EL ACUERDO EN EL SECLO DEL PAGO PARCIAL DE UNA INDEMNIZACION POR DESPIDO ES UN PAGO A CUENTA

                                                                          

No es válido simultaneamente notificar el despido sin causa y suscribir un acuerdo sobre el pago reducido de la indemnización durante la audiencia realizada en el SECLO. El monto abonado es un pago parcial a cuenta del  monto total de la indemnización legal.

Tal fue la conclusión a la que arribaron los jueces que integran la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el expediente “T.N.A. c/Olivos Motos S.A. y otros s/despido”. Los camaristas describieron los hechos de acuerdo con lo expuesto por la trabajadora quien señaló en el escrito de demanda que la empresa le informó que debía presentarse en la sede del SECLO y allí los representantes de la empresa le informaron que la convocaron para “acordar el despido”, dado que la empresa cerraba sus puertas. La empleada narró que “le transmitieron que debía estar tranquila "porque iban a pagarle todo lo que correspondía legalmente" y que no le concedieron la posibilidad de otorgar una respuesta, manifestándole que "si no firmaba y aceptaba esa propuesta en ese mismo momento, no iba a cobrar nada". Agregó que al lugar también asistieron los accionados JUAN PABLO BONFICO -en calidad de representante letrado de OMSA- y el accionado MANUEL PARDI, identificado por las mencionadas demandadas como el "abogado... que la empresa... había traído... para que la asesorara", quien "ni le dirigió la palabra... no la interrogó, no le preguntó que pensaba, si tenía dudas... simplemente se limitó... a manifestar que debía aceptar el convenio porque era lo que correspondía y que , si no, iba a tener que ir a juicio". Tales manifestaciones, sumado a lo inesperado de la situación, la constriñeron a rubricar el acuerdo, luego homologado por la autoridad administrativa del trabajo.

La trabajadora también relató  que posteriormente sometió tal convenio al escrutinio de un profesional letrado de su confianza y aquél advirtió que la fecha de ingreso volcada en su contenido (3.11.2009) resultaba muy posterior a la verdadera época en la que había comenzado a desempeñarse bajo la dependencia de OMSA, conforme la información inserta en los propios recibos de haberes. De tal divergencia se desprendía, según expuso, la falta de consideración de más de doce -12- años para el cómputo de los resarcimientos derivados del fenecimiento injustificado de la relación. En la demanda la empleada solicitó se descalificara por nulo al acuerdo suscripto ante el SECLO y, subsidiariamente, que la suma percibida a mérito de aquél ($110.000) fuera tomada como un "pago a cuenta" de lo adeudado.

Por su parte la empleadora,  argumentó en contra del fallo de primera instancia que hizo lugar al reclamo, que dicho fallo resulta desacertado por las siguientes razones ” a) mediante tal convenio se explicitó que, luego de percibir la suma acordada, la Sra. T. "nada más tiene que reclamar por ningún concepto derivado de la relación laboral invocada, ni proveniente de su extinción"; b) ese concierto de voluntades recogió refrenda expresa - vía homologación- por parte de la autoridad administrativa del trabajo, en los términos del artículo 15 de la LCT, por lo que -según entiende- mediaría "cosa juzgada administrativa" y c) no se recabaron elementos probatorios hábiles para acreditar que la actora rubricara el instrumento por hallarse compelida -física o moralmente-, ni tampoco bajo amenazas, ni menos aún sin el pertinente asesoramiento de un/a profesional letrado/a.”

Analizado lo expresado por las partes, los jueces en primer lugar  señalaron “ Como punto de partida es preciso poner de relieve que, conforme puede desprenderse a partir de una mera lectura superficial del convenio eje del conflicto, sus dos cláusulas iniciales prescriben que "[l] a empleadora notifica en este acto a la parte trabajadora la extinción de la relación laboral por despido sin justa causa (art. 245 LCT) a partir del día 27/11/2014" (vale decir, de la propia fecha), y que "[e]l trabajador acepta el despido sin causa notificado" (v. fs. 30/30vta. y cctes.). Tal modo de extinción adquiere una singular trascendencia para examinar las temáticas sometidas a revisión por parte de esta Alzada pues, aún a riesgo de pronunciar obviedades, el fenecimiento del contrato por iniciativa unilateral e injustificada de la empleadora desencadena en forma automática que la dependiente se transforme en acreedora del haz de resarcimientos concebidos en el ordenamiento legal ante la configuración de ese modo extintivo, como asimismo -en caso de verificarse la confluencia de los recaudos exigidos- la procedencia de los agravamientos que escoltan a dichas indemnizaciones. “

Para luego explicar “Dicha singularidad no sólo inhabilita la concertación de estipulaciones que horaden esa gama de derechos, por  tratarse de un acervo reparatorio virtualmente incorporado al patrimonio de la ex trabajadora al haberse verificado el presupuesto de hecho al que el ordenamiento legal somete la adquisición del beneficio, y -en consecuencia- hermetizado por la directriz capital de irrenunciabilidad consagrada en el artículo 12 de la LCT. También excluye la posibilidad de someter el potencial conflicto a una genuina transacción, ni menos aún al proceso conciliatorio canalizado ante el Se.C.L.O., por no existir créditos ni derechos litigiosos, atributo cuya confluencia constituye una condición imprescindible o sine qua non para admitir el recurso a la transacción cual forma atípica de extinción de las obligaciones pendientes (cfr. arg. arts. 832 y cctes. del Código Civil vigente a la época de los hechos). Así como sólo puede renunciarse a lo que se posee, la especial tutela que el/la legislador/a constitucional y ordinario/a tienden sobre el trabajo asalariado, dicta que sólo pueden someterse a recíproca avenencia meras pretensiones, pero nunca derechos incuestionados”

En consecuencia la sentencia emitida por la mencionada Cámara de Apelaciones confirmó el fallo de primera instancia que había dispuesto reducir los efectos jurídicos del acuerdo a un mero “pago a cuenta de las obligaciones emergentes al momento del despido”.  Es decir la Justicia estableció que el monto que percibió la trabajadora como consecuencia del acuerdo es a cuenta del total de la indemnización legal, por lo que el empleador deberá abonar a la empleada despedida el resto no pagado de la indemnización legal.

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LA ROTACION DEL LUGAR DE TRABAJO PACTADA AL INGRESO NO ES EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI

                                                                 

Si el desempeño de tareas fue pactado - en el momento del ingreso- que se realizaría en distintas sucursales de la empresa ubicadas todas en CABA, y tal circunstancia no origina perjuicio material o moral al trabajador,  no se configura ejercicio abusivo de  ius variandi.

El trabajador, luego de un intercambio telegráfico, se consideró despedido con causa pues, argumentó, que el empleador ejercía en forma abusiva el derecho del cambio de lugar de trabajo  al efectuarlo en forma constante indicándole que debía cumplir tareas en las distintas sucursales de la empresa.

Tras el fallo de primera instancia, el expediente caratulado  “Rodríguez, Maite Bárbara c/Calzarte S-.R.L. s/despido”,  arribó a la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces señalaron  “Los testimonios citados, permiten tener por acreditada la circunstancia relativa a que la demandada implementa la política de rotación de su personal entre sus diversos locales ubicados todos ellos dentro de los límites de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para suplir ausencias del personal y que ello era avisado y notificado con antelación suficiente además de comunicarles al momento de su ingreso a la empresa así como que el tiempo que llevaba trasladarse entre una y otra sucursal era de aproximadamente media hora en transporte colectivo. Por lo demás, no resulta ser un hecho controvertido en la causa que desde el inicio de la vinculación laboral, Rodríguez cumplió funciones en diversas sucursales de la demandada, realizando allí tareas como vendedora.”

Para luego agregar   “En suma, se encuentra acreditada en la causa la existencia de razón funcional para la alteración dispuesta por la demandada. Dentro de este esquema, aparece razonable y encuadra dentro de las facultades propias del empleador de organización y de dirección en los términos previstos por los arts. 64 y 65 de la LCT sin que de las constancias de la causa se desprenda la existencia de perjuicios a la trabajadora, lo que encuentro no ha sucedido. Cabe recordar que del art. 66 de la LCT surge con claridad que para legitimar una modificación al contenido de la prestación de trabajo debe mediar razonabilidad en el cambio, que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador. Al respecto reiteradamente se ha establecido que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal y que la falta de uno de los requisitos torna ilegítima la medida. Siendo ello así, resta analizar si los cambios dispuestos en el caso – aun siendo razonable y funcional – le causaba algún perjuicio a la actora, lo que entiendo no ha sucedido.”

Por último los camaristas entendieron que si bien el  trabajador alegó que el constante cambio le ocasionó perjuicios económicos, morales y profesionales, en la demanda “no describió ni especificó en qué consistían aquéllos, todo lo cual impide concluir o afirmar que el ejercicio del poder de organización y dirección comprendido dentro de la amplitud del objeto implique una violación del art. 66 de la LCT.”

Por consiguiente  el fallo sostuvo que la empleada no acreditó el ejercicio abusivo del  ius variandi, por lo que rechazó su pretensión de resultar acreedora a las indemnizaciones que corresponden a un despido sin justa causa.

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SI RECIBIO EL AVISO PERO NO RETIRO EL TELEGRAMA DEL CORREO LA NOTIFICACION DEL DESPIDO ES VALIDA

                                                                               

El trabajador que recibe del correo –al no responder nadie en el domicilio- un aviso para que retire la comunicación telegráfica enviada por el empleador, tiene la obligación de concurrir a la oficina postal y retirar el envío. De no hacerlo no puede pretender desconocer el contenido de la comunicación.

En no pocas oportunidades los profesionales de Recursos Humanos se plantean qué hacer cuando los funcionarios del correo utilizado, le notifican por escrito que la comunicación enviada no fue recibida por el trabajador destinatario porque el domicilio informado estaba cerrado y, habiéndose dejado un aviso para que la misiva fuera retirada por las oficinas postales, el trabajador no concurrió a retirarla.

En esta situación corresponde la pregunta si es válida la notificación (por ejemplo del despido) si el trabajador no recibió la comunicación. Veamos que dictaminaron los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Colombo, Lidia del Carmen c/Hair System S. A. s/despido”.

Específicamente en el punto que nos convoca, los magistrados señalaron “…, no resulta aplicable la presunción ante el silencio, erigida en el art. 57 de la LCT. Nótese que si bien es cierto que la misiva no llegó a la esfera de conocimiento de la accionante, ello se debió exclusivamente a la culpa de la propia destinataria quien no fue a retirarla. Es que el informe del Correo Oficial de fs. 236/251 da cuenta que la epístola salió a distribución siendo devuelta a su remitente con la observación “cerrado con aviso” y, en ese marco, no puede imputársele consecuencias desfavorables a la accionada por la falta de entrega material del despacho telegráfico (art. 386 del Cód. Procesal).”

Para seguidamente explicar “ Cabe recordar que si bien resulta cierto que quien utiliza un medio de comunicación es responsable del riesgo propio de dicho medio, tal principio no resulta aplicable cuando se utilizó un medio común para este tipo de comunicaciones (telegrama) y la noticia no llegó a cumplir su cometido por culpa del destinatario (en este caso la actora). En este sentido, cuando la carta documento es devuelta por el Correo con la atestación “cerrado con aviso”, debe admitirse la validez de la notificación. El carácter recepticio de la denuncia del contrato de trabajo no exige que necesariamente el destinatario tenga  conocimiento efectivo de la comunicación. Es suficiente para ello que el mensaje hubiere podido llegar a destino si aquél hubiera obrado con la diligencia necesaria a esos fines. Si se ha dejado un aviso de visita, y el trabajador no retira del correo la misiva, ello deja a las claras una actitud impropia de las buenas relaciones laborales (art. 63, LCT). Con el aviso de Correo, el trabajador debe presentarse en las oficinas de éste y retirar la pieza postal…”

Queda claro entonces que en el  caso que tratamos la notificación –aunque no fue recibida por el trabajador- es válida y su contenido opera de pleno derecho. 

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NO ES DESPROPORCIONADO EL DESPIDO DE UN EMPLEADO POR UNA SUSTRACCION A UN CLIENTE

                                                                           

No es una sanción desproporcionada el despido con causa aplicado a un trabajador de una estación de servicio que cometió el hurto de una billetera  que había quedado en el automóvil mientras el cliente había concurrido al baño.

En no pocas ocasiones el profesional de Recursos Humanos se plantea ante la aplicación de una sanción cuál es la más apropiada y proporcionada de acuerdo al tenor de la falta. Para agregar más luz en este tema veamos el fallo de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente caratulado “Castañeda, Jorge Gustavo c/Petrobras Argentina S. A. y otro s/despido”.

Los jueces en primer lugar manifestaron  “Así pues, los testimonios prestados por Weiske (fs. 389/390) y Duran (fs 402/404, insisto, no cuestionados por el pretensor, informaron de manera inequívoca y detallada, su reprochable accionar. El primero de ellos, manifestó haber visto cuando tomó la billetera, sacó el dinero de su interior y la arrojó a un cesto de basura. Luego habló de una discusión entre el actor y el taxista, quien lo acusaba de haberle sustraído su billetera. Solicitó revisar las grabaciones de las cámaras existentes en el lugar. Hasta ese momento –continuó el testigo- el actor negaba el hecho. Más tarde, al ver el video, lo reconoció y devolvió el dinero al conductor. En similares términos declaró el restante deponente.”

Para luego  concluir  “En ese marco de actuación, entiendo que se halla configurada la pérdida de confianza invocada por la dadora de trabajo, en tanto los hechos en los que se funda traducen su idoneidad objetiva como injuria laboral. No se debe perder de vista que el deber del demandante incluía obviamente el respeto de la propiedad privada de los visitantes, cuya observancia no solamente fue violentada en el ámbito mismo de sus obligaciones, sino que en todo momento negó su intervención hasta la visualización de las grabaciones, que pusieron al descubierto su cuestionable actitud. De tal modo, no comparto el parecer del recurrente en cuanto alude que el despido decidido en su consecuencia resulta desproporcionado. Si  bien es cierto que el artículo 68 de la LCT acuerda al empleador facultades de imponer sanciones disciplinarias, cuya implantación en la estructura de un contrato de cambio se explica por la finalidad de posibilitar la corrección de eventuales transgresiones y evitar, de ese modo, que la denuncia del contrato sea la única reacción posible ante cualquier incumplimiento; en este caso el particular, la magnitud del incumplimiento ha sido de gravedad tal que impidió la prosecución del vínculo. Por consiguiente, considero que la empleadora actuó en derecho al rescindir el vínculo, tras efectuar la comprobación del proceder endilgado.”

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RECHAZAN EL EMBARGO FUNDADO EN EL VICIO DEL CONSENTIMIENTO DE UNA RENUNCIA CONVENIDA

                                                                  

Los jueces de cámara revocaron el fallo que concedía una medida cautelar –embargo- pedida por un trabajador que pretendió desconocer  el  acuerdo desvinculatorio suscripto ante escribano público, de acuerdo con el art. 241 de la LCT.

Recordemos que una forma de disolver el contrato de trabajo es mediante la figura conocida como “extinción por voluntad concurrente de las partes”, regulada por el mencionada norma legal que dice:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

“Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.”

El trabajador , en los autos “Parisey, Alejandro Esteban c/Lan Argentina S.A. s/despido”, en su demanda adujo vicios del consentimiento y solicitó la aplicación de un embargo sobre la empresa. El juez de primera instancia hizo lugar al pedido por entender “ configurado el invocado peligro en la demora, circunstancia que lo llevó a apreciar la exigencia relativa a la verosimilitud del derecho invocado con un rigor menor”.

Por su parte los jueces de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvieron “Del escrito inicial se desprenden elementos que dan cuenta de la existencia del vínculo laboral como también se advierte la denuncia e incorporación de un convenio, firmado ante escribano público, mediante el cual se habría extinguido la relación a través de la figura del mutuo acuerdo, admitida por el ordenamiento sustancial en su artículo 241 LCT, el cual formalmente pareciera a priori ajustarse a los términos de dicha norma. En efecto, sin soslayar las alegaciones que formula el actor en cuanto a su validez y la impugnación que - a su respecto- realizó telegráficamente, lo cierto es que no existen elementos tendientes a demostrar que habría sido forzado a suscribir un acuerdo desvinculatorio agraviante de sus intereses económicos y peyorativos de su derechos patrimoniales.”

Para seguidamente concluir: “En tales condiciones, no es posible determinar –en el acotado marco de conocimiento de la medida cautelar- la patentización de la verosimilitud del derecho, sin que esto – por cierto- implique abrir juicio alguno sobre el fondo de la cuestión ni adelantar opinión al respecto. Desde esta perspectiva, y dado que la norma adjetiva ya citada, condiciona el otorgamiento del embargo a que el derecho del pretensor surja verosímilmente de los extremos probados, resulta innecesario, en las actuales condiciones, examinar el peligro en la demora. En consecuencia, entiendo que no se encuentran prima facie acreditados los presupuestos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que corresponde revocar el pronunciamiento de grado, sin que ello implique, claro está, sentar posición definitiva sobre el fondo del asunto y la controversia que subyace ...”

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ES EL EMPLEADOR QUIEN DEBE PROBAR QUE EL DESPIDO SIN CAUSA NO ES DISCRIMINATORIO

                                                                              

De acuerdo con la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” es el empleador quien se encontraba en mejores condiciones para producir la prueba con el fin de  acreditar que el despido no fue discriminatorio.

En el expediente “Castillo Serrano, Claudio Fabián c/WalMart Argentina Sociedad de Responsabilidad Limitada s/despido”, los jueces de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hicieron lugar al reclamo del trabajador que sostuvo que fue despedido sin causa, en forma discriminatoria por padecer una grave afección.

Mediante la pericia contable se estableció  “… que desde abril de 2010 al distracto (01/08/10) el actor gozó de sucesivas licencias médicas por migrañas y cefaleas, que el 27/04/10 se le diagnosticó el adenoma hipofisario y que desde abril a julio de 2010 se le descontaron 143 días “no trabajados” y se le abonaron haberes por enfermedad, razón por la cual la sociedad demandada no podía desconocer la existencia de una enfermedad. Además, los certificados médicos que diagnosticaron la enfermedad del actor se encuentran reconocidos y según lo informado por la perito médica a fs.114/116, a la fecha del distracto el actor presentaba un macroedenoma hipofisiario con síntomas.”

Tras el análisis de la documentación y las pruebas instruidas en el expediente, los camaristas de la sala IX, expresaron “En tal marco, considero que la magistrada de grado anterior ha efectuado un análisis integral y adecuado de la pretensión inicial ceñida a la escasa actividad probatoria desplegada por la demandada. Y lo sostengo porque era la accionada quien se hallaba en mejores condiciones de probar el extremo bajo análisis, dado que correspondía a su parte arbitrar la producción de medios de prueba tendientes a obtener la información necesaria para dar respuesta al extremo en cuestión o bien, para desvirtuar la denuncia que, en tal sentido, formuló el actor. Ello desde que, si bien es cierto que conforme lo dispone el art. 377 del C.P.C.C.N., quien alega un hecho tiene a su cargo la obligación de acreditarlo, no lo es menos que esa regla general puede ceder en supuestos en los cuales, tal como ocurre en el caso, resulta más sencillo, fácil o accesible para la otra parte, acreditar que el despido no obedeció a un acto discriminatorio.”

Para finalmente concluir “De acuerdo con ello, conforme las particularidades de la causa y la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas era la demandada quien se encontraba en mejores condiciones producir la prueba a fin de acreditar que el despido de Castillo no fue porque estaba enfermo, extremo que no se advierte que haya cumplimentado…”

Como bien lo consigna la sentencia a pesar de que quien alega un hecho tiene a su cargo probarlo, los camaristas entendieron que la parte empresaria era la que estaba en condiciones de demostrar que la medida rupturista no significó un acto discriminatorio fundado en la enfermedad del trabajador, y como no arbitró ninguna prueba en ese sentido, hizo lugar a la demanda del  trabajador y dispuso reparar el daño moral y material ocasionado de acuerdo con lo señalado en el art. 1 de la ley 23.592.

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SI EXISTE SUBORDINACION ES EL EMPRESARIO QUIEN DEBE DEMOSTRAR QUE NO HAY CONTRATO DE TRABAJO

                                                                  

Si existe subordinación económica, técnica y jurídica durante la prestación de tareas se presume que las partes se rigen por un contrato de trabajo. Es la parte empresaria quien tiene la carga de desvirtuar la presunción legal mediante todos los elementos y pruebas disponibles en el marco de la sustanciación del expediente judicial.

Veamos el contenido de los art. 22 y 23 de LCT:

Art. 22. — Relación de trabajo. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Art. 23. — Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.

El primero de los artículos establece las condiciones para que exista “relación de trabajo” y el siguiente va más allá pues establece una presunción a favor de la existencia del  contrato, que como tal quien pretenda afirmar la inexistencia de la relación deberá aportar todos los elementos y pruebas necesarias para hacerlo.

Es clarificador el contenido y los fundamentos expresados por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la sentencia recaída en los autos “Marín, Analía Viviana c/AGRIPINO, Viviana Alicia y otros s/despido”.

Los camaristas en primer lugar manifestaron “He sostenido invariablemente que el artículo 23 de la L.C.T., manda presumir, en principio, que la prestación de servicios personales en una estructura empresaria ajena reconoce como fuente un contrato de trabajo. Pero ello es sólo una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por prueba en contrario. Y la teoría del contrato realidad fue elaborada por la doctrina para hacer frente a situaciones en las que mediaba prestación efectiva de servicios remunerados pero no contrato válido; su versión elaborada es la de la relación de trabajo, recogida por el artículo 22 L.C.T., según la cual la ejecución de las prestaciones de índole laboral y remuneradas, que configuran esa relación, determina la aplicación de la normativa regulatoria, legal o convencional, aunque no exista como antecedente un contrato de trabajo válido. La norma, como la generalidad de las que establecen presunciones, parte de la observación de lo que pleorumque accidi en su sector de la realidad social, esto es, de los comportamientos típicos de los operadores jurídicos en situaciones determinadas y les atribuye como consecuencias las previstas en el ordenamiento para este tipo legal en particular.”

Para seguidamente sostener “Sentado lo anterior, en el caso sub examine, fue acreditada la ejecución del tipo de tareas descripta en la demanda, como móvil agitador del proceso presuncional precitado. Esto es, la prestación de servicios personales, en el marco de una organización empresaria ajena, elemento conocido de la presunción que permite inferir, juris tantum, que ella reconoce como fuente un contrato de trabajo. En ese orden conceptual, los testimonios que trajo la pretensora, revelan el hecho mismo de la prestación de servicios, es decir, su incorporación en una empresa ajena y la presencia de las notas de subordinación económica, técnica y jurídica. Siguiendo la línea argumental de la demandada, la deficiencia de prueba debió ser asumida por ella, máxime, cuando pudo contar con un gran caudal de elementos que de haber sido aportados a la causa le hubieran permitido demostrar su versión; sus dichos distan de diseñar el cuadro ofrecido en la contestación de demanda.”

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SI HAY UN RECLAMO PREVIO LAS INASISTENCIAS NO PUEDEN CONSIDERARSE ABANDONO DE TRABAJO

                                                                       

No puede considerarse abandono de trabajo, cuando la trabajadora previamente intimó a la empresa a que regularice su situación laboral y ante el silencio sobre sus reclamos retuvo tareas y no concurrió a trabajar.

En principio cabe reiterar un concepto ya vertido en otras notas de este blog. Si existe un reclamo del trabajador y fundado en él el trabajador retiene tareas (no concurre a laborar) el empleador no puede intimar a retomar tareas y al no producirse esta situación considerar al empleado incurso en abandono de tareas.

La jurisprudencia es pacífica y abundante en condenar el uso del tópico “abandono de trabajo” cuando en los hechos el empleado ha manifestado implícitamente su voluntad de continuar el contrato de trabajo, pues su reclamo se funda en que la relación sea correctamente inscripta.

Veamos los fundamentos vertidos en la sentencia de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en el expediente “Ojeda, Alejandra Beatriz c/ Soutullo Daniel Gustavo s/despido”.

Los camaristas primeramente expresaron “Liminarmente corresponde destacar que en la especie, la Sra. magistrada ha considerado acreditada la falta de registración a la actora respecto de la fecha de ingreso, jornada laboral y remuneración, lo que motivó la legítima retención de tareas; circunstancia desconocida por la demandada durante la totalidad del intercambio telegráfico al punto de considerarla incursa en abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT…”

Para luego continuar “En relación con la causal invocada por la demandada como fundamento del cese, cabe memorar que el abandono de trabajo no se configura cuando el trabajador evidencia su voluntad de continuar el vínculo (aún con equívocos argumentos) y responde a las intimaciones cursadas por el principal exponiendo los motivos de la ausencia que, justificados o no, revelan su intención de no abandonar la relación. En tal sentido, si bien las intimaciones primigenias de las partes fueron cursadas en la misma fecha, lo cierto es que del análisis del intercambio telegráfico quedó demostrado que la conducta asumida por la trabajadora –y los argumentos que invocó- en respuesta a las intimaciones de su empleadora deben ser leídos como manifestación de su voluntad de continuar con el vínculo laboral (ver telegramas obrantes a fs. 16/21).”

Finalmente los jueces concluyeron “A mayor abundamiento, destaco que la demandada ha incumplido con la pauta de conducta que le era exigida, toda vez que adoptó una conducta rupturista, invocando un incumplimiento de la actora (ausencia injustificada el día 9/05/14), sin atender las intimaciones cursadas por aquélla en torno a la deficiencia registral que ostentaba.”

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EL CONTRATO DE TRABAJO FINALIZA CUANDO EL EMPLEADO OBTIENE LA JUBILACION

El contrato de trabajo finaliza  cuando el trabajador, intimado de acuerdo al art. 252 LCT, obtiene el haber jubilatorio. El empleado no debe omitir el aviso al empleador y continuar trabajando.

Recordemos el nuevo texto del art. 252 LCT que dice:

“A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el artículo 17, inciso a) de la ley 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año.

“Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad.

“Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.”

Ahora bien que sucede cuando el trabajador  que oportunamente fue intimado en los términos del art. 252, obtiene la jubilación y no le trasmite esta información a su empleador, continua trabajando, y, como en el caso que luego veremos, al producirse la desvinculación pretende el pago de las indemnizaciones que corresponden a un despido sin causa. La respuesta nos la proporciona el fallo de los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Carvajal, José Luís c/Tuboscopevetco de Argentina S.A. s/despido”.

Los camaristas expresaron: “Sabido es que la conducta de las partes durante la vigencia de la relación y también al momento de su ruptura, es elemento de juicio a tener en cuenta al momento de sentenciar y en este caso, la omisión del accionante de anoticiar a la demandada de la obtención del beneficio jubilatorio, resultó contraria al deber de buena fé. Sentado ello, tal como lo indicó el “a-quo”, habiendo sido debidamente intimado, su reserva del puesto vigente y el hecho de haber accedido al beneficio jubilatorio desde el 05/2013 sin notificar a la demandada, se encuentran configurados los requisitos para determinar que la relación laboral finalizó en dicho momento conforme las previsiones del art. 252 de la L.C.T. de modo que no resultan procedentes las indemnizaciones y multas por despido pretendidas por el actor.- Propongo entonces la confirmación del fallo en este substancial punto.”

En consecuencia no quedan dudas que ocurrida la percepción del haber jubilatorio automáticamente se produce la extinción de la relación laboral que debido a la intimación contemplada en el art. 252, se hallaba condicionada a ese requisito, no pudiendo el  dependiente continuar trabajando. En este caso el empleador deberá notificar el cese y abonar solamente  los haberes devengados, aguinaldo y vacaciones pendientes de goce.

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SI EXISTE UNA PRESTACION, UNA RETRIBUCION Y ESTA A DISPOSICION DE LA EMPRESA NO ES FREELANCE

                                                                               

El trabajador no es free lance  como afirmó el empleador, sino trabajador en relación de dependencia,  si presta un servicio personal, recibe una retribución por su labor y está a disposición de la empresa  y es  el empleador quien organiza su trabajo, lo aprovecha y asume el riesgo del negocio.

Recordemos el art. 23 de LCT, cuyo texto se refiere a la presunción de la existencia de relación de dependencia:

“El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

“Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.”

Como vemos la existencia de un contrato de trabajo, dadas ciertas circunstancias, opera como una presunción. Es decir será el empleador quien debe demostrar que en la relación en cuestión es prestada por otro empresario o profesional  independiente y que no existe subordinación.

Resulta oportuno, para despejar dudas al respecto, leer el contenido de algunos de los párrafos de la sentencia dictada por la sala  VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Carrera Pereyra, Fernando Manuel c/Editorial  Atlantida SA s/despido”.

Los camaristas en primer lugar señalaron “En virtud de lo expuesto, era la parte demandada quién debía desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT en torno a que no existió una relación de carácter subordinado y que las prestaciones cumplidas por el actor fueron de carácter autónomo (artículo 377 del CPCCN). Luego de analizadas y ponderadas las pruebas producidas en la causa, coincido con la “a quo” que dichos extremos no han sido cumplidos. Las declaraciones testimoniales de Bistagnino (fs. 109/110), Sidoti (fs. 111) y Vitton (fs. 114) -a las que me remito en obsequio a la brevedad por haber sido analizadas en grado- dieron cuenta que el actor prestó servicios para la demandada en una jornada laboral amplia (lunes a viernes y eventualmente los fines de semana) según los eventos o notas periodísticas que el actor debía cubrir. Señalaron que el actor concurría a los eventos como fotógrafo y que participaba de las notas periodísticas de la editorial demandada -junto a otros compañeros- principalmente colaboraba con la revista “Para Ti”. Afirmaron que recibía órdenes de los redactores o jefes de edición, a los que tenía que ver antes y/o después de efectuarse las notas periodísticas o los eventos que cubría, a fin de coordinar el trabajo realizado.”

Para seguidamente continuar “No soslayo que los testigos Curto y Mortati -propuestos por la demandada- afirmaron que el actor era “Freelance” –no estaba obligado a cubrir todos los eventos y tenía cierta libertad de elegirlos- pero lo cierto es que los deponentes no dieron mayores precisiones al respecto y, por ello, no logran desvirtuar la presunción del artículo 23 de la LCT; máxime cuando sus dichos deben analizarse con estrictez en razón del cargo que ostentaban para la empresa demandada -Editor general y Redactora de redacción- y que los testigos citados coincidieron en que Curto y Mortati eran las personas que les daban las órdenes al actor …”

En consecuencia los jueces concluyeron “El contrato de trabajo se configura cuando una persona mediante el pago de una remuneración, pone su fuerza de trabajo al servicio de la empresa de otra que organiza su prestación, aprovecha los beneficios de la labor y corre con los riesgos consiguientes. Por lo tanto, encontramos en la relación que se traba con motivo del contrato los siguientes elementos: a) un servicio personal que califica al trabajo como un hacer infungible; b) el pago de una retribución por el trabajo recibido; c) el trabajo se pone a disposición de la empresa de otro y el empresario lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio (ver en igual sentido, Sent. Def. en autos “LOPEZ PODESTA GUSTAVO NICOLAS C/ GIRAUDO MARIA EMILIA S/ DESPIDO”, del registro de esta Sala).”

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LA ART ES LA RESPONSABLE DE CUMPLIR CON LOS EXAMENES MEDICOS A LOS TRABAJADORES

                                                                             

Las ART son las responsables de la realización de los exámenes médicos determinados por la ley a los trabajadores. En consecuencia deben controlar que el empleador cumpla con la obligación o realizarlos en forma directa.

El fallo de la sala C de la Cámara Nacional Comercial, en los autos caratulados “Superintendencia de Riesgos del Trabajo c/Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. s/Organismos Externos” es contundente al sostener que la responsabilidad de efectuar los exámenes médicos a los trabajadores impuestos por la Resolución S.R.T. 37/10, es absolutamente de la ART.

Preliminarmente veamos la norma citada que en los incisos 1 y 2 del  artículo tercero, dice:

“Exámenes periódicos: objetivos, obligatoriedad, oportunidad de su realización, contenidos y responsables.

“1. Los exámenes periódicos tienen por objetivo la detección precoz de afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658/96 a los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con el fin de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales.

“2. La realización de estos exámenes es obligatoria en todos los casos en que exista exposición a los agentes de riesgo antes mencionados, debiendo efectuarse con las frecuencias y contenidos mínimos indicados en el ANEXO II de la presente Resolución, incluyendo un examen clínico anual.

“3. La realización del examen periódico es responsabilidad de la A.R.T. o Empleador Autoasegurado, sin perjuicio de que la A.R.T. puede convenir con el empleador su realización.”

Los camaristas, teniendo en consideración la norma y anterior jurisprudencia concordante, al dictar sentencia expresaron  que la ART “no acredita la efectiva realización de los estudios de salud que aquí se le cuestionan, como tampoco demostró en autos que haya insistido lo suficiente, ni efectuado las respectivas gestiones con la celeridad necesaria para llevar a cabo de manera efectiva los correspondientes estudios médicos. Queda fuera de discusión, en el contexto del sistema de riesgos del trabajo, que son las A.R.T. las responsables de la realización de los exámenes médicos por lo que, consecuentemente, deben controlar que el empleador cumpla con ellos en caso de haberlo acordado así, o bien asumir la responsabilidad de manera directa. En ambos casos, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, es la propia aseguradora quien responde ante la falta de realización de los respectivos estudios médicos a los trabajadores  …”

Para luego concluir en forma categórica “Se ha resaltado la gravedad de este tipo de infracciones, teniendo en cuenta que se trata de omisiones que afectan directamente a la salud de los trabajadores, cuya tutela resulta ser precisamente el objetivo principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma. Sentado ello, al no surgir de autos que la sumariada haya obrado conforme a lo establecido en las normas que rigen la materia, corresponde que sus agravios sean desestimados, justificando la consecuente aplicación de la sanción.”

En conclusión, como se desprende de la norma y en forma concordante en la sentencia, la obligación de realizar los exámenes médicos especiales es de la ART, quien puede convenir con el empleador que éste los concrete, pero esta convención no exime a la ART, que deberá controlar e  intimar su cumplimiento y en caso de mora deberá directamente disponer a su cargo la realización de los exámenes.

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Poder Judicial de la Nación CAMARA COMERCIAL - SALA C SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO c/ EXPERTA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. s/ORGANISMOS EXTERNOS

La sanción fue impuesta porque la autoridad de control consideró que la A.R.T. no realizó los exámenes médicos periódicos, a ninguno de los trabajadores consignados en la Nómina de Trabajadores Expuestos, con la frecuencia y los contenidos mínimos establecidos en la normativa vigente, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 3, apartados 2 y 3 de la Resolución S.R.T. 37/10.

Considera esta Sala que con lo expresado en el memorial, quien recurre no deja desvirtuados los fundamentos expuestos por el organismo superintendencial en lo que refiere a la procedencia de la sanción. En definitiva, no obstante la argumentación expuesta, la sumariada no acredita la efectiva realización de los estudios de salud que aquí se le cuestionan, como tampoco demostró en autos que haya insistido lo suficiente, ni efectuado las respectivas gestiones con la celeridad necesaria para llevar a cabo de manera efectiva los correspondientes estudios médicos. Queda fuera de discusión, en el contexto del sistema de riesgos del trabajo, que son las A.R.T. las responsables de la realización de los exámenes médicos por lo que, consecuentemente, deben controlar que el empleador cumpla con ellos en caso de haberlo acordado así, o bien asumir la responsabilidad de manera directa. En ambos casos, tal como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, es la propia aseguradora quien responde ante la falta de realización de los respectivos estudios médicos a los trabajadores  …

Así, las circunstancias expuestas por la quejosa no la eximen de la responsabilidad administrativa que aquí se le endilga, dado que, como ya se adelantó, debió haber arbitrado los medios necesarios para coordinar el modo de llevar a cabo, con la suficiente antelación los estudios médicos dentro del período respectivo (conf., esta Sala, en autos "Superintendencia de Riesgos del Trabajo - Productores de Frutas Argentinas Coop de Seguros Ltda. s/ organismos externos" -exp. 18918.10-, del 12.10. 10, entre otros). Tales diligencias no quedaron demostradas en autos

Se ha resaltado la gravedad de este tipo de infracciones, teniendo en cuenta que se trata de omisiones que afectan directamente a la salud de los trabajadores, cuya tutela resulta ser precisamente el objetivo principal de la ley de riesgos del trabajo y del sistema instaurado en función de dicha norma. Sentado ello, al no surgir de autos que la sumariada haya obrado conforme a lo establecido en las normas que rigen la materia, corresponde que sus agravios sean desestimados, justificando la consecuente aplicación de la sanción.

SI NO SE DEMUESTRA LA NECESIDAD EXTRAORDINARIA LA MODALIDAD CONTRACTUAL NO ES EVENTUAL

                                                                      

A pesar de haber sido contratado por intermedio de una empresa proveedora de personal eventual, y luego incorporado a la empresa, si no demuestra la necesidad extraordinaria del primer período, en el momento del despido sin causa deberá liquidar la indemnización teniendo en consideración la fecha del primer desempeño.

Los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Flores, David Daniel c/Andreani  Logistica S. A. s/despido” confirmaron el fallo de primera instancia que hizo lugar al reclamo del trabajador, quien sostuvo que el monto pagado en concepto  de  indemnización correspondiente al despido sin causa era incorrecto pues había sido calculado por su empleador desconociendo la antigüedad correspondiente al período que había sido contratado como personal eventual.

Los camaristas tras analizar la documentación y pruebas sustanciadas en el proceso señalaron “Se encuentra fuera de discusión la forma de extinción del contrato de trabajo, esto es, el despido directo dispuesto por la empleadora el 04.05.2015, y que se le abonó una suma en concepto de indemnización, la cual el trabajador considera insuficiente. El magistrado de origen, determinó que debió considerarse la totalidad del tiempo de prestación de servicios al momento de abonar la indemnización por despido, pues no fue demostrada la existencia de la eventualidad denunciada, y por ello, el trabajador debía ser considerado como dependiente directo desde el inicio de la relación.”

Para luego continuar “Cabe señalar que no basta que la empresa de servicios eventuales lleve sus libros en legal forma y registre el contrato celebrado, porque el carácter eventual de la contratación debe emerger de circunstancias objetivas, que no se derivan de la sola intermediación. En el caso, Logística Andreani SA denunció que la contratación del actor fue para cubrir necesidades extraordinarias y transitorias por un pico de trabajo en el establecimiento debido a la campaña de Massalin (fs. 20/67) pero no precisó cuáles fueron las mismas ni tampoco en qué consistieron. A ello se sumó que dicha campaña duró un año y que al actor lo pasaron para otra sección, conforme lo que reveló la testimonial de Cordoni (fs. 124), con lo cual no se encontraría demostrada la aludida eventualidad (art. 377 CPCCN), teniendo en cuenta la duración en que Flores trabajó bajo dicha modalidad.”

Para luego concluir “Más allá de los extensos argumentos expuestos por la apelante, todos resultan insuficientes para revertir la decisión de grado en este aspecto, en tanto, como ya dije, no se probó que la usuaria de los servicios del actor (la aquí demandada) requiriera su contratación para cubrir necesidades transitorias y extraordinarias en los términos del art. 99 LCT como lo postuló en el responde. En este contexto, coincido con el encuadre jurídico que el Sr. Juez “a quo” dio al caso concreto por cuanto considero que se trató de una relación de trabajo con intermediación al que resulta de aplicación las disposiciones del art. 29 LCT para ese periodo de la relación. En suma, y a falta de otros argumentos que logren rebatir la decisión de grado, propongo confirmar la decisión sobre este aspecto.”

En este punto vale la pena recordar el contenido del art. 99 LCT, que dice:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.

El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Como vemos el hecho de que la empleadora no demostrara la necesidad extraordinaria y transitoria fue determinante para la decisión de los jueces, quienes en la sentencia entendieron que al no tratarse de una contratación bajo la modalidad contractual eventual,  aún habiendo intervenido una empresa de provisión de personal, la empresa demandada Andreani,  debía calcular el monto de la indemnización considerando el primer período de labor.

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CONFIRMAN EL FALLO QUE OBLIGA A INDEMNIZAR A UN POSTULANTE NO INCORPORADO POR PADECER VIH

                                                                       

 

La sala D  de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó el fallo de primera instancia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios presentada por un trabajador que padece VIH, quien había participado en forma exitosa de una selección y no fue incorporado por su enfermedad.

En ocasión de dictarse el fallo de primera instancia,  tratamos el caso en la nota de Un Aporte  de fecha 27/09/2021, a la cual remitimos pudiendo los interesados consultarla en esta publicación.

Entendemos como muy valioso  el contenido de la sentencia de Cámara (autos P.G.D. c/Hospital Alemán Asociación Civil s/daños y perjuicios") por lo que transcribimos abajo los aspectos, a nuestro criterio, más sustanciosos desde el punto de vista de los profesionales de Recursos Humanos. Vayamos a ellos.  

                                                                 *  *  * 

“En relación puntualmente a la realización del examen de VIH, que oportunamente diera positivo en relación con el actor, tal como lo ha sostenido el primer sentenciante, la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nro. 37 del 14 de enero de 2010 establece que entre los exámenes médicos preocupacionales o de ingreso (arg. art. 1), tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán. Afirma la normativa que “en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo” y que servirán para “detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para evaluar la adecuación del postulante -en función de sus características y antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuviere eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658 de fecha 24 de junio de 1996” (arg. art. 2).

“Esta norma se ve integrada además por la res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo y Empleo y Seguridad Social, que reconoce en su artículo 3ro. iguales pautas antidiscriminatorias en la “oferta de empleo”. En su artículo 4to. la mentada Resolución establece claramente que “(p)odrá ser motivo de denuncia por violación de las Leyes Nros. 23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adqurida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales”.

“Es dable reconocer que en el marco de las libertades que también concede nuestra Constitución Nacional, el empleador se encuentra facultado para designar al eventual candidato o candidata para el puesto laboral que busca cubrir, que desde su consideración se encuentra en mejores condiciones de realizar las tareas que requiere su organización empresaria.

“Para que tal determinación cumpla con el plexo normativo mencionado, y de tal manera no incurra en una discriminación repudiable, esas pautas de selección deben ser razonables, es decir, que no resulten de una arbitrariedad que obstruya o limite el acceso al mercado laboral, mediante restricciones sujetas, en su caso, por la obtención de un resultado positivo de V.I.H. en un examen de laboratorio preocupacional...

“Para rebatir los sólidos argumentos esgrimidos en la sentencia, la quejosa expuso que el sr. P aquí demandante no era la primera opción del empleador, sino que se encontraba en paridad de condiciones con el sr. Alegre, quien finalmente fue seleccionado para el puesto de cajas en el servicio nocturno del Hospital Alemán. Arguyó que ello se deduce de las mismas probanzas ponderadas por el a quo para condenarla.

“También aclaró que el examen de laboratorio en relación con el reactivo de V.I.H. fue admitido por el sr. P, quien prestó su conformidad expresa para su realización.

“Es claro que la demandada es libre de contratar según sus parámetros de evaluación, siempre que tales pautas aparezcan razonables y no resulten contrarias al plexo normativo, constitucional y convencional referido supra.

 “Ahora bien, la accionada no puede desconocer que en el proceso de pruebas preocupacionales, y más precisamente en los exámenes médicos correspondientes, dispuso la obtención de un test de H.I.V., que se encuentra expresamente reñida con las pautas antidiscriminatorias que aparecieron detectadas por el Instituto Nacional contra la Discriminación y fueron por ello susceptibles de denuncias conforme lo dispuesto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su resolución 270/2015.

“De esto se sigue que se requirió al sr. P, ya en la tercera etapa y definitoria para acceder al empleo, que se realice -con su consentimiento- un test de H.I.V. opción entre cuatro para acceder al cargo, habiendo sido desestimados los dos primeros candidatos, luego de tal examen fue relegado en función de la elección de una persona que se encontraba detrás en el orden de prelación establecido por dependientes de la misma demandada

“Descarto acá la argüida paridad con el sr. Alegre, que la accionada insiste en destacar: no era claramente así en función de Lo Presti y Guido, que tenían una efectiva prelación con los siguientes (esto surge claramente de las pruebas referidas más arriba) y que esto se respetó a su respecto, pues sólo ante la desestimación de su postulación avanzaron con el proceso respecto de P y A

“Repito, la libertad de contratar y desarrollar cualquier empresa lícita, que asiste a cualquier empleador, con base también en la Constitución Nacional (arg. CN:14, 17 y cc.) permite al Hospital Alemán seleccionar libremente al personal que estime idóneo para el cargo vacante en su plantilla.

“Empero, se coloca en una situación de escrutinio jurisdiccional sobre ese proceso de selección, en el preciso momento en que requiere un examen con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o H.I.V., y cuando un pretenso candidato a ocupar el cargo, habiendo superado exitosamente todas las instancias, obtiene un resultado positivo en ese test y es luego descartado en beneficio de un candidato que aparece en una posición ulterior.

“Ese es precisamente el caso del actor, sr. P.

“Para así concluir, no encuentro óbice en que el actor hubiere prestado su consentimiento para la realización de ese test: es evidente la asimetría de las partes en la relación jurídica en estudio, traducida en una posición dominante de la situación precontractual (dirigiendo el proceso de selección) entre la demandada oferente de un puesto laboral y la consecuente debilidad del candidato al trabajo, -que además de enfrentar todos los desafíos propios del procedimiento lo hace en un contexto de escasa oferta que existe hoy en día en nuestro país- que ha superado exitosamente todas las etapas previas bajo un análisis exhaustivo de sus antecedentes y condiciones particulares durante tres semanas (v. declaraciones testimoniales citadas más arriba).

“En este escenario aparece natural que el pretensor se vea inducido a postergar eventuales reservas a la invasión de su información personal médica, en pos de coronar el proceso con la obtención del empleo al que aspira.

“Ni de tal consentimiento informado puede derivarse, valga destacarlo, la aceptación por parte del actor de ser excluido del proceso de selección ante la obtención de un test positivo de H.I.V.

“Guardo la opinión que sin este requerimiento y obtención de test de H.I.V., y sin la poco clara declinación de contratación de P para el cargo al que aspiró, no existiría pues un caso atendible por un tribunal de Justicia.

“Se trataría del libre ejercicio de derechos por parte del Hospital Alemán.

“ En efecto, el plexo normativo de referencia se encuentra vigente a fin de impedir eventuales situaciones de “bloqueos de entrada” al mercado laboral en función de características personales del candidato, como el padecimiento de ciertas enfermedades, como lo es -por ejemplo- el mal de Chagas, que aparece expresamente vedado en la Res. 37/2010 de la superintendencia de Riesgo de Trabajo para los exámenes preocupacionales (ya vedada por la ley 26.281:5)..

“Es en ese escenario que la accionada debió exhibir y probar en este pleito, con absoluta claridad, cuál ha sido el proceso de selección que en definitiva tuvo al sr. Alegre como el ganador y relegando al sr. P, explicando qué otras cualidades objetivas fueron ponderadas, ante la evidencia indiciaria de un elemento disruptivo de las condiciones de oferta de contratación laboral, como lo fue la obtención de un test positivo de H.I.V. por parte del actor entre la batería de estudios preocupacionales.

“Existe pues una serie consistente de hechos probados, indiciarios de un acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592 (arg. cpr 163-5); presunción que debió ser adecuadamente rebatida por la accionada, lo cual no hizo, más allá de aportar elementos que nada predican, en definitiva, acerca del por qué de la elección de Alegre y la consecuente desestimación de P para el cargo al que aspiraba con atendibles expectativas de éxito

“”Los elementos colectados en autos, adecuadamente ponderados por el a quo, permiten tener por acreditados los hechos que verosímilmente dejan concluir que el sr. P ha sido desestimado para el cargo laboral al que aspiraba en función del resultado del test positivo de H.I.V., y por su lado, la accionada no ha aportado elementos de convicción que permitan rebatir esa premisa, pues de ninguna de las probanzas aportadas ha sabido dar cuenta de los motivos para seleccionar a un candidato en detrimento de otro, con aquel resultado de laboratorio en el eje de la controversia.

“Se ha dicho que la ley 23.592 respalda la idea de que no hay auténtica lesión del valor igualdad, sino mediante una conducta arbitraria en tanto injusta, no presidida por un sano interés prevaleciente. Arbitrariedad significa carencia de racionalidad. La discriminación es arbitraria, aunque pretenda ampararse en el despliegue de otro derecho, si éste es ejercido con abuso o exceso, esto es, cuando no existe “igualdad de trato” respecto de personas que por sus condiciones puedan pretenderla (Zabala de González, Daños a la dignidad, t. 2, pág. 89, ed. Astrea).

“Los escasos elementos aportados en autos por la accionada, no permiten remover aquellos elementos probatorios que prima facie configuran una arbitraria discriminación, pues no se han aportado cuáles han sido los elementos objetivos ponderados en la final elección que excluyó al pretensor."

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A PARTIR DE JUNIO SE INCREMENTAN LOS APORTES PREVISIONALES DE LAS REMUNERACIONES MAS ALTAS

 

                                                                      

A partir del mes de junio aumentará un 15% la base imponible sobre la que se determinan los aportes destinados a la previsión social y al sistema de salud. En consecuencia las remuneraciones más altas sufrirán un descuento mayor en perjuicio del salario de bolsillo.

De acuerdo con la legislación vigente el mes próximo se actualizarán los sueldos de  jubilaciones y pensiones, asi como también las asignaciones familiares que abona la ANSES. La fórmula legal arroja un 15% de aumento -aún no fue publicado en forma oficial- que se aplicará también al tope sobre el cual se retienen los aportes destinados al sistema previsional y a las obras sociales.

Aplicando el mencionado 15% de incremento, el nuevo tope asciende a $ 410.742. Es decir que los descuentos serán sobre esta suma, no sufriendo deducciones las remuneraciones que la excedan.

LA MULTA MENSUAL POR NO DEPOSITAR RETENCIONES ES DESDE LA INTIMACION HASTA EL EFECTIVO PAGO

                                                             

El pago de la sanción conminatoria dispuesta por el art. 132 bis LCT, aplicable a los empleadores que no depositaran total o parcialmente  retenciones efectuadas a sus trabajadores, procede desde  de la intimación al pago y no desde el momento del despido.

El art. 132 bis de LCT dispone:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

Asimismo el decreto 146/01 reglamentario de la norma expresa:

“Artículo 1º — (Reglamentación de Artículo 1º l artículo 43 de la Ley Nº 25.345, que agrega el artículo 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo) Para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de TREINTA (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos Organismos recaudadores.

“El trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor. Las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero.”

Como vemos la norma establece una sanción de un mes de sueldo por cada treinta días que trascurran luego de la intimación del trabajador y hasta el depósito de los descuentos efectuados al trabajador, que el empleador ilegalmente retuvo en su poder. El trabajador debe intimar el cumplimiento de las obligaciones y ante el incumplimiento procede la citada sanción.

Cabe acá reproducir algunos de los conceptos vertidos por los jueces de la sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Lagomarsino, María Pía c/Centro Gallego de Buenos Aires Mutualidad Cultura Acción Social s/cobro de apor. o contrib.”.

Los camaristas en el fallo expresaron “El artículo 132 bis, de la L.C.T., dispone el pago de sanciones conminatorias a favor del trabajador cuando, intimado fehacientemente el empleador, a ingresar -en los organismos de la seguridad social- los fondos retenidos, no lo cumpla. Una correcta inteligencia de este artículo, en consonancia con el artículo 1 del Decreto 146/01, permite concluir que, la intimación a que se refiere la segunda de las disposiciones legales citadas, solo puede ser cursada después de extinguida la relación laboral .”

Para luego referirse a  la fecha de inicio del pago  de la sanción y señalar “Cabe agregar que, la norma que habilita la sanción, cuando se verifica que el empleador ha retenido aportes del trabajador y no los ha depositado totalmente en los organismos a los cuáles aquellos estaban destinados, debe ser analizada con estrictez, porque la conducta que se imputa bordea los ilícitos penales de evasión fiscal. En el caso, el ilícito se configura con la intimación realizada por el actor, pasados los 30 días de no haber ingresado el empleador los aportes retenidos. Sin embargo, una elemental  lógica jurídica indica que, la actora, no puede pretender que se retrotraiga el cómputo de la sanción a la fecha del despido. Más allá de lo expuesto, la frase de la accionante, en cuanto expresó “… sin perjuicio de que V.S. conforme su sano criterio decida efectuarlo desde la fecha del despido de la actora…” (v. fs. 7), no constituye una petición específica de condena, sino que es una simple expresión de deseos delegada a una prudente decisión judicial. En estas condiciones, considero que corresponde se haga lugar a la sanción conminatoria, pero desde el 12/3/18 hasta el 12/9/18 -tal como se reclama en el escrito de inicio-, por una suma que asciende a $ 140.000.- (art. 71 LO).”

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EL AUTOMOVIL Y EL CELULAR DE LA EMPRESA SON SUELDO SI SE LOS USA EN FORMA PARTICULAR

En la medida que no exista una restricción explicita para su uso particular, el automóvil y el celular provisto por el empleador debe considerarse como remuneración y por lo tanto integrar la base de cálculo para determinar la indemnización por despido sin causa.

De esta forma lo entendieron los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en lo autos “Divinsky Javier Andrés c/ Novartis Argentina S.A. s/ despido” . Trabado el reclamo del empleado despedido, los empleadores argumentaron que la comunicación era indispensable para el cumplimiento de las tareas, resultando absurdo postular que la entrega de un teléfono para fines laborales constituya un fraude laboral. Asimismo sostuvo que los testigos declararon que el teléfono y el automóvil era para uso en el desempeño de sus labores, que si el empleado los utilizó para asuntos personales, eso no “puede acarrear que el rubro se torne remunerativo”.

Tras analizar las argumentaciones, declaraciones y diligencias sustanciadas en el proceso, los camaristas señalaron “Al respecto cabe recordar que el artículo 1° del Convenio núm.95 OIT, de jerarquía superior a las leyes, establece con claridad que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. La utilización de ambas herramientas de trabajo más allá de los límites circunscriptos a la esfera laboral, importó indudablemente una ganancia percibida como contraprestación del trabajo, según el artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo y la norma internacional referida.”

Para concluir “… que si bien la contratación de una línea de teléfono celular y el uso de automóvil estaban destinados a facilitar las comunicaciones y el desarrollo de las actividades que prestaba el actor para la demandada, lo cierto es que no se advierte una directiva expresa e irrestricta hacia el dependiente de la taxativa prohibición de utilización para fines personales. En tales circunstancias, entiendo que los importes abonados por su uso deben considerarse remuneratorios en tanto constituyeron una ventaja patrimonial para el accionante y que, en consecuencia, pueden entenderse como una contraprestación salarial en los términos de los artículos 103 y 105 de la Ley de Contrato de Trabajo.”

Como corolario podemos señalar que es prudente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante una situación similar, deberán extremar las precauciones para notificar fehacientemente a los empleados que fueran provistos de teléfono celular y/o automóvil que dichos elementos son de uso exclusivamente para la realización de tareas, y se halla prohibido su utilización para beneficio particular. No basta la notificación sino es necesario, además, el control y la eventual sanción de infringirse la prohibición.

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