el cual formalmente pareciera a
priori ajustarse a los términos de dicha norma. En efecto, sin soslayar las
alegaciones que formula el actor en cuanto a su validez y la impugnación que -
a su respecto- realizó telegráficamente, lo cierto es que no existen elementos
tendientes a demostrar que habría sido forzado a suscribir un acuerdo
desvinculatorio agraviante de sus intereses económicos y peyorativos de su
derechos patrimoniales.”
Para seguidamente concluir: “En
tales condiciones, no es posible determinar –en el acotado marco de
conocimiento de la medida cautelar- la patentización de la verosimilitud del
derecho, sin que esto – por cierto- implique abrir juicio alguno sobre el fondo
de la cuestión ni adelantar opinión al respecto. Desde esta perspectiva, y dado
que la norma adjetiva ya citada, condiciona el otorgamiento del embargo a que
el derecho del pretensor surja verosímilmente de los extremos probados, resulta
innecesario, en las actuales condiciones, examinar el peligro en la demora. En
consecuencia, entiendo que no se encuentran prima facie acreditados los
presupuestos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, por
lo que corresponde revocar el pronunciamiento de grado, sin que ello implique,
claro está, sentar posición definitiva sobre el fondo del asunto y la
controversia que subyace ...”
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lunes, 11 de julio de 2022
ES EL EMPLEADOR QUIEN DEBE PROBAR QUE EL DESPIDO SIN CAUSA NO ES DISCRIMINATORIO
De acuerdo con la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” es el
empleador quien se encontraba en mejores condiciones para producir la prueba
con el fin de acreditar que el despido
no fue discriminatorio.
En el expediente “Castillo
Serrano, Claudio Fabián c/WalMart Argentina Sociedad de Responsabilidad
Limitada s/despido”, los jueces de la sala IX de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo hicieron lugar al reclamo del trabajador que sostuvo
que fue despedido sin causa, en forma discriminatoria por padecer una grave
afección.
Mediante la pericia contable se
estableció “… que desde abril de 2010 al
distracto (01/08/10) el actor gozó de sucesivas licencias médicas por migrañas
y cefaleas, que el 27/04/10 se le diagnosticó el adenoma hipofisario y que
desde abril a julio de 2010 se le descontaron 143 días “no trabajados” y se le
abonaron haberes por enfermedad, razón por la cual la sociedad demandada no
podía desconocer la existencia de una enfermedad. Además, los certificados
médicos que diagnosticaron la enfermedad del actor se encuentran reconocidos y
según lo informado por la perito médica a fs.114/116, a la fecha del distracto
el actor presentaba un macroedenoma hipofisiario con síntomas.”
Tras el análisis de la
documentación y las pruebas instruidas en el expediente, los camaristas de la
sala IX, expresaron “En tal marco, considero que la magistrada de grado
anterior ha efectuado un análisis integral y adecuado de la pretensión inicial
ceñida a la escasa actividad probatoria desplegada por la demandada. Y lo
sostengo porque era la accionada quien se hallaba en mejores condiciones de
probar el extremo bajo análisis, dado que correspondía a su parte arbitrar la
producción de medios de prueba tendientes a obtener la información necesaria
para dar respuesta al extremo en cuestión o bien, para desvirtuar la denuncia
que, en tal sentido, formuló el actor. Ello desde que, si bien es cierto que
conforme lo dispone el art. 377 del C.P.C.C.N., quien alega un hecho tiene a su
cargo la obligación de acreditarlo, no lo es menos que esa regla general puede
ceder en supuestos en los cuales, tal como ocurre en el caso, resulta más
sencillo, fácil o accesible para la otra parte, acreditar que el despido no
obedeció a un acto discriminatorio.”
Para finalmente concluir “De
acuerdo con ello, conforme las particularidades de la causa y la denominada
doctrina de las cargas probatorias dinámicas era la demandada quien se
encontraba en mejores condiciones producir la prueba a fin de acreditar que el
despido de Castillo no fue porque estaba enfermo, extremo que no se advierte
que haya cumplimentado…”
Como bien lo consigna la
sentencia a pesar de que quien alega un hecho tiene a su cargo probarlo, los
camaristas entendieron que la parte empresaria era la que estaba en condiciones
de demostrar que la medida rupturista no significó un acto discriminatorio
fundado en la enfermedad del trabajador, y como no arbitró ninguna prueba en
ese sentido, hizo lugar a la demanda del
trabajador y dispuso reparar el daño moral y material ocasionado de
acuerdo con lo señalado en el art. 1 de la ley 23.592.
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lunes, 4 de julio de 2022
SI EXISTE SUBORDINACION ES EL EMPRESARIO QUIEN DEBE DEMOSTRAR QUE NO HAY CONTRATO DE TRABAJO
Veamos el contenido de los art.
22 y 23 de LCT:
Art. 22. — Relación de trabajo. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute
obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma
voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que
le dé origen.
Art. 23. — Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace
presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las
circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo
contrario.
Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no
laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias
no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.
El primero de los artículos
establece las condiciones para que exista “relación de trabajo” y el siguiente
va más allá pues establece una presunción a favor de la existencia del contrato, que como tal quien pretenda afirmar
la inexistencia de la relación deberá aportar todos los elementos y pruebas necesarias
para hacerlo.
Es clarificador el contenido y
los fundamentos expresados por la sala VIII de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, en la sentencia recaída en los autos “Marín, Analía
Viviana c/AGRIPINO, Viviana Alicia y otros s/despido”.
Los camaristas en primer lugar manifestaron
“He sostenido invariablemente que el artículo 23 de la L.C.T., manda presumir,
en principio, que la prestación de servicios personales en una estructura
empresaria ajena reconoce como fuente un contrato de trabajo. Pero ello es sólo
una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
Y la teoría del contrato realidad fue elaborada por la doctrina para hacer
frente a situaciones en las que mediaba prestación efectiva de servicios
remunerados pero no contrato válido; su versión elaborada es la de la relación
de trabajo, recogida por el artículo 22 L.C.T., según la cual la ejecución de
las prestaciones de índole laboral y remuneradas, que configuran esa relación,
determina la aplicación de la normativa regulatoria, legal o convencional,
aunque no exista como antecedente un contrato de trabajo válido. La norma, como
la generalidad de las que establecen presunciones, parte de la observación de
lo que pleorumque accidi en su sector de la realidad social, esto es, de los
comportamientos típicos de los operadores jurídicos en situaciones determinadas
y les atribuye como consecuencias las previstas en el ordenamiento para este
tipo legal en particular.”
Para seguidamente sostener “Sentado
lo anterior, en el caso sub examine, fue acreditada la ejecución del tipo de
tareas descripta en la demanda, como móvil agitador del proceso presuncional
precitado. Esto es, la prestación de servicios personales, en el marco de una
organización empresaria ajena, elemento conocido de la presunción que permite
inferir, juris tantum, que ella reconoce como fuente un contrato de trabajo. En
ese orden conceptual, los testimonios que trajo la pretensora, revelan el hecho
mismo de la prestación de servicios, es decir, su incorporación en una empresa
ajena y la presencia de las notas de subordinación económica, técnica y
jurídica. Siguiendo la línea argumental de la demandada, la deficiencia de
prueba debió ser asumida por ella, máxime, cuando pudo contar con un gran
caudal de elementos que de haber sido aportados a la causa le hubieran
permitido demostrar su versión; sus dichos distan de diseñar el cuadro ofrecido
en la contestación de demanda.”
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lunes, 27 de junio de 2022
SI HAY UN RECLAMO PREVIO LAS INASISTENCIAS NO PUEDEN CONSIDERARSE ABANDONO DE TRABAJO
No puede considerarse abandono de trabajo, cuando la trabajadora previamente intimó a la empresa a que regularice su situación laboral y ante el silencio sobre sus reclamos retuvo tareas y no concurrió a trabajar.
En principio cabe reiterar un concepto ya vertido en otras
notas de este blog. Si existe un reclamo del trabajador y fundado en él el
trabajador retiene tareas (no concurre a laborar) el empleador no puede intimar
a retomar tareas y al no producirse esta situación considerar al empleado
incurso en abandono de tareas.
La jurisprudencia es pacífica y abundante en condenar el uso
del tópico “abandono de trabajo” cuando en los hechos el empleado ha manifestado
implícitamente su voluntad de continuar el contrato de trabajo, pues su reclamo
se funda en que la relación sea correctamente inscripta.
Veamos los fundamentos vertidos en la sentencia de la sala IX
de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en el expediente “Ojeda,
Alejandra Beatriz c/ Soutullo Daniel Gustavo s/despido”.
Los camaristas primeramente expresaron “Liminarmente
corresponde destacar que en la especie, la Sra. magistrada ha considerado
acreditada la falta de registración a la actora respecto de la fecha de
ingreso, jornada laboral y remuneración, lo que motivó la legítima retención de
tareas; circunstancia desconocida por la demandada durante la totalidad del
intercambio telegráfico al punto de considerarla incursa en abandono de trabajo
en los términos del art. 244 de la LCT…”
Para luego continuar “En relación con la causal invocada por
la demandada como fundamento del cese, cabe memorar que el abandono de trabajo
no se configura cuando el trabajador evidencia su voluntad de continuar el
vínculo (aún con equívocos argumentos) y responde a las intimaciones cursadas
por el principal exponiendo los motivos de la ausencia que, justificados o no,
revelan su intención de no abandonar la relación. En tal sentido, si bien las
intimaciones primigenias de las partes fueron cursadas en la misma fecha, lo
cierto es que del análisis del intercambio telegráfico quedó demostrado que la
conducta asumida por la trabajadora –y los argumentos que invocó- en respuesta
a las intimaciones de su empleadora deben ser leídos como manifestación de su
voluntad de continuar con el vínculo laboral (ver telegramas obrantes a fs.
16/21).”
Finalmente los jueces concluyeron “A mayor abundamiento,
destaco que la demandada ha incumplido con la pauta de conducta que le era
exigida, toda vez que adoptó una conducta rupturista, invocando un
incumplimiento de la actora (ausencia injustificada el día 9/05/14), sin
atender las intimaciones cursadas por aquélla en torno a la deficiencia
registral que ostentaba.”
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lunes, 20 de junio de 2022
EL CONTRATO DE TRABAJO FINALIZA CUANDO EL EMPLEADO OBTIENE LA JUBILACION
“Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad.
“Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.
“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.”
lunes, 13 de junio de 2022
SI EXISTE UNA PRESTACION, UNA RETRIBUCION Y ESTA A DISPOSICION DE LA EMPRESA NO ES FREELANCE
El trabajador no es free lance como afirmó el empleador, sino trabajador en
relación de dependencia, si presta un
servicio personal, recibe una retribución por su labor y está a disposición de la
empresa y es el empleador quien organiza su trabajo, lo
aprovecha y asume el riesgo del negocio.
Recordemos el art. 23 de LCT,
cuyo texto se refiere a la presunción de la existencia de relación de
dependencia:
“El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o
causas que lo motiven se demostrase lo contrario.
“Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no
laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias
no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.”
Como vemos la existencia de un
contrato de trabajo, dadas ciertas circunstancias, opera como una presunción.
Es decir será el empleador quien debe demostrar que en la relación en cuestión
es prestada por otro empresario o profesional independiente y que no existe subordinación.
Resulta oportuno, para despejar
dudas al respecto, leer el contenido de algunos de los párrafos de la sentencia
dictada por la sala VIII de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Carrera Pereyra,
Fernando Manuel c/Editorial Atlantida SA
s/despido”.
Los camaristas en primer lugar
señalaron “En virtud de lo expuesto, era la parte demandada quién debía
desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT en torno a que no existió
una relación de carácter subordinado y que las prestaciones cumplidas por el
actor fueron de carácter autónomo (artículo 377 del CPCCN). Luego de analizadas
y ponderadas las pruebas producidas en la causa, coincido con la “a quo” que
dichos extremos no han sido cumplidos. Las declaraciones testimoniales de Bistagnino
(fs. 109/110), Sidoti (fs. 111) y Vitton (fs. 114) -a las que me remito en
obsequio a la brevedad por haber sido analizadas en grado- dieron cuenta que el
actor prestó servicios para la demandada en una jornada laboral amplia (lunes a
viernes y eventualmente los fines de semana) según los eventos o notas
periodísticas que el actor debía cubrir. Señalaron que el actor concurría a los
eventos como fotógrafo y que participaba de las notas periodísticas de la
editorial demandada -junto a otros compañeros- principalmente colaboraba con la
revista “Para Ti”. Afirmaron que recibía órdenes de los redactores o jefes de
edición, a los que tenía que ver antes y/o después de efectuarse las notas
periodísticas o los eventos que cubría, a fin de coordinar el trabajo
realizado.”
Para seguidamente continuar “No
soslayo que los testigos Curto y Mortati -propuestos por la demandada-
afirmaron que el actor era “Freelance” –no estaba obligado a cubrir todos los
eventos y tenía cierta libertad de elegirlos- pero lo cierto es que los
deponentes no dieron mayores precisiones al respecto y, por ello, no logran
desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT; máxime cuando sus dichos
deben analizarse con estrictez en razón del cargo que ostentaban para la
empresa demandada -Editor general y Redactora de redacción- y que los testigos
citados coincidieron en que Curto y Mortati eran las personas que les daban las
órdenes al actor …”
En consecuencia los jueces
concluyeron “El contrato de trabajo se configura cuando una persona mediante el
pago de una remuneración, pone su fuerza de trabajo al servicio de la empresa
de otra que organiza su prestación, aprovecha los beneficios de la labor y
corre con los riesgos consiguientes. Por lo tanto, encontramos en la relación
que se traba con motivo del contrato los siguientes elementos: a) un servicio
personal que califica al trabajo como un hacer infungible; b) el pago de una
retribución por el trabajo recibido; c) el trabajo se pone a disposición de la
empresa de otro y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos
del negocio (ver en igual sentido, Sent. Def. en autos “LOPEZ PODESTA GUSTAVO
NICOLAS C/ GIRAUDO MARIA EMILIA S/ DESPIDO”, del registro de esta Sala).”
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lunes, 6 de junio de 2022
LA ART ES LA RESPONSABLE DE CUMPLIR CON LOS EXAMENES MEDICOS A LOS TRABAJADORES
Las ART son las responsables de la realización de los exámenes médicos
determinados por la ley a los
trabajadores. En consecuencia deben controlar que el empleador cumpla con la
obligación o realizarlos en forma directa.
El fallo de la sala C de la
Cámara Nacional Comercial, en los autos caratulados “Superintendencia de
Riesgos del Trabajo c/Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. s/Organismos
Externos” es contundente al sostener que la responsabilidad de efectuar los
exámenes médicos a los trabajadores impuestos por la Resolución S.R.T. 37/10,
es absolutamente de la ART.
Preliminarmente veamos la norma
citada que en los incisos 1 y 2 del artículo tercero, dice:
“Exámenes periódicos: objetivos,
obligatoriedad, oportunidad de su realización, contenidos y responsables.
“1. Los exámenes periódicos tienen por objetivo la detección precoz de
afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo determinados por el
Decreto Nº 658/96 a los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo
de sus tareas, con el fin de evitar el desarrollo de enfermedades
profesionales.
“2. La realización de estos exámenes es obligatoria en todos los casos
en que exista exposición a los agentes de riesgo antes mencionados, debiendo
efectuarse con las frecuencias y contenidos mínimos indicados en el ANEXO II de
la presente Resolución, incluyendo un examen clínico anual.
“3. La realización del examen periódico es responsabilidad de la A.R.T.
o Empleador Autoasegurado, sin perjuicio de que la A.R.T. puede convenir con el
empleador su realización.”
Los camaristas, teniendo en
consideración la norma y anterior jurisprudencia concordante, al dictar sentencia
expresaron que la ART “no acredita la
efectiva realización de los estudios de salud que aquí se le cuestionan, como
tampoco demostró en autos que haya insistido lo suficiente, ni efectuado las
respectivas gestiones con la celeridad necesaria para llevar a cabo de manera
efectiva los correspondientes estudios médicos. Queda fuera de discusión, en el
contexto del sistema de riesgos del trabajo, que son las A.R.T. las
responsables de la realización de los exámenes médicos por lo que,
consecuentemente, deben controlar que el empleador cumpla con ellos en caso de
haberlo acordado así, o bien asumir la responsabilidad de manera directa. En
ambos casos, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, es la
propia aseguradora quien responde ante la falta de realización de los
respectivos estudios médicos a los trabajadores
…”
Para luego concluir en forma
categórica “Se ha resaltado la gravedad de este tipo de infracciones, teniendo
en cuenta que se trata de omisiones que afectan directamente a la salud de los
trabajadores, cuya tutela resulta ser precisamente el objetivo principal de la
ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma.
Sentado ello, al no surgir de autos que la sumariada haya obrado conforme a lo
establecido en las normas que rigen la materia, corresponde que sus agravios
sean desestimados, justificando la consecuente aplicación de la sanción.”
En conclusión, como se desprende
de la norma y en forma concordante en la sentencia, la obligación de realizar
los exámenes médicos especiales es de la ART, quien puede convenir con el
empleador que éste los concrete, pero esta convención no exime a la ART, que
deberá controlar e intimar su
cumplimiento y en caso de mora deberá directamente disponer a su cargo la
realización de los exámenes.
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Poder Judicial de la Nación CAMARA COMERCIAL - SALA C
SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO c/ EXPERTA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL
TRABAJO S.A. s/ORGANISMOS EXTERNOS
La sanción fue impuesta porque la autoridad de control
consideró que la A.R.T. no realizó los exámenes médicos periódicos, a ninguno
de los trabajadores consignados en la Nómina de Trabajadores Expuestos, con la
frecuencia y los contenidos mínimos establecidos en la normativa vigente,
incumpliendo así con lo establecido en el artículo 3, apartados 2 y 3 de la
Resolución S.R.T. 37/10.
Considera esta Sala que con lo expresado en el memorial,
quien recurre no deja desvirtuados los fundamentos expuestos por el organismo
superintendencial en lo que refiere a la procedencia de la sanción. En
definitiva, no obstante la argumentación expuesta, la sumariada no acredita la
efectiva realización de los estudios de salud que aquí se le cuestionan, como
tampoco demostró en autos que haya insistido lo suficiente, ni efectuado las
respectivas gestiones con la celeridad necesaria para llevar a cabo de manera
efectiva los correspondientes estudios médicos. Queda fuera de discusión, en el
contexto del sistema de riesgos del trabajo, que son las A.R.T. las
responsables de la realización de los exámenes médicos por lo que,
consecuentemente, deben controlar que el empleador cumpla con ellos en caso de
haberlo acordado así, o bien asumir la responsabilidad de manera directa. En
ambos casos, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, es la
propia aseguradora quien responde ante la falta de realización de los
respectivos estudios médicos a los trabajadores
…
Así, las circunstancias expuestas por la quejosa no la
eximen de la responsabilidad administrativa que aquí se le endilga, dado que,
como ya se adelantó, debió haber arbitrado los medios necesarios para coordinar
el modo de llevar a cabo, con la suficiente antelación los estudios médicos
dentro del período respectivo (conf., esta Sala, en autos
"Superintendencia de Riesgos del Trabajo - Productores de Frutas
Argentinas Coop de Seguros Ltda. s/ organismos externos" -exp. 18918.10-,
del 12.10. 10, entre otros). Tales diligencias no quedaron demostradas en autos
Se ha resaltado la gravedad de este tipo de infracciones,
teniendo en cuenta que se trata de omisiones que afectan directamente a la
salud de los trabajadores, cuya tutela resulta ser precisamente el objetivo
principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función
de dicha norma. Sentado ello, al no surgir de autos que la sumariada haya
obrado conforme a lo establecido en las normas que rigen la materia,
corresponde que sus agravios sean desestimados, justificando la consecuente
aplicación de la sanción.
lunes, 30 de mayo de 2022
SI NO SE DEMUESTRA LA NECESIDAD EXTRAORDINARIA LA MODALIDAD CONTRACTUAL NO ES EVENTUAL
A pesar de haber sido contratado por intermedio de una empresa proveedora de personal eventual, y luego incorporado a la empresa, si no demuestra la necesidad extraordinaria del primer período, en el momento del despido sin causa deberá liquidar la indemnización teniendo en consideración la fecha del primer desempeño.
Los jueces de la sala I de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Flores, David Daniel
c/Andreani Logistica S. A. s/despido”
confirmaron el fallo de primera instancia que hizo lugar al reclamo del
trabajador, quien sostuvo que el monto pagado en concepto de indemnización correspondiente al despido sin
causa era incorrecto pues había sido calculado por su empleador desconociendo
la antigüedad correspondiente al período que había sido contratado como
personal eventual.
Los camaristas tras analizar la
documentación y pruebas sustanciadas en el proceso señalaron “Se encuentra
fuera de discusión la forma de extinción del contrato de trabajo, esto es, el
despido directo dispuesto por la empleadora el 04.05.2015, y que se le abonó
una suma en concepto de indemnización, la cual el trabajador considera
insuficiente. El magistrado de origen, determinó que debió considerarse la
totalidad del tiempo de prestación de servicios al momento de abonar la
indemnización por despido, pues no fue demostrada la existencia de la
eventualidad denunciada, y por ello, el trabajador debía ser considerado como
dependiente directo desde el inicio de la relación.”
Para luego continuar “Cabe
señalar que no basta que la empresa de servicios eventuales lleve sus libros en
legal forma y registre el contrato celebrado, porque el carácter eventual de la
contratación debe emerger de circunstancias objetivas, que no se derivan de la
sola intermediación. En el caso, Logística Andreani SA denunció que la
contratación del actor fue para cubrir necesidades extraordinarias y transitorias
por un pico de trabajo en el establecimiento debido a la campaña de Massalin
(fs. 20/67) pero no precisó cuáles fueron las mismas ni tampoco en qué
consistieron. A ello se sumó que dicha campaña duró un año y que al actor lo
pasaron para otra sección, conforme lo que reveló la testimonial de Cordoni
(fs. 124), con lo cual no se encontraría demostrada la aludida eventualidad
(art. 377 CPCCN), teniendo en cuenta la duración en que Flores trabajó bajo
dicha modalidad.”
Para luego concluir “Más allá de
los extensos argumentos expuestos por la apelante, todos resultan insuficientes
para revertir la decisión de grado en este aspecto, en tanto, como ya dije, no
se probó que la usuaria de los servicios del actor (la aquí demandada)
requiriera su contratación para cubrir necesidades transitorias y
extraordinarias en los términos del art. 99 LCT como lo postuló en el responde.
En este contexto, coincido con el encuadre jurídico que el Sr. Juez “a quo” dio
al caso concreto por cuanto considero que se trató de una relación de trabajo
con intermediación al que resulta de aplicación las disposiciones del art. 29
LCT para ese periodo de la relación. En suma, y a falta de otros argumentos que
logren rebatir la decisión de grado, propongo confirmar la decisión sobre este
aspecto.”
En este punto vale la pena
recordar el contenido del art. 99 LCT, que dice:
“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de
trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia
de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista
por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o
exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o
establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la
finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación
cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la
ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el
trabajador.
El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad,
tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”
Como vemos el hecho de que la
empleadora no demostrara la necesidad extraordinaria y transitoria fue
determinante para la decisión de los jueces, quienes en la sentencia
entendieron que al no tratarse de una contratación bajo la modalidad contractual
eventual, aún habiendo intervenido una
empresa de provisión de personal, la empresa demandada Andreani, debía calcular el monto de la indemnización considerando
el primer período de labor.
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lunes, 23 de mayo de 2022
CONFIRMAN EL FALLO QUE OBLIGA A INDEMNIZAR A UN POSTULANTE NO INCORPORADO POR PADECER VIH
La sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó el fallo de primera instancia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios presentada por un trabajador que padece VIH, quien había participado en forma exitosa de una selección y no fue incorporado por su enfermedad.
En ocasión de dictarse el fallo
de primera instancia, tratamos el caso en
la nota de Un Aporte de fecha 27/09/2021, a la cual remitimos pudiendo
los interesados consultarla en esta publicación.
Entendemos como muy valioso el contenido de la sentencia de Cámara (autos P.G.D. c/Hospital Alemán Asociación Civil s/daños y perjuicios") por lo que transcribimos abajo los aspectos, a nuestro criterio, más sustanciosos desde el punto de vista de los profesionales de Recursos Humanos. Vayamos a ellos.
* * *
“En relación puntualmente a la realización del examen de VIH, que oportunamente diera positivo en relación con el actor, tal como lo ha sostenido el primer sentenciante, la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nro. 37 del 14 de enero de 2010 establece que entre los exámenes médicos preocupacionales o de ingreso (arg. art. 1), tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán. Afirma la normativa que “en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo” y que servirán para “detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para evaluar la adecuación del postulante -en función de sus características y antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuviere eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658 de fecha 24 de junio de 1996” (arg. art. 2).
“Esta norma se ve integrada
además por la res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo y Empleo y Seguridad
Social, que reconoce en su artículo 3ro. iguales pautas antidiscriminatorias en
la “oferta de empleo”. En su artículo 4to. la mentada Resolución establece
claramente que “(p)odrá ser motivo de denuncia por violación de las Leyes Nros.
23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio
con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adqurida o V.I.H. en
los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes
preocupacionales”.
“Es dable reconocer que en el
marco de las libertades que también concede nuestra Constitución Nacional, el
empleador se encuentra facultado para designar al eventual candidato o
candidata para el puesto laboral que busca cubrir, que desde su consideración
se encuentra en mejores condiciones de realizar las tareas que requiere su
organización empresaria.
“Para que tal determinación
cumpla con el plexo normativo mencionado, y de tal manera no incurra en una
discriminación repudiable, esas pautas de selección deben ser razonables, es
decir, que no resulten de una arbitrariedad que obstruya o limite el acceso al
mercado laboral, mediante restricciones sujetas, en su caso, por la obtención
de un resultado positivo de V.I.H. en un examen de laboratorio preocupacional...
“Para rebatir los sólidos
argumentos esgrimidos en la sentencia, la quejosa expuso que el sr. P aquí
demandante no era la primera opción del empleador, sino que se encontraba en
paridad de condiciones con el sr. Alegre, quien finalmente fue seleccionado
para el puesto de cajas en el servicio nocturno del Hospital Alemán. Arguyó que
ello se deduce de las mismas probanzas ponderadas por el a quo para condenarla.
“También aclaró que el examen de
laboratorio en relación con el reactivo de V.I.H. fue admitido por el sr. P,
quien prestó su conformidad expresa para su realización.
“Es claro que la demandada es
libre de contratar según sus parámetros de evaluación, siempre que tales pautas
aparezcan razonables y no resulten contrarias al plexo normativo,
constitucional y convencional referido supra.
“Ahora bien, la accionada no puede desconocer
que en el proceso de pruebas preocupacionales, y más precisamente en los
exámenes médicos correspondientes, dispuso la obtención de un test de H.I.V.,
que se encuentra expresamente reñida con las pautas antidiscriminatorias que
aparecieron detectadas por el Instituto Nacional contra la Discriminación y
fueron por ello susceptibles de denuncias conforme lo dispuesto por el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su resolución 270/2015.
“De esto se sigue que se requirió
al sr. P, ya en la tercera etapa y definitoria para acceder al empleo, que se
realice -con su consentimiento- un test de H.I.V. opción entre cuatro para
acceder al cargo, habiendo sido desestimados los dos primeros candidatos, luego
de tal examen fue relegado en función de la elección de una persona que se encontraba
detrás en el orden de prelación establecido por dependientes de la misma
demandada
“Descarto acá la argüida paridad
con el sr. Alegre, que la accionada insiste en destacar: no era claramente así
en función de Lo Presti y Guido, que tenían una efectiva prelación con los
siguientes (esto surge claramente de las pruebas referidas más arriba) y que
esto se respetó a su respecto, pues sólo ante la desestimación de su
postulación avanzaron con el proceso respecto de P y A
“Repito, la libertad de contratar
y desarrollar cualquier empresa lícita, que asiste a cualquier empleador, con
base también en la Constitución Nacional (arg. CN:14, 17 y cc.) permite al
Hospital Alemán seleccionar libremente al personal que estime idóneo para el
cargo vacante en su plantilla.
“Empero, se coloca en una
situación de escrutinio jurisdiccional sobre ese proceso de selección, en el
preciso momento en que requiere un examen con el objeto de detectar el Síndrome
de Inmunodeficiencia Adquirida o H.I.V., y cuando un pretenso candidato a
ocupar el cargo, habiendo superado exitosamente todas las instancias, obtiene
un resultado positivo en ese test y es luego descartado en beneficio de un
candidato que aparece en una posición ulterior.
“Ese es precisamente el caso del
actor, sr. P.
“Para así concluir, no encuentro
óbice en que el actor hubiere prestado su consentimiento para la realización de
ese test: es evidente la asimetría de las partes en la relación jurídica en
estudio, traducida en una posición dominante de la situación precontractual
(dirigiendo el proceso de selección) entre la demandada oferente de un puesto
laboral y la consecuente debilidad del candidato al trabajo, -que además de
enfrentar todos los desafíos propios del procedimiento lo hace en un contexto
de escasa oferta que existe hoy en día en nuestro país- que ha superado
exitosamente todas las etapas previas bajo un análisis exhaustivo de sus
antecedentes y condiciones particulares durante tres semanas (v. declaraciones
testimoniales citadas más arriba).
“En este escenario aparece
natural que el pretensor se vea inducido a postergar eventuales reservas a la
invasión de su información personal médica, en pos de coronar el proceso con la
obtención del empleo al que aspira.
“Ni de tal consentimiento
informado puede derivarse, valga destacarlo, la aceptación por parte del actor
de ser excluido del proceso de selección ante la obtención de un test positivo
de H.I.V.
“Guardo la opinión que sin este
requerimiento y obtención de test de H.I.V., y sin la poco clara declinación de
contratación de P para el cargo al que aspiró, no existiría pues un caso
atendible por un tribunal de Justicia.
“Se trataría del libre ejercicio
de derechos por parte del Hospital Alemán.
“ En efecto, el plexo normativo
de referencia se encuentra vigente a fin de impedir eventuales situaciones de
“bloqueos de entrada” al mercado laboral en función de características
personales del candidato, como el padecimiento de ciertas enfermedades, como lo
es -por ejemplo- el mal de Chagas, que aparece expresamente vedado en la Res.
37/2010 de la superintendencia de Riesgo de Trabajo para los exámenes
preocupacionales (ya vedada por la ley 26.281:5)..
“Es en ese escenario que la
accionada debió exhibir y probar en este pleito, con absoluta claridad, cuál ha
sido el proceso de selección que en definitiva tuvo al sr. Alegre como el
ganador y relegando al sr. P, explicando qué otras cualidades objetivas fueron
ponderadas, ante la evidencia indiciaria de un elemento disruptivo de las
condiciones de oferta de contratación laboral, como lo fue la obtención de un
test positivo de H.I.V. por parte del actor entre la batería de estudios
preocupacionales.
“Existe pues una serie
consistente de hechos probados, indiciarios de un acto discriminatorio en los
términos de la ley 23.592 (arg. cpr 163-5); presunción que debió ser
adecuadamente rebatida por la accionada, lo cual no hizo, más allá de aportar
elementos que nada predican, en definitiva, acerca del por qué de la elección
de Alegre y la consecuente desestimación de P para el cargo al que aspiraba con
atendibles expectativas de éxito
“”Los elementos colectados en
autos, adecuadamente ponderados por el a quo, permiten tener por acreditados
los hechos que verosímilmente dejan concluir que el sr. P ha sido desestimado
para el cargo laboral al que aspiraba en función del resultado del test
positivo de H.I.V., y por su lado, la accionada no ha aportado elementos de
convicción que permitan rebatir esa premisa, pues de ninguna de las probanzas
aportadas ha sabido dar cuenta de los motivos para seleccionar a un candidato
en detrimento de otro, con aquel resultado de laboratorio en el eje de la
controversia.
“Se ha dicho que la ley 23.592
respalda la idea de que no hay auténtica lesión del valor igualdad, sino
mediante una conducta arbitraria en tanto injusta, no presidida por un sano
interés prevaleciente. Arbitrariedad significa carencia de racionalidad. La
discriminación es arbitraria, aunque pretenda ampararse en el despliegue de
otro derecho, si éste es ejercido con abuso o exceso, esto es, cuando no existe
“igualdad de trato” respecto de personas que por sus condiciones puedan
pretenderla (Zabala de González, Daños a la dignidad, t. 2, pág. 89, ed.
Astrea).
“Los escasos elementos aportados
en autos por la accionada, no permiten remover aquellos elementos probatorios
que prima facie configuran una arbitraria discriminación, pues no se han
aportado cuáles han sido los elementos objetivos ponderados en la final
elección que excluyó al pretensor."
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