La sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó el fallo de primera instancia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios presentada por un trabajador que padece VIH, quien había participado en forma exitosa de una selección y no fue incorporado por su enfermedad.
En ocasión de dictarse el fallo
de primera instancia, tratamos el caso en
la nota de Un Aporte de fecha 27/09/2021, a la cual remitimos pudiendo
los interesados consultarla en esta publicación.
Entendemos como muy valioso el contenido de la sentencia de Cámara (autos P.G.D. c/Hospital Alemán Asociación Civil s/daños y perjuicios") por lo que transcribimos abajo los aspectos, a nuestro criterio, más sustanciosos desde el punto de vista de los profesionales de Recursos Humanos. Vayamos a ellos.
* * *
“En relación puntualmente a la realización del examen de VIH, que oportunamente diera positivo en relación con el actor, tal como lo ha sostenido el primer sentenciante, la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nro. 37 del 14 de enero de 2010 establece que entre los exámenes médicos preocupacionales o de ingreso (arg. art. 1), tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán. Afirma la normativa que “en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo” y que servirán para “detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para evaluar la adecuación del postulante -en función de sus características y antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuviere eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658 de fecha 24 de junio de 1996” (arg. art. 2).
“Esta norma se ve integrada
además por la res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo y Empleo y Seguridad
Social, que reconoce en su artículo 3ro. iguales pautas antidiscriminatorias en
la “oferta de empleo”. En su artículo 4to. la mentada Resolución establece
claramente que “(p)odrá ser motivo de denuncia por violación de las Leyes Nros.
23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio
con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adqurida o V.I.H. en
los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes
preocupacionales”.
“Es dable reconocer que en el
marco de las libertades que también concede nuestra Constitución Nacional, el
empleador se encuentra facultado para designar al eventual candidato o
candidata para el puesto laboral que busca cubrir, que desde su consideración
se encuentra en mejores condiciones de realizar las tareas que requiere su
organización empresaria.
“Para que tal determinación
cumpla con el plexo normativo mencionado, y de tal manera no incurra en una
discriminación repudiable, esas pautas de selección deben ser razonables, es
decir, que no resulten de una arbitrariedad que obstruya o limite el acceso al
mercado laboral, mediante restricciones sujetas, en su caso, por la obtención
de un resultado positivo de V.I.H. en un examen de laboratorio preocupacional...
“Para rebatir los sólidos
argumentos esgrimidos en la sentencia, la quejosa expuso que el sr. P aquí
demandante no era la primera opción del empleador, sino que se encontraba en
paridad de condiciones con el sr. Alegre, quien finalmente fue seleccionado
para el puesto de cajas en el servicio nocturno del Hospital Alemán. Arguyó que
ello se deduce de las mismas probanzas ponderadas por el a quo para condenarla.
“También aclaró que el examen de
laboratorio en relación con el reactivo de V.I.H. fue admitido por el sr. P,
quien prestó su conformidad expresa para su realización.
“Es claro que la demandada es
libre de contratar según sus parámetros de evaluación, siempre que tales pautas
aparezcan razonables y no resulten contrarias al plexo normativo,
constitucional y convencional referido supra.
“Ahora bien, la accionada no puede desconocer
que en el proceso de pruebas preocupacionales, y más precisamente en los
exámenes médicos correspondientes, dispuso la obtención de un test de H.I.V.,
que se encuentra expresamente reñida con las pautas antidiscriminatorias que
aparecieron detectadas por el Instituto Nacional contra la Discriminación y
fueron por ello susceptibles de denuncias conforme lo dispuesto por el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su resolución 270/2015.
“De esto se sigue que se requirió
al sr. P, ya en la tercera etapa y definitoria para acceder al empleo, que se
realice -con su consentimiento- un test de H.I.V. opción entre cuatro para
acceder al cargo, habiendo sido desestimados los dos primeros candidatos, luego
de tal examen fue relegado en función de la elección de una persona que se encontraba
detrás en el orden de prelación establecido por dependientes de la misma
demandada
“Descarto acá la argüida paridad
con el sr. Alegre, que la accionada insiste en destacar: no era claramente así
en función de Lo Presti y Guido, que tenían una efectiva prelación con los
siguientes (esto surge claramente de las pruebas referidas más arriba) y que
esto se respetó a su respecto, pues sólo ante la desestimación de su
postulación avanzaron con el proceso respecto de P y A
“Repito, la libertad de contratar
y desarrollar cualquier empresa lícita, que asiste a cualquier empleador, con
base también en la Constitución Nacional (arg. CN:14, 17 y cc.) permite al
Hospital Alemán seleccionar libremente al personal que estime idóneo para el
cargo vacante en su plantilla.
“Empero, se coloca en una
situación de escrutinio jurisdiccional sobre ese proceso de selección, en el
preciso momento en que requiere un examen con el objeto de detectar el Síndrome
de Inmunodeficiencia Adquirida o H.I.V., y cuando un pretenso candidato a
ocupar el cargo, habiendo superado exitosamente todas las instancias, obtiene
un resultado positivo en ese test y es luego descartado en beneficio de un
candidato que aparece en una posición ulterior.
“Ese es precisamente el caso del
actor, sr. P.
“Para así concluir, no encuentro
óbice en que el actor hubiere prestado su consentimiento para la realización de
ese test: es evidente la asimetría de las partes en la relación jurídica en
estudio, traducida en una posición dominante de la situación precontractual
(dirigiendo el proceso de selección) entre la demandada oferente de un puesto
laboral y la consecuente debilidad del candidato al trabajo, -que además de
enfrentar todos los desafíos propios del procedimiento lo hace en un contexto
de escasa oferta que existe hoy en día en nuestro país- que ha superado
exitosamente todas las etapas previas bajo un análisis exhaustivo de sus
antecedentes y condiciones particulares durante tres semanas (v. declaraciones
testimoniales citadas más arriba).
“En este escenario aparece
natural que el pretensor se vea inducido a postergar eventuales reservas a la
invasión de su información personal médica, en pos de coronar el proceso con la
obtención del empleo al que aspira.
“Ni de tal consentimiento
informado puede derivarse, valga destacarlo, la aceptación por parte del actor
de ser excluido del proceso de selección ante la obtención de un test positivo
de H.I.V.
“Guardo la opinión que sin este
requerimiento y obtención de test de H.I.V., y sin la poco clara declinación de
contratación de P para el cargo al que aspiró, no existiría pues un caso
atendible por un tribunal de Justicia.
“Se trataría del libre ejercicio
de derechos por parte del Hospital Alemán.
“ En efecto, el plexo normativo
de referencia se encuentra vigente a fin de impedir eventuales situaciones de
“bloqueos de entrada” al mercado laboral en función de características
personales del candidato, como el padecimiento de ciertas enfermedades, como lo
es -por ejemplo- el mal de Chagas, que aparece expresamente vedado en la Res.
37/2010 de la superintendencia de Riesgo de Trabajo para los exámenes
preocupacionales (ya vedada por la ley 26.281:5)..
“Es en ese escenario que la
accionada debió exhibir y probar en este pleito, con absoluta claridad, cuál ha
sido el proceso de selección que en definitiva tuvo al sr. Alegre como el
ganador y relegando al sr. P, explicando qué otras cualidades objetivas fueron
ponderadas, ante la evidencia indiciaria de un elemento disruptivo de las
condiciones de oferta de contratación laboral, como lo fue la obtención de un
test positivo de H.I.V. por parte del actor entre la batería de estudios
preocupacionales.
“Existe pues una serie
consistente de hechos probados, indiciarios de un acto discriminatorio en los
términos de la ley 23.592 (arg. cpr 163-5); presunción que debió ser
adecuadamente rebatida por la accionada, lo cual no hizo, más allá de aportar
elementos que nada predican, en definitiva, acerca del por qué de la elección
de Alegre y la consecuente desestimación de P para el cargo al que aspiraba con
atendibles expectativas de éxito
“”Los elementos colectados en
autos, adecuadamente ponderados por el a quo, permiten tener por acreditados
los hechos que verosímilmente dejan concluir que el sr. P ha sido desestimado
para el cargo laboral al que aspiraba en función del resultado del test
positivo de H.I.V., y por su lado, la accionada no ha aportado elementos de
convicción que permitan rebatir esa premisa, pues de ninguna de las probanzas
aportadas ha sabido dar cuenta de los motivos para seleccionar a un candidato
en detrimento de otro, con aquel resultado de laboratorio en el eje de la
controversia.
“Se ha dicho que la ley 23.592
respalda la idea de que no hay auténtica lesión del valor igualdad, sino
mediante una conducta arbitraria en tanto injusta, no presidida por un sano
interés prevaleciente. Arbitrariedad significa carencia de racionalidad. La
discriminación es arbitraria, aunque pretenda ampararse en el despliegue de
otro derecho, si éste es ejercido con abuso o exceso, esto es, cuando no existe
“igualdad de trato” respecto de personas que por sus condiciones puedan
pretenderla (Zabala de González, Daños a la dignidad, t. 2, pág. 89, ed.
Astrea).
“Los escasos elementos aportados
en autos por la accionada, no permiten remover aquellos elementos probatorios
que prima facie configuran una arbitraria discriminación, pues no se han
aportado cuáles han sido los elementos objetivos ponderados en la final
elección que excluyó al pretensor."
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