LAS PREOCUPACIONES EMPRESARIAS POR LA “REFORMA LABORAL”

                                                                               

De acuerdo con varios anuncios y comentarios de distintos funcionarios ya no es un secreto que luego de las elecciones de octubre el Gobierno se propone iniciar una serie de conversaciones/negociaciones con sindicalistas y empresarios en aras de definir los puntos y temas  factibles de implementar dentro del marco de la denominada “reforma laboral”.

En este sentido los funcionarios no se cansan de repetir que tales medidas serán informadas y discutidas puntillosamente en aras de consensuar aquellas medidas que tenderán a  descomprimir los conflictos sociales y favorecer la llegada de las tan ansiadas inversiones productivas.

Por cierto el tema ya está instalado y desde el sector empresario, de acuerdo con lo publicado por “iProfesional”, se está preparando la agenda de temas a tratar teniendo en cuenta la perspectiva de los intereses  empresariales.

Las inquietudes enumeradas a la fecha serían:

1 – Disminución de las cargas sociales que se abonan en la actualidad. 

2 – Condonación y planes de pago de las deudas que puedan surgir de blanquear a los trabajadores no registrados debidamente.

3 – Reducir el monto de las sanciones que disponen las leyes laborales ante incumplimientos laborales, que generan abultadas  indemnizaciones y convierten las sentencias de los juicios laborales en montos millonarios

4 – Para atenuar los montos de las sentencias proponen que las indemnizaciones por el personal no registrado tomen en cuenta solamente los dos últimos años.

5 – Determinar con mayor exactitud el concepto de remuneración para determinar que rubros se incluyen y cuales tiene el carácter de beneficios.

6 – Para el caso donde un trabajador percibe una remuneración en blanco y otra en negro que para determinar la sanción  sólo se considere lo pagado en negro (no la suma de los salarios en blanco y en negro)

7 – Otro requerimiento es  que  en el caso de despido los beneficios (medicina prepaga, teléfono celular, viáticos, etc.) y sumas no remunerativas, no se incluyan en la base para determinar la indemnización.

Hasta ahora estos serían los temas que concentran las preocupaciones, pero probablemente esta lista se completará con el resultado de las reuniones que continúan realizando los directivos, profesionales de Recursos Humanos y abogados laboralistas de las cámaras empresarias, entre otros.

DEBEN EXPLICITARSE LAS CAUSAS QUE MOTIVAN EL DESPIDO INDIRECTO

El trabajador que opta por considerarse despedido invocando conductas del empleador que justifican tal decisión debe comunicar en forma clara y precisa los motivos  que fundamentan la ruptura del vínculo laboral, pues si no lo hace su decisión carece de valor legal.

La obligación de  explicitar en forma clara y precisa -sin dejar lugar a dudas- las circunstancias y motivos que fundamentan la ruptura del contrato laboral existen tanto para el empleador como así también para el trabajador. En este caso  se trata cuando ante el reclamo justificado  del empleado la empresa desconoce la solicitud y el dependiente opta por considerar que en esas condiciones se hace imposible continuar con la relación laboral, considerándose despedido por culpa del empleador.

En este sentido el art. 243 de LCT prescribe:

“El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviera la parte interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referida”.

Es clarificador el contenido de la sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Rodríguez, Claudia Lorena c/Riosar S.A. s/despido” cuando dice:  “de acuerdo a lo normado por el art. 243 LCT, la parte que extingue el vínculo debe comunicar a su contraria la motivación de forma suficientemente clara. No obstante, la detenida lectura del intercambio telegráfico habido entre las partes, se desprende que la trabajadora se consideró despedida simplemente porque la  empleadora la intimó a reintegrarse a su puesto de trabajo, justificando las ausencias desde la fecha del alta médica otorgada por la ART y lo cierto es que esa intimación en sí misma no conformó una injuria o un incumplimiento con la envergadura y entidad suficiente para impedir la prosecución del vínculo. En efecto, ante la intimación por su reintegro, la trabajadora debió reiterar lo dicho en la comunicación del día 29/10/2013 y debió esgrimir su posición, explicando que el alta médica otorgada por la ART no se encontraba firme en virtud del reclamo en trámite ante la sede administrativa, pues lo cierto es que la demandada actuó de acuerdo a lo informado por la ART oportunamente.”

Como vemos, en este caso, la empleada ante la intimación a reintegrarse a sus tareas optó inmediatamente  por considerarse despedida, cuando  -según los camaristas de la Sala V- en realidad lo que debería haber hecho era notificar que el alta no se encontraba firme y posteriormente ante la eventual insistencia de la empleadora, notificarle la ruptura laboral precisando claramente los motivos que la causaron.

PARA QUE PROCEDA UNA INDEM. POR DAÑO MORAL ES NECESARIO LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR

Para la existencia de una reparación por daño moral es necesario que  el empleador cause, con dolo o culpa, un daño voluntario al trabajador mediante conductas lesivas que va más allá del mero incumplimiento contractual.

Para entender adecuadamente la afirmación precedente veamos lo expresado por los magistrados de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el caso “Duarte Ilda Nélida c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido”.

La trabajadora demandó al empleador exigiéndole una indemnización por daño moral argumentando que por su culpa fue sometida a un proceso  penal originado en oportunidad que mientras desempeñaba tareas de repositora en un supermercado de su propiedad la policía sorprendió a dos personas que recibían bolsas con mercadería  que otra persona arrojaba desde el interior del comercio, siendo detenida e imputada  de participar en el hecho delictivo. Posteriormente fue sobreseída mediante decisión del juez  que intervino en la instrucción de la causa.

Los camaristas, tras analizar la pruebas y documentación sustanciadas en el expediente, expresaron  “ se advierte que la ex empleadora sufrió un intento de robo por parte de dos desconocidos, situación que motivó la instrucción del sumario policial y el inicio de una causa penal, en las condiciones descriptas anteriormente. Lo expuesto determina que no fue la demandada quien imputó a la Sra. Duarte su conducta delictiva en el hecho acaecido el pasado 2 de julio de 2008, tal como lo sostiene la recurrente en su apelación, sino que fue la actuación de oficio por parte de la Policía Federal (ver fs. 1/22 del expediente penal) la que generó la causa que se sustanció en sede penal, por lo tanto, en este caso, el comportamiento asumido por la patronal no puede reputarse como reprochable. Cabe recordar que para que el agravio moral inherente al despido sea susceptible de una reparación adicional a la tarifada, debe acreditarse que la conducta del empleador ha sido ilícita ajena al contrato de trabajo, es decir, cuando con dolo o culpa dañó voluntariamente a la persona trabajadora mediante conducta lesivas que van más allá del mero incumplimiento contractual y que no pueden quedar ausentes de tutela legal.”

En consecuencia el reclamo de la trabajadora fue rechazado pues como vimos, para dar lugar a una indemnización extraordinaria por daño moral no sólo es necesario que se produzca el hecho dañoso, sino especialmente que tal  hecho dañoso sea consecuencia de un acto o conducta  expresa  del empleador.

PARA ANULAR EL CESE POR MUTUO ACUERDO DEBEN EXISTIR VICIOS DE LA VOLUNTAD

Si el trabajador pretende ante la Justicia dejar sin efecto el cese laboral por muto acuerdo firmado ante escribano público, debe probar que existió vicio de la voluntad mediante  intimidación o amenazas para forzar su consentimiento, de no poder demostrarlo el acuerdo se tendrá por válido.

El art. 241 de la LCT define la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes expresando:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Sera nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

“Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las pates, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.”

En el caso que trataremos, tras formalizarse el cese mediante la  mencionada escritura, el trabajador expuso ante la Justicia laboral que el empleador lo había obligado a suscribir el acuerdo mediante la amenaza de que si no prestaba su conformidad no cobraría ningún dinero, por lo que el acuerdo no era válido pues el empleador había ejercido violencia pafa obtener su consentimiento. El juez de primera instancia, en los autos “Palavecino, Juan Alberto c/JBS Arentina S.A. s/despido”, hizo lugar a la demanda y tras la apelación intervinieron los magistrados que integran la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los jueces, después de analizar el contenido del expedientes, señalaron “La renuncia negociada o el mutuo acuerdo extintivo (como tales son indiscernibles) que son el fundamento de la norma del artículo 241 RCT, no constituyen de por sí antijuridicidad alguna. Lo que hace a la existencia de mutuo acuerdo no es que la iniciativa provenga de alguna de las partes sino que el acto jurídico que pone fin a la relación laboral (como en cualquier disenso contractual) es un acto jurídico bilateral. El negocio jurídico al que alude el artículo 241 RCT es un contrato extintivo de la relación laboral. Para ser tal tiene que existir un encuentro entre intereses. Para privar de efectos a un acto jurídico es necesario que el mismo se encuentre afectado por algún tipo de nulidad, sea ésta relativa o absoluta, ya que los jueces, sólo pueden dejar sin efecto un acto previa determinación legal (artículo 1037 del Código Civil de Vélez); lo cierto es que, si bien el accionante pretendió valerse de una nulidad relativa argumentando que el contenido del acto jurídico se encontraba viciado por violencia o intimidación debía probarlo.”

Para luego concluir “En el caso, no se encuentra acreditado que la cooperación efectuada en la firma del acuerdo mutuo o renuncia negociada hubiera sido forzada o abusiva. Obviamente, sin antijuridicidad no es viable ninguna prestación indemnizatoria…”

En consecuencia la sentencia de segunda instancia modificó el fallo y dictaminó que el acuerdo extintivo de la relación laboral era válido y por lo tanto rechazó la pretensión del trabajador  de anularlo y cobrar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA SER PROCEDENTE EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR

Falta o disminución de trabajo grave, no imputable al empleador por culpa o negligencia, que se respete el orden de antigüedad y la perdurabilidad de la circunstancias que originaron la crisis y haber intentado tomar las medidas necesarias para enfrentar la situación de desequilibrio económico financiero, son los requisitos necesarios para dar legítima operatividad a los despidos por fuerza mayor.

Los jueces de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Sangregorio Daniel Gustavo c/Trixco S.A.s/despido”,  detallaron cuales son las condiciones necesarias para que los empleadores puedan aplicar el concepto de “fuerza mayor” señalado en el art. 247 LCT que permite reducir a la mitad las indemnizaciones en caso de despido sin causa.

El fallo consideró que  "para despedir por falta o disminución de trabajo, el empleador debe acreditar: a) la existencia de falta o disminución del trabajo que por su gravedad no consienta la continuidad del vínculo, b) que la situación no le sea imputable, es decir que se deba a circunstancias objetivas y que no haya culpa ni negligencia empresaria, c) que se respetó el orden de antigüedad, d) la perdurabilidad de la situación supuestamente desencadenante de la crisis empresarial y e) la política proyectada tendiente a conjurar la situación de desequilibrio económico financiero. De no cumplirse con los extremos enunciados -a mi juicio- desaparece la pretendida validez exculpatoria de responsabilidad y renace el deber indemnizatorio en plenitud atento que el trabajador es un miembro vital de la comunidad de trabajo y, como tal, no puede ser privado de su salario por causas ajenas al cumplimiento de las prestaciones a su cargo."

Los magistrados continuaron diciendo "La postura del trabajador frente a la comunidad empresaria hace que, por naturaleza, las consecuencias directas de la política empresaria le resulten totalmente ajenas desde que "...el trabajador enajena su trabajo por un precio y así como, en principio, no participa de los beneficios de la empresa, afirmo que tampoco debe soportar las pérdidas, sus inconvenientes o sufrir dificultades económicas..."

Podemos agregar a los requisitos señalados por los jueces, los que exige la normativa aplicable denominada “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas” dispuesto minuciosamente por la Ley 24.013, que hemos detallado y analizado anteriormente en nuestra publicación del 1/09/2014.

EL “REMISERO” NO ES EMPLEADO DE LA AGENCIA

                                                                                 

El propietario y conductor de un automóvil que presta  servicios de remis no es  empleado de la agencia que le provee los clientes. Se trata de un empresario que tiene la propiedad de un vehículo, haciéndose cargo de los gastos de mantenimiento asumiendo los riesgos de su negocio.

Los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Mucholi, Jorge Hermenegildo c/Arte Radiotelevisivo Argentino y otro s/despido” intervinieron tras el fallo de primera instancia que rechazó la existencia de una relación laboral regida por la Ley de Contrato de Trabajo entre el remisero y la agencia que le proveía los clientes.

El dueño del remis argumentó en su demanda que se desempeñó como chofer, de 15 a 2 horas, en la agencia Transfer  Service  SRL, cuyo principal cliente era la empresa de televisión ARTEAR, y que él realizaba los viajes que la agencia le asignaba, abonándole una remuneración de $ 30.000, debiendo el facturar la mitad y la otra parte se la pagaban en negro.  Asimismo expresó que ante la falta de pago reclamó concretaran el mismo y que lo registren como empleado dependiente, cosa que no ocurrió por lo que se consideró despedido.

Analizado el contenido de la causa, los camaristas expresaron  que de las declaraciones de testigos   "extraigo que los choferes no cumplían horario fijo, que normalmente los viajes los conseguían esperando en Artear y que, o bien bajaba alguien del canal indicando que lleven a una persona a un destino determinado, o bien la agencia les comunicaba los viajes necesarios; que el actor se hacía cargo de los gastos de mantenimiento de su propia unidad; no hicieron alusión a llevar uniforme; la agencia valuaba los viajes y que, por el servicio de publicidad le retribuían con un 20% de dicho valor (por ejemplo, testimonio de Plebani aportado por el actor). Al respecto, tampoco soslayo, que algunos testigos propuestos por el actor también ratificaron que la modalidad de pago era como se expresó en la demanda, una mitad contra factura y la restante fuera de todo registro, sin comprobante alguno. Si bien los choferes manifiestan que no rechazaban viajes, no existían consecuencias sancionatorias si no realizaban un viaje o si debían ausentarse –agrego, por ejemplo para arreglar los automóviles- y, misma situación acaecía con la posibilidad de que un tercero cumpla con las funciones laborales desempeñadas por los choferes." 

Más adelante los jueces afirmaron “Como es sabido, la condición de trabajador guarda estrecha relación con la ubicación que se posea en la estructura de la empresa, de modo que el contrato de trabajo se configura cuando se presta un servicio personal e infungible, a favor de otro que lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio, y a cambio de una retribución cuyo pago es asumido por este último (arts. 21 y 22 de la LCT). En el caso, cabe calificar al Sr. Mucholi como empresario, quien desarrollaba una actividad integrada al giro empresario de la demandada sin perder autonomía de gestión, en tanto como se advierte, el titular del vehículo afectado al transporte de pasajeros, se benefició con la infraestructura de la remisería, pues ésta aportó la recepción de las solicitudes de servicio, coordinó y proveyó el vínculo comercial con la codemandada ARTEAR.”

Finalmente la sentencia concluyó  “ valorados en conjunto la totalidad de los testimonios reseñados y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que el actor estableció con la Agencia una relación ajena al derecho del trabajo con el fin de brindar servicios de transporte a terceros (pasajeros). 

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LAS SANCIONES ANTECEDENTES DEBEN SER PERTINENTES CON LA CAUSA DEL DESPIDO

Un acto negligente en el cumplimiento de sus tareas no tiene la entidad suficiente para justificar el despido sin causa, máxime si el trabajador había sido sancionado por dos incumplimientos anteriores pero totalmente distintos al que motivó el distracto laboral.

En el caso que analizaremos la trabajadora, empleada de una estación de servicio, cargó combustible diesel en un vehículo naftero, hecho considerado por el empleador de suficiente gravedad como  para impedir la continuidad de la relación de trabajo, especialmente teniendo en consideración que la trabajadora había sido sancionada por distintas causas en dos oportunidades anteriores.

Los camaristas de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo recibieron el expediente caratulado “Decima, Jimena Soledad c/Operadora de Estaciones de Servicios (OPESA) y otro s/despido”, cuya sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo de la trabajadora.

Tras analizar la documentación y las pruebas sustanciadas, los magistrados explicaron “Claro está que la Sra. Decima protagonizó el hecho invocado en la comunicación resolutoria del vínculo, sin embargo, no es menos cierto que de los términos de la misiva se puede advertir que, en definitiva, la trabajadora no estaba más que cumpliendo su deber contractual de cargar combustible en el automóvil de un cliente e incurrió en un error involuntario. Obsérvese que la propia empleadora se abstuvo de alegar animosidad alguna de la dependiente en el hecho. Ante esta nota característica, ninguna duda cabe que ese único hecho, por sí solo, pudo merecer una sanción pero resultó insuficiente para disolver el vínculo laboral.”

Los magistrados sostuvieron que “El hecho desencadenante del despido se trató de un acto negligente en el que incurrió la trabajadora al desarrollar su labor, sin culpa, o sea, realizó mal su tarea y por eso se la sancionó, sin existir antecedentes disciplinarios referidos a una situación similar ni sanciones anteriores al respecto.  En cambio, las dos sanciones anteriores, acopladas como antecedentes de reiteradas inconductas, se debieron a la mala conducta de la trabajadora dentro del establecimiento, lo cual, a simple vista parecería no tener causalidad directa con la última sanción. Igualmente, estimo que respecto a estas dos últimas tampoco se acreditó que contengan la relación de proporcionalidad en la valoración de la injuria. En primer lugar, la sanción dispuesta el 11/10/2009, consentida por la trabajadora por no haberla impugnado dentro del plazo legal, consistió en una suspensión de dos días, 12 y 13 de ese mes y año, por la conducta adoptada el 17/9/2009 cuando “…dentro de su horario de trabajo y en el marco de su relación, Ud. luego de la indicación de su RRTT para que volviera al sector de surtidores de combustible del sector de playa, se retiró de la estación realizando abandono de trabajo, sin aviso ni autorización…” (ver fs.77).  Por lo demás, respecto a la segunda de las sanciones, dispuesta el 28 de septiembre de 2010, bajo la siguiente imputación: “… insulto verbal a su superior (jefe de la estación de servicio) en presencia de los mandos medios de la estación de servicios…” (ver fs.72), en mi opinión, bordean su ineficacia como notificación, pues omitió decir en qué habrían consistido esos “supuestos insultos”, como también individualizar la persona contra quién se habría desencadenado tal situación, se limitó a decir el “jefe de la estación”.

La sentencia concluyó que “ la única falta imputada al accionante y acreditada en la causa es la última, que desencadenó el despido, y carece de la gravedad suficiente como para imposibilitar la continuidad del vínculo laboral (arts. 10, 63 y 242 LCT) y en su lugar se podría dispuesto una sanción disciplinaria de menor gravedad.”

Teniendo en cuenta el contenido de la sentencia es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que antes de invocar las causas que fundamentan el despido con causa de un trabajador, se deben analizar si los hechos invocados tienen relación entre sí y si se trata de la repetición de un incumplimiento o por el contrario son hechos distintos que no pueden invocarse como antecedentes para justificar la imposibilidad de continuar con la relación laboral, pues de ser así seguramente la sanción que merezca el trabajador será, por caso, una suspensión y no el despido con causa.

LOS MOTIVOS DEL DESPIDO CON CAUSA DEBEN EXPRESARSE EN FORMA CLARA Y PRECISA

En el despido con causa es necesario explicar detalladamente, sin dar lugar a equivocos, los motivos que fundamentan la ruptura pues si no se lo hace o se lo realiza en forma anbigua el despido se convertirá en uno sin causa, debiendo el empleador abonar las indemnizaciones correspondientes.

El art. 243 de la LCT al respecto dispone:

“ El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviera la pare interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Considerando la norma podemos agregar que no sólo se deben explicitar los motivos que causaron el distracto sino también que estos motivos argumentados en la comunicación de despido luego no podrán cambiarse, aunque sean más graves o fuera conocidos más tarde.

Veamos que dictaminaron los jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Gimenez Natalia Jimena c/Bosán S. A. s/despido” . El juez de primera instancia señaló  que la empleada “fue despedida el 11.01.2014 imputándosele incumplimientos en sus labores, los cuales rechazó, por lo que inició el presente reclamo a fin de obtener el reconocimiento de los distintos conceptos indemnizatorios y salariales que enumeró en el inicio”. Tras el análisis de las pruebas y documentos el mencionado magistrado consideró que los motivos invocados para instrumentar el despido no reunían los requisitos detallados en el art. 243 LCT, y considerando que tal omisión –de acuerdo con la disposición legal- no puede posteriormente subsanado entendió que el despido con causa no fue justificado.

Los camaristas que analizaron las apelaciones sostuvieron “Nótese que el quejoso se limita a manifestar que los testigos dieron cuenta de los incumplimientos de la trabajadora sin hacerse cargo de que la Magistrada de origen determinó que las causales invocadas en la comunicación extintiva resultaban ambiguas y de carácter genérico, incumpliendo los recaudos previstos por el art. 243 LCT. Resulta indiferente que los testigos hubieran aportado algún indicio acerca de cuáles eran los incumplimientos endilgados a la trabajadora pues los mismos debieron ser detallados en el telegrama de despido como bien lo prevé la norma en cuestión, todo lo cual no aconteció”

Cabe entonces en este punto, recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante la decisión de concretar un despido con causa, se debe tener especial cuidado en detallar los hechos y circunstancias que motivaron el despido con causa del trabajador, pues luego estos motivos no se podrán cambiar ni ampliar con otras circunstancias.

NO ES NECESARIA LA NOTIFICACION DEL EMBARAZO SI EL EMPLEADOR SABE DE SU EXISTENCIA

Es suficiente que el empleador conozca por cualquier medio el estado de embarazo de la trabajadora para que opere la tutela especial, no siendo necesario demostrar la comunicación escrita por parte de la empleada al empleador.

En el caso “Chapedi Valeria Natalia c/Lucrecia Maturralde S.R.L. s/despido”, los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo debieron expedirse sobre la procedencia o no de la indemnización especial que corresponde cuando se despide a una trabajadora embarazada.

Al respecto recordemos lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 177 y el  art. 178 de la LCT que disponen:

Art. 177 (Segundo párrafo) “La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador….”

Art. 178: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley” (equivalente a un año de remuneraciones, que se agregará a la indemnización  común por despido dispuesta por el art 245 LCT).

Como vemos para que opere la indemnización especial es necesario, de acuerdo al texto de la norma, que la trabajadora haya notificado y acreditado -con un certificado médico-  su estado de gravidez. Pareciera entonces que  si no se produjo tal información no correspondería atribuir el despido al embarazo y por consiguiente no habría que abonar la indemnización del mencionado art. 182. Pero de acuerdo al caso que transcribiremos a continuación, la cuestión no es así pues si el empleador, por un cualquier medio, entró en conocimiento del embarazo la ley supone que el despido obedece a tal circunstancia.

En el fallo mencionado la sentencia  de la Sala I, expresó  “Estimo preciso señalar que si bien la Sra. Jueza aquo desestimó la pretensión, respecto a la indemnización especial del art. 182 de la LCT, en virtud de que la Sra. Chapedi no logró acreditar la notificación fehaciente a su empleadora de su estado de embarazo, como así tampoco el de nacimiento, discrepo respetuosamente con su análisis por las siguientes consideraciones. La ley impone a la trabajadora la carga de comunicar su embarazo en forma fehaciente (art. 177 2º párrafo LCT) y tal como expresa la Sra. Jueza de grado, en principio supone la forma escrita, de tal manera que no constituye una forma ad solemnitate sino sólo ad probationem. Por ello, en caso de discusión acerca de si hubo o no notificación fehaciente, la cuestión tampoco se ciñe únicamente al examen formal si se cumplió o no con tal requisito, sino, según las circunstancias, al cabal conocimiento que de todos modos pudiera haber tenido el empleador del estado de gravidez, que incluso puede resultar notorio hipótesis que requieren prueba suficiente de  tal situación, de modo que no se desvirtué el propósito tenido en vista por la ley…”

Para finalmente expresar:   “En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que quedó acreditado que la actora ingresó el 25/06/2013 y que invocó en el escrito de inicio que le notificó a la patronal, de manera verbal, su estado de gravidez (ver fs. 7), no existiendo prueba en contrario que permita desvirtuar lo contrario, estimo cumplida la exigencia contenida en el art. 177 de la LCT. No soslayo que los estudios glosados a fs. 17/20 son posteriores a la fecha del distracto, tal como precisara la Sra. Jueza de grado, sin embargo, de la lectura de dichos informes surge de manera inequívoca que el embarazo de la Sra. Chapedi se constató ocurrió en el mes de julio de 2013. Por lo tanto, cabe concluir que el distracto dispuesto por la patronal, en el mes de septiembre del mismo año (ver CD 38484658 6 de fs. 12), se produjo dentro del periodo de protección que establece el art. 178 de la LCT. y obedeció al estado de maternidad de la trabajadora.

En conclusión, de acuerdo  con lo expresado por los camaristas, no es imprescindible la notificación del embarazo, pues si de alguna forma incluso por ser notorio, el  empleador tomó conocimiento de la gravidez de la trabajadora,  la ley presume que el despido obedece al hecho del embarazo y en consecuencia deberá abonar la indemnización especial  equivalente a un año de remuneraciones.

LOS EMPLEADOS DE CALL CENTER DEBEN TRABAJAR 6 HORAS Y PERCIBIR EL SUELDO COMPLETO

                                                                         

La jornada de los trabajadores de call center, de acuerdo con el acuerdo colectivo aplicable a la actividad, no debe superar las 6 horas, percibiendo por dichas horas el sueldo completo, es decir no se reducirá la remuneración por trabajar menos horas que las establecidas para la mayoría de los trabajadores.

Así lo dispone  la Resolución 782/2010 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que homologó el acuerdo celebrado por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios y la Unión de Entidades Comerciales Argetinas, que dice en su art. 8°:

“Ratificando las condiciones especiales en las cuales desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros y conforme las previsiones del art. 198 LCT las partes convienen que dichas empresas podrán contratar personal para prestar éstas tareas en un régimen de jornada laboral de hasta seis días por semana, laborables de 6 horas diarias corridas y hasta un tope de 36 horas semanales. Consecuentemente, la hora que exceda del presente régimen de jornada deberá ser considerada hora extra y abonarse con el recargo de ley. El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada”

Asimismo la jurisprudencia se ha expresado en el mismo sentido, por ejemplo en el expediente ”Figuera Paola Fabiana c/Teletech Argentina S. A. s/despido”, tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, donde los magistrados expresaron  “Ahora bien, del artículo octavo del Acuerdo colectivo homologado por Resolución S.T. Nº 782/10, se desprende que las partes colectivas pactaron una jornada de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales, teniendo en cuenta “las condiciones especiales  en las cuáles desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros…”. El mismo art. 8 in fine del acuerdo mencionado dispone que “El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada”. Es decir que el acuerdo colectivo no autoriza expresamente a reducir el salario, sino que remite el mismo al régimen de jornada acordada. En ese orden de ideas cobra relevancia en mi opinión la referencia expresa de la norma colectiva a “las condiciones especiales de trabajo”, en tanto ello implica que los firmantes de dicho acuerdo han pretendido ponderar la incidencia de esas condiciones de trabajo sobre los dependientes del call center en la medida en que deban prestar servicios en jornadas más prolongadas .”

Para expresar finalmente que  “ no cabe duda que las partes del Acuerdo Colectivo tuvieron en cuenta que la prestación de servicios en un call center durante el plazo de la jornada legal de 8 horas diarias o 48 horas semanales, es susceptible de causar un daño no justificado en la salud de los dependientes, en virtud de las condiciones especiales en que se lleva a cabo dicha tarea. Luego, siendo esa la causa por la que se dispuso habilitar una jornada de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales, en mi opinión resulta aplicable analógicamente al caso lo previsto en el art. 200 párrafo tercero “in fine” LCT, debiendo abonarse el salario correspondiente a la jornada completa sin reducción alguna, en tanto la reducción de la jornada responde exclusivamente a la decisión colectiva de prevenir un daño (ver, en igual sentido “Remón Víctor Hugo c/ Roberto Bosch Argentina Industrial S.A.”, sent. 48.152 del 09- 10-2015; “ De Francesca Sabrina c/ Teletech Argentina S.A. s/ despido”; sent.50.147 del 29/11/2016, entre otros).”

Tal cual lo expresa claramente la sentencia, la jornada normal de los empleados de call center es de 6 horas, obedeciendo esta reducción de 8 a 6 horas, a las características del desempeño del personal que realiza esta tarea y en preservación de la buena salud de los trabajadores, por consiguiente no es factible reducir el sueldo en forma proporcional a las horas trabajadas, sino por el contrario debe pagarse la remuneración completa.

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POR LA FALTA DE REGISTROS EL EMPLEADOR DEBERA PAGAR LAS HORAS EXTRAS

                                                                           

Las declaraciones de testigos son idóneas para demostrar la realización de horas extras, especialmente cuando el empleador no  registraba los horarios de entrada y salida de los trabajadores ni cumplía con la obligación legal de llevar un libro de horas extras.

En los autos “Herrera Aldo Mercedes c/Panificadora Panex S.R.L. s/despido”,  los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trataron en apelación por parte de la empleadora, si correspondía el pago de horas extras  reclamadas por el trabajador quien sostuvo su pretensión mediante las declaraciones de testigos.

Los camaristas, teniendo en consideración lo actuado en primera instancia, señalaron “En efecto, el hecho de que alguno de los testigos propuestos por la actora sean amigos de la parte no invalida la declaración, sino a lo sumo requiere una apreciación más cuidadosa que no enerva el valor probatorio. Agrego aquí que la ley procesal vigente ni siquiera entra en el juego de las tachas absolutas y relativas dado que, en el art. 427 del CPCCN se enuncian cuáles son los testigos excluidos y allí no se menciona a los que tienen una relación de amistad con alguna de las partes. En todo caso corresponderá a quien pretende descalificarlos, demostrar la sinrazón de sus dichos, lo que, tal como vengo exponiendo, a mi juicio, no ha ocurrido en el caso (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal, 116 L.O.).”

Para luego expresar  “Por otro lado, tal como afirma la Sra. Juez a quo ninguna prueba aportó el demandado para sostener su postura en tanto sus testigos fueron tenidos por decaídos (fs. 75 y 79). En este sentido, si bien los testigos de la accionante Cristián Andrés Nuñez,  Zenon Celes, Ricardo Francisco Saravia y Federico Horacio Celes fueron impugnados, sus declaraciones son coherentes y tampoco se ha demostrado que faltasen a la verdad con su testimonio (ver declaraciones fs.38/40; FS. 43/44; fs. 41/42 y fs.49/51 e impugnaciones a fs.62- art. 90 de la L.O.). Así las cosas, en primer lugar, al contrario de lo apreciado por la demandada, considero que de la lectura integral de las declaraciones testimoniales se infiere que el reclamante prestaba funciones en horario fuera de la jornada laboral, así los deponentes en líneas generales coinciden en señalar que el actor laboraba para la demandada de lunes a viernes en el horario de 14 a 24 horas y días domingos de 7 a 24 horas. A mayor abundamiento, agrego además que, del contenido de todos los testimonios que indico se infiere de modo diáfano que son coherentes y objetivos porque todos coinciden en los horarios de trabajo (art. 386 ya cit. “primacía realidad”); por lo que considero que revisten entidad probatoria (art. 456 del C.P.C.C.N. y art. 90 de la Ley 18.345) sin que los desbarate las apreciaciones con las cuales aquí nuevamente insiste el recurrente.”

Asimismo los magistrados señalaron luego  “Además hay un aspecto decisivo que arriba incólume cual lo es la obligación que tenía la demandada de exhibir los registros y constancias de las jornadas cumplidas por el trabajador, circunstancia que a tenor del resultado de la peritación contable no lo ha acreditado (ver fojas 87/92 - arts. 386 y 116 antes cit.). Desde la perspectiva de enfoque anunciada, partiendo entonces de tener por cumplida la premisa fáctica relativa al cumplimiento por parte del trabajador de un horario que excedía la jornada legal, estimo que la demandada era quien tenía la obligación de exhibir los registros y constancias de los cuáles –eventualmente- surgiera la cantidad de días u horarios cumplidas por el actor. En consecuencia, coincido con la judicante en cuanto frente a tal ausencia de constancias al respecto, corresponde admitir las afirmaciones iniciales del trabajador por aplicación del esquema presuncional establecido en el art. 55 de la L.C.T. (cfm. arg. art. 21 del Dcto. 16.115/33).”

Finalmente los jueces expresaron que   el  empleador  incumplió su obligación de registrar en un libro especial  la realización de horas extras, obligación impuesta por “el art. 8 del Convenio Nro. 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio Nro. 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22 Constitución Nacional, normas internacionales que se encuentran receptadas en el art. 6º de la Ley 11.544 y art. 21 del Dec. 16.115/33”

En conclusión el empleador fue condenado a pagar las reclamadas horas extras, condena fundamentada en las pruebas testimoniales, la falta de registros de las horas de entradas y salida de los trabajadores, y  el incumplimiento de la obligación de llevar un registro de las horas extras efectuadas por el personal.

EL EMPLEADOR DEBE REINTEGRAR EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS MAL RETENIDO

El empleador, y no la AFIP,  deberá devolver la cantidad de dinero retenida al trabajador en concepto de impuesto a las ganancias sobre la indemnización convenida en la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente.

De acuerdo con el art. 241 LCT el empleado y la empresa pueden ponerse de acuerdo en  finalizar el contrato de trabajo mediante el pago al trabajador de una indemnización especial. Veamos la mencionada disposición:

“Las parte, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente…”

La cuestión que no ocupa es si la indemnización pactada está gravada por el impuesto a las ganancias, o si por el contrario el pago es asimilable la indemnización  correspondiente al despido sin causa establecido en el art. 245 LCT, que expresamente está excluida del pago del impuesto a las ganancias.

Históricamente el pago correspondiente a la extinción por voluntad concurrente estaba grabado, hasta que se fue consolidando una jurisprudencia a favor de excluir a las indemnizaciones  del pago del citado impuesto. 

Ahora bien qué ocurre cuando el empleador retuvo el impuesto y lo depositó en la AFIP. En el caso que veremos a continuación “Fleita Walter Ruben c/Diners Club Argentina S.R.L. s/diferencias de salarios”, tratado por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los jueces sentenciaron que es el empleador es quien debe afrontar la devolución del impuesto mal retenido, y no el organismo recaudador a pesar de haber recibido el importe retenido. 

El contenido del fallo expresa   “considero que es la demandada quien debe demostrar que actuó correctamente como agente de retención del impuesto a las ganancias (conf. arts. 6 y 22 ley 11.863), porque precisamente en esa condición le retuvo al actor la suma antes indicada, y frente a éste, de haber retenido incorrectamente o en exceso de lo debido, es la responsable (conf. arts. 79 y 131 L.C.T. to).”

Para luego agregar   “En la Ley de Impuesto a las Ganancias se destaca el artículo 20 inciso "i" que es la norma que en forma específica considera exenta a la indemnización por despido. Se trata, pues, de una retención que no debe realizarse a la suma que por tal concepto se abona al trabajador por parte del empleador. En los antecedentes mencionados, la indemnización derivada del despido fue excluida del impuesto a las ganancias, por considerar que la misma no es ganancia en los términos y con los alcances de la ley especial. No se trata entonces de una exención sino de una exclusión, ya que la suma aplicable a la indemnización por despido, aun en exceso del marco laboral y con la reserva de que no debe ser en fraude de dicha normativa, no se encuentra contemplado dentro del concepto de ganancia imponible a los fines fiscales.”

En consecuencia la mencionada Sala VI condenó a la empresa a devolver al trabajador el importe indebidamente  retenido en concepto de impuesto a las ganancias.

LA EMPRESA CONDENADA SOLIDARIAMENTE DEBE ENTREGAR LOS CERTIFICADOS DE APORTES Y CONTRIBUCIONES

Establecida la responsabilidad solidaria de la empresa contratante y contratada corresponde a ambas la entrega de los certificados de trabajo del art. 80 LCT y el destinado a la Anses, con el detalle de las remuneraciones y los aportes y contribuciones realizados a la Seguridad Social.

La trabajadora manifiesta en su escrito de  demanda que ingresó a trabajar bajo las órdenes de Microemprendimientos, empresa ésta que a partir del año 2001 sólo quedó como receptora de los servicios de la empresa Telefónica de Argentina S.A.  Afirma que se desempeñaba como administrativa en el sector de recursos humanos,  realizando tareas que sólo reconocían un beneficiario: Telefónica. Asimismo  señala que para septiembre de 2010 Microemprendimientos pierde la licitación y allí el empleador  decidió la desvinculación de todo el personal en relación de dependencia afectado a los servicios prestados para Telefónica de Argentina.

La empleada  manifiesta que  le fueron abonadas las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa,  por ello su reclamo se circunscribe a la multa del art. 80 de la LCT.; salarios por el art. 132 bis de la LCT. ; reintegro de gastos y entrega de los certificados de servicios y remuneraciones y de trabajo. Entabla su pretensión contra la empresas Microemprendimientos y Telefónica de Argentina SA pretendiendo la responsabilidad solidaria de las demandadas fundamentado en lo dispuesto en los arts. 29 y/o 30 de la LCT.

El expediente, caratulado “Contartese. Carmen Karina c/Telefónica de Argentina S.A. y otro s/cobro de salarios”, arriba tras el fallo de primera instancia favorable a la trabajadora, a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La sentencia en primer término analiza al existencia o no de solidaridad y señala ““El art. 30 de la L.C.T. expresamente establece: “…Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento...deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social...”

Para luego agregar, “Ahora bien, es de advertir que dicha norma, hace referencia a la actividad normal y específica propia del establecimiento. A su vez por establecimiento se entiende, según la propia ley, de la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. Es decir, se trata de una normal estructura empresaria que obtiene un beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista. Tal como lo indica la “a-quo”, debe tenerse en cuenta que la actividad propia y específica no sólo comprende a lo que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la empresa, sino también aquéllas otras actividades que resultan coadyuvantes y necesarias al punto de tornarse imprescindibles. Luego, la explotación del servicio de limpieza, como así también las tareas que realizaba la actora formaban parte de la actividad propia y específica de Telefónica, pues la limpieza resulta necesaria para el normal desarrollo de la misma, haciendo posible el cumplimiento de su finalidad empresaria propia.- En consecuencia, propongo la confirmación del fallo en cuanto declara la responsabilidad solidaria de las demandadas”.

En consecuencia los camaristas señalaron que como consecuencia de la responsabilidad solidaria dictaminada, resulta la obligación de ambas empresas –contratante y contratista- de  entregar los certificados de trabajo y de servicios y abonar la multa del art. 80 de LCT y los salarios de acuerdo al art. 132 bis.

EL RIESGO DE APRESURARSE A CONSIDERAR QUE EL EMPLEADOR NEGÓ TAREAS

 El trabajador que alega que el empleador le negó tareas y en consecuencia se considera despedido sin justa causa, debe probar debidamente esa situación pues de lo contrario no le corresponden las indemnizaciones laborales correspondientes.

Sucede, lamentablemente, en numerosas oportunidades que el empleado tras un intercambio de telegramas con contenido controvertido, decide considerarse despedido sin justa causa -lo que se denomina despido indirecto-, apresurándose en esta decisión sin analizar debidamente si las respuestas del empleador pueden o no considerarse como  “negación de tareas”.

Veamos lo ocurrido en  los hechos ventilados en el expediente caratulados ““Gonzalez,  Paula Alicia c/ Sodexo Argentina S.A. y otro s/ Despido”, que fueron considerados por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

En este caso la empleada como afirma la sentencia  “tuvo a su cargo la prueba de que la demandada habría incurrido en negativa de tareas, entiendo que este objeto no ha sido alcanzado por aquélla. De las probanzas arrimadas a la causa surge acreditado la conflictividad entre las partes, en relación al alta de la trabajadora para presentar tareas, pero en modo alguno puede inferirse la existencia de negativa de tareas. En efecto, de las constancias de fs.5 –sobre-, contestación de oficio fs. 245/250), surge que la demandada notifico en reiteradas oportunidades, a la trabajadora a presentarse ante un profesional de la salud para evaluar su situación, haciendo uso del derecho establecido en el art. 210 L.C.T.; pero que la entrevista con el psicólogo no se ha concretado nunca. Es decir, la demandada acreditó haber intimado a la actora para realizarse los controles de médicos, y por el contrario, la actora no logró probar el haber concurrido a ellos.”

Los camaristas luego señalaron  “A mayor abundamiento, cabe destacar que la actora no ha generado prueba alguna, que permita concluir que la demandada ha incurrido en la injuria denunciada, es más, el testigo propuesto por ella, no aporta ningún dato que arroje luz al litigio, en este aspecto (ver fs. 261). Lo sentado anteriormente, me releva de tratar las restantes consideraciones planteadas por la actora, ya que no se encuentran dadas los condiciones formales como para considerar justificada la denuncia de la relación laboral. Por lo tanto, no resulta forzoso apreciar que el ánimo de la demandada más bien se inclinaba por un apego de lo preceptuado por los arts. 62 y 63 de la L.C.T., a la hora de cumplimentar con el juego de derechos y deberes recíprocos que existe entre las partes conforme la normativa de los arts. 209 y 210 de la L.C.T…”

Cabe aclarar que los artículos 62 y 63 de la LCT se refieren a “los principios de buena fe” que deben regir entre empleador y trabajador  y los art. 209 y 210 de la misma norma establecen las obligación del trabajador de avisar su enfermedad y “ someterse al control  que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.

En consecuencia  el fallo desestimó el reclamo de la empleada pues consideró que no se había consumado la negativa de tareas que hubiera habilitado a la trabajadora a considerarse despedida sin causa.

EL DESPIDO DISCRIMINATORIO ES NULO Y DEBE REINSTALARSE AL TRABAJADOR

El trabajador despedido sin causa  y que además es víctima de un acto discriminatorio por parte del  empleador, de acuerdo con la normativa vigente al respecto, tiene derecho a que se deje sin efecto el despido y  ser reinstalado en su puesto de trabajo.

Recordemos lo dispuesto por el artículo 1° de  la ley N° 23.592 denominada “Actos Discriminatorios”

“ Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

"A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

Veamos como ejemplo el caso caratulado “"Cejas, Adrián Enrique c/Fate SA s/juicio sumarísimo"  de discriminación por motivos gremiales que oportunamente tuvo sentencias en primera y segunda instancia, para arribar a la Corte Suprema de Justicia. Se trató de un empleado que fue despedido como consecuencia de realizar actividades gremiales. El fallo de primera instancia se pronunció por la anulación del despido y dispuso la reinstalación del trabajador  en su puesto de trabajo, decisión que fue apelada por la empresa, arribando  el expediente a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo que falló en sentido contrario.

Los camaristas determinaron que la empresa debía reincorporar al trabajador y  pagarle los salarios caídos y si no cumplía con la reincorporación debía abonar además de las indemnizaciones legales correspondientes a un despido sin causa, una indemnización especial por el carácter discriminatorio de la desvinculación consistente en un año de remuneraciones, más la condena por daño moral fijada en la primera instancia.

Ahora bien este segundo fallo que parece igual de condenatorio que el  primero,  no lo es tal porque deja la opción a la empresa de reincorporar o bien pagar una indemnización adicional. Es decir, con un costo adicional, permite la consumación del acto discriminatorio.

Como es de suponer la sentencia de la Cámara fue recurrida ante la Corte Suprema de Justicia y el supremo tribunal en primer término  remitió la precedente “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción  de amparo” en el cual había descartado la pretendida inaplicabilidad de la ley antidiscriminación al derecho individual del trabajo y luego manifestó “que la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los daños irrogados por un despido, ya que el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en esta materia debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, en tanto esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado (Fallos 333:2306)”.

Por su parte las juezas Highton de Nolasco y Argibay manifestaron   su disidencia parcial en la misma causa donde opinaron que ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional.

En consecuencia, como pudimos apreciar. El trabajador despedido víctima de un acto de discriminación tiene derecho a su reinstalación en el puesto y a percibir los salarios caídos, y el empleador no puede consumar la desvinculación pagando las indemnizaciones dispuestas para un despido sin causa más una extraordinaria  o especial en virtud de su acción discriminatoria.

LAS NUMEROSAS FALTAS HACEN PROCEDENTE EL DESPIDO CON CAUSA

Ante las reiteradas faltas injustificadas, y tras varias sanciones por el mismo motivo en los últimos tres meses, el trabajador fue despedido –correctamente según el fallo de primera instancia, ratificado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo- con justa causa.

Los hechos fueron  juzgados en los autos “Juárez Mario Alejandro c/Ovobrand SA s/despido”, por la Sala I de la mencionada Cámara de Apelaciones, que ratificó la sentencia de primera instancia que había dictaminado la justicia del despido con causa.

El fallo citado expresó “la causal del distracto se centró en las ausencias injustificadas de los días 21, 23 y 24 de julio de 2012, que constituyeron reiteración de faltas anteriores. En efecto, la demandada acompañó a fs.55 a 60 y 65 instrumentos cuyas firmas fueron desconocidas por el actor (fs.103) y su autenticidad fue determinada a través de la pericial caligráfica (fs.215 a 220), consistentes en sucesivas sanciones (un apercibimiento y dos suspensiones) por faltas disciplinarias de idéntico tenor – ausencias injustificadas-. Como adecuadamente puntualiza la Sra. Sentenciante de grado, las notas de fs.57 a 60 y fs.65 corresponden a sanciones aplicadas durante los últimos tres meses de relación laboral, por lo que indudablemente el actor estaba en conocimiento de las circunstancias a las que la demandada hizo referencia en la comunicación del despido. Para más, el actor había sido advertido de la posibilidad del despido ante un nuevo incumplimiento (inasistencia sin aviso), en la nota a través del a cual se le notificó la ´sanción del 1 de julio de 2012.”

Luego  el fallo  se refiere a las tres  últimas faltas que desencadenaron el despido afirmando    “ los testigos Amarilla (fs.208/210), Natalicchio (fs.211/213) y Caino (fs.334/335) dieron acabada cuenta de la asiduidad de sus ausencias. Amarilla trabajó con el actor, lo hacía en recría donde fueron compañeros de trabajo, allí reciben a los pollitos, los vacunan y despican, expresó que al principio la asistencia del actor era normal pero después empezó a faltar mucho, que lo sabe porque estaba en el mismo grupo que el actor y cuando no venía tenían que hacer el trabajo de él porque el trabajo tenía que salir. Natalicchio es jefe de personal, lleva en ese carácter del control de las inasistencias y el actor era de ausentarse seguido y sin justificación, y que en julio de 2012 tenía varias sanciones y volvió a incurrir en varias ausencias. Caino era jefe del actor y elevó la queja a personal ante las reiteradas ausencias injustificadas y sin aviso que causaban inconvenientes en la distribución del trabajo y la logística, motivo por el cual en el último tiempo realizaba tareas de corte de pasto ya que era impredecible, por lo que debió afectarlo a tareas que no fueran en grupo.”

 Por último los jueces  manifestaron que  de acuerdo con el  análisis y valoración de las pruebas y la documentación sustanciadas  “ el incumplimiento endilgado al actor fue demostrado y que constituyó efectivamente una reiteración de comportamientos que venían presentándose en el lapso -dos años y medio- durante el cual se extendió la relación laboral. Así se ha configurado una injuria suficiente que habilitó a la demandada a disolver el vínculo con justa causa “

Como conclusión podemos señalar que en el presente caso el empleador, antes de tomar la decisión de despedir al trabajador, agotó las instancias previas que son necesarias para justiciar la ruptura del vínculo laboral. Es decir ante la reiteración de faltas sancionó varias veces al empleado  advirtiéndolo que de persistir en sus incumplimientos sería despedido con causa, hecho que ocurrió al repetirse varias veces en los últimos tres meses las ausencias  sin justificación.  

AL NO REINTEGARSE TRAS UNA ENFERMEDAD FUE DESPEDIDA POR ABANDONO DE TRABAJO

                                                                               

El solo hecho de avisar que estaba enferma –sin demostrar que entregó certificados médicos- y al no presentarse a trabajar después del vencimiento de la presunta licencia, hizo incurrir a la trabajadora en abandono de trabajo

.

La empleada adujo en su demanda –autos López Kemnis, María José c/García Orza Rocío s/despido”- que como consecuencia de su labor consistente en amasar y utilizar la batidora en forma permanente al mismo tiempo que manipular bandejas grandes y pesadas,  sufrió una tendinitis aguda por lo que denunció el hecho a la ART, pero esta rechazó el tratamiento como enfermedad laboral.  Asimismo agrega que la empleadora se negó a recibir los certificados médicos y luego la despidió argumentando abandono de trabajo.

Por su parte la empleadora alegó que al trabajadora nunca entregó los presuntos  certificados médicos y al vencimiento de esto tampoco se presentó a trabajar por lo que la intimó a reanudar tares bajo apercibimiento de considerarla en abandono de trabajo, situación que al no presentarse, finalmente concretó.

Los camaristas de la sala VII, tras analizar las pruebas y documentación existentes en el expediente, señalaron  “De acuerdo al art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, el abandono de trabajo como motivo del despido directo se configura cuando el trabajador ausente, luego de haber sido constituido en mora e intimado por el plazo impuesto por las circunstancias del caso, no se reintegra a trabajar.- Y bien, tal como lo indica la sentenciante, si bien la actora hizo saber a su otrora empleadora que tendría licencia médica por tendinitis desde el 10-07-2012 por un plazo de 20 días, lo cierto es que esta no sólo rechazó la denuncia (además de desconocer que aquélla haya presentado los certificados) sino que además volvió a intimarla a que se presente en dos oportunidades –el 20-07-2012 y el 25-07-2012- y para más, vencida la licencia el 30-07-2012, tampoco se presentó ni comunicó tener una nueva licencia.- A lo expuesto cabe agregar que la actora sólo denunció la negativa de la empleadora a recibir los certificados, pero ninguna prueba arrimó para acreditarlo. Es decir, en modo alguno logró probar haber exteriorizado su voluntad de continuar el vínculo laboral, incluso vencida su licencia.”

Como lo dice claramente la sentencia la trabajadora en primer lugar  no probó que había intentado entregar el certificado médico y que la empresa no lo aceptó. Además vencida la presunta licencia denunciada por la trabajadora tampoco se reintegró a sus tareas ni contestó el telegrama donde se le intimaba a reanudar tareas. Por consiguiente la Justicia, al no surgir ningún elemento que evidenciara la intención de continuar el vínculo laboral,  convalidó la conducta de la empleadora de considerar que se produjo abandono de trabajo .

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EL TRABAJO "EN NEGRO" SE PUEDE PROBAR POR DECLARACIONES DE TESTIGOS

                                                                           

Mediante declaraciones de testigos el trabajador demostró la prestación de tareas diaria y la sujeción a las órdenes que le impartía el demandado a cambio de percibir una suma de dinero.

El actor expresó en la demanda –autos caratulados “Muñoz, Raúl Alberto c/Mendez Franco Ernesto Horacio s/despido”- que se había desempeñado efectuando distintas tareas, en relación de dependencia bajo las ordenes del Muñoz, quien se dedica a administra propiedades, y al solicitarle que registre adecuadamente el vínculo, aquel se negó por lo que no tuvo más remedio que considerarse despedido sin causa e iniciar el reclamo para cobrar las indemnizaciones que le corresponden.

Por su parte el demandado adujo en la contestación del reclamo  que el actor era amigo suyo y en tal carácter y dado que no poseía un trabajo estable, le “facilitaba algunos trabajos en algunas circunstancias”.

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo del  trabajador y el expediente como consecuencia de la apelación arribó a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes analizaron el caso a la luz de lo dispuesto por el art. 23 de la LCT que dispone:

“Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

“Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.

En este sentido los magistrados expresaron  “Comparto la valoración que hizo el “a-quo” de los dichos de los testigos (transcriptos en sus partes esenciales en la sentencia – léase SESIA, BURGARDT y MORALES, fs.177vta.178vta. ) - quienes coincidieron al declarar acerca de la prestación de tareas del actor, en forma personal, diaria, a las órdenes del demandado (es decir una organización ajena) , a cambio del pago de una suma de dinero.- Amén de ello, de la lectura de las declaraciones producidas, debe inferirse que el sentenciante ha tenido bien en cuenta los aspectos esenciales del contenido de la prueba testifical ya que lo expuesto no excede los límites del objeto de la prueba y resulta verosímil el hecho y la forma en que los testigos dijeron que llegó a su conocimiento.- Por consecuencia, probada la prestación de servicios, se torna operativa la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo acerca de la existencia de un contrato de trabajo en dependencia, salvo prueba en contrario, la que no se ha producido en autos. De hecho, el apelante no señala ninguna en su escrito de recurso.”

Por lo tanto la sentencia de primera instancia fue confirmada por los camaristas, condenándose al demandado a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, más las multas dispuestas por la legislación vigente en materia de trabajo no registrado.

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EL MEDICO DESIGNADO POR EL EMPLEADOR SOLO PUEDE CONTROLAR LA ENFERMEDAD

El médico designado por el empleador tiene la facultad de controlar la enfermedad del trabajador, pero no puede intervenir en el tratamiento ni solicitarle que realice exámenes o estudios complementarios.

Así lo afirmaron los magistrados de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos  “GAMBOA ESTRADA, JUAN CARLOS C/ LIMPOL S.A. S/ DESPIDO”. En este caso el trabajador demandó al empleador argumentado que debido a las tareas que realizaba sufrió una afección en su columna vertebral habiendo agotado la licencia paga por enfermedad, y ya en el período de reserva de puesto, el médico que lo trataba le dio el alta indicándole tareas livianas. Ante esta situación el médico designado por el empleador le informó que no podía trabajar por lo que intimó a la empresa para que le conceda tales tareas pero al presentarse a trabajar, su empleador insistió que no tenía el alta médica, por lo que tras intimar, sin resultado positivo, a que se le concedieran las mencionadas tareas se consideró despedido. Por su parte el empleador, al contestar la demanda, sostuvo que su intención al no aceptar el reintegro del trabajador tuvo como fundamento cuidar la salud del empleado.

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y resolvió que le asistió derecho al trabajador a darse por despedido. Por su parte los camaristas de la citada sala citaron el artículo 210 de la LCT que dice:

“Control. El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”.

y a continuación expresaron “se trata de una facultad del empleador que implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador ni al tratamiento indicado. La verificación se limita al control personal del trabajador que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas. Desde esta perspectiva, tengo para mí que ante la discrepancia existente entre los médicos elegidos por el trabajador y los del servicio médico de la empresa, al igual que el Sr. Juez de primera instancia, considero que tiene prioridad la del médico de cabecera del actor, que es quien mejor conoce su estado de salud, por lo que comparto el criterio de que la demandada le debió haber otorgado tareas livianas, tal como lo había prescripto el médico del accionante, lo que la empresa no hizo, a pesar de haber sido intimado mediante telegrama del 21.9.11.”

En consecuencia la sentencia confirmó lo dispuesto por el juez de primera instancia y condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

ADEMAS DE EXPLICITAR HAY QUE PROBAR LOS HECHOS QUE MOTIVAN EL DESPIDO

 Al no probar los motivos alegados en el  telegrama de despido con causa –numerosos faltantes  en el stock de  mercaderías-  el empleador deberá pagar las indemnizaciones correspondientes  a un desvinculación sin causa.

En este caso podemos observar algo elemental pero que muchas veces no se tiene en cuenta y que por lo general, llevado el caso a la Justicia, resulta determinante. Nos referimos  a disponer , conservar y desarrollar en la etapa pertinente del juicio, las pruebas que demuestran la veracidad de los argumentos esgrimidos para fundamentar el despido con causa.

En este caso, autos “Dominguez, Juan Alberto c/Bosan S.A. s/despido”, tratado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la empresa desvinculó al trabajador mediante el siguiente despacho telegráfico:

“…Notifícole a Ud. que a partir de la fecha queda despedido de esta compañía con justa causa en los términos del art. 242 de la L.C.T., debido a las gravísimas inobservancias incurridas por vuestra parte en las obligaciones resultantes de la relación laboral que nos unía, situación que configura injuria grave y que por su gravedad, no consienten la prosecución de la relación laboral. Todo ello como consecuencia de que por su accionar negligente y descuidado, en sus tareas normales, habituales y principales de sus funciones de trabajo y como es de su conocimiento, en fecha 22 y 23 del corriente se efectuó auditoria en la sucursal sita en Shopping Unicenter, donde usted presta tareas con control de stock de las mercaderías propiedad de esta firma y bajo el ámbito de su cuidado, en virtud de ser usted personal jerárquico de dicha sucursal, habiéndose constatado un exagerado y desmedido faltante de mercaderías, que ocasionan un grave perjuicio económico, siendo el mencionado faltante de más de 170 artículos, encontrándose en dicha nomina, LCD, COMPUTADORAS, TERMOTANQUES, GPS, etc., situación que motivo el pedido de explicaciones de su parte y motivó que usted presentara descargo sin fundamentos facticos que justifiquen el gravísimo hecho y la enorme pérdida económica a esta parte…dicha situación motiva la pérdida total de confianza, provocando la imposibilidad de continuar con la relación laboral. Liquidación final y certificados a vuestra disposición…"

En el telegrama se explican detalladamente los motivos del despido y no merece objeción alguna, pero llegado el momento –en el juicio iniciado por el empleado alegando que había sido despedido sin causa-  el empleador no probó ni con testigos, ni con documentación o cualquier otro medio aceptado por la Justicia, la veracidad de sus afirmaciones justificando la desvinculación.

En este sentido la sentencia expresó  “Observo que del solitario relato del testigo Luque no pueden extraerse ningún tipo de precisión relativa a las faltas imputada al Sr. Domínguez en el telegrama extintivo, el deponente sostuvo de manera imprecisa y genérica que hubo diferencias con las mercaderías. En modo alguno este testimonio posee valor convictivo alguno para endilgarle algún tipo de responsabilidad respecto de las irregularidades que se le atribuyen. No hizo alusión alguna a la auditoria desencadenante del despido del actor. Tampoco pudo dar datos concretos respecto a la frecuencia con que se hacían las mismas. De ese modo, el análisis del testimonio transcripto -en lo sustancial- a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN y 90 de la LO), me conduce a concluir que el mismo carece de la aptitud probatoria que la recurrente pretende asignarle. Si a ello se suma que el actor tenía una antigüedad de más de doce años, carecía de antecedentes disciplinarios y que no fue posible comprobar los perjuicios económicos referidos por la demandada, coincido con la Sra. Jueza que me precedió en que el despido dispuesto por la demandada deviene incausado y arbitrario, en los términos del art.242 de la LCT.”

Es oportuno recordar en consecuencia  que es importante detallar los motivos que fundamentan el despido sin causa, pero esto no basta si no se toman todos los recaudos para disponer, conservar y  probar  en el juicio laboral, los hechos, conductas  y documentación, que fueron descriptos en el telegrama de despido. Caso contrario seguramente la sentencia convertirá el despido con causa en uno sin causa.  con el consiguiene pago de las indemnizaciones de ley.