SI EL TRABAJADOR CONTESTO LA INTIMACION NO PUEDE CONSIDERARSE “ABANDONO DE TRABAJO”

                                                                       

Si la trabajadora contestó la intimación a reanudar tareas efectuada por la empresa -como consecuencia de que el medico laboral le otorgó el alta- informando que continuaba enferma y tenía licencia médica concedida por su facultativo, la empleadora no puede considerar la ausencia como abandono de trabajo.

Veamos la situación descripta que, lamentablemente se presenta en no pocas oportunidades y desafortunadamente llama a confusión a algunos profesionales de Recursos Humanos, que ante la pretensión del trabajador de la prolongación de la licencia por enfermedad, haciendo caso omiso a el alta emitida por el médico laboral, intiman a la reanudación de tareas bajo el apercibimiento de considerar la ausencia como abandono de trabajo y ante la persistencia de la situación notifican al trabajador la desvinculación.

Cabe entonces replicar los conceptos emitidos por los jueces de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Sologub Svetlana c/Hotel Nogaró Buenos Aires S. A. s/despido” que manifestaron “He sostenido en anteriores pronunciamientos que la mencionada causal de extinción contractual del citado art. 244 no se configura cuando -como acontece en el “sub lite”- la trabajadora dio respuesta a la previa intimación fehaciente cursada por la empleadora. En efecto, del intercambio telegráfico cursado resulta que frente al emplazamiento remitido por la demandada el día 05/09/2014 a fin de que la actora se presente a trabajar en el entendimiento de que se encontraba en condiciones de prestar tareas (fs. 97), ésta –contrariamente al silencio invocado en la comunicación rescisoria- le respondió en plazo legal haciéndole saber lo siguiente: “Niego que me encuentre en condiciones de prestar tareas …me encuentro enferma y continúo con las dolencias que me aquejan de las cuales Ud. está al conteste conforme certificados médicos que le hiciera entrega con anterioridad y los cuales dan cuenta que debo continuar con reposo…se abstenga de tomar cualquier tipo de medida respecto de mi persona y/o el vínculo laboral que nos une…”

Para seguidamente expresar “Cabe memorar que la extinción por la motivación de abandono de trabajo requiere para su legitimidad que se evidencie la intencionalidad del trabajador; es decir que su ánimo sea el de no reintegrarse al empleo, situación que precisamente no es la del presente caso. En efecto, resulta evidente en este específico caso, la intención exteriorizada de la trabajadora de mantener la vinculación en atención a los términos del telegrama antes transcripto (arts. 10, 62 y 63 L.C.T.). En esos términos, más allá del eventual análisis de las certificaciones médicas invocadas por cada una de las partes, coincido con la magistrada “a quo” en cuanto a que resultó apresurada e injustificada la decisión de la demandada de considerar a la actora incurso en la situación de abandono de trabajo prevista por el antes mencionado art. 244. Ello así, con fundamento en el principio de conservación del contrato de trabajo y al considerar que en el caso de autos se trata de una trabajadora de más de 17 años de antigüedad sin antecedentes disciplinarios, por lo que si la empleadora entendió que aquella se ausentó de manera injustificada pudo haber procedido al descuento de esos días de ausencias no acreditados válidamente y sin llegar a la máxima sanción posible, como es el cese del vínculo contractual (arts. ant. cits).”

Como hemos señalado en ocasión de tratar casos similares para hacer valer el instituto del “abandono de trabajo” es necesario ante la intimación del empleador, el silencio del trabajador que equivale a una manifestación de desinterés en continuar la relación laboral. Si por el contrario el empleado contesta el requerimiento argumentando cualquier motivo, esa contestación bloquea e impide considerar que el trabajador incurrió en “abandono de trabajo”.

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EL SILENCIO ANTE UN RECLAMO LABORAL IMPLICA UNA PRESUNCION EN CONTRA DEL EMPLEADOR

                                                                     

El silencio de la empleadora ante la intimación a concederle cambio de tareas y jornada laboral parcial, fue considerado por la Justicia una injuria de entidad suficiente para justificar el despido indirecto por el que optó la trabajadora.

La trabajadora se encontraba con licencia médica y unos días antes del inicio del plazo de reserva de puesto, envió a la empleadora un despacho telegráfico informando su alta médica con indicación de cambio de tareas (atendía al público) y el cumplimiento de una jornada reducida. Misiva que no fue contestada por la empresa, circunstancia que le permitió a la empleada considerarse despedida sin justa causa.

El reclamo laboral en procura del pago de las indemnizaciones legales -“Benitez, Gema c/]Telefónica Móviles Argentina S.A. y otro s/despido”- fue considerado por  los jueces de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, quienes tras el estudio del expediente tramitado en primea instancia, expresaron “… toda vez que no fue acreditado y ni siquiera invocado en el responde que la empleadora diera respuesta a la intimación de su dependiente ( sólo desconoció la autenticidad de las piezas postales que en sede judicial fue acreditada) el señor juez de grado entendió que su silencio “implica un accionar contrario al principio de buena fe que es el que debe primar en toda relación laboral, a fin de evitar la incertidumbre del trabajador sobre circunstancias del contrato que creen, modifiquen o extingan derechos. En tal caso tal situación constituye injuria suficiente en los términos del art. 242 de la L.C.T. que autoriza a la demandante a decidir la ruptura del vínculo” razonamiento que no fue objeto de una crítica concreta y razonada por parte del recurrente y, consecuentemente, arriba firme a esta instancia. Lo expuesto me lleva sin más a mantener la procedencia de las indemnizaciones.”

Como consecuencia del contenido de la sentencia es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que siempre, absolutamente siempre, es necesario contestar la intimación del trabajador caso contrario en un reclamo judicial el silencio será interpretado a favor de la postura del trabajador.

LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ANTE EL ACOSO LABORAL DE UN TRABAJADOR DEPENDIENTE

                                                                           

Es importante y recomendable que los profesionales de Recursos Humanos tengan muy en claro todos los aspectos que constituyen el concepto de “acoso laboral”, el contenido de la normativa aplicable y especialmente la responsabilidad de la empresa ante una eventual denuncia o conocimiento del acoso.

Para clarificar estos conceptos es oportuno conocer algunos párrafos de la sentencia de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaída en los autos “Rodríguez, Brenda Mariana c/Casa de Cambio Maguitur S. A. s/despido”. Al respecto los magistrados señalaron “… cabe recordar que el artículo 5º de la ley 26485 (de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres) describe la violencia psicológica como “La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento… Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación” y define a la violencia sexual como “Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación…”; aspectos que concurren en el caso a mérito de las declaraciones testimoniales citadas.”

Los mismos jueces nos brindan conceptos aclaratorios respecto de la responsabilidad empresaria cuando afirman “No soslayo que la demandada acompañó a la causa la documentación de fs. 151/162 donde aparentemente pretendió iniciar una investigación por lo sucedido con la actora pero lo cierto es que estos elementos carecen de entidad suficiente para eximirla de responsabilidad. Ello así, no sólo porque se trata de un cuestionario escueto, carente de trascendencia, en cuanto se basa en un interrogatorio al personal donde se limitan a señalar “sí” o “no” sin mayor descripción de los hechos o circunstancias objeto de investigación, sino –además porque como empleadora debió velar por la integridad psicofísica de su dependiente ya que tenía la obligación de cumplir con el deber de seguridad y el principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT). En tales circunstancias, era su obligación preservar la dignidad de la actora en cuanto se relaciona con las "condiciones dignas y equitativas de labor" que establece nuestra Constitución Nacional (art. 14 bis C.N.); aspectos que no fueron cabalmente cumplidos por su parte. Al respecto, cabe recordar que rige el artículo 1113 del Código Civil que establece la responsabilidad por los hechos del dependiente en cuanto señala “…la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado…”

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EL EMPLEADOR CARGA CON LA PRUEBA DE QUE LA MODALIDAD DEL CONTRATO ES A TIEMPO PARCIAL

                                                                            

El empleador es quien tiene la carga de probar la modalidad de contratación ”trabajo a tiempo parcial”. Como se trata de un tipo de contrato excepcional la parte empresaria debe demostrar que el horario cumplido por el empleado es inferior a la jornada normal. De no hacerlo la Justicia laboral entenderá que existió un contrato de trabajo de tiempo completo.

Veamos el caso tratado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Berin, Karina Beatriz c/Kilmers S.A. y otro s/despido”. En el expediente la empleada reclamó el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa porque debió optar por considerarse despedida como consecuencia de que su empleador -quien sostuvo que cumplía una jornada reducida- no hizo lugar a sus reclamos para que le abonaran el sueldo completo dado que cumplía un horario de 19,30 a 3 hs y fines de semana de 19,30 a 6 hs., es decir 45 hs semanales.

Los camaristas, tras analizar las actuaciones sustanciadas en primera instancia, señalaron “… considero oportuno señalar que la modalidad de contratación a tiempo parcial resulta excepcional en nuestro ordenamiento, de modo que es carga ineludible de la empleadora acreditar la prestación de servicios del trabajador en jornada reducida de labor y, en tal marco, en la especie resulta insoslayable la ausencia de elementos probatorios objetivos e idóneos a fin de demostrar que la demandante era una trabajadora de jornada reducida. En efecto, esa prueba no se ha producido en autos, pues la accionada no aportó a la causa declaración testifical alguna a tal fin ni exhibió al experto contable planillas de horarios ni registros o documentación respaldatoria alguna del que surja el horario de trabajo y jornada efectivamente cumplido por la actora…”

Para seguidamente concluir “Desde dicha perspectiva, carecen de andamiaje las divergencias dirigidas contra la procedencia de las reparaciones indemnizatorias reclamadas, pues, acreditados en autos los incumplimientos invocados por la trabajadora en sustento del distracto (a saber, incorrecta registración de la relación laboral con una jornada de trabajo inferior a la real), considero que el despido indirecto decidido por la demandante resultó ajustado a derecho, en cuanto ese el comportamiento de su empleadora constituyó una injuria laboral que, por su gravedad, tornó imposible la continuidad del vínculo y justificó la denuncia del contrato de trabajo (cfr. artículos 242 y 246 de la L.C.T.)”.

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LA PRESUNCION DE QUE EL DESPIDO ES POR HABERSE CASADO TAMBIEN RIGE PARA LOS HOMBRES

                                                                         

La presunción que el despido sin causa producido entre los tres meses anteriores y 6 meses posteriores al matrimonio tiene como fundamento el haber cambiado el estado civil, no solo opera en el caso de la mujer sino también es aplicable a los hombres.

Para introducirnos en el tema veamos que dice la LCT al respecto:

Art. 181. —Presunción. Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados.

Art. 182. —Indemnización especial. En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.

Como vemos la ley establece una presunción que dispone que si el despido sin causa se produce en determinado período respecto del casamiento, no es necesario probar que la desvinculación tiene como causa el matrimonio y en ese caso impone el pago de una indemnización especial y adicional a la determinada en el ar.t. 245

Respecto de la mujer no existen dudas pero en el caso del trabajador hombre la Cámara Nacional de Apelaciones había sostenido que también correspondía la indemnización pero no operaba la presunción, es decir en el caso de los hombres despedidos éstos debían demostrar que la causa real de la desvinculación había sido el casamiento. En consecuencia si los trabajadores hombres no lograban demostrar durante la sustanciación del juicio laboral que el despido obedecía al casamiento no correspondía el pago de la indemnización adicional.

Esta doctrina fue modificada por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Puig, Fernando Rodolfo c/Minera Santa Cruz S.A. s/despido”. La sentencia del máximo tribunal consideró “En efecto, la protección contra el despido por matrimonio supone que cuando las personas asumen responsabilidades familiares, los empleadores tienen incentivos para desvincularlas ante la expectativa de que su capacidad productiva se vea afectada. Ante ello, las medidas sancionatorias previstas en los artículos 180, 181 y 182 de la LCT conforman el sistema de garantías a través del cual el legislador procura desalentar que los empleadores adopten decisiones discriminatorias y abusivas en perjuicio de los trabajadores que deciden conformar una familia. En mi entender, más allá de que el artículo 181 en cuestión se ubica bajo el título "Del trabajo de las Mujeres", la interpretación de esa norma, atendiendo a su finalidad y a los derechos constitucionales involucrados, conduce a afirmar que la presunción allí prevista comprende a los trabajadores varones que, en ejercicio de su plan de vida autónomo, deciden contraer matrimonio y formar una familia… Bajo este prisma, estimo que, en el sub lite, no está en juego una simple cuestión de igualdad formal de trato entre hombres y mujeres como plantea el recurrente, que conduciría a darle a uno lo que se le brinda al otro, en idénticas circunstancias. En el presente caso, el referido marco constitucional, vinculado con el derecho a formar una familia y con el deber estatal de promover la distribución equitativa de las responsabilidades familiares, es el que impone interpretar las normas laborales aludidas en el sentido más amplio posible, de modo de asegurar a todos los trabajadores la protección especial de la vida familiar otorgada por la ley laboral, sin distinción de género. Esta protección amplia es además la vía adecuada para asegurar la igualdad real de oportunidades y de trato en el empleo de las mujeres -artículo 75, inciso 23, Constitución Nacional-, históricamente segregadas en las relaciones laborales a causa de la asunción de responsabilidades familiares y tareas de cuidado. En estas condiciones, entiendo que debe interpretarse que la presunción establecida en el artículo 181 de la LCT rige para todos los trabajadores sin distinción de género.”

En consecuencia a partir del fallo de la CSJN no existen dudas que los trabajadores hombres no solo tiene derecho a la indemnización adicional, sino que también ellos son beneficiarios de la presunción que establece que si la desvinculación se produjo en el período determinado por el art. 181 no es necesario probar que obedece al hecho de haberse contraído matrimonio.

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EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR DE UN PLAN DE MEDICINA NO DEBE CONSIDERARSE REMUNERACION

 

                                                                      

El pago por parte del empleador  del importe correspondiente a la cuota de un plan de   medicina prepaga es un beneficio y no corresponde  incluir el costo en la base de cálculo para determinar la indemnización por despido sin causa.

Los integrantes de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Cnokaert, Silvia Marilina c/Inelectra Argentina S. A. s/despido”,  señalaron  que no corresponde hacer lugar a la solicitud de la trabajadora, quien pretendió que se incluyera en la base de cálculo para determinar la indemnización correspondiente a su despido sin causa, el importe que la empleadora abonaba para brindarle los servicios asistenciales de una empresa  de medicina privada.

Los magistrados explicaron “… esta Sala ha sostenido en casos anteriores que no corresponde integrar la prestación de medicina prepaga al salario pues dicho beneficio no se concede en función del tiempo durante el cual el trabajador permanece a disposición del empleador, ni tampoco atendiendo a su rendimiento, lo cual revela que no se trata de una contraprestación del trabajo sino más bien de “… una protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del dependiente. Constituye un modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social que puede aleatoriamente afectar o no a sus empleados” (ver esta Sala en autos “GleizermanRuben Marcelo c. Industrias Lear de Argentina S.R.L. s. despido”, SD nº 88293 del 28.11.2012 y, “Calviño Marisol C/Pricai S.A. y otro s/despido”, SD nº 89999 del 30.06.2014, entre otros). por lo que tampoco corresponde viabilizar la pretensión de la demandante de que este concepto integre el salario.”

En conclusión los camaristas sostuvieron que el  pago de un plan médico especial por parte del empleador no es más que un beneficio que la empresa le concede el trabajador y de ninguna forma puede considerarse como remuneración por una contraprestación del empleado, por lo tanto no corresponde incluir el costo en cuestión en la base de cálculo para establecer la indemnización por despido sin justa causa.

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ES NECESARIO COMUNICAR EL INCUMPLIMIENTO ACTUAL PARA HACER VALER LOS ANTECEDENTES QUE FUNDAMENTEN EL DESPIDO

                                                        

Es necesario en la comunicación del despido con causa detallar el incumplimiento actual para activar las faltas anteriores que consideradas éstas en su conjunto justifiquen la medida extrema de la desvinculación con causa. Sin la consignación de la  falta actual los antecedentes no son operativos.

Veamos lo expresado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Pirotti, Leonardo Martín c/Cromosol S. A. Ind. Comercial e inmobiliaria s/despido”, al tratar el tema en cuestión. En el caso el empleador resolvió el vínculo laboral enviando el siguiente despacho telegráfico ““Ante incumplimientos reiterados de sus tareas así como su persistente impuntualidad que consiste en sus treinta y dos llegadas tarde en el lapso de 6 de enero al 15 de mayo de 2015 a lo que deben sumarse sanciones que le fueron impuestas con anterioridad así como las advertencias que le fueron efectuadas … todo lo cual configura injuria grave a los intereses de la empresa en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo …”

Los camaristas en principio señalaron que el texto no reúne los requisitos exigidos por el art. 243 LCT, que recordemos expresa:

“Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido. El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Por otra parte los jueces expresaron “. Asimismo, la carga probatoria de su demostración resultó incumplida, pues como bien lo señala el fallo de grado, la totalidad de los testigos ofrecidos por la parte demandada fs. 106 –López Camelo-, fs. 107 -Tommasi-, fs. 118 -Noguera- y fs. 119 -Morales- afirmaron no saber los motivos por los cuales el actor dejó de trabajar y Saiz -fs. 117- no conoce al reclamante…”. Para seguidamente concluir “Cabe recordar que las faltas anteriores que pudo haber cometido el actor (las cuales tampoco han sido fehacientemente demostradas) no pueden servir de apoyo a un despido si, como en el caso, no se demostró la existencia de un último hecho injurioso que pueda ser utilizado como causa inmediata y directa de la decisión. Mientras el hecho detonante no se verifique, los antecedentes no pueden ser analizados porque, pretender hacerlos, prevalecer afectaría el criterio secuencial y de razonabilidad que debe existir entre el despliegue de la injuria y la sanción.”

En consecuencia el fallo de cámara confirmó la sentencia del juez de primera instancia que condenó a la empleadora a abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. Cabe recordar entonces a los profesionales de Recursos Humanos que no solo es necesario detallar los incumplimientos anteriores, sino que es esencial expresar con detalles que no admitan dudas el hecho actual (último) que fundamente el despido con causa.

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NO PUEDE EXIGIRSE EL CAMBIO DE TRABAJO VIRTUAL A PRESENCIAL CUANDO EL EMPLEADO DEBE RECORRER 100 KM DIARIOS

                                                                              

Pese a existir una opción de reversibilidad en el convenio para prestar tareas de forma remota, el empleador no puede exigir el trabajo presencial si ello implica que el trabajador deba recorrer más de 100 km diariamente para concurrir a cumplir tareas y la empresa no aportó ningún elemento ni argumento que justifique el cambio.

El empleado relató “… que comenzó a trabajar a favor de la accionada el 22/6/98 y que  convino con su empleadora –a partir de agosto de 2012- prestar servicios de forma remota, tres veces por semana. Asimismo, manifestó que tal momento que coincidió con su mudanza, desde el Barrio de San Telmo, a una localidad del Partido de La Plata. Señaló que dicha forma de trabajo transcurrió con normalidad hasta el año 2017, momento en el que la accionada –debido a un cambio de autoridades suprimió de manera unilateral y sin opción alguna, la posibilidad de trabajar desde el domicilio.”.

Refirió que tal decisión de TELECOM ARGENTINA SA le fue comunicada el 17/3/2017 y cuestionada el 23/3/2017, por considerar el actor que se trataba de una medida irrazonable e ilegítima, debido al perjuicio económico y moral que le ocasionaba. Fundó tal aseveración en que debía recorrer una distancia de 52 km para llegar a la oficina y en razón de ello, además, emplazó su empleadora para que deje sin efecto tal intimación. Finalmente, refirió que ante la respuesta de la demandada, se colocó en situación de despido indirecto mediante el telegrama del 25/4/2017

 Por su parte la empresa adujo que el acuerdo celebrado con el actor, mediante el cual se acordó la modalidad de trabajo remoto, contemplaba una cláusula de "Reversibilidad", esto es, que asistía el derecho tanto a la empresa como al trabajador, de revertir dicha modalidad, circunstancia que había quedado aclarada desde el inicio. Sostiene, entonces, que su decisión se ajustó aderecho y por ello, entiende que -en modo alguno- se produjo un ejercicio abusivo e irrazonable del ius variandi.

El juez de primera instancia  concluyó que el despido indirecto en el que se colocó el accionante resultó ajustado a derecho, en atención a que se acreditó en autos que la empleadora hizo un uso abusivo de la facultad reconocida mediante el artículo 66 de la LCT.

Los camaristas, tras el estudio del expediente, señalaron “Resulta pertinente dilucidar, entonces, si el cese laboral se ajustó a derecho y para ello, corresponde examinar si los motivos invocados constituyeron justa causa en los términos de lo normado por los arts. 66, 242 y 246 LCT. Al respecto, memoro que del art. 66 de la LCT se desprende que para legitimar una modificación al contenido de las condiciones de trabajo, debe mediar razonabilidad en el cambio, que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador, verificándose uniformidad tanto en la doctrina como en la jurisprudencia acerca de que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal. En este entendimiento, pongo de relieve que no se encuentra controvertido que el actor trabajó de forma remota para su empleadora desde septiembre de 2012 hasta principios de 2017. Asimismo, si bien es cierto que existía la cláusula de reversibilidad a la que alude la demandada, no lo es menos que en el mismo convenio se indicó que "...todo cambio deberá efectuarse atendiendo las pautas establecidas por el art. 66 L.C.T...." (v. fs. 107). Por otro lado, tampoco se encuentra discutido que el cambio dispuesto por el empleador implicaba que el actor debiera trasladarse diariamente de una localidad de La Plata -Provincia de Buenos Aires- a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (50 km de ida, y 50 km. de regreso).”

Para luego continuar “Así introducida, y despojada de –siquiera los más lacónicos- móviles fácticos que la tornen razonable y puedan darle sustento, la alteración en crisis no puede sino ser considerada un ejercicio abusivo del ius variandi, divorciado con los estándares de buena fe que deben regir la conducta de los contratantes durante la integralidad de la relación (arts. 63 y 66 de la LCT). Digo así, pues, reitero, la norma exige que no se genere un daño al trabajador y que la medida no resulte irrazonable y en el sub-examine - entiendo- no se encuentran cumplimentados ninguno de los dos requisitos. El perjuicio al trabajador se evidencia en razón del tiempo y el dinero que le hubieran insumido el cambio en la modalidad de trabajo con la consecuente trasformación de su vida diaria, y en cuanto a la irrazonabilidad de la medida, merece puntualizarse que la demandada no aportó ningún elemento ni argumento que justifique los motivos por los que resultaba necesario el cambio intentado.”

En conclusión la sentencia de segunda instancia entendió, al igual que el primer fallo, que la decisión del empleador constituyó una injuria de magnitud suficiente para impedir la prosecución del vínculo, debiendo la empresa abonar las indemnizaciones de ley correspondientes a un despido sin causa.

 

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LA ANTIGÜEDAD PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ES DESDE LA FECHA DE JUBILACION

En el caso de un despido sin causa de un trabajador jubilado, la antigüedad para determinar la indemnización se iniciará a partir del momento de su reingreso o, sin continuo trabajando  sin interrupción, desde el momento que obtuvo la jubilación.

Así lo expresa, sin lugar a dudas, el  art. 253 de LCT, que dice:

“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el artículo 247.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese. 

“También es aplicable lo dispuesto por el presente artículo al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación, considerándose la fecha del acuerdo de la prestación como inicio del cómputo de la antigüedad posterior al mismo.

El contenido de la norma fue modificado por la ley 27.426,  despejando a partir de su sanción algunas dudas, especialmente cuando el trabajador se jubilaba y continuaba laborando sin que se produjera ninguna interrupción en su prestación. Antes de la vigencia de la norma mencionada una parte de la jurisprudencia sostenía que si había continuidad debía considerarse la antigüedad inicial para determinar la indemnización. De ahí entonces que muchas empresas disponían el cese del trabajador para, tras un lapso de tiempo, volver a contratarlos. De esta forma entendían que regía una nueva fecha de ingreso, es decir la del reingreso a la empresa, que ante la eventualidad de un despido  sería la que definiría el monto de la indemnización por antigüedad. Esta cuestión no es menor porque en la mayoría de los casos el personal que se jubilaba tenía una considerable antigüedad.

En conclusión, hoy no existen dudas y ante la eventualidad de tener que determinar la indemnización por antigüedad de un trabajador jubilado, la fecha de ingreso será la que corresponda de acuerdo la momento que obtuvo la jubilación.

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NO PUEDE SER VIAJANTE DE UNA EMPRESA Y DIRECTOR DE OTRA CON IGUAL ACTIVIDAD

 

                                                                                    

 No puede ser empleado –viajante no exclusivo- de una empresa y a la vez ser director y accionista  de otra sociedad con idénticas actividades.

Los jueces de la sala VI de loa Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Calderón, Héctor c/Coco, Mario s/despido”, confirmaron la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda promovida por quien sostuvo se desempeñaba como viajante no exclusivo del demandado.

Los camaristas para fundamentar el fallo señalaron  “Para que exista relación de trabajo debe mediar prestación de un servicio personal bajo un esquema de subordinación jurídica y económica (arts. 21 y 103 LCT) y lo que nos informa el perito contador, en su presentación de fs. 293 adjuntando la documentación correspondiente, es el actor es director y accionista de una empresa -Tubomarket SA que se dedica a la misma actividad que la entidad ficticia – Aceros Coco- explotada por su oponente.”

Para seguidamente expresar “… Si el accionante no hubiera sido director y accionista de Tubomarket podría admitirse que trabajó como viajante no exclusivo para ambas entidades, esto es Tubomarket SA y Aceros Coco SA, pero ello no es lo que surge de autos y las presunciones laborales ceden cuando se acredita que el prestador de servicios fue un empresario que cuenta con su propia organización productiva y que es titular de su propia empresa. El principio de realidad económica impide aceptar la tesis del recurrente, esto es que una persona puede ser un empresario y, paralelamente, dependiente de una empresa productiva, máxime si los fines de ambas son idénticos: venta y compra de productos de siderurgia. Cabe recordar que el derecho del trabajo nace, como disciplina jurídica, para tutelar a las personas que no tienen otra cosa que su capacidad productiva –tiempo libre y fuerza física e intelectual- para intermediar en el mercado de trabajo y ésta no es la situación de Calderón. Por lo expuesto, entiendo que el fallo de primera instancia debe confirmarse.”

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LA ENFERMERA QUE CUIDA A UN PACIENTE EN SU DOMICILIO NO ES UNA TRABAJADORA DEPENDIENTE

 

                                                                           

La relación de la enfermera que cuida a un paciente en un ámbito familiar y factura por sus servicios no se rige por el  contrato de trabajo sino por uno de  locación de servicios. Lo que caracteriza al contrato de trabajo respecto del contrato de locación de servicios, son las condiciones que deben reunir cada uno de los sujetos y la naturaleza de la contraprestación: esto es que 1) el empleador sea empresario; 2) que el trabajador no sea empresario y; 3) que la prestación sea onerosa.

En el expediente “Jofre, Maria Fernanda c/Bessaso Cenoz, Lucas Ezequiel y otro s/despido”, tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la actora invocó que ingresó a trabajar como enfermera a las órdenes de las personas físicas demandadas –Lucas Ezequiel Bessaso Cenoz y Daniela Florencia Borda- en su domicilio particular en el marco de una relación laboral y que se desarrolló al margen de toda registración legal. Por su parte, los codemandados Bessaso y Borda, negaron detentar la calidad de empleadores y refirieron que la actora es una profesional independiente y autónoma que trabaja por cuenta propia obteniendo de esa manera una ganancia, que contrataron sus servicios profesionales para atender las necesidades de su hijo con parálisis cerebral infantil y que la misma manejaba sus horarios de acuerdo a sus necesidades y posibilidades, facturando por sus servicios.

 La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por considerar que no se acreditó el carácter laboral de la prestación. Los camaristas, tras analizar la documentación y pruebas sustanciadas, señalaron “… para que una determinada relación contractual pueda ser tipificada como contrato de trabajo es menester que las prestaciones se adecuen a la definición del tipo contractual. Así, el contrato de trabajo requiere que una de las partes preste servicios bajo dependencia de la otra. En consecuencia, el objeto para el empleador es este servicio en el ámbito de su organización de medios, hecho que no se da en el caso de autos. El contrato de locación de servicios regulado por el art. 1187 del CCyCN, es el régimen general cuya especie es el contrato de trabajo. Sin embargo las figuras comerciales afines, son figuras residuales aplicables sólo a los supuestos en que el empleador no pueda ser considerado empresario, que el trabajador posea los medios para ser considerado empresario (la sola fungibilidad de la prestación no es suficiente para excluir la naturaleza laboral de la prestación como en el supuesto del trabajo en equipo) o que la prestación sea dada en forma gratuita. Es decir que lo que caracteriza al contrato de trabajo respecto del contrato de locación de servicios, son las condiciones que deben reunir cada uno de los sujetos y la naturaleza de la contraprestación: esto es que 1) el empleador sea empresario; 2) que el trabajador no sea empresario y; 3) que la prestación sea onerosa. Si concurren estos tres supuestos debe analizarse la inclusión de los hechos en el régimen del contrato de trabajo y las presunciones que de él emergen. De lo contrario, debe regirse por la regulación general dispuesta en el Código Civil y Comercial de la Nación.”

Para seguidamente explicar “Por ello es que no puede soslayarse, tal como lo expuso la jueza de grado, que las personas físicas demandadas como “empleadores” no pudieron ocupar ese rol pues no se dedicaron a la explotación de una empresa que brindara servicios de asistencia a personas con ciertas discapacidades, sino que en los hechos la prestación de la Sr. Jofre estuvo dirigida al cuidado de un paciente enfermo en el ámbito familiar, siendo por tanto ellos los consumidores directos de ese servicio…. Reitero, que las codemandadas no revestían la calidad de empresario ni se valían de los servicios profesionales de enfermera de la actora para el ejercicio de ninguna actividad, en tanto solo estuvo comprometida la atención del hijo de las personas físicas demandadas, y sin que lo fuese en marco de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos por parte de la demandada (art. 5 LCT)…”

En consecuencia el fallo de cámara confirmó la sentencia rechazando la pretensión de la actora de considerar la relación bajo los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, y confirmando que se trató de un contrato de locación de servicios.

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ES TEMERARIO Y MALICIOSO DESPEDIR SIN CAUSA Y NEGARSE A ABONAR LAS INDEMNIZACIONES LEGALES

 

                                                                          

Los integrantes de una sociedad de hecho tras despedir sin causa a dos trabajadores se negaron  a pagar las indemnizaciones legales correspondientes y ante el reclamo  judicial evidenciaron una “inadmisible sinuosidad” violando la buena fe actuando a veces como empleadores a título personal y otras como formando parte de la sociedad.

El reclamo de los trabajadores, tramitado en el expediente “Torres, Julio Valentín y otro c/Stivanello, Oreste Roque y otro s/laboral”, tuvo acogida favorable arribando en apelación a la Secretaria jurisdiccional N° 2 del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes.

Los magistrados, tras analizar la documentación y pruebas sustanciadas, expresaron “que la Cámara interviniente, en el marco de la apelación presentada por los actores, fundó suficientemente su decisión en la negativa a abonar los codemandados la indemnización por despido sin causa de los actores, persistiendo en esa conducta omisiva desde el despido y dejando en claro la evidencia de no hacerlo al no consignar la suma que ellos mismos reconocieron adeudar. Conducta que hizo presumir la existencia de temeridad y malicia la cual abundó en un razonamiento previo, cuando en todo momento, sostuvo el a quo, los codemandados evidenciaron en sede judicial y extrajudicial una "inadmisible sinuosidad" en el modo de conducirse, violando la buena fe, porque actuaron a veces como empleadores a título personal (reconocida esa calidad en otras causas tramitadas ante la misma Alzada y nombradas por el a quo, incluso cuando respondieron las intimaciones cursadas en función del art. 11 de la ley 24.013 y sin nombrar a la sociedad), otras como formando parte de la integración de una sociedad de hecho, únicos socios (al comunicar el despido sin causa), invocando ser esa persona jurídica quien contrató a los actores y no fue demandada en este proceso pero no controvirtieron lo resuelto en primera instancia acerca del hecho de la prueba de la relación laboral entre los aquí reclamantes con ellos, personas humanas, no solamente antes de la inscripción defectuosa de la vinculación con la sociedad sino incluso de su constitución por escritura pública, y tampoco lo hicieron cuando la sociedad fue condenada solidariamente con ellos, de modo personal y únicos integrantes.”

Para seguidamente concluir “Por lo tanto, la condena en los términos del art. 275 de la LCT encontró suficiente motivación, en los hechos y pruebas comprobados en el proceso respaldados normativamente (art. 9 de la ley 25.013), norma esta última que deja al empleador la posibilidad de invocar que no hubo malicia de su parte en la falta de pago (por ejemplo que era insolvente al momento del despido) no siendo suficiente sostener la supuesta negativa de los actores a percibirla, porque no solamente. en ese caso consignar el monto que ellos mismos reconocieron adeudar, como sostuvo la Cámara en el primer voto suficientemente motivado, sino también por el hecho de que intimaron a los trabajadores a recibir la comunicación de su despido, en sus domicilios y por notario y no procedieron del mismo modo con el pago o con la puesta a disposición de aquellos de la indemnización por despido sin causa.”

Como señala la sentencia los empleadores fueron condenados no solo al pago de las indemnizaciones legales correspondientes al despido sin causa, sino que al considerarse que existió temeridad y malicia se aplica la  sanción dispuesta por el art. 275 de la LCT que impone pagar ”un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales…”  

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RECHAZAN LA DEMANDA LABORAL POR ENTENDER QUE EL TRABAJADOR INTEGRABA EL ENTE SOCIETARIO

                                                                           

Al no probar la relación de dependencia, la Justicia rechazó la demanda por despido sin justa causa y entendió que el demandante era parte del ente societario.

Los integrantes de la sala VI de la Càmara Nacional de Apelaciones, en los autos “Ragno, Santiago David c/Barreiro Mirta Susana s/despido” confirmaron el fallo de primera instancia que rechazó la demanda de quien alegaba ser empleado de la sociedad.

Los camaristas tras examinar la documentación, pruebas y la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda, expresaron “Cabe señalar que, tal como se ha determinado en grado, son varias las circunstancias que me llevan a concluir que el accionante no detentó en la demandada la calidad de simple trabajador. En primer lugar cabe señalar que del informe del Registro de la Propiedad Inmueble se desprende que el actor a partir del 26.07.96 es condómino junto con su hermano del 50% del inmueble sito en la calle Moctezuma 1358, que era el lugar donde se desarrollaba la actividad comercial (ver fs. 147/158, en especial fs. 150). A la vez, surge del informe de la Inspección General de Justicia de fs. 193/206 que el actor detenta la calidad de gerente de la sociedad denominada “Creación y arte S.R.L.”, formada en el mes de octubre del año 2010, con sede social en la calle Moctezuma 1358 y que tiene por objeto social la fabricación y venta de muebles, objetos de decoración y accesorios para el hogar, oficina y comercio. Por otra parte, las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte actora, tampoco las encuentro en modo suficientes como para la acreditación de una relación laboral, teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente reseñadas.”

Para seguidamente concluir “En virtud de las pruebas anteriormente reseñadas, entiendo que se desprende que el desempeño personal de Ragno encuentra su justificación en una relación comercial o asociativa, no en una relación laboral como pretende, por lo que en modo alguno se encuentra acreditado que su voluntad se encontrara sometida a la de la Sra. Barreiro demandada en autos, así como tampoco que se encuentren presentes las notas típicas del contrato de trabajo.”

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AL NO PROBAR LA CAUSALIDAD ENTRE LA INCAPACIDAD Y LAS TAREAS RECHAZAN UN RECLAMO A LA ART

                                                                            

Al no probar el nexo de causalidad entre la incapacidad laboral y las tareas que desempeñaba el trabajador, la Justicia  desestimó el reclamo, fundado en el derecho común, de indemnización contra una Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

El juez de primera instancia, en el expediente “Aguilera, Horacio Martìn c/Antonio Baldino e Hijos S.A. s/despido”, rechazó el reclamo dirigido contra la Aseguradora de Riesgo del Trabajo que perseguía al cobro de una indemnización fundada en normas del derecho común, para que repare las derivaciones de la incapacidad laboral sufrida por el trabajador. Para decidir de tal forma, sostuvo que el actor no produjo prueba tendiente a acreditar el nexo de causalidad entre las patologías informadas por el perito médico y las tareas narradas en el inicio. Agregó que la demandada no recibió la denuncia de la contingencia y que tampoco se logró producir prueba testimonial que avale la postura inicial.

Arribado el expediente en apelación a la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los magistrados señalaron “La parte actora se queja porque se rechazó la demanda. Explica que las tareas que el actor debió cumplir para su empleador se encuentran descriptas en la demanda y que luego fueron descriptas también en la pericia médica. El recurso no es viable. Los elementos probatorios incorporados no alcanzan para comprobar que los extremos fácticos relatados en la presentación inaugural e invocada en sustento de la presente acción fueron originados por las tareas desempeñadas a favor de la empleadora. En ese sentido, recuerdo que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo no brindó las prestaciones en especie que estimó corresponder para la cobertura del siniestro, toda vez que ni siquiera fue denunciada la contingencia. Bajo ese escenario, correspondía a la parte actora acreditar sus afirmaciones (cfr. Art.377 del C.P.C.C.N.) y esto no se ha logrado.”

Para luego continuar “Coincido con el temperamento adoptado en origen, en el sentido que la orfandad probatoria en lo que quedó inmerso el accionante impide tener por acreditado las circunstancias fácticas del caso. Aun cuando la causalidad adecuada es fruto de una valoración jurídica que no depende solo de la existencia de incapacidad, sino de que la limitación funcional debe ser consecuencia de las tareas prestada, prueba cuya carga pesaba sobre la actora (art. 377 del CPCCN). El/la perito/a médico/a no es quien decide si existe relación causal entre las incapacidades que pueda evidenciar la persona que trabaja y las tareas cumplidas para su empleadora, pues los/as médicos/as no asumen ni podrían hacerlo, el rol de jueces/zas en la apreciación de la prueba en relación con los hechos debatidos en la causa, facultad reservada y privativa de la magistratura (art. 386 CPCCN).”

Finalmente los camaristas concluyeron “ En virtud de los argumentos esgrimidos corresponde desestimar la queja introducida por la parte actora y confirmar lo pertinente en torno al rechazo de la reparación pretendida con fundamento en las disposiciones del derecho común tal como ha sido decidido en anterior grado.”

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EL EMPLEADOR DEBERA PAGAR LA MULTA SI EL CERTIFICADO DEL ART. 80 NO CONTIENE LA INFORMACION REQUERIDA

 

                                                                                      

El empleador deberá abonar la indemnización especial prevista en el art. 80 LCT si no obstante haber puesto a disposición los certificados de trabajo, el contenido de éstos no detalla la información dispuesta por la norma.

Preliminarmente recordemos el contenido del mencionado art. 80 LCT, que dice:

 “La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual.

El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables.

Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.

Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.”

La entrega de los certificados ha generado una persistente discusión, lamentablemente no resuelta en forma definitoria pues, a pesar de existir numerosa jurisprudencia que oportunamente hemos comentado en nuestra publicación, que dictamina que la obligación del empleador no se agota en poner a disposición del ex empleado los certificados, sino que si no son retirados para evitar la multa deben ser consignados judicialmente; también existen fallos que opinan que si el empleador notificó al trabajador que los certificados estaban a su disposición no es aplicable la sanción.

El fallo emitido en el expediente “Fidalgo, Micaela Sol c/Fravega S.A.C.I.E.I. s/despido”, por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sostiene la segunda de las posiciones cuando afirma “… la sanción sólo procede cuando no se hace entrega de la documentación, de modo tal que si requerida la misma por el trabajador, el empleador le hace saber que la misma se encuentra a su disposición, pesa sobre aquél la carga de retirarla o, en su caso, de demostrar que concurrió y no se le hizo entrega de ella. Ello así, porque no comparto el criterio que considera que en estos casos el empleador debe consignar judicialmente la documentación, como condición de eximición de la multa. Tal postura no contempla que siempre van a transcurrir más de dos días entre la fecha de puesta a disposición y la consignación (Esta Sala in re “DE ARACIL SEBASTIAN ROBERTO C/ ECOPRENEUR SA S/ DESPIDO”, Sent. def. del 28/07/2016, entre otras).”

Ahora bien no obstante esta opinión la empresa demandada fue condenada a pagar la multa, pero el fundamento que generó tal situación fue el hecho que los certificados en cuestión que no fueron retirado por el trabajador y en este caso se adjuntaron al contestar la demanda, no cumplían con el detalle de la información exigida por el mencionado art. 80, como así lo señaló la sentencia al manifestar ”los certificados acompañados por la demandada a fs. 78/84 no cumplen con la obligación prevista en el artículo 80 de la LCT, toda vez que los datos consignados en dicha documentación difieren con los establecidos en el decisorio apelado (ver fs. 14 de la sentencia) e, incluso, con los recibos acompañados a fs. 97/98.”

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NO CORRESPONDE EL PAGO DE MULTAS POR SER INCORRECTA LA FUNDAMENTACION DEL RECLAMO

 

                                                              

La Justicia rechazó el reclamo laboral del pago de las multas establecidas por la ley 24.013 porque el trabajador no fundamentó la pretensión en la existencia de una registración tardía o el pago  denominado en negro.

En el caso, tratado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, bajo el expediente “Soria Mestanza, Yarisca  Isabel c/Manglar S. R.L. y otros s/despido”, la trabajadora argumentó en la demanda que había sido registrada con una categoría inferior a la que le correspondía y en consecuencia  le abonaban una remuneración inferior.

La sentencia de primera instancia rechazó los reclamos porque  la empleada  no invocó  los presupuestos previstos en los art. 9 y 10 de la ley 24.013. Asimismo señaló que no forma parte del reclamo que la trabajadora haya ingresado a laborar en una fecha distinta de la consignada en los recibos de haberes, ni tampoco que en éstos se hiciera constar una remuneración inferior a la efectivamente percibida. En consecuencia consideró  que los presupuestos de hecho para la procedencia de las multas reclamadas no fueron debidamente articulados.

Por su parte los camaristas expresaron “En efecto, se desprende del escrito de inicio que en el acápite “INCORRECTA REGISTRACIÓN LABORAL.- PAGO POR DEBAJO DE LA CATEGORÍA LABORAL” la hoy recurrente sostuvo que “En la relación laboral que me unía a las aquí demandadas, existía una incorrecta registración laboral, toda vez que durante toda la relación laboral los demandados nunca registraron el vínculo laboral conforme a derecho, y el “sueldo” que abonaban era menor al que me correspondía de acuerdo a las tareas que realizaba y el convenio colectivo de trabajo aplicable a la actividad, cuando por las tareas realizadas y por el convenio colectivo de trabajo me correspondía la categoría de ADMINISTRATIVA E, según lo establecido en el CCT 130/75, aplicable a la actividad que desarrolla la empresa. .. Lo expuesto implica que, efectivamente, la accionante no basó su reclamo en la existencia de una registración tardía del vínculo ni en la existencia de pagos clandestinos ( vulgarmente denominados “en negro”) sino que lo fundó en el pago insuficiente del sueldo que le correspondía extremo que, coincido con la sentenciante de grado, no condice con lo establecido en el art. 7 de la ley 24.013 que determina que una relación laboral no registrada o registrada “de modo deficiente” es aquella en la que se consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real” (art. 9, ley 24.013) o “una remuneración menor que la percibida por el trabajador” (art. 10, misma ley)”.

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POR UTILIZAR LA COMPUTADORA DE LA EMPRESA PARA VER PORNOGRAFIA FUE DESPEDIDO CON JUSTA CAUSA

                                                                   

Por utilizar la computadora de la empresa en horario de trabajo para fines personales ver páginas pornográficas, sin cumplir las tareas que tenía asignadas, con el agravante que le fuera notificado el reglamento de la empresa que prohíbe especialmente la conducta descripta, la Justicia dictaminó que el trabajador fue correctamente despedido con justa causa.

En el expediente sustanciado ante la Cámara del Trabajo de la IV circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Cipolletti, provincia de Río Negro, en autos “Nuñez, Facundo c/Pollolin S.A. s/ordinario (L) Expte Nro CI-04017-L0000”, el trabajador demandó a la empresa negando las afirmaciones vertidas en la CD donde se expresa que habiéndose determinado mediante el acceso a la computadora de acceso general de la sala de especialidades que se encuentra a su disposición para realizar un trabajo más práctico y ágil, que es utilizada por el actor para acceder a todo tipo de sitios web … resultando evidente que no cumple adecuada ni responsablemente con las tareas a su cargo y pasa parte de su horario laboral realizando búsquedas descriptas, sin realizar tareas, sabiendo que está prohibido el uso que se le da a la computadora conforme se le notificara al recibir el reglamento interno de la empresa, y resultando la conducta descripta gravísima en los términos del artículo 242 LCT se extingue el contrato laboral por justa causa.

Por su parte, en la contestación de la demanda, la empresa argumento “Que al reingresar al trabajo y a causa de la negativa de la empresa de otorgarle un aumento de su remuneración, el Jefe, Sr. Plache comienza a advertir que el actor no acataba órdenes, no hacía rotaciones, las computadoras permanecían encendidas mientras duraba el turno de trabajo del actor, advirtiendo que, junto a otro compañero de tareas, el Sr. Oliva, utilizaban las mismas para fines personales, en todo momento, justamente, en su jornada de trabajo.- En virtud de ello, el personal técnico de la empresa dispone realizar un seguimiento de las mismas, advirtiendo que Nuñez ingresaba a diversas páginas, tales como Instagram, Facebook, mercado libre, pagos mis cuentas, youtube, donde miraba todo tipo de videos, Crónica TV, etc. Inclusive, seguían una serie de capítulos y videos calificados pornográficos.- Detalla minuciosamente, desde el día 11 al día 25 de septiembre de 2.018 el horario de ingreso y egreso del actor y del Sr. Oliva y los horarios de encendido de la computadora con un detalle horario de las páginas que se conectaban, a las que se deben adicionar Olé, Diario Deportivo y diversas páginas de contenido erótico, causales suficientes para justificar el despido con causa notificado a ambos actores.”

Tras analizar las pruebas y documentación obrante en la causa, los camaristas expresaron “…Cabe pues cuestionarse la actitud de un trabajador que, no en forma ocasional o por una emergencia, sino, navegar constantemente en diversas páginas que nada tienen que ver con su trabajo y dentro de la jornada laboral, implicando una reducción de su rendimiento, y produciendo una violación al deber de diligencia, ya que el acceso a un sistema informático y al uso de Internet que provee el empleador posee, conforme lo indicado por el artículo 84 LCT, las características de una herramienta de trabajo, la cual debe ser utilizada para el cumplimiento de las tareas asignadas y no para fines personales.- Habiéndose resuelto que, “la norma citada establece que el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada, por lo tanto, el sometimiento a la égida patronal –puesta a disposición de la capacidad de trabajo- implica el compromiso activo de utilizar toda la capacidad productiva en beneficio de la dadora de empleo…”(CNATr., Sala V, 23.09.91, López, J. c/San Sebastián SA. D.T. 1.991-B-2223).-

Para seguidamente afirmar “Conforme los lineamientos expuestos y con relación ya a la casuística particular del caso dado, es dable señalar la clase de videos que el actor miraba por Internet, he de reiterar, dentro de la jornada laboral, como sostuvo Jorge Ramírez Bosco que se generaliza con los medios electrónicos de comunicación el uso de éstos con propósitos personales, a veces, sostiene el autor, “descalificables” en sí mismos, y a veces meramente ajenos al trabajo, resaltando que como sea, es “un supuesto de utilización del tiempo comprometido a la jornada laboral para bienes personales” (Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Dir. Jorge Rodríguez Mancini, T IV-310).-

En consecuencia la sentencia rechazó la pretensión del trabajador y consideró que la empresa tuvo justificados motivos para disponer el despido del empleado con justa causa.

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NO SE PUEDE DEMANDAR EN FORMA SOLIDARIA A LOS SOCIOS DE LA EMPRESA POR DIFERENCIAS SALARIALES

                                                              

No se puede demandar solidariamente, fundado en la ley societaria, a los socios o controlantes de una empresa  por deudas motivadas en diferencias salariales. Solo habilitan la responsabilidad los pagos sin registrar o una falsa fecha de ingreso.

En el caso tratado por la sala X de la Cámara Nacional de  Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Soria  Menstanza, Yarista Isabel c/Manglar S.R.L. y otros s/despido”,  la trabajadora demandó, fundándose en la ley de sociedades, en forma solidaria a los socios de su empleadora sosteniendo que su registración laboral era incorrecta y que por lo tanto le abonaban un sueldo inferior al que le correspondía .

Los camaristas, tras el análisis de la sentencia y las pruebas y documentación obrantes en autos, señalaron “Al respecto, esta Sala ha sostenido que en el ámbito del derecho de trabajo no basta para que la conducta encuadre en el supuesto de imputación de responsabilidad solidaria e ilimitada a los socios o controlantes de una sociedad, la existencia de deudas y/o diferencias salariales, dado que ello no implica “per se” una utilización abusiva de la personería jurídica, la que sí podría considerarse configurada si se hubiera comprobado la existencia de pagos sin registrar o si la actora hubiera sido registrada con una fecha posterior a la real, supuestos que –según ha sido sostenido reiteradamente por la jurisprudencia- sí autorizan extender la responsabilidad a un integrante de la sociedad, pero que como ya analizara no han sido debidamente invocados en la contienda (ver en este sentido SD 17-08-2022 “CHAMORRO GRISELDA EMILSE C/ TINIPLAST S.R.L. Y OTRO S/ DESPIDO”)”

Para finalmente concluir “En efecto, tal como lo afirma la magistrada que me precede, del relato de la demanda se desprende que si bien la trabajadora era remunerada con una suma inferior a la que correspondía a su categoría, dicho importe y categoría eran los que figuraban en el recibo de haberes, Tal conducta no constituye un fraude laboral y previsional que habilite a correr el velo societario y a condenar en forma solidaria a sus integrantes de conformidad con lo dispuesto con los arts. 54, 59 y 274 de la ley 19.550 (vigentes a la época que aquí interesa). En tal contexto, al no haber sido debidamente invocados los presupuestos que habiliten la responsabilidad pretendida con fundamento en la normativa societaria, corresponde desestimar también este tramo del recurso y confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto decide en relación.”

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EL REDACTOR DE UNA PLATAFORMA DIGITAL ESTA AMPARADO POR EL ESTATUTO DEL PERIODISTA

                                                                   

La labor de redacción en una plataforma digital de moda, arte, diseño y música puede tipificarse como tarea periodística, aplicándose en consecuencia a la relación laboral el Estatuto del Periodista, regulado en la ley 12908.

Así  lo entendió la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Cukier, Andrea Verónica c/El cronista comercial S.A. y otro s/despido”. Veamos que dice el art. 2ª de la mencionada ley 12908:

"Se consideran periodistas profesionales, a los fines de la presente ley, las personas que realicen en forma regular, mediante retribución pecuniaria, las tareas que les son propias en publicaciones diarias, o periódicas y agencias noticiosas. Tales el director, codirector, subdirector, jefe de redacción, secretario general, secretario de redacción, prosecretario de redacción, jefe de noticias, editorialista, corresponsal, redactor, cronista, reportero, dibujante, traductor, corrector de pruebas, reportero gráfico, archivero y colaborador permanente. Se incluyen las empresas radiotelefónicas, cinematográficas o de televisión que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico, y únicamente con respecto al personal ocupado en estas tareas.

"Se entiende por colaborador permanente aquel que trabaja a destajo en diarios, periódicos, revistas, semanarios, anuarios y agencias noticiosas, por medio de artículos o notas, con firma o sin ella, retribuidos pecuniariamente por unidad o al centímetro, cuando alcance un mínimo de veinticuatro colaboraciones anuales.

"Quedan excluidos de esta ley los agentes o corredores de publicidad y los colaboradores accidentales o extraños a la profesión.

"No se consideran periodistas profesionales los que intervengan en la redacción de diarios, periódicos o revistas con fines de propaganda ideológica, política o gremial, sin percibir sueldos."

Los camaristas al tratar el caso expresaron “La impugnación de la empleadora DMAG SA es inatendible: la citada entidad –tal como admite en su memorial de impugnación explota una plataforma digital de contenidos de moda, arte, diseño y música moderna y, por ende, puede tipificarse su labor como la propia de una plataforma de comunicaciones con contenido periodístico en los términos del art. 2º de la ley 12.908, máxime que la actora era redactora de la revista mensual que se editaba como suplemento del diario El Cronista Comercial que se dedica a la publicación de noticias vinculadas con la economía y las finanzas. En forma coincidente la doctrina ha señalado que la actividad periodística no puede ser limitada por la idea tradicional de noticia y, por el contrario, comprende el concepto de información tanto general como especializada (Pirolo –dir.-, “Derecho del Trabajo Comentado”, t. II, p. 40) habiéndose precisado que, dentro del concepto de empresas periodísticas, se incluyen todas las formas conocidas de difusión de noticias y de publicidad (Cabanellas, “Tratado de Derecho Laboral”, t. II, volumen 4º, p. 249) puesto que las nuevas tecnologías, entre ellas, internet, rebasan el contenido tradicional y real del periodismo escrito, oral o televisivo, para abrirse al aspecto virtual del mismo. En tal sentido quienes intervienen en la redacción de un portal de internet que contiene información, notas, entrevistas y agendas culturales que se difunden en la red, pueden asimilarse a quienes elaboran el suplemento cultural de un diario (CNTr. Sala VI, sent. 55.842, 17/3/03, “Hojman c/XSalir SA” citado por Suárez, Mariano, “Estatuto del Periodista Profesional”, 29).”

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