NORMAS DE LA OMS SOBRE LA PREVENCION DEL ACOSO, LA DISCRIMINACION Y EL ABUSO DE AUTORIDAD

                                                                          

Con el propósito de difundir las políticas elaboradas por la Organización Mundial de la Salud sobre la prevención y lucha contra las conductas abusivas y los procedimientos relativos al acoso, la discriminación y el abuso de autoridad, transcribimos el texto parcial (obligaciones de administradores y supervisores y personal en general) de las normas que entraron en vigencia el pasado 20/06/2023.

5. Obligaciones de los administradores y los supervisores

5.1. Además de dar ejemplo con su propio comportamiento, se espera que los administradores y los supervisores aborden con prontitud cualquier preocupación que pueda plantearse en relación con conductas que sean inapropiadas pero que no lleguen a constituir conductas abusivas, ya sea reiterando las normas de conducta esperadas, exigiendo el cese de la conducta inapropiada o recordando a la persona implicada que la persistencia de la conducta podría dar lugar a la adopción de nuevas medidas de conformidad con esta política.

 5.2. Además de cumplir con las obligaciones que les incumben como miembros del personal, los administradores y los supervisores deberán:

a) demostrar su compromiso con la prevención y la respuesta frente a las conductas abusivas, dar ejemplo mediante un alto nivel de exigencia en su conducta personal, teniendo presente el poder que les confiere su cargo, y tratar a todos los compañeros con cortesía y respeto;

 b) responder con prontitud a las denuncias y garantizar que se adopten las medidas necesarias que sean de su incumbencia con respecto a la persona afectada (por ejemplo, apoyo, medidas provisionales, etcétera);

 c) mantener un diálogo abierto dentro de sus unidades, supervisar los equipos de trabajo para detectar conductas que puedan ser contrarias a esta política y esforzarse por promover un entorno de trabajo armonioso;

d) comunicar el contenido de esta política a su equipo a través de una reunión presencial anual y llamar la atención sobre cualquier información publicada disponible en relación con las consecuencias de su contravención; y

e) esforzarse por crear un ambiente en el que los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas se sientan libres de expresar sus preocupaciones relacionadas con las conductas inapropiadas y animarles a utilizar, sin temor a represalias, los mecanismos oficiosos y oficiales y todos los servicios y mecanismos para recurrir que tienen a su disposición en la OMS

 

 Obligaciones de los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas

 4.1. Para crear un entorno de trabajo respetuoso y armonioso es necesario que todos los miembros del personal, sean o no de plantilla, y las otras personas se comprometan a respetar los principios éticos de la OMS, en particular la integridad, el compromiso profesional y el respeto a la dignidad, la valía, la igualdad, la diversidad y la intimidad de todas las personas. En función de las condiciones de su relación jurídica con la OMS, todos ellos deben asumir las siguientes obligaciones:

 a) realizar un curso obligatorio de capacitación, en particular durante el proceso de iniciación o incorporación, para conocer las expectativas de comportamiento y familiarizarse con esta política y las demás políticas y procedimientos conexos, entre ellos la política y los procedimientos de denuncia de irregularidades y protección contra represalias dentro de la OMS («Política de Denuncia de Irregularidades dentro de la OMS»);

 b) asistir a otras oportunidades de capacitación relacionadas con las conductas abusivas, en la medida de lo posible;

 c) demostrar su compromiso con la tolerancia cero hacia las conductas abusivas y tratar a todas las personas del entorno laboral con cortesía y respeto, siendo conscientes del propio comportamiento y de cómo puede ser percibido o recibido por los demás;

d) no incurrir en conductas abusivas ni animar a otros a hacerlo;

 e) tomar conciencia, con la ayuda de la capacitación disponible, de las amenazas de acoso muy específicas que pueden sufrir los miembros de la comunidad LGBTIQ+;8 7 O toda política que la suceda. 8 Que incluye, en relación no exhaustiva, a lesbianas, gais, bisexuales, transgénero, intersexuales y queer o en proceso de cuestionamiento

f) emprender las acciones que resulten apropiadas, en la medida que se sientan cómodos haciéndolo y, siempre que sea posible, tras consultar con la persona afectada, si son testigos de posibles conductas abusivas, y apoyar a las personas afectadas de la forma más conveniente, dentro de sus posibilidades;

 g) denunciar posibles conductas abusivas a través de canales oficiales u oficiosos y cooperar con investigaciones, auditorías y revisiones; y

 h) no tomar represalias, ni animar a otros a tomarlas, contra una persona que haya presentado una denuncia en virtud de esta política o que haya cooperado en una investigación sobre una denuncia de este tipo.

 El incumplimiento de las obligaciones anteriores y, en el caso de los administradores y los supervisores, de las obligaciones adicionales que figuran en la sección 5, puede llegar en algunos casos a constituir una falta de conducta que, en el caso del personal de plantilla, puede dar lugar a la imposición de medidas disciplinarias y, en el caso del personal que no es de plantilla y otras personas, a la adopción de medidas acordes con las condiciones de su relación jurídica con la OMS.

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LA JUNTA MEDICA CONVOCADA POR EL EMPLEADOR SOLO SE EXPIDE SOBRE SI PROCEDE O NO LA LICENCIA

                                                                                  

Ante la discordancia de los dictaménes sobre la licencia por enfermedad de los médicos que atiende al trabajador y el designado por la empresa para efectuar el control, es lícito que la empleadora convoque a una junta médica no para determinar el tratamiento adecuado de la enfermedad, sino exclusivamente para dilucidar el otorgamiento o no de la licencia.

Veamos en primer lugar lo prescripto por el art. 210 de la LCT, que dice:

“Control. El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.”

La norma en forma clara y contundente le concede al empleador la facultad, mediante la intervención de un profesional de la salud, de examinar al trabajador enfermo. Ahora bien en el expediente “Caceres, Rosana Carina c/Banco Hipotecario S.A. s/despido”, considerado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la trabajadora planteó que “la letra del artículo es clara y establece concretamente que le confiere la potestad al empleador de hacer revisar al trabajador por médico de confianza para constatar la situación, pero no para que sea su médico el que decida cuál es el tratamiento a seguir por el trabajador, ni para que de creerlo conveniente prive de efecto lo decidido por el médico del trabajador y de ninguna manera establece que el empleador tiene facultad de someterla a la trabajadora a una junta médica…”

Los camaristas tras el análisis de las actuaciones y documentación obrante en la causa expresaron “… cabe resaltar lo manifestado por la Sra. Jueza a quo, en cuanto a que “…En efecto, la letra de la ley es clara en cuanto impone la obligación de la trabajadora de aceptar el control que su empleadora designe necesario, a fin de verificar su estado de salud, máxime luego de un intercambio telegráfico en el que el empleador manifiesta disconformidad con los certificados médicos extendidos por el médico tratante de CACERES, situación que –a la luz de lo establecido en el art. 63 LCT y especialmente lo previsto en el art. 210 LCT ya mencionado- ameritaba su presentación ante la junta médica coordinada por la firma, para dirimir el conflicto de opiniones médicas en torno a la continuidad o no de la licencia por enfermedad de la que gozaba la actora en ese momento. Desde tal óptica, se observa -frente a este conflicto- un comportamiento patronal que en principio resulto ajustado a derecho, desde que propuso una tercera opinión médica para dirimir el diferente entre partes …”

Seguidamente los jueces concluyeron “De este modo cabe memorar que el art. 210 de la LCT establece que “el trabajador está obligado a someterse al control que se efectué por el facultativo designado por el empleador” y en el caso concreto, la circunstancia apuntada por la quejosa respecto de que el empleador carece de facultad para someter a la trabajadora a una junta médica, no enerva lo expuesto toda vez que, tal como lo señalara la sentenciante de grado, “la junta médica coordinada por la firma, para dirimir el conflicto de opiniones médicas fue en torno a la continuidad o no de la licencia por enfermedad de la que gozaba la actora en ese momento”. En este punto, la doctrina especializada es coincidente en concluir que “La facultad que se acuerda al empleador a través de sus médicos implica que el profesional debe poder revisar al enfermo para poder formar su propio juicio acerca de la existencia de la enfermedad” (cfr. Justo López – Norberto Centeno – J.C. Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2da. ed. actualizada, tomo II, pág. 963; Carlos A. Etala, Contrato de trabajo, 7ma. ed actualizada y ampliada, tomo 2, pág. 163)”

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CAMBIABAN LA TITULARIDAD DEL “SUPERMERCADO CHINO” PARA ELUDIR SUS OBLIGACIONES PATRONALES

 

                                                                                

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo extendió la condena laboral a uno de los dueños de un “supermercado chino”  que pretendió ejercer su defensa mediante su situación de rebeldía. Los jueces señalaron que el establecimiento es una empresa familiar y que los integrantes de la familia van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones patronales.

En el expediente “Balmaceda, Erica Adriana c/Chen, Yan y otro s/despido” el fallo de primera instancia hizo lugar al reclamo de la trabajadora, pero no condenó al codemandado Lin Ming, por lo que la trabajadora solicitó a los camaristas que modificaran el fallo de primera instancia declarando la responsabilidad solidaria de Ming al pago de las indemnizaciones legales correspondientes

Los integrantes de la sala VI de la mencionada Cámara señalaron “ … la situación de rebeldía procesal de los sujetos emplazados lleva a tener por cierto tanto los hechos expuestos en el escrito de demanda como en el su ampliación salvo prueba en contrario (art. 71, LO) siendo que del último de los memoriales presentados surge que el supermercado donde trabajó la accionante es una empresa familiar y que todos los integrantes se presentan como dueños, dan órdenes a los empleados y van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones frente a los empleados constituyendo la conducta descripta un claro fraude a la legislación laboral (art. 14, LCT) y coadyuva a tal conclusión la aplicación del principio de primacía de la realidad porque muchas de las pequeñas y medianas empresas que existen en nuestro país son emprendimientos familiares desarrollados con el objeto de servir de rédito económico para sus integrantes.”

Para luego explicar “La doctrina enfatiza que, en la Nación Argentina, hay más de un millón de empresa familiares representando el 80% del tejido empresarial y tipificando como tales a aquellas en que un grupo de personas, pertenecientes a uno o más generaciones y unidas por vínculos familiares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la dirección de una empresa (conf. Favier Dubois –h-, Eduardo M. y Spagnolo, Lucía, “Sociedad por acciones simplificada y empresa familiar”, ps. 31/3, ed. Ad-Hoc) que es la situación denunciada en autos.”

En consecuencia la sentencia de segunda instancia extendió la condena al pago de las indemnizaciones reclamadas por el trabajador al codemandado, quien pretendió desconocer su obligación alegando su rebeldía. Cabe, por último, mencionar lo expresado por los magistrados cuando describieron “van cambiando como titulares de la razón social con el objeto de eludir sus obligaciones frente a los empleados constituyendo la conducta descripta un claro fraude a la legislación laboral”.

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RECHAZAN EL PEDIDO DE NULIDAD DEL DESPIDO POR NO DEMOSTRARSE QUE FUE DISCRIMINATORIO

                                                                               

Al no demostrar con pruebas sustanciales que la empleadora hubiera decidido su despido sin causa, motivado en su estado de obesidad y la enfermedad cardíaca que padece, es decir en un acto discriminatorio, la Justicia rechazó el reclamo del trabajador

El fallo de primera instancia en el expediente “Lione Díaz, José Domingo c/Compañía de Transporte Vecinal S. A. Sargento Cabral S.A.T.U.Y s/juicio sumarísimo”, dispuso el pago de las indemnizaciones previstas en el art. 245, 232 y 233 de la LCT, pero no hizo lugar al reclamo de declaración de nulidad del despido y la reincorporación del trabajador por considerar que no existió discriminación en la desvinculación.

Arribada las actuaciones en apelación a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los camaristas señalaron “Si bien es cierto que, en los supuestos de imputación de conducta discriminadora, se torna dificultoso para la víctima el suministro de prueba en este tipo de controversias, no cabe considerarlo exento al trabajador de la obligación de aportar elementos siquiera indiciarios para posibilitar, de ese modo, que se eche mano a la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Pellicori Liliana Silvia C/ Colegio Púbico de Abogados” y, consecuentemente, se traslade la carga probatoria al demandado por estar en mejor situación para probar el hecho en debate. En el punto acontece algo similar a las presunciones legales, ya que en ellas el litigante, para que se produzcan los efectos de la presunción, debe demostrar ciertas circunstancias fácticas que lleven a la situación de hacer aplicable la carga dinámica de la prueba.”

Para luego afirmar “Ello es así, pues, frente al marco fáctico formulado en el inicio en cuanto a que el despido decidido por la empleadora estaba, en realidad, motivado en un acto discriminatorio por el estado de obesidad y enfermedad cardíaca que presentaba el trabajador, de las pruebas producidas en este proceso no surgen demostrados “indicios” que permitan llevar al entendimiento de la existencia de una conducta discriminadora. En ese sentido, es certera la consideración de la “a quo” cuando dice que “…el propio actor es quien denuncia en su demanda que su cuadro de salud se desarrolló y mantuvo con normalidad durante el transcurso del extenso vínculo laboral y que nunca tuvo inconvenientes en el desempeño de sus funciones…” sin que se tratase del cuadro de una enfermedad sobreviniente.”

Es oportuno entonces señalar que los camaristas determinaron su decisión en el hecho que el trabajador no aportó elementos o pruebas que demostraran su afirmación al fundamentar el reclamo  sobre que se hubiera producido al concretarse el despido un acto discriminatorio. En consecuencia al no probarse los hechos alegados no hicieron lugar a la demanda de restablecer en su puesto al trabajador. 

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POR HABERLA DESPEDIDO INMEDIATAMENTE DESPUES DE VENCIDO EL PLAZO DE PROTECCION DEL EMBARAZO DEBERA PAGAR LA INDEMNIZACION ESPECIAL

                                                                            

El hecho de que el despido se produjera inmediatamente después de vencido el plazo de sospecha de protección al embarazo y que la empleadora no demostrara la causa alegada  (reorganización de orden funcional en la estructura de la explotación) determinaron que la Justicia hiciera lugar al reclamo del pago de la indemnización especial por causa de embarazo.

Veamos que dice el art. 178 LCT:  “Despido por causa del embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.”

El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes Secretaría Jurisdiccional Nro. 2, intervino en el expediente “Soto, Mónica Beatriz c/Shonko S.A. s/indemnización laboral” ante el recurso de inaplicabilidad de la ley presentado por la empleadora como consecuencia del fallo de primera instancia y su confirmación por la Excma. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Santo Tomé.

Los jueces explicaron que “… a pesar que el despido se configuró fuera del plazo de sospecha previsto en el art. 178 de la LCT (la actora presentó el acta de nacimiento de su hijo ocurrido el día 29/08/2015 y el plazo de siete meses y medio posteriores al parto venció el 15/04/2016, habiéndose configurado el distracto el 29/03/2016), justificó lo resuelto en primera instancia que consideró que aquél tuvo por causa el embarazo, habiendo cumplido la actora con la carga que le fuera impuesta y acercado indicios suficientes para suponerlo (tales como la inmediatez entre el vencimiento del plazo de sospecha -art. 178, LCT- y el despido; y el testimonio de Gaudioso -f.117 y vta.- quién aseveró que la disolución se debió por el tema de la maternidad) sin concurrir, como contrapartida, prueba alguna del demandado que evidenciara que la disolución no obedeció al motivo discriminatorio reprochado, sin demostrar siquiera la causa alegada (reorganización de orden funcional en la estructura de la explotación).”

Seguidamente los magistrados concluyeron:  “La actora cumplió con la carga de acercar indicios suficientes que demostraron que el motivo de su despido fue el embarazo y lo hizo a través de dos pruebas suficientes (la cercanía del despido con la fecha de terminación del período de sospecha y el testimonio de una persona que pudo aseverar que la disolución se debió al embarazo) sin probarse absurdidad en su valoración y, como contrapartida, no obraron en la causa elementos probatorios conducentes capaces de acreditar que la ruptura se debió a otra causa. De ahí que, otorgar la indemnización agravada prevista en el art.182 de la LCT resultó irreprochable, solución coherente con el diseño normativo que protege a la mujer embarazada.”

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LA AUTOMOTRIZ FUE CONDENADA A PAGAR LA INDEMNIZACION DEL EMPLEADO DE LA EMPRESA QUE VENDIA PLANES DE AHORRO

                                                                             

Una empresa fabricante de autos y el concesionario fueron condenados solidariamente al pago de las indemnizaciones laborales de un trabajador empleado por una tercera empresa cuya actividad consistía en la venta de planes de ahorro para adquirir los  vehículos comercializados por los demandados.

La sentencia de primera instancia, recaída en el expediente “Silva, Lidia Yamila c/General Motors de Argentina S.R.L. y otros s/despido” expresó “si bien es cierto que la Sra. Silva estuvo registrada como empleada en relación de dependencia de Inway S.A. también lo es que ha quedado acreditado en autos, que la prestación de telemarketer desplegada, desde el local propio de Harbin S.A., consistente en la venta telefónica de “planes de autoahorro” de la marca Chevrolet forma parte, no sólo de la actividad normal y específica de la concesionaria Harbin, sino también de General Motors de Argentina S.A. -fabricante de tales automotores- y se encuentra comprendida, como mencioné, en el estatuto de estas últimas (cfr. informe pericial contable); por lo que entiendo que, dada la triangulación descripta, ni Harbin S.A. ni General Motors de Argentina S.R.L. pueden quedar al margen de la condena de autos, pues con la labor desarrollada puntualmente por la trabajadora, se completa y complementa la actividad normal y específica de las dos últimas, con lo cual persigue el logro de sus fines empresariales definido en sus estatutos. Así lo decido.”

El fallo fue apelado por las demandas, arribando el expediente a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces tras considerar y evaluar las pruebas y documentos sustanciados, señalaron “Cuando el legislador, en el artículo 30 L.C.T., hace referencia a que un empresario debe responder por los contratos de trabajo que celebre con otras empresas, con quienes establece contratos comerciales, está indicando una interpretación, por la que quedan aprehendidas por la regla tareas que, a primera vista, parecen accesorias, pero que en realidad se tornan imprescindibles para la obtención de su objeto. A su vez la venta de planes de ahorro a través de un concesionario, constituye una actividad coadyuvante y necesaria de la principal, cuando el fabricante impone el “know how”, ya que en este caso su interés no pasa solamente por fabricar automóviles sino por lograr la mayor penetración y venta posible en un mercado altamente competitivo.”

Para seguidamente concluir “A mi modo de ver la solidaridad del artículo 30 de la L.C.T. no admite la discriminación por categorías, resultando responsable el concedente por las obligaciones del concesionario, independientemente de la distribución de tareas que realice este último. Así, la venta de planes de ahorro mejora las perspectivas de la concesionaria y del fabricante, quienes se aseguran la venta de sus vehículos sin necesidad que el cliente desembolse en efectivo el total del precio. Por lo tanto, en estas especiales características, la actividad de INWAY S.A. puede considerarse normal y específica de ambas apelantes y, en consecuencia, opino que este segmento recursivo debe ser desestimado.”

En consecuencia la sentencia de grado fue confirmada condenando a la empresa fabricante de automotores y a la concesionaria en forma solidaria las dos, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 30 de la LCT, a abonar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa reclamadas por la trabajadora.

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EL DESPIDO DE TRABAJADORES QUE CON VIOLENCIA Y HOSTIGAMIENTOS BLOQUEARON UNA EMPRESA

 

                                                                           

La Justicia justificó el despido con causa de tres trabajadores responsables de bloquear durante casi quince días el acceso a la empresa, impedir el ingreso de trabajadores y clientes mediante actos violentos y de hostigamiento con el objeto de lograr la afiliación al sindicato de camioneros, todo lo cual configuró un ejercicio irrazonable y abusivo del derecho a reclamar.

El fallo, que transcribimos en su parte sustancial, fue emitido por los integrantes de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral (Sala II) Rafaela, Santa Fe, y confirmó la decisión de primera instancia en el reclamo promovido por los ex trabajadores en los expedientes “Villarruel, Juan Eduardo c/Dellasanta S.A. s/cobro de pesos laboral;” Maldonado, Mauricio Angel c/Dellasanta S.A. s/cobro de pesos Laboral” y “Coria, Pablo José c/Corralon Dellasanta S.A. s/cobro de pesos Laboral”  

En primer lugar los camaristas se refirieron a la sentencia de primera instancia, afirmando “… el magistrado calificó como ilegales a las medidas de fuerza llevadas a cabo por los actores durante el mes de marzo de 2015 -entre otras razones- por no haber sido convocadas ni dispuestas por una asociación sindical y por haber consistido en un bloqueo que paralizó las actividades de la empresa durante un tiempo prolongado y se valió de violencia y hostigamiento tanto hacia aquellos otros empleados que se negaron a participar como a los clientes que intentaban continuar con la actividad; todo lo cual configuró un ejercicio irrazonable y abusivo del derecho a reclamar con que cuenta todo trabajador dependiente."

Seguidamente los jueces explicaron “… en nuestro ordenamiento legal la huelga es un derecho reconocido a los gremios, lo que explica que la decisión de declararla deba emanar del sindicato con personería gremial y disponerse luego de agotadas las instancias conciliatorias. Pese al esfuerzo desplegado por los apelantes, no surge de ningún pasaje del expediente que las medidas de acción directa hayan sido promovidas -aunque sí apoyadas- por el sindicato ni tampoco que los actores hayan contado con respaldo de sus compañeros para canalizar un reclamo de tipo colectivo. En otro orden, el carácter violento que el A-quo atribuyó a la medida de fuerza en análisis -impugnado por los recurrentes en sus piezas recursivas- quedó debidamente acreditado no solo por el sumario penal -cuyo valor probatorio cuestionan los trabajadores despedidos- sino por los demás elementos obrantes en la causa…. Así, se leen en la sentencia consideraciones acerca de las absoluciones de posiciones y testimoniales (Córdoba, Menelli, Hernández, Benavidez, Calleri, Quiroga, Galiano, Bustos, Landriel y Acosta). El pormenorizado análisis volcado por el A-quo me exime de reproducir aquí cada una de las respuestas aportadas por los declarantes….Solo resalto -en resumidas cuentas y a los fines de corroborar la gravedad de la situación- que en las actas de audiencias testimoniales se leen manifestaciones sobre las siguientes conductas que desplegaron los hoy actores: impedimento por la fuerza de ingreso y egreso de personas a la empresa, amenazas a clientes con romperles vehículos, seguimiento de empleados hasta sus domicilios personales, agresiones vía redes sociales, puñetazos y trompadas, agresiones verbales e insultos, explosión de bombas de estruendo y huevazos, etc. Estos testigos aludidos suministraron suficiente razón de sus dichos -los cuales lucen veraces y objetivos-, siendo además concordantes y concluyentes en sustentar la versión de los hechos invocada por la demandada. Los declarantes no incurrieron en contradicciones ni en exageraciones que conduzcan a dudar de la veracidad de sus afirmaciones…”

Para proseguir “… Estas restricciones irrazonables al ingreso y egreso de la planta se produjeron además durante casi quince días en los cuales se generó una paralización total de la actividad de la patronal. Todo ello, con el objeto de lograr la afiliación al sindicato de camioneros y así obtener los beneficios que suponían les daba el convenio específico. Estas conductas fueron gravísimas y -como tales- operan sin hesitación como causa suficiente para el despido notificado por la empresa (art. 242 y cc de la LCT). Coincido en este tópico con lo afirmado por el colega de grado acerca de que el accionar de los actores alteró injustificadamente tanto la comunidad de trabajo como los intereses de terceros, implicando un irrazonable y abusivo ejercicio de su derecho a reclamar. En el marco de cualquier Estado de Derecho que se precie de tal no es posible convalidar la obtención de beneficios de ninguna índole a través de comportamientos violentos y de hostigamiento extremo tales como los que desplegaron los actores.”

Para luego afirmar en el mismo sentido “Bajo este paradigma, la nota característica del diferendo traído a estos estrados radica en la extrema violencia y agresividad que se imprimió al reclamo, circunstancia que de ningún modo puede ser tolerada ni convalidada en un proceso judicial. La facultad con que cuentan todos los trabajadores y trabajadoras de manifestarse y reclamar frente a sus empleadores -claro está- se halla amparada constitucionalmente. Ahora bien, y como todos los derechos que reconoce nuestra carta magna, debe ser ejercido en el marco de la razonabilidad (arts. 14, 14 bis, 28 y cc de la CN) y en armonía con los derechos de terceros y de la comunidad en general (art. 19 de la CN, 10, 14, 240 y cc del CCC). Configura un deber constitucional del Poder Judicial -en su función de garante del Estado de Derecho- el de controlar que el ejercicio de los derechos que asisten a los ciudadanos y ciudadanas se adecúe a los parámetros aludidos. No es posible validar entonces la posición de los ahora apelantes en virtud de que ello implicaría reconocerles derechos absolutos e ilimitados en el marco de una concepción antisocial del ordenamiento jurídico. Una decisión judicial en dicho sentido sería claramente inconstitucional.”

En consecuencia la decisión final del Tribunal decidió la confirmación de la sentencia de primera instancia que dictaminó que la huelga fue ilegal por no ser convocada por una organización sindical y por consistir en un bloqueo realizado en forma violenta contra la empresa, empleados y clientes, configurando injurias graves que justificaron el despido con causa.

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NO ES VALIDA LA INTIMACION PARA OBTENER EL CERTIFICADO DEL ART. 80 LCT SI SE REALIZA EN LA COMUNICACION DEL DESPIDO INDIRECTO

                                                                        

No es válida la intimación realizada por el trabajador al empleador para que le entregue la certificación detallada en el art. 80 LCT si es cursada junto con la comunicación de despido indirecto o en respuesta a la de despido, o se la formula en la audiencia del SECLO.

En primer lugar recordemos el contenido del mencionado art. 80º de la LCT, que dice:

“Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social - Certificado de trabajo.

La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual.

El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables.

Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.

Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.” (Párrafo incorporado por art. 45 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)

Asimismo veamos que dijeron los camaristas de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Isoardi, Analía Verónica c/Zara Argentina S.A. y otro s/despido”. La sentencia, al referirse a este punto, señaló: “El artículo 45 de la Ley 25.345 y el Decreto 146/01 establecen, respectivamente, una sanción pecuniaria, a favor del trabajador, cuando el empleador no entrega los certificados previstos por el artículo 80 L.C.T. y un procedimiento, constitutivo de la exigibilidad en concreto de esa sanción, cuya observancia estricta es indispensable para generar el crédito (artículos 896 y ccds del Código Civil). Transcurridos treinta días desde la extinción del contrato, el trabajador debe intimar por dos días la entrega del o los instrumentos. Vencido el plazo, nace la obligación del empleador remiso de pagar la multa.”

Para seguidamente concluir “ Ello no ocurre si se omite la intimación, o si ella es cursada junto con la comunicación de despido indirecto o en respuesta a la de despido, o se la formula en la audiencia del SECLO- ya que la intimación del trámite conciliatorio implica la preexistencia de los créditos sobre los que versará. No considero que los requisitos establecidos en el decreto resulten violatorios de normas constitucionales, sino meramente un requerimiento que facilita el cumplimiento de los fines de la norma. En la especie, la misma articulación de la parte sugiere que no intimó en los términos y plazos previstos por el artículo 3º del Decreto 146/2001; corresponde desestimar este rubro.”

En definitiva, según lo dispuesto por los jueces de la sala VIII de la Cámara mencionada, la intimación a la entrega de los certificados debe ser específica y realizada en los términos y plazos exigidos por la ley.

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PARA OPTAR POR EL DESPIDO EL TRABAJADOR DEBE PREVIAMENTE NOTIFICAR EL APERCIBIENTO

                                                                           

Si el reclamo telegráfico del trabajador no incluyó la comunicación que si, vencido el plazo legal, no se hacía lugar a su reclamo se consideraría en situación de despido indirecto, tal decisión no es válida por lo tanto no corresponde abonar las indemnizaciones legales de un  despido sin causa.

En primer lugar recordemos lo dispuesto por el art. 243 LCT que dispone:

“Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido. El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Al contenido de la norma hay que agregar que cuando la decisión de ruptura es ejercida por el trabajador es necesario, además del reclamo no satisfecho, el aviso de que de no accederse a lo peticionado se configura una injuria contra el empleado que lo habilita a optar por el despido indirecto. Es decir es esencial, además del reclamo correctamente formulado, intimar al empleador y  notificar que en caso de no obtenerse una respuesta favorable se optará por el despido indirecto.

Para ampliar el concepto transcribiremos varios párrafos de la decisión de los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, emitidos en el expediente “Isoardi, Analía Verónica c/Zara Argentina S.A. y otro s/despido”.

En primer lugar los camaristas señalaron “Si bien la reclamante requirió en la primera intimación … que la empresa le aclarase su situación laboral dentro del plazo de 24 horas, no efectuó ningún apercibimiento para el supuesto de incumplimiento, y tampoco lo hizo en la intimación previa ... En tales condiciones, advierto que en el caso de autos no se ha configurado debidamente la injuria contractual, puesto que ninguna de las dos intimaciones previas las impuso con el apercibimiento de colocarse en situación de despido indirecto.”

Para seguidamente explicar “ Los términos del intercambio telegráfico determinan la suerte de la controversia, resultando en este punto irrelevante el estado de rebeldía de la empresa. Es requisito necesario para una válida ruptura del vínculo, la intimación previa conteniendo la afirmación de hechos (u omisiones) que configuren incumplimientos y el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento, ya fuera con la finalidad de obtener de la otra parte una revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata o posibilitar el ejercicio del derecho de réplica. Esta obligación incumbe tanto al trabajador como al empleador, pues deben conocer cuál será la determinación que adoptará el uno o el otro, en el marco del deber genérico de obrar de buena fe… No basta para exorbitar el sistema marcadamente formal del artículo 243, la aparente intención del denunciante –en el caso el trabajador, de extinguir la relación, por incumplimiento del denunciado. Esa intención subjetiva, sin la comunicación escrita, no trasciende de la esfera psicológica del denunciante, es indiferente para el derecho y, obviamente –así resulta del texto del artículo citado inoponible al denunciado. En el particular la trabajadora no consignó en sus intimaciones específicamente el apercibimiento de “considerarse despedida”, por lo que la empleadora podría haber interpretado no estaba en discusión la continuidad del vínculo sino solo la posibilidad de reubicación y, en consecuencia, para posibilitar cumplir su débito bastaba con citarla a control médico. Así, en atención al principio de conservación del empleo que rige la materia, la actitud rupturista de la actora resultó apresurada y no acorde a derecho. Por las razones expuestas propongo confirmar el rechazo de las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, y del recargo del art.2 de la ley 25323.”

En consecuencia, como queda claramente expresado en el mencionado fallo, es imprescindible que el reclamo del trabajador exprese que de no accederse a lo requerido se optará por el despido indirecto. De no hacerlo la carencia del apercibimiento no permite al trabajador considerarse despedido sin causa.

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ES VALIDO EL DESPIDO DE UN PROFESIONAL AL QUE UNA PACIENTE DENUNCIO POR ACCIONES ABUSIVAS

 

                                                                           

La Justicia dictaminó que es válido -no obstante el sobreseimiento en sede penal- el despido con causa fundamentado en la pérdida de confianza de un profesional  que fue denunciado por una paciente que lo acusó de acciones y conductas indecorosas y abusivas realizadas en un box de radiología.

El caso fue tratado por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos        “D.C.A. c/Fundación Favaloro para la docencia e investigación médica s/despido”. El trabajador fue despedido luego de la instrucción de un sumario iniciado como consecuencia de la denuncia asentada en el libro de quejas por la paciente, y teniendo en consideración los empleadores un antecedente similar.

Los camaristas, luego del estudio de las actuaciones sustanciadas en la primera instancia, señalaron que la decisión del empleador de interrumpir el contrato de trabajo ”…  no se basa en la imputación lisa y llana de la comisión de un delito sino, en la pérdida de confianza que deriva del estado de sospecha que genera la participación que tuvo el actor en sucesos sumamente delicados. Valoradas las circunstancias analizadas en sede penal en el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, entiendo que las irregularidades en las que aparece involucrado el accionante con relación al abuso que se habría dado en el box de radiología, por su magnitud, es razonablemente configurativo de una situación objetiva de pérdida de confianza.”

Para seguidamente agregar ”Ello por cuanto: a) de las declaraciones testimoniales aportadas por la demandada se desprende el accionar de la empleadora luego de haberse anoticiado de la queja de la denunciante, la que –por otra parte- es compatible con la efectuada en sede penal que fue transcripta por la secretaria de la unidad fiscal y que, en consecuencia, tiene el valor propio de toda declaración prestada en sede judicial (art. 386 CPCCN); b) no puede atribuirse a la incomparecencia de la denunciante el valor asignado en el pronunciamiento de grado por cuanto de las actuaciones penales se desprenden las razones valederas expresadas por la denunciante para no continuar con la acción penal, que en su caso se condicen con el fin de evitar la revictimización de la persona que es víctima de violencia (ver fs. 57 de la causa penal); c) no puede dudarse que la denuncia efectuada, por vía de hipótesis, podría afectar el buen nombre y honor de la empresa dedicada a la dación de prestaciones médicas; d) la documentación obrante en el legajo del actor así como el sumario instruído permite inferir que la decisión rupturista ha sido ajustada a derecho.”

En conclusión los camaristas – no obstante haber sido sobreseído el empleado en sede penal y teniendo en consideración que tal sobreseimiento recayó por la inacción de la denunciante- rechazaron la pretensión indemnizatoria del trabajador y confirmaron la razonabilidad del despido con causa efectuado por el empleador, por entender que su conducta por lo menos configura la pérdida de confianza que impide continuar con la relación laboral.

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SI LA FALTA FUE SANCIONADA ANTERIORMENTE NO PUEDE FUNDAMENTAR EL DESPIDO CON CAUSA

                                                                  

Si las muchas inasistencias injustificadas del trabajador  fueron sancionadas con una suspensión, no pueden dichas ausencias,  sin un hecho nuevo grave,  fundamentar el  despido con causa.

El principio  que rige el tema que vamos a tratar es la imposibilidad de sancionar más de una vez la misma falta. En el caso tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Capli, Hugo Orlando de Jesús c/Autotransporte Colprim S. A. y otros s/despido”.

Los camaristas señalaron “… no se encuentra controvertido en autos que el 27/12/2010 el actor recibió una suspensión disciplinaria de tres días por incurrir en ausencias injustificadas los días 14, 21, 22, 23 y 26 de diciembre de 2010 (v. carta documento de fs. 15). Por dicha razón, la invocación de las mismas inasistencias en la comunicación rescisoria del 31/12/2010 tampoco resultaba habilitante para justificar la extinción del vínculo con justa causa. Ello así, porque no ha sido acreditada la existencia de un hecho u acto que se presente como desencadenante, esto es, un último incumplimiento que, en correspondencia con los anteriores, no permita, por aplicación de los principios de progresividad y proporcionalidad, otra sanción que no sea el despido, por tornarse imposible la prosecución del vínculo laboral.”

Seguidamente, los jueces sostuvieron  “la inexistencia de un hecho grave y actual como desencadenante del despido determina que los antecedentes disciplinarios del trabajador resulten irrelevantes en el contexto de la causa para fundamentar la decisión rupturista ya que la invocación de los antecedentes desfavorables del actor no puede dar lugar a la violación de la regla non bis in ídem, derivación del principio constitucional garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional, por cuya aplicación no puede juzgarse dos veces a una persona por el mismo hecho.”

Para luego concluir “… la prestación de servicios es la principal obligación a cargo del trabajador y que debe ser realizada con puntualidad, asistencia regular, dedicación y responsabilidad (conf. arts. 84 y 86 de la L.C.T., sin embargo, aunque se hubieran acreditado las faltas anteriores (la suspensión impuesta en los términos previstos por el art. 67 de la L.O. no fue cuestionada), no puede en base a ellas disponerse el cese de la relación, sino que debe existir un hecho posterior, circunstancia que tampoco se verificó en el caso. En efecto, en cuanto a la supuesta inasistencia del 31/12/2010, la recurrente no cuestiona fundadamente el argumento de la sentencia relativo a que no fue debidamente acreditada la ausencia de ese día y que, por el contrario, se acreditó mediante el testimonio brindado por Gesino (v. fs. 452/454) que el actor concurrió a trabajar el 31 de diciembre de 2010. En definitiva, y por las consideraciones efectuadas, sugiero desestimar los agravios y confirmar la decisión de grado al respecto.”

En consecuencia la sentencia hizo lugar a la demanda del trabajador, debiendo la empresa abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. Solo resta recordar a los profesionales de Recursos Humanos que deben tener especial cuidado en la fundamentación del despido con causa, y especialmente no olvidar que si la o las faltas fueron sancionadas con anterioridad, y no existe un hecho nuevo grave, no se pueden invocarlas para disponer el distracto.  

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LA INTIMACION DEL PAGO DE APORTES RETENIDOS DEBE DETALLAR LOS PERIODOS NO DEPOSITADOS

                                                                              

Para que sea viable el reclamo de la multa fijada en el art. 132 bis –retención y no pago de aportes a la seguridad social o cuotas de asociaciones profesionales- es necesario no sólo que el trabajador intime el pago omitido por el empleador, sino que detalle en el requerimiento los períodos impagos.

El mencionado art. 132 bis de la LCT, incorporado por la ley N° 25345, publicada en el Boletín Oficial el 17/11/2000, expresa:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

La norma exige que el incumplimiento esté vigente al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, pero además el trabajador debe intimar el pago y en su reclamo debe quedar detallado las entidades y los períodos retenidos y no depositados. Para ampliar el concepto veamos la sentencia de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Goitea, Jorge Orlando c/Fundación Madres de Plaza de Mayo s/DESPIDO”.

Los camaristas señalaron “En efecto, para que la punición que nos ocupa resulte operativa es necesario e insoslayable que exista una intimación cierta en que reclamen los aportes omitidos y, en el caso, la formulada por Goitea es genérica e imprecisa ya que no indica períodos impagos (ver telegrama el 12 de agosto de 2010, escrito de inicio, fs. 9) En tal sentido, se ha señalado que la operatividad de la norma se encuentra subordinada a un requisito formal, esto es la intimación del trabajador para que dentro del plazo de treinta días proceda al depósito de la suma retenida con más los intereses y multas que pudieran corresponder (ver art. 1°, decreto 146/01; CNTr.. Sala II, 22/6/09, “Pando c/Imyc SA”; Sala III, 13/10/09, “Larrama c/Gormandise SA”; Sala IV, 31/3/10, “Navarro c/El Portu SA”; Sala V, 27/2/04, “Pacanicci c/Alarcón”, LL 2004-D-1040) y, en el caso, la efectivizada por el actor es deficiente al no indicar, reitero, el lapso impago.”

Para luego agregar “ Por otra parte, no existe informe de la AFIP en la materia y la obra social informa que ciertos períodos fueron cancelados y que, por otros, la empleadora se adhirió a un plan de pagos, es decir a una moratoria lo que implica una novación de los créditos en disputa e impide la aplicación de la punición que nos ocupa…”

En conclusión cabe señalar entonces que para que prospere la aplicación de la multa es necesario que el trabajador, luego de extinguida la relación laboral por despido, renuncia u otro motivo, intime al empleador el pago de lo retenido detallando la identificación del destinatario y el período impago. Resta señalar que si el empleador tiene un plan de pagos vigente por la mencionada deuda, esta situación impide la aplicación de la sanción.

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A PESAR DE HABER VENCIDO EL PLAZO DE PROTECCION POR MATERNIDAD EL EMPLEADOR DEBERA ABONAR LA INDEMNIZACION ESPECIAL

                                                                     

A pesar de que el despido se produjo  después del vencimiento del plazo de sospecha  -trascurridos siete meses desde el parto – y como consecuencia de que la trabajadora demostró que el motivo de la desvinculación fue el nacimiento, el empleador fue condenado a pagar la indemnización especial por maternidad determinada en el art. 178 de la LCT.

La decisión fue del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, Secretaría Nro. 2, en el expediente “Soto, Mónica Beatriz c/Shonko S. A. s/indemnización laboral”. Teniendo en consideración la fecha del despido y pruebas testimoniales el juez de primera instancia, y los magistrados de la Cámara respectiva, hicieron lugar a la demanda promovida por la trabajadora que pretendió que la empresa le abonara la indemnización adicional que dispone el mencionado art. 178 de la LCY, que dice:

“Despido por causa del embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.”

Ante la apelación del fallo intervino el Superior Tribunal de Justicia, cuyos jueces expresaron “Los reparos esgrimidos por la parte demandada no fueron idóneos para desvirtuar los fundamentos dados por el Tribunal para convalidar lo resuelto por el juez de primera instancia. No fueron demostrados los supuestos de violación de la ley ni tampoco de arbitrariedad por lo cual corresponde confirmar el fallo de Cámara. La actora fue despedida el día 28 de abril de 2016 después de haber vencido (el día 15 de abril de 2016) los siete (7) y medio meses posteriores al parto (su hijo nació el 29 de agosto de 2015). Vencido el período de protección legal del art. 178 de la LCT la patronal invocó para rescindir el contrato de trabajo un motivo que no demostró, "reorganización del orden funcional"; además los jueces invirtieron la carga de la prueba, imponiendo a la trabajadora la de comprobar que el distracto se produjo por causa de su maternidad. Habiendo esta última acercado indicios suficientes para suponerlo, uno fue la cercanía entre el vencimiento del plazo de protección legal regulado en el art. 178 de la LCT y el despido directo injustificado; el otro, lo surgido de la prueba testimonial brindada por Gaudioso (f. 117 y vta.), los mismos fueron considerados suficientes para suponer que la accionante fue despedida por maternidad recibiendo por ello un trato discriminatorio”

Como vemos para fundamentar la sentencia los jueces no sólo tuvieron en cuenta la proximidad del vencimiento del plazo de protección de la maternidad y las declaraciones de un testigo, sino que además invirtieron la carga de la prueba habiendo la trabajadora demostrado que la causa del despido fue la maternidad.

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LAS PROPINAS HABITUALES Y NO PROHIBIDAS DEBEN SER CONSIDERADAS COMO REMUNERACION

                                                                               

Las propinas habituales y consentidas por el empleador -pese a su prohibición- deben considerarse parte de la remuneración e integran la base de cálculo para determinar las indemnizaciones legales correspondientes.

En primer lugar veamos que dice la norma de la LCT que regula el tema en su art. 113:

“Propinas. Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.”

En el caso que trataremos, considerado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Elias, Juan Gabriel c/Interbas S. A. s/despido”, se analizarán las propinas recibidas por los empleados de un bingo, que se agregaban a un pozo en común y luego eran distribuidas,  con conocimiento del empleador,  por el personal jerárquico.

Tras el fallo de primera instancia a favor del reclamo del trabajador, los camaristas señalaron ”… se advierte que la recurrente no aporta nuevos elementos de valor y consideración capaces de desvirtuar los sólidos fundamentos esgrimidos por la magistrada de grado, sólo se limita a remarcar que, conforme el CCT aplicable (892/07), la percepción de propinas se encuentra prohibida para los trabajadores y la entrega de estas queda limitada a una mera liberalidad de los usuarios. Ahora bien, sin perjuicio de la invocación de la quejosa al marco convencional regulatorio (CCT 892/07, art. 13), lo cierto es que los testigos Maldonado (fs. 112/113), Criscueli (fs. 114), Arguello (fs. 118/120), Gordillo (fs. 121/122) y Visciano (fs. 123/vta.) son coincidentes en cuanto a la percepción en forma habitual de propinas, la mecánica de cobro (los días 15 de cada mes), y que los supervisores y jefes participaban de la misma. Los testimonios examinados precedentemente revisten plena fuerza probatoria y valor convictivo, al ser concordantes, dar debida razón de sus dichos y reflejar sucesos de los que tuvieron conocimiento directo (arts. 386 del CPCCN y art. 90 LO).”

Para seguidamente señalar “… corresponde memorar que “propina” consiste en el pago espontáneo realizado por un tercero al trabajador como muestra de satisfacción por la prestación del servicio brindado y sólo puede considerarse, de conformidad con los términos de la propia ley, como parte de la remuneración del dependiente cuando revistan el carácter de "habitualidad" y siempre que no esté prohibida su recepción (art. 113 L.C.T.). En el caso concreto, si bien el convenio colectivo 892/07 que regula la actividad desarrollada por la demandada en su art. 13 prohíbe la percepción de propinas, no puede soslayarse que como quedara dicho a través de los testimonios valorados, eran los propios jefes de sala del Bingo quienes lejos de impedir su percepción, la administraban y distribuían entre todos los empleados. Por tal razón, es válido considerar que en el sub examine la propina se convirtió en una ventaja salarial extra que el empleador redistribuía (o cuanto menos consentía) entre sus dependientes como consecuencia de la prestación laborativa (art. 103 L.C.T.) como así también, que fue la propia demandada la que con su proceder desplazó la normativa convencional, lo cual conlleva indefectiblemente a la aplicabilidad del dispositivo del art. 113 de la L.C.T (ver en similar sentido del registro de esta Sala X S.D.Nº: 21051 del 30/5/13 in re ”Ibañez Federico Ezequiel c/ Elisabel S.R.L. s/ despido”)”

Como vemos los camaristas en su sentencia confirman lo dispuesto por la LCT pues de acuerdo con las pruebas sustanciadas en el expediente queda demostrado que en el caso se cumplen los dos requisitos exigidos por la ley: habitualidad y no prohibición. En consecuencia se hizo lugar a la demanda del trabajador debiendo el empleador agregar las propinas a la base de cálculo para determinar las indemnizaciones legales correspondientes.

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EL EMPLEADOR NO PUEDE REDUCIR LA JORNADA DE TRABAJO Y LA REMUNERACION CORRESPONDIENTE

                                                                 

                                                                          

La Justicia hizo lugar a la demanda de un trabajador que se consideró despedido sin causa debido a que el empleador le redujo la jornada de trabajo y la remuneración correspondiente.

El empleado desde hacia más de veinte años, cumplía tareas de guardias dos días a la semana, una de veinticuatro horas los días miércoles y otra de doce horas los sábados hasta que imprevistamente el empleador dispuso suprimir la guardia de los días sábados. Ante esta situación el trabajador consideró que tal decisión constituyó un ejercicio abusivo de la potestad de variar las condiciones de trabajo, por lo que se consideró despedido sin causa y exigió las indemnizaciones legales correspondientes a tal desvinculación.

Ante la negativa a pagar lo reclamado el trabajador demandó judicialmente -autos “”Stefanic, Francisco Juan y otros s/Pami Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otros s/cobro de salarios”- recayendo sentencia de primera instancia favorable al reclamo, por lo que en apelación el expediente fue considerado por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Veamos el contenido del art. 66 de la LCT que se refiere a la facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo:

"El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

"Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva."

Los camaristas, tras el análisis de la documentación y pruebas sustanciadas, señalaron “… , el salario y ciertos aspectos de la jornada de trabajo constituyen condiciones estructurales del negocio jurídico laboral y, es indiscutible que la supresión de una de las guardias causaba un menoscabo en el rédito económico que se apoya por la enajenación de su capacidad de trabajo durante un tiempo cierto a cambio de una compensación dineraria (ver arts. 21 y 103, LCT) y, en el caso, ni siquiera se acreditaron razones funcionales para tal modificación, no pudiendo olvidarse que la función institucional de la demandadas es atender las necesidades médicas y asistenciales de sus afiliados durante todos los días de la semana, lo que incluye el día sábado. En otras palabras, no existe base fáctica para considerar que los servicios que prestaba el actor en tal día respondiesen a necesidades extraordinarias de la demandada en cuyo caso hubiera sido razonable la modificación impuesta ya que, coincido con la apelante, ningún trabajador tiene derecho a solicitar la dación de horas extras pero, reitero, éste no es el caso en disputa.”

UNA MEDIDA CAUTELAR DISPUSO QUE EL EMPLEADOR DEBERA CONTINUAR DANDO TAREAS LIVIANAS

                                                                    

Ante el reclamo del trabajador quien solicitó continuar cumpliendo tareas livianas por razones médicas y la consecuente negativa por parte de la empresa argumentando que no estaba en condiciones de concederlas, la Justicia hizo lugar a una medida cautelar de no innovar para que el trabajador continuara prestando sus tareas en forma liviana.

En primer lugar veamos el contenido del art. 66 de la LCT, que dice:

“ Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.”

Como vemos en el segundo párrafo la norma le brinda al trabajador la opción de considerarse despedido o solicitar a la Justicia “el restablecimiento de las condiciones alteradas”. Precisamente el empleado optó por esta segunda opción y el fallo de primera instancia acogió su reclamo sustanciado en el expediente “Vargas, Arnaldo Rafael c/Pilkington Automotive Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”, por lo que en apelación intervino la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces manifestaron  ” … de la lectura del memorial recursivo surge que la empresa reconoce que “… no escapa que lo que reclama, es justamente, la dación de tareas, pero por PREVENCIÒN MEDICA y certificados médicos es que no existe, ahora, lugar o puesto para que las desarrolle… ” y que “… las tareas livianas que en el sector administrativo se le encomendaron al actor a raíz de su condición, no son 100% de tal tipo, sino que el aquí actor tiene una carga operativa la cual requiere levantar cierto peso que, en ocasiones, puede superar los 5 kg…” lo cual revela que -más allá del debate de fondo acerca de los alcances de la reasignación de funciones desde la perspectiva de su legitimidad, razonabilidad e inocuidad- la decisión unilateral de otorgarle licencia por enfermedad inculpable en los términos del art. 208 LCT en lugar de las tareas livianas requeridas, configuran –en principio– una modificación a las condiciones de trabajo del actor, terreno vedado para el ejercicio regular de esa facultad de variar – dentro de ciertos límites- otorgada por el art. 66 LCT (t.o. ley 26.088) al empleador.”

Para seguidamente continuar expresando  “… la misma norma le reconoce al trabajador, afectado por el ejercicio irregular del “ius variandi”, de accionar en procura del “restablecimiento de las condiciones alteradas”, ello si no lo estima un obstáculo insuperable de la continuación de la relación laboral y no desea considerarse despedido con causa. En el presente, el reclamante optó por iniciar la vía sumarísima –a fin de proseguir la vinculación laboral anudada conforme las condiciones de trabajo que tenía otorgada por la empresa en forma previa al 24/11/22– de conformidad con lo dispuesto por el art. 66 ya citado. Esto significa que –contrariamente a lo sostenido por la quejosa– objetivamente comprobada la modificación indebida de las condiciones de trabajo que no tenga carácter general, resulta procedente el dictado de una medida cautelar de no innovar o, en su caso, de restituir el status quo ante, lo que resulta suficiente fundamento para el mantenimiento de la cautela acordada.”

En consecuencia a tenor de la sentencia de la medida cautelar y hasta tanto se dicte el fallo definitivo, el empleador fue conminado a volver a conceder las tareas livianas que desempeñaba el trabajador.

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LA SOCIEDAD CONTRATANTE ES SOLIDARIA SI EL EMPLEADO CUMPLE TAREAS PROPIAS DE LA EMPRESA

 

                                                                            

La empresa principal contratante es solidaria del pago por parte del empleador de las obligaciones laborales cuando las tareas realizadas por el trabajador correspondan a trabajos o servicios de la actividad normal y específica propia del establecimiento.

Primeramente es oportuno recordar el contenido del art. 30 de la LCT, que dice:

“Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250. (Párrafo incorporado por art. 17 de la Ley N° 25.013 B.O. 24/09/1998)”

Para complementar el texto de la norma veamos parte del contenido de la sentencia de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Lentini, Micaela c/Task Solutions S. A. (en quiebra) y otro s/despido”. En esa instancia los jueces señalaron “… las directivas del art. 30 LCT no implican que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contactos comerciales, sino que, el sentido de la norma se circunscribe a aquellas relaciones de los contratantes, relacionados con la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa (art. 6 LCT). En el caso, la quejosa reconoció en su responde que celebró un contrato comercial con Task Solutions S.A. para la recepción de llamados de consumidores. Y en tal sentido, el sentenciante de grado expuso que:”… EDELAP a fin de cumplir con su objetivo debe realizar todas las tareas necesarias a fin de proveer a terceros el correspondiente servicio, por lo que la actividad desarrollada por Task Solutions S.A. se vincula directamente al objetivo de una sociedad de carácter comercial que intenta obtener un lucro”, y por ello, juzgó que “las labores de gestionar sus productos y servicios que eran llevados a cabo por la actora a tenor de las declaraciones testimoniales estaban integradas y coadyuvaban al objetivo normal y especifico de dicha firma…”

Para seguidamente concluir “En el contexto descrito, si bien la actividad normal y específica de EDELAP S.A. es la distribución de energía eléctrica, no puede soslayarse que para el cumplimiento de sus fines empresariales resulta indispensable que realice actividades complementarias de aquélla que es la principal. En este caso, considero que los servicios contratados constituyen presupuestos para que pueda concretarse la finalidad específica propia de la contratante y constituye un servicio para la obtención del objetivo empresario de la recurrente, encontrándose configurados los presupuestos que prevé el art. 30 LCT.”

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