EL EMPLEADOR NO PUEDE REDUCIR LA JORNADA DE TRABAJO Y LA REMUNERACION CORRESPONDIENTE

                                                                 

                                                                          

La Justicia hizo lugar a la demanda de un trabajador que se consideró despedido sin causa debido a que el empleador le redujo la jornada de trabajo y la remuneración correspondiente.

El empleado desde hacia más de veinte años, cumplía tareas de guardias dos días a la semana, una de veinticuatro horas los días miércoles y otra de doce horas los sábados hasta que imprevistamente el empleador dispuso suprimir la guardia de los días sábados. Ante esta situación el trabajador consideró que tal decisión constituyó un ejercicio abusivo de la potestad de variar las condiciones de trabajo, por lo que se consideró despedido sin causa y exigió las indemnizaciones legales correspondientes a tal desvinculación.

Ante la negativa a pagar lo reclamado el trabajador demandó judicialmente -autos “”Stefanic, Francisco Juan y otros s/Pami Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otros s/cobro de salarios”- recayendo sentencia de primera instancia favorable al reclamo, por lo que en apelación el expediente fue considerado por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Veamos el contenido del art. 66 de la LCT que se refiere a la facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo:

"El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

"Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva."

Los camaristas, tras el análisis de la documentación y pruebas sustanciadas, señalaron “… , el salario y ciertos aspectos de la jornada de trabajo constituyen condiciones estructurales del negocio jurídico laboral y, es indiscutible que la supresión de una de las guardias causaba un menoscabo en el rédito económico que se apoya por la enajenación de su capacidad de trabajo durante un tiempo cierto a cambio de una compensación dineraria (ver arts. 21 y 103, LCT) y, en el caso, ni siquiera se acreditaron razones funcionales para tal modificación, no pudiendo olvidarse que la función institucional de la demandadas es atender las necesidades médicas y asistenciales de sus afiliados durante todos los días de la semana, lo que incluye el día sábado. En otras palabras, no existe base fáctica para considerar que los servicios que prestaba el actor en tal día respondiesen a necesidades extraordinarias de la demandada en cuyo caso hubiera sido razonable la modificación impuesta ya que, coincido con la apelante, ningún trabajador tiene derecho a solicitar la dación de horas extras pero, reitero, éste no es el caso en disputa.”

UNA MEDIDA CAUTELAR DISPUSO QUE EL EMPLEADOR DEBERA CONTINUAR DANDO TAREAS LIVIANAS

                                                                    

Ante el reclamo del trabajador quien solicitó continuar cumpliendo tareas livianas por razones médicas y la consecuente negativa por parte de la empresa argumentando que no estaba en condiciones de concederlas, la Justicia hizo lugar a una medida cautelar de no innovar para que el trabajador continuara prestando sus tareas en forma liviana.

En primer lugar veamos el contenido del art. 66 de la LCT, que dice:

“ Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.”

Como vemos en el segundo párrafo la norma le brinda al trabajador la opción de considerarse despedido o solicitar a la Justicia “el restablecimiento de las condiciones alteradas”. Precisamente el empleado optó por esta segunda opción y el fallo de primera instancia acogió su reclamo sustanciado en el expediente “Vargas, Arnaldo Rafael c/Pilkington Automotive Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”, por lo que en apelación intervino la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces manifestaron  ” … de la lectura del memorial recursivo surge que la empresa reconoce que “… no escapa que lo que reclama, es justamente, la dación de tareas, pero por PREVENCIÒN MEDICA y certificados médicos es que no existe, ahora, lugar o puesto para que las desarrolle… ” y que “… las tareas livianas que en el sector administrativo se le encomendaron al actor a raíz de su condición, no son 100% de tal tipo, sino que el aquí actor tiene una carga operativa la cual requiere levantar cierto peso que, en ocasiones, puede superar los 5 kg…” lo cual revela que -más allá del debate de fondo acerca de los alcances de la reasignación de funciones desde la perspectiva de su legitimidad, razonabilidad e inocuidad- la decisión unilateral de otorgarle licencia por enfermedad inculpable en los términos del art. 208 LCT en lugar de las tareas livianas requeridas, configuran –en principio– una modificación a las condiciones de trabajo del actor, terreno vedado para el ejercicio regular de esa facultad de variar – dentro de ciertos límites- otorgada por el art. 66 LCT (t.o. ley 26.088) al empleador.”

Para seguidamente continuar expresando  “… la misma norma le reconoce al trabajador, afectado por el ejercicio irregular del “ius variandi”, de accionar en procura del “restablecimiento de las condiciones alteradas”, ello si no lo estima un obstáculo insuperable de la continuación de la relación laboral y no desea considerarse despedido con causa. En el presente, el reclamante optó por iniciar la vía sumarísima –a fin de proseguir la vinculación laboral anudada conforme las condiciones de trabajo que tenía otorgada por la empresa en forma previa al 24/11/22– de conformidad con lo dispuesto por el art. 66 ya citado. Esto significa que –contrariamente a lo sostenido por la quejosa– objetivamente comprobada la modificación indebida de las condiciones de trabajo que no tenga carácter general, resulta procedente el dictado de una medida cautelar de no innovar o, en su caso, de restituir el status quo ante, lo que resulta suficiente fundamento para el mantenimiento de la cautela acordada.”

En consecuencia a tenor de la sentencia de la medida cautelar y hasta tanto se dicte el fallo definitivo, el empleador fue conminado a volver a conceder las tareas livianas que desempeñaba el trabajador.

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LA SOCIEDAD CONTRATANTE ES SOLIDARIA SI EL EMPLEADO CUMPLE TAREAS PROPIAS DE LA EMPRESA

 

                                                                            

La empresa principal contratante es solidaria del pago por parte del empleador de las obligaciones laborales cuando las tareas realizadas por el trabajador correspondan a trabajos o servicios de la actividad normal y específica propia del establecimiento.

Primeramente es oportuno recordar el contenido del art. 30 de la LCT, que dice:

“Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250. (Párrafo incorporado por art. 17 de la Ley N° 25.013 B.O. 24/09/1998)”

Para complementar el texto de la norma veamos parte del contenido de la sentencia de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Lentini, Micaela c/Task Solutions S. A. (en quiebra) y otro s/despido”. En esa instancia los jueces señalaron “… las directivas del art. 30 LCT no implican que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos otros empresarios con quienes establece contactos comerciales, sino que, el sentido de la norma se circunscribe a aquellas relaciones de los contratantes, relacionados con la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa (art. 6 LCT). En el caso, la quejosa reconoció en su responde que celebró un contrato comercial con Task Solutions S.A. para la recepción de llamados de consumidores. Y en tal sentido, el sentenciante de grado expuso que:”… EDELAP a fin de cumplir con su objetivo debe realizar todas las tareas necesarias a fin de proveer a terceros el correspondiente servicio, por lo que la actividad desarrollada por Task Solutions S.A. se vincula directamente al objetivo de una sociedad de carácter comercial que intenta obtener un lucro”, y por ello, juzgó que “las labores de gestionar sus productos y servicios que eran llevados a cabo por la actora a tenor de las declaraciones testimoniales estaban integradas y coadyuvaban al objetivo normal y especifico de dicha firma…”

Para seguidamente concluir “En el contexto descrito, si bien la actividad normal y específica de EDELAP S.A. es la distribución de energía eléctrica, no puede soslayarse que para el cumplimiento de sus fines empresariales resulta indispensable que realice actividades complementarias de aquélla que es la principal. En este caso, considero que los servicios contratados constituyen presupuestos para que pueda concretarse la finalidad específica propia de la contratante y constituye un servicio para la obtención del objetivo empresario de la recurrente, encontrándose configurados los presupuestos que prevé el art. 30 LCT.”

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AL NO PROBAR LAS CAUSAS INVOCADAS PARA EL DESPIDO DEBE PAGAR LAS INDEMNIZACIONES

 

                                                                          

No obstante detallar los numerosos motivos que fundamentaron la pérdida de confianza, la Justicia dispuso que el empleador debe  pagar las indemnizaciones porque no probó  en el expediente judicial las causas invocadas  para justificar el despido.

El empleador  le envió al trabajador el siguiente despacho telegráfico ““Luego de un pormenorizado análisis, en el período de marzo de 2015, se detectó que Ud. incurrió en graves incumplimientos en las obligaciones laborales específicas a su cargo, advertidas en mérito a una minuciosa auditoría interna realizada en la tienda en que Ud. se desempeña (615 – Av. Rivadavia Nº 4702); donde se detectó que en el salón de ventas, se encontraba exhibida para la venta, una abultada cantidad de mercadería con una cantidad excesiva de días vencidos ... En igual sentido, se verificó en el depósito de la sucursal en la cual se desempeña, mercadería que la empresa comercializa vencida ... Además, se corroboró que Ud. semanalmente omitió enviar la planilla de productos próximos a vencer; se detectaron productos sensibles sin alarmar ... Se verificó la existencia de numerosa mercadería que no registraba ventas en extensos períodos, lo cual es producto de su omisión en exhibir para la venta la mercadería aludida, puesto que la misma, físicamente se encontraba en el depósito de la sucursal en que Ud. se desempeña, generando así, un perjuicio económico cierto a la compañía; Omitió gestionar la activación de numerosos productos que se encontraban sin el alta correspondiente; Al momento de la auditoría, se verificaron diferencias entre el stock teórico y el real, lo cual es producto de su omisión en el cumplimiento de las normas y procedimientos básicos y habituales de la compañía, al haber omitido efectuar los ajustes y controles internos, generando de ese modo, serios trastornos administrativos. En consecuencia, su negligente gestión lesionó la imagen comercial que la empresa pretende brindar a sus clientes, generó un serio perjuicio económico, expuso a la compañía a multas y/o infracciones por parte de la autoridad de contralor y en particular arriesgó de modo inminente la salud de nuestros clientes, con las implicancias que ello constituye… Su reprochable e inexcusable accionar constituye en sí un hecho de gravedad e injuria tal, que hace imposible la prosecución del vínculo laboral, determinando la pérdida de confianza en usted, por lo que procedemos a despedirlo con justa causa y por su exclusiva culpa a partir del día de la fecha…”.

Como vemos el contenido de la comunicación es amplio, detallado  y descriptivo de las conductas del trabajador que determinaron la decisión de finalizar el vínculo contractual. Hasta acá no se le puede objetar absolutamente nada al modo de proceder del empleador. Ahora bien, ante el reclamo judicial efectuado por el trabajador -expediente “Frias, Diego Ariel c/INC S.A. s/despido”- la actividad exigida al dador de trabajo era demostrar a los jueces los incumplimientos del  trabajador.

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda, arribando el expediente  en apelación a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes manifestaron”…se coincide con la magistrada precedente en cuanto a que no se ha probado el proceder imputado al trabajador, es decir, el incumplimiento a sus deberes como causal del acto extintivo (cfr. art. 242 LCT), extremo que se encontraba a cargo de la demandada por imperativo procesal (art. 377 CPCCN)”. Para seguidamente explicar “… Es dable, entonces, aplicar aquí la histórica jurisprudencia del Tribunal, según la cual, si no existe factor subjetivo de atribución en el despido con causa, y si no se acredita el mismo, prevalece el estado de inocencia, que veda todo ejercicio del poder disciplinario; en tal sentido, el estado de sospecha no habilita la extinción del vínculo por sí, cuando no se prueba el incumplimiento contractual grave atribuible al sujeto objeto de sanción (cfr. esta Sala, 27/10/1997, “Márquez Aranguri, Julio C. c/Centro Gallego de Buenos Aires).”

Solo cabe reiterar entonces que no sólo es importante detallar en la comunicación del despido los incumplimientos del trabajador que justifican la medida, sino que luego en la instancia judicial es necesario aportar todas la medidas y pruebas necesarias para demostrar a los jueces que el trabajador era responsable de realizar las conductas y actividades exigidas y, por supuesto, que no cumplió con esas obligaciones. 

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ANTE DIVERGENCIAS MEDICAS EL EMPLEADOR DEBE GESTIONAR UNA JUNTA MEDICA O UN DICTAMEN DE UN ORGANISMO PUBLICO

                                                                              

Cuando no coinciden los dictámenes de los profesionales de la salud designados por el  empleador y el  que atiende al trabajador, la empresa no puede únicamente considerar lo manifestado por el facultativo laboral sino que debe gestionar otras medidas como la designación de una junta médica o requerir la intervención de un profesional de un organismo público.

En el expediente “Derjachadurian, Fernando Ezequiel c/Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A. s/despido” los jueces integrantes de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, analizaron la demanda presentada por el trabajador quien se consideró despedido sin justa causa porque –sostuvo- el empleador no le permitió retomar tareas desconociendo el alta médica emitida por su médico psiquiátrico. Por su parte la empresa argumentó en su defensa que el empleado no se encontraba en condiciones de retomar tareas y, además no concurrió sin justificación alguna a un control psicológico al que fue citado.

Los camaristas expresaron en la sentencia “… más allá de que la actitud del trabajador al no presentarse al control médico sea reprochable, lo cierto es que ante la divergencia que existiría entre dos profesionales de la salud -una vez planteada la discusión judicial por discrepancias referidas al estado de salud del trabajador-, entre los criterios médicos del profesional que trata al trabajador y las emanadas de los controles médicos de la empleadora (a mi criterio) es esta última quien debe arbitrar -por encontrarse en mejores condiciones fácticas- una prudente solución para determinar la real situación del dependiente (por ej, designar una junta médica con participación de profesionales por ambas partes, requerir la opinión de profesionales de algún organismo público, etc; conforme. arts. 10 y 63 LCT). Tal obligación resulta de su deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la LCT y de la facultad de control prevista por el art. 210 del mismo cuerpo legal (en este sentido, ver esta Sala X Expte. 31850/2012/CA1 in re “Bernasconi María Virginia c/ Casino de Buenos Aires SA CIESA UTE s/ despido”).”

Para seguidamente agregar “En esos términos, considero que la conducta asumida por la demandada –teniendo en consideración lo antes expuesto y el alta otorgada por el médico tratante- no se ajustó al principio de buena fe que debe regir en toda relación laboral (art. 63 L.C.T.). En efecto, en el marco señalado, surge con meridiana claridad una divergencia de opiniones médicas -entre las de la psiquíatra y la psicóloga (contratado por la empresa)- y por ende, era la empleadora quien debía arbitrar una solución prudente para determinar la real situación del trabajador, pues esa obligación resulta de las previsiones de los arts. 79 y 210 de la LCT. En consecuencia, teniendo en cuenta que la demandada no otorgó tareas, a mi modo de ver ello resulta suficientemente injuriante como para impedir la continuidad de la relación (art. 242 de la L.C.T.), por lo que no cabe duda alguna que la decisión rupturista adoptada por el trabajador se ajustó a derecho (de acuerdo al art. 242 ya citado y art. 246 del mismo cuerpo normativo).”

En consecuencia el fallo hizo lugar al reclamo del trabajador, debiendo la empresa abonar las indemnizaciones legales correspondientes a un despido sin causa.

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NUEVOS VALORES PARA EL TERCER TRIMESTRE DEL SALARIO MINIMO VITAL Y MOVIL

                                                                  

Mediante la Resolución Nº 10/2023 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social publicada en el Boletín Oficial el 17 de julio de 2023, el Poder Ejecutivo Nacional fijó los nuevos valores del Salario Mínimo, Vital y Móvil (ISMVM).

 

 A continuación detallamos los nuevos montos:

 

1- desde el 1 de julio de 2023: $105.500 mensuales y $527,50 por hora, para trabajadores jornalizados;

 

2- desde el 1 de agosto de 2023: $112.500 mensuales y $562,50 por hora, para trabajadores jornalizados; y

 

3- desde el 1 de septiembre de 2023: $118.000 mensuales y $590 por hora para trabajadores jornalizados.

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AL NO PROBAR SU ENFERMEDAD ES VALIDA LA DESVINCULACION POR ABANDONO DE TRABAJO

                                                                                  

Al no acreditar la veracidad de los certificados médicos que justificaban sus ausencias la Justicia consideró que fue correcto el proceder del empleador que tras intimar al trabajador a reanudar tareas, y ante la continuidad de las ausencias, produjo la ruptura del contrato laboral por abandono de trabajo.

En el expediente caratulado “Lema Rial, Gonzalo Ezequiel c/Cirugía Endovascular S.A. s/despido” el juez de primera instancia rechazó la pretensión del trabajador que accionó en procura del cobro de la indemnización correspondiente a un despido sin causa. En las actuaciones quedó demostrado que el empleador intimó en dos oportunidades al empleado a reanudar tareas y ante la reiteración de las ausencias consideró las faltas como abandono de trabajo. Por su parte el trabajador en su demanda argumenta que las ausencias fueron justificadas por enfermedad adjuntando un certificado médico.

Arribado el caso a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los magistrados señalaron “Conforme señaló el juzgador de la etapa anterior, la decisión extintiva de la accionada aparece consolidada en su comunicación del 06/08/2018, donde se le imputa al reclamante “Atento vuestra incomparecencia a laborar en el plazo otorgado, hago efectivo apercibimiento cursado mediante CD 94247859 5 y CD 93383475 8, considerándolo incurso en cese laboral por abandono de trabajo por su exclusiva culpa y responsabilidad en los términos y con los alcances de lo estatuido por el art. 244 LCT…” (fs. 100). La comunicación fue rechazada por el actor. Sentado lo anterior, corresponde señalar que para justificar su decisión, la accionada se basó en las inasistencias injustificadas que le endilga al actor, desde el 19/07/2018, cuestión por la que fue intimado en dos oportunidades previas, el 24/07/2018 y el 30/07/2018. En este sentido, la prueba informativa del correo (fs. 98/104) logra constatar el escenario fáctico delineado por la demandada.”

Para seguidamente concluir “Así, reconocidas las inasistencias por el accionante, correspondía a éste acreditar los justificativos alegados, en el caso, las dolencias que le impidieron asistir a su lugar de trabajo. En tal dirección, tal como fuera señalado por el magistrado de grado, los certificados presentados al demandar fueron desconocidos por la demandada, y el Sr. Lema Rial no logró acreditar la veracidad de los mismos. Sobre este punto central nada señaló el actor en su memorial recursivo. De lo anterior se concluye que el accionante carece de un soporte probatorio suficientemente idóneo que sustente la justificación de las inasistencias que generaron la decisión rupturista de la accionada, por lo que no queda mayor alternativa que propiciar la confirmación del pronunciamiento de grado (art. 116 L.O.)”.

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SI EL TRABAJADOR CONTESTO LA INTIMACION NO PUEDE CONSIDERARSE “ABANDONO DE TRABAJO”

                                                                       

Si la trabajadora contestó la intimación a reanudar tareas efectuada por la empresa -como consecuencia de que el medico laboral le otorgó el alta- informando que continuaba enferma y tenía licencia médica concedida por su facultativo, la empleadora no puede considerar la ausencia como abandono de trabajo.

Veamos la situación descripta que, lamentablemente se presenta en no pocas oportunidades y desafortunadamente llama a confusión a algunos profesionales de Recursos Humanos, que ante la pretensión del trabajador de la prolongación de la licencia por enfermedad, haciendo caso omiso a el alta emitida por el médico laboral, intiman a la reanudación de tareas bajo el apercibimiento de considerar la ausencia como abandono de trabajo y ante la persistencia de la situación notifican al trabajador la desvinculación.

Cabe entonces replicar los conceptos emitidos por los jueces de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Sologub Svetlana c/Hotel Nogaró Buenos Aires S. A. s/despido” que manifestaron “He sostenido en anteriores pronunciamientos que la mencionada causal de extinción contractual del citado art. 244 no se configura cuando -como acontece en el “sub lite”- la trabajadora dio respuesta a la previa intimación fehaciente cursada por la empleadora. En efecto, del intercambio telegráfico cursado resulta que frente al emplazamiento remitido por la demandada el día 05/09/2014 a fin de que la actora se presente a trabajar en el entendimiento de que se encontraba en condiciones de prestar tareas (fs. 97), ésta –contrariamente al silencio invocado en la comunicación rescisoria- le respondió en plazo legal haciéndole saber lo siguiente: “Niego que me encuentre en condiciones de prestar tareas …me encuentro enferma y continúo con las dolencias que me aquejan de las cuales Ud. está al conteste conforme certificados médicos que le hiciera entrega con anterioridad y los cuales dan cuenta que debo continuar con reposo…se abstenga de tomar cualquier tipo de medida respecto de mi persona y/o el vínculo laboral que nos une…”

Para seguidamente expresar “Cabe memorar que la extinción por la motivación de abandono de trabajo requiere para su legitimidad que se evidencie la intencionalidad del trabajador; es decir que su ánimo sea el de no reintegrarse al empleo, situación que precisamente no es la del presente caso. En efecto, resulta evidente en este específico caso, la intención exteriorizada de la trabajadora de mantener la vinculación en atención a los términos del telegrama antes transcripto (arts. 10, 62 y 63 L.C.T.). En esos términos, más allá del eventual análisis de las certificaciones médicas invocadas por cada una de las partes, coincido con la magistrada “a quo” en cuanto a que resultó apresurada e injustificada la decisión de la demandada de considerar a la actora incurso en la situación de abandono de trabajo prevista por el antes mencionado art. 244. Ello así, con fundamento en el principio de conservación del contrato de trabajo y al considerar que en el caso de autos se trata de una trabajadora de más de 17 años de antigüedad sin antecedentes disciplinarios, por lo que si la empleadora entendió que aquella se ausentó de manera injustificada pudo haber procedido al descuento de esos días de ausencias no acreditados válidamente y sin llegar a la máxima sanción posible, como es el cese del vínculo contractual (arts. ant. cits).”

Como hemos señalado en ocasión de tratar casos similares para hacer valer el instituto del “abandono de trabajo” es necesario ante la intimación del empleador, el silencio del trabajador que equivale a una manifestación de desinterés en continuar la relación laboral. Si por el contrario el empleado contesta el requerimiento argumentando cualquier motivo, esa contestación bloquea e impide considerar que el trabajador incurrió en “abandono de trabajo”.

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EL SILENCIO ANTE UN RECLAMO LABORAL IMPLICA UNA PRESUNCION EN CONTRA DEL EMPLEADOR

                                                                     

El silencio de la empleadora ante la intimación a concederle cambio de tareas y jornada laboral parcial, fue considerado por la Justicia una injuria de entidad suficiente para justificar el despido indirecto por el que optó la trabajadora.

La trabajadora se encontraba con licencia médica y unos días antes del inicio del plazo de reserva de puesto, envió a la empleadora un despacho telegráfico informando su alta médica con indicación de cambio de tareas (atendía al público) y el cumplimiento de una jornada reducida. Misiva que no fue contestada por la empresa, circunstancia que le permitió a la empleada considerarse despedida sin justa causa.

El reclamo laboral en procura del pago de las indemnizaciones legales -“Benitez, Gema c/]Telefónica Móviles Argentina S.A. y otro s/despido”- fue considerado por  los jueces de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, quienes tras el estudio del expediente tramitado en primea instancia, expresaron “… toda vez que no fue acreditado y ni siquiera invocado en el responde que la empleadora diera respuesta a la intimación de su dependiente ( sólo desconoció la autenticidad de las piezas postales que en sede judicial fue acreditada) el señor juez de grado entendió que su silencio “implica un accionar contrario al principio de buena fe que es el que debe primar en toda relación laboral, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre circunstancias del contrato que creen, modifiquen o extingan derechos. En tal caso tal situación constituye injuria suficiente en los términos del art. 242 de la L.C.T. que autoriza a la demandante a decidir la ruptura del vínculo” razonamiento que no fue objeto de una crítica concreta y razonada por parte del recurrente y, consecuentemente, arriba firme a esta instancia. Lo expuesto me lleva sin más a mantener la procedencia de las indemnizaciones.”

Como consecuencia del contenido de la sentencia es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que siempre, absolutamente siempre, es necesario contestar la intimación del trabajador caso contrario en un reclamo judicial el silencio será interpretado a favor de la postura del trabajador.

LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ANTE EL ACOSO LABORAL DE UN TRABAJADOR DEPENDIENTE

                                                                           

Es importante y recomendable que los profesionales de Recursos Humanos tengan muy en claro todos los aspectos que constituyen el concepto de “acoso laboral”, el contenido de la normativa aplicable y especialmente la responsabilidad de la empresa ante una eventual denuncia o conocimiento del acoso.

Para clarificar estos conceptos es oportuno conocer algunos párrafos de la sentencia de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en los autos “Rodríguez, Brenda Mariana c/Casa de Cambio Maguitur S. A. s/despido”. Al respecto los magistrados señalaron “… cabe recordar que el artículo 5º de la ley 26485 (de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres) describe la violencia psicológica como “La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento… Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación” y define a la violencia sexual como “Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación…”; aspectos que concurren en el caso a mérito de las declaraciones testimoniales citadas.”

Los mismos jueces nos brindan conceptos aclaratorios respecto de la responsabilidad empresaria cuando afirman “No soslayo que la demandada acompañó a la causa la documentación de fs. 151/162 donde aparentemente pretendió iniciar una investigación por lo sucedido con la actora pero lo cierto es que estos elementos carecen de entidad suficiente para eximirla de responsabilidad. Ello así, no sólo porque se trata de un cuestionario escueto, carente de trascendencia, en cuanto se basa en un interrogatorio al personal donde se limitan a señalar “sí” o “no” sin mayor descripción de los hechos o circunstancias objeto de investigación, sino –además porque como empleadora debió velar por la integridad psicofísica de su dependiente ya que tenía la obligación de cumplir con el deber de seguridad y el principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT). En tales circunstancias, era su obligación preservar la dignidad de la actora en cuanto se relaciona con las "condiciones dignas y equitativas de labor" que establece nuestra Constitución Nacional (art. 14 bis C.N.); aspectos que no fueron cabalmente cumplidos por su parte. Al respecto, cabe recordar que rige el artículo 1113 del Código Civil que establece la responsabilidad por los hechos del dependiente en cuanto señala “…la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado…”

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EL EMPLEADOR CARGA CON LA PRUEBA DE QUE LA MODALIDAD DEL CONTRATO ES A TIEMPO PARCIAL

                                                                            

El empleador es quien tiene la carga de probar la modalidad de contratación ”trabajo a tiempo parcial”. Como se trata de un tipo de contrato excepcional la parte empresaria debe demostrar que el horario cumplido por el empleado es inferior a la jornada normal. De no hacerlo la Justicia laboral entenderá que existió un contrato de trabajo de tiempo completo.

Veamos el caso tratado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Berin, Karina Beatriz c/Kilmers S.A. y otro s/despido”. En el expediente la empleada reclamó el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa porque debió optar por considerarse despedida como consecuencia de que su empleador -quien sostuvo que cumplía una jornada reducida- no hizo lugar a sus reclamos para que le abonaran el sueldo completo dado que cumplía un horario de 19,30 a 3 hs y fines de semana de 19,30 a 6 hs., es decir 45 hs semanales.

Los camaristas, tras analizar las actuaciones sustanciadas en primera instancia, señalaron “… considero oportuno señalar que la modalidad de contratación a tiempo parcial resulta excepcional en nuestro ordenamiento, de modo que es carga ineludible de la empleadora acreditar la prestación de servicios del trabajador en jornada reducida de labor y, en tal marco, en la especie resulta insoslayable la ausencia de elementos probatorios objetivos e idóneos a fin de demostrar que la demandante era una trabajadora de jornada reducida. En efecto, esa prueba no se ha producido en autos, pues la accionada no aportó a la causa declaración testifical alguna a tal fin ni exhibió al experto contable planillas de horarios ni registros o documentación respaldatoria alguna del que surja el horario de trabajo y jornada efectivamente cumplido por la actora…”

Para seguidamente concluir “Desde dicha perspectiva, carecen de andamiaje las divergencias dirigidas contra la procedencia de las reparaciones indemnizatorias reclamadas, pues, acreditados en autos los incumplimientos invocados por la trabajadora en sustento del distracto (a saber, incorrecta registración de la relación laboral con una jornada de trabajo inferior a la real), considero que el despido indirecto decidido por la demandante resultó ajustado a derecho, en cuanto ese el comportamiento de su empleadora constituyó una injuria laboral que, por su gravedad, tornó imposible la continuidad del vínculo y justificó la denuncia del contrato de trabajo (cfr. artículos 242 y 246 de la L.C.T.)”.

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LA PRESUNCION DE QUE EL DESPIDO ES POR HABERSE CASADO TAMBIEN RIGE PARA LOS HOMBRES

                                                                         

La presunción que el despido sin causa producido entre los tres meses anteriores y 6 meses posteriores al matrimonio tiene como fundamento el haber cambiado el estado civil, no solo opera en el caso de la mujer sino también es aplicable a los hombres.

Para introducirnos en el tema veamos que dice la LCT al respecto:

Art. 181. —Presunción. Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados.

Art. 182. —Indemnización especial. En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.

Como vemos la ley establece una presunción que dispone que si el despido sin causa se produce en determinado período respecto del casamiento, no es necesario probar que la desvinculación tiene como causa el matrimonio y en ese caso impone el pago de una indemnización especial y adicional a la determinada en el ar.t. 245

Respecto de la mujer no existen dudas pero en el caso del trabajador hombre la Cámara Nacional de Apelaciones había sostenido que también correspondía la indemnización pero no operaba la presunción, es decir en el caso de los hombres despedidos éstos debían demostrar que la causa real de la desvinculación había sido el casamiento. En consecuencia si los trabajadores hombres no lograban demostrar durante la sustanciación del juicio laboral que el despido obedecía al casamiento no correspondía el pago de la indemnización adicional.

Esta doctrina fue modificada por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Puig, Fernando Rodolfo c/Minera Santa Cruz S.A. s/despido”. La sentencia del máximo tribunal consideró “En efecto, la protección contra el despido por matrimonio supone que cuando las personas asumen responsabilidades familiares, los empleadores tienen incentivos para desvincularlas ante la expectativa de que su capacidad productiva se vea afectada. Ante ello, las medidas sancionatorias previstas en los artículos 180, 181 y 182 de la LCT conforman el sistema de garantías a través del cual el legislador procura desalentar que los empleadores adopten decisiones discriminatorias y abusivas en perjuicio de los trabajadores que deciden conformar una familia. En mi entender, más allá de que el artículo 181 en cuestión se ubica bajo el título "Del trabajo de las Mujeres", la interpretación de esa norma, atendiendo a su finalidad y a los derechos constitucionales involucrados, conduce a afirmar que la presunción allí prevista comprende a los trabajadores varones que, en ejercicio de su plan de vida autónomo, deciden contraer matrimonio y formar una familia… Bajo este prisma, estimo que, en el sub lite, no está en juego una simple cuestión de igualdad formal de trato entre hombres y mujeres como plantea el recurrente, que conduciría a darle a uno lo que se le brinda al otro, en idénticas circunstancias. En el presente caso, el referido marco constitucional, vinculado con el derecho a formar una familia y con el deber estatal de promover la distribución equitativa de las responsabilidades familiares, es el que impone interpretar las normas laborales aludidas en el sentido más amplio posible, de modo de asegurar a todos los trabajadores la protección especial de la vida familiar otorgada por la ley laboral, sin distinción de género. Esta protección amplia es además la vía adecuada para asegurar la igualdad real de oportunidades y de trato en el empleo de las mujeres -artículo 75, inciso 23, Constitución Nacional-, históricamente segregadas en las relaciones laborales a causa de la asunción de responsabilidades familiares y tareas de cuidado. En estas condiciones, entiendo que debe interpretarse que la presunción establecida en el artículo 181 de la LCT rige para todos los trabajadores sin distinción de género.”

En consecuencia a partir del fallo de la CSJN no existen dudas que los trabajadores hombres no solo tiene derecho a la indemnización adicional, sino que también ellos son beneficiarios de la presunción que establece que si la desvinculación se produjo en el período determinado por el art. 181 no es necesario probar que obedece al hecho de haberse contraído matrimonio.

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EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR DE UN PLAN DE MEDICINA NO DEBE CONSIDERARSE REMUNERACION

 

                                                                      

El pago por parte del empleador  del importe correspondiente a la cuota de un plan de   medicina prepaga es un beneficio y no corresponde  incluir el costo en la base de cálculo para determinar la indemnización por despido sin causa.

Los integrantes de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Cnokaert, Silvia Marilina c/Inelectra Argentina S. A. s/despido”,  señalaron  que no corresponde hacer lugar a la solicitud de la trabajadora, quien pretendió que se incluyera en la base de cálculo para determinar la indemnización correspondiente a su despido sin causa, el importe que la empleadora abonaba para brindarle los servicios asistenciales de una empresa  de medicina privada.

Los magistrados explicaron “… esta Sala ha sostenido en casos anteriores que no corresponde integrar la prestación de medicina prepaga al salario pues dicho beneficio no se concede en función del tiempo durante el cual el trabajador permanece a disposición del empleador, ni tampoco atendiendo a su rendimiento, lo cual revela que no se trata de una contraprestación del trabajo sino más bien de “… una protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del dependiente. Constituye un modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social que puede aleatoriamente afectar o no a sus empleados” (ver esta Sala en autos “GleizermanRuben Marcelo c. Industrias Lear de Argentina S.R.L. s. despido”, SD nº 88293 del 28.11.2012 y, “Calviño Marisol C/Pricai S.A. y otro s/despido”, SD nº 89999 del 30.06.2014, entre otros). por lo que tampoco corresponde viabilizar la pretensión de la demandante de que este concepto integre el salario.”

En conclusión los camaristas sostuvieron que el  pago de un plan médico especial por parte del empleador no es más que un beneficio que la empresa le concede el trabajador y de ninguna forma puede considerarse como remuneración por una contraprestación del empleado, por lo tanto no corresponde incluir el costo en cuestión en la base de cálculo para establecer la indemnización por despido sin justa causa.

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ES NECESARIO COMUNICAR EL INCUMPLIMIENTO ACTUAL PARA HACER VALER LOS ANTECEDENTES QUE FUNDAMENTEN EL DESPIDO

                                                        

Es necesario en la comunicación del despido con causa detallar el incumplimiento actual para activar las faltas anteriores que consideradas éstas en su conjunto justifiquen la medida extrema de la desvinculación con causa. Sin la consignación de la  falta actual los antecedentes no son operativos.

Veamos lo expresado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Pirotti, Leonardo Martín c/Cromosol S. A. Ind. Comercial e inmobiliaria s/despido”, al tratar el tema en cuestión. En el caso el empleador resolvió el vínculo laboral enviando el siguiente despacho telegráfico ““Ante incumplimientos reiterados de sus tareas así como su persistente impuntualidad que consiste en sus treinta y dos llegadas tarde en el lapso de 6 de enero al 15 de mayo de 2015 a lo que deben sumarse sanciones que le fueron impuestas con anterioridad así como las advertencias que le fueron efectuadas … todo lo cual configura injuria grave a los intereses de la empresa en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo …”

Los camaristas en principio señalaron que el texto no reúne los requisitos exigidos por el art. 243 LCT, que recordemos expresa:

“Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido. El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Por otra parte los jueces expresaron “. Asimismo, la carga probatoria de su demostración resultó incumplida, pues como bien lo señala el fallo de grado, la totalidad de los testigos ofrecidos por la parte demandada fs. 106 –López Camelo-, fs. 107 -Tommasi-, fs. 118 -Noguera- y fs. 119 -Morales- afirmaron no saber los motivos por los cuales el actor dejó de trabajar y Saiz -fs. 117- no conoce al reclamante…”. Para seguidamente concluir “Cabe recordar que las faltas anteriores que pudo haber cometido el actor (las cuales tampoco han sido fehacientemente demostradas) no pueden servir de apoyo a un despido si, como en el caso, no se demostró la existencia de un último hecho injurioso que pueda ser utilizado como causa inmediata y directa de la decisión. Mientras el hecho detonante no se verifique, los antecedentes no pueden ser analizados porque, pretender hacerlos, prevalecer afectaría el criterio secuencial y de razonabilidad que debe existir entre el despliegue de la injuria y la sanción.”

En consecuencia el fallo de cámara confirmó la sentencia del juez de primera instancia que condenó a la empleadora a abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. Cabe recordar entonces a los profesionales de Recursos Humanos que no solo es necesario detallar los incumplimientos anteriores, sino que es esencial expresar con detalles que no admitan dudas el hecho actual (último) que fundamente el despido con causa.

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NO PUEDE EXIGIRSE EL CAMBIO DE TRABAJO VIRTUAL A PRESENCIAL CUANDO EL EMPLEADO DEBE RECORRER 100 KM DIARIOS

                                                                              

Pese a existir una opción de reversibilidad en el convenio para prestar tareas de forma remota, el empleador no puede exigir el trabajo presencial si ello implica que el trabajador deba recorrer más de 100 km diariamente para concurrir a cumplir tareas y la empresa no aportó ningún elemento ni argumento que justifique el cambio.

El empleado relató “… que comenzó a trabajar a favor de la accionada el 22/6/98 y que  convino con su empleadora –a partir de agosto de 2012- prestar servicios de forma remota, tres veces por semana. Asimismo, manifestó que tal momento que coincidió con su mudanza, desde el Barrio de San Telmo, a una localidad del Partido de La Plata. Señaló que dicha forma de trabajo transcurrió con normalidad hasta el año 2017, momento en el que la accionada –debido a un cambio de autoridades suprimió de manera unilateral y sin opción alguna, la posibilidad de trabajar desde el domicilio.”.

Refirió que tal decisión de TELECOM ARGENTINA SA le fue comunicada el 17/3/2017 y cuestionada el 23/3/2017, por considerar el actor que se trataba de una medida irrazonable e ilegítima, debido al perjuicio económico y moral que le ocasionaba. Fundó tal aseveración en que debía recorrer una distancia de 52 km para llegar a la oficina y en razón de ello, además, emplazó su empleadora para que deje sin efecto tal intimación. Finalmente, refirió que ante la respuesta de la demandada, se colocó en situación de despido indirecto mediante el telegrama del 25/4/2017

 Por su parte la empresa adujo que el acuerdo celebrado con el actor, mediante el cual se acordó la modalidad de trabajo remoto, contemplaba una cláusula de "Reversibilidad", esto es, que asistía el derecho tanto a la empresa como al trabajador, de revertir dicha modalidad, circunstancia que había quedado aclarada desde el inicio. Sostiene, entonces, que su decisión se ajustó aderecho y por ello, entiende que -en modo alguno- se produjo un ejercicio abusivo e irrazonable del ius variandi.

El juez de primera instancia  concluyó que el despido indirecto en el que se colocó el accionante resultó ajustado a derecho, en atención a que se acreditó en autos que la empleadora hizo un uso abusivo de la facultad reconocida mediante el artículo 66 de la LCT.

Los camaristas, tras el estudio del expediente, señalaron “Resulta pertinente dilucidar, entonces, si el cese laboral se ajustó a derecho y para ello, corresponde examinar si los motivos invocados constituyeron justa causa en los términos de lo normado por los arts. 66, 242 y 246 LCT. Al respecto, memoro que del art. 66 de la LCT se desprende que para legitimar una modificación al contenido de las condiciones de trabajo, debe mediar razonabilidad en el cambio, que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador, verificándose uniformidad tanto en la doctrina como en la jurisprudencia acerca de que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal. En este entendimiento, pongo de relieve que no se encuentra controvertido que el actor trabajó de forma remota para su empleadora desde septiembre de 2012 hasta principios de 2017. Asimismo, si bien es cierto que existía la cláusula de reversibilidad a la que alude la demandada, no lo es menos que en el mismo convenio se indicó que "...todo cambio deberá efectuarse atendiendo las pautas establecidas por el art. 66 L.C.T...." (v. fs. 107). Por otro lado, tampoco se encuentra discutido que el cambio dispuesto por el empleador implicaba que el actor debiera trasladarse diariamente de una localidad de La Plata -Provincia de Buenos Aires- a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (50 km de ida, y 50 km. de regreso).”

Para luego continuar “Así introducida, y despojada de –siquiera los más lacónicos- móviles fácticos que la tornen razonable y puedan darle sustento, la alteración en crisis no puede sino ser considerada un ejercicio abusivo del ius variandi, divorciado con los estándares de buena fe que deben regir la conducta de los contratantes durante la integralidad de la relación (arts. 63 y 66 de la LCT). Digo así, pues, reitero, la norma exige que no se genere un daño al trabajador y que la medida no resulte irrazonable y en el sub-examine - entiendo- no se encuentran cumplimentados ninguno de los dos requisitos. El perjuicio al trabajador se evidencia en razón del tiempo y el dinero que le hubieran insumido el cambio en la modalidad de trabajo con la consecuente trasformación de su vida diaria, y en cuanto a la irrazonabilidad de la medida, merece puntualizarse que la demandada no aportó ningún elemento ni argumento que justifique los motivos por los que resultaba necesario el cambio intentado.”

En conclusión la sentencia de segunda instancia entendió, al igual que el primer fallo, que la decisión del empleador constituyó una injuria de magnitud suficiente para impedir la prosecución del vínculo, debiendo la empresa abonar las indemnizaciones de ley correspondientes a un despido sin causa.

 

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LA ANTIGÜEDAD PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ES DESDE LA FECHA DE JUBILACION

En el caso de un despido sin causa de un trabajador jubilado, la antigüedad para determinar la indemnización se iniciará a partir del momento de su reingreso o, sin continuo trabajando  sin interrupción, desde el momento que obtuvo la jubilación.

Así lo expresa, sin lugar a dudas, el  art. 253 de LCT, que dice:

“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el artículo 247.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese. 

“También es aplicable lo dispuesto por el presente artículo al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación, considerándose la fecha del acuerdo de la prestación como inicio del cómputo de la antigüedad posterior al mismo.

El contenido de la norma fue modificado por la ley 27.426,  despejando a partir de su sanción algunas dudas, especialmente cuando el trabajador se jubilaba y continuaba laborando sin que se produjera ninguna interrupción en su prestación. Antes de la vigencia de la norma mencionada una parte de la jurisprudencia sostenía que si había continuidad debía considerarse la antigüedad inicial para determinar la indemnización. De ahí entonces que muchas empresas disponían el cese del trabajador para, tras un lapso de tiempo, volver a contratarlos. De esta forma entendían que regía una nueva fecha de ingreso, es decir la del reingreso a la empresa, que ante la eventualidad de un despido  sería la que definiría el monto de la indemnización por antigüedad. Esta cuestión no es menor porque en la mayoría de los casos el personal que se jubilaba tenía una considerable antigüedad.

En conclusión, hoy no existen dudas y ante la eventualidad de tener que determinar la indemnización por antigüedad de un trabajador jubilado, la fecha de ingreso será la que corresponda de acuerdo la momento que obtuvo la jubilación.

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NO PUEDE SER VIAJANTE DE UNA EMPRESA Y DIRECTOR DE OTRA CON IGUAL ACTIVIDAD

 

                                                                                    

 No puede ser empleado –viajante no exclusivo- de una empresa y a la vez ser director y accionista  de otra sociedad con idénticas actividades.

Los jueces de la sala VI de loa Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Calderón, Héctor c/Coco, Mario s/despido”, confirmaron la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda promovida por quien sostuvo se desempeñaba como viajante no exclusivo del demandado.

Los camaristas para fundamentar el fallo señalaron  “Para que exista relación de trabajo debe mediar prestación de un servicio personal bajo un esquema de subordinación jurídica y económica (arts. 21 y 103 LCT) y lo que nos informa el perito contador, en su presentación de fs. 293 adjuntando la documentación correspondiente, es el actor es director y accionista de una empresa -Tubomarket SA que se dedica a la misma actividad que la entidad ficticia – Aceros Coco- explotada por su oponente.”

Para seguidamente expresar “… Si el accionante no hubiera sido director y accionista de Tubomarket podría admitirse que trabajó como viajante no exclusivo para ambas entidades, esto es Tubomarket SA y Aceros Coco SA, pero ello no es lo que surge de autos y las presunciones laborales ceden cuando se acredita que el prestador de servicios fue un empresario que cuenta con su propia organización productiva y que es titular de su propia empresa. El principio de realidad económica impide aceptar la tesis del recurrente, esto es que una persona puede ser un empresario y, paralelamente, dependiente de una empresa productiva, máxime si los fines de ambas son idénticos: venta y compra de productos de siderurgia. Cabe recordar que el derecho del trabajo nace, como disciplina jurídica, para tutelar a las personas que no tienen otra cosa que su capacidad productiva –tiempo libre y fuerza física e intelectual- para intermediar en el mercado de trabajo y ésta no es la situación de Calderón. Por lo expuesto, entiendo que el fallo de primera instancia debe confirmarse.”

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LA ENFERMERA QUE CUIDA A UN PACIENTE EN SU DOMICILIO NO ES UNA TRABAJADORA DEPENDIENTE

 

                                                                           

La relación de la enfermera que cuida a un paciente en un ámbito familiar y factura por sus servicios no se rige por el  contrato de trabajo sino por uno de  locación de servicios. Lo que caracteriza al contrato de trabajo respecto del contrato de locación de servicios, son las condiciones que deben reunir cada uno de los sujetos y la naturaleza de la contraprestación: esto es que 1) el empleador sea empresario; 2) que el trabajador no sea empresario y; 3) que la prestación sea onerosa.

En el expediente “Jofre, Maria Fernanda c/Bessaso Cenoz, Lucas Ezequiel y otro s/despido”, tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la actora invocó que ingresó a trabajar como enfermera a las órdenes de las personas físicas demandadas –Lucas Ezequiel Bessaso Cenoz y Daniela Florencia Borda- en su domicilio particular en el marco de una relación laboral y que se desarrolló al margen de toda registración legal. Por su parte, los codemandados Bessaso y Borda, negaron detentar la calidad de empleadores y refirieron que la actora es una profesional independiente y autónoma que trabaja por cuenta propia obteniendo de esa manera una ganancia, que contrataron sus servicios profesionales para atender las necesidades de su hijo con parálisis cerebral infantil y que la misma manejaba sus horarios de acuerdo a sus necesidades y posibilidades, facturando por sus servicios.

 La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por considerar que no se acreditó el carácter laboral de la prestación. Los camaristas, tras analizar la documentación y pruebas sustanciadas, señalaron “… para que una determinada relación contractual pueda ser tipificada como contrato de trabajo es menester que las prestaciones se adecuen a la definición del tipo contractual. Así, el contrato de trabajo requiere que una de las partes preste servicios bajo dependencia de la otra. En consecuencia, el objeto para el empleador es este servicio en el ámbito de su organización de medios, hecho que no se da en el caso de autos. El contrato de locación de servicios regulado por el art. 1187 del CCyCN, es el régimen general cuya especie es el contrato de trabajo. Sin embargo las figuras comerciales afines, son figuras residuales aplicables sólo a los supuestos en que el empleador no pueda ser considerado empresario, que el trabajador posea los medios para ser considerado empresario (la sola fungibilidad de la prestación no es suficiente para excluir la naturaleza laboral de la prestación como en el supuesto del trabajo en equipo) o que la prestación sea dada en forma gratuita. Es decir que lo que caracteriza al contrato de trabajo respecto del contrato de locación de servicios, son las condiciones que deben reunir cada uno de los sujetos y la naturaleza de la contraprestación: esto es que 1) el empleador sea empresario; 2) que el trabajador no sea empresario y; 3) que la prestación sea onerosa. Si concurren estos tres supuestos debe analizarse la inclusión de los hechos en el régimen del contrato de trabajo y las presunciones que de él emergen. De lo contrario, debe regirse por la regulación general dispuesta en el Código Civil y Comercial de la Nación.”

Para seguidamente explicar “Por ello es que no puede soslayarse, tal como lo expuso la jueza de grado, que las personas físicas demandadas como “empleadores” no pudieron ocupar ese rol pues no se dedicaron a la explotación de una empresa que brindara servicios de asistencia a personas con ciertas discapacidades, sino que en los hechos la prestación de la Sr. Jofre estuvo dirigida al cuidado de un paciente enfermo en el ámbito familiar, siendo por tanto ellos los consumidores directos de ese servicio…. Reitero, que las codemandadas no revestían la calidad de empresario ni se valían de los servicios profesionales de enfermera de la actora para el ejercicio de ninguna actividad, en tanto solo estuvo comprometida la atención del hijo de las personas físicas demandadas, y sin que lo fuese en marco de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos por parte de la demandada (art. 5 LCT)…”

En consecuencia el fallo de cámara confirmó la sentencia rechazando la pretensión de la actora de considerar la relación bajo los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, y confirmando que se trató de un contrato de locación de servicios.

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