EL COSTO DE UN PLAN MEDICO Y DEL ALMUERZO NO DEBEN CONSIDERARSE PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACION POR DESPIDO

                                                                              

El costo del  plan de medicina prepaga y la bonificación del almuerzo  no deben incluirse en la base salarial de cálculo para determinar las indemnizaciones legales por el despido sin causa.

En ocasión de tratar el despido indirecto en que se colocó una trabajadora -autos “Cnokaert, Silvia Marilina c/Inelectra Argentina S.A. s/despido”-  los jueces que integran la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tuvieron la oportunidad de expedirse sobre la procedencia o no de la inclusión en la base salarial para determinar la indemnización por antigüedad de los conceptos del costo de la cobertura de medicina prepaga y un pago en concepto de gastos de comida que abonaba a varios comercios vecinos al domicilio de la empresa.

Los jueces expresaron “ no corresponde integrar la prestación de medicina prepaga al salario pues dicho beneficio no se concede en función del tiempo durante el cual el trabajador permanece a disposición del empleador, ni tampoco atendiendo a su rendimiento, lo cual revela que no se trata de una contraprestación del trabajo sino más bien de “… una protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del dependiente. Constituye un modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social que puede aleatoriamente afectar o no a sus empleados” (ver esta Sala en autos “Gleizerman Ruben Marcelo c. Industrias Lear de Argentina S.R.L. s. despido”, SD nº 88293 del 28.11.2012 y, “Calviño Marisol C/Pricai S.A. y otro s/despido”, SD nº 89999 del 30.06.2014, entre otros). por lo que tampoco corresponde viabilizar la pretensión de la demandante de que este concepto integre el salario.”

Respecto de los pagos efectuados por el empleador a varios lugares de venta de comida vecinos a la sede de la empresa, para abonar total o parcialmente los gastos del almuerzo, la sentencia expresa “ La accionante sostuvo en el inicio que la empleadora le “reconocía” una suma mensual ($600.-) para consumo en locales de comida. Considero que, tal como fuera planteada la cuestión, no corresponde la inclusión de dicha suma en la base salarial. Digo esto porque, en primer lugar, no quedó demostrado que la empleadora hubiera abonado mensualmente una suma en concepto de “alimentos” o de “almuerzo” extremo expresamente negado en el responde (v. fs. 92/92 vta). En segundo lugar, si bien los testigos Lopez y Egitto manifestaron que los empleados tenían almuerzos en varios lugares cercanos a la empresa, donde se apersonaban y se anotaban, que a todos les daban almuerzo en 4 lugares bonificados, y que en dos, dependiendo de lo que pidieran, debían pagar una diferencia por los ajustes de precios, lo cierto es que ello a mi entender, constituiría más bien un beneficio social, otorgado a todas las personas trabajadoras destinado a satisfacer una necesidad puntual de los y las dependientes, que en lugar de llevar su propio almuerzo, tienen la opción de usar el servicio brindado por la empresa. Nótese que la empleadora brindaba este servicio de almuerzo “bonificado” según lo expresado por los testigos al carecer de comedor propio dentro de su establecimiento, lo otorgaba través de determinados locales gastronómicos cercanos, lo cual vislumbra que se trató más de un beneficio, que de una contraprestación salarial…”

En conclusión el fallo desestimó el pedido de la empleada y dictaminó que tanto el costo del plan de medicina prepaga como el del almuerzo, suministrado por locales de comida vecinos a la sede de la empresa, no deben incluirse en la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en el caso de un despido sin causa.

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NO HAY EJERCICIO ABUSIVO DEL IUS VARIANDI CUANDO NO HAY PERJUICIO NI SE MODIFICAN LAS CONDICIONES LABORALES

                                                                                 

No existe ejercicio abusivo del  “ius variandi” por parte del empleador, cuando  no se produce un perjuicio material y/o moral concreto, ni se modifican  las condiciones esenciales del contrato de trabajo (categoría, remuneración y jornada laboral).

Para dilucidar la existencia de uso indebido de la potestad del empleador de efectuar cambio de puesto de trabajo o de tareas a un trabajador es oportuno recordar lo dispuesto por el art. 66 de LCT, que dice:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral  al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, el trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

Veamos un  caso tratado por la justicia laboral cuya sentencia agrega más luz sobre el contenido del art. 66 LCT. Se trata del fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Cnokaert Silvia Marilina c/Inelectra Argentina S. A. s/despido”.

La trabajadora ingresó a trabajar  el 26.09.2011 desempeñándose como “coordinadora de calidad” de la región sur, comprendida en los niveles 4/5 del organigrama empresarial, actuando como responsable de calidad en las ofertas y proyectos a nivel regional. El 26.04.2013 el empleador le comunicó la remoción de su cargo y que sería reacomodada en el puesto de “especialista en calidad”, hecho que implicó ser trasladada a otro piso del mismo edificio,  impidiendole el acceso a intranet, sin personal a su cargo, y  reportando  a un nuevo coordinador, lo que, a según la trabajadora, constituyó un uso abusivo del “ius variandi” que le generó un perjuicio laboral y un grado considerable de desmotivación. Luego de varios reclamos verbales para que se le restituyeran sus tareas, el 31.07.2013 intimó telegráficamente a la empresa a tal fin, sin obtener respuesta favorable dado que la empresa respondió que  el cargo de “coordinadora de calidad” había desaparecido . Ante la negativa empresaria , el 08.08.2013, se consideró despedida sin causa.

El camarista preopinante, tras analizar las actuaciones producidas en la primera instancia, manifestó “Las declaraciones de testigos  resultan suficientes para demostrar que en efecto, la trabajadora fue pasada de sector y ello implicó un cambio en algunas de sus funciones, lo cierto es que tal circunstancia no logra configurar un supuesto de uso abusivo de ius variandi. Digo esto porque considero que la reorganización que introdujo la empleadora se encontró dentro de las facultades que le otorga el art. 66 de la LCT., máxime si se repara en que no hubo traslado del puesto a otro establecimiento, ni reducción del salario o de la jornada, ni tampoco surgió demostrado la existencia una disminución en la jerarquía del puesto como tampoco algún otro perjuicio material hacia la persona trabajadora. Si bien es sabido que un cambio en las tareas de las características relatadas pudo haber ocasionado cierto malestar y/o malhumor o falta de motivación a la trabajadora, quien quizás tenía más interés en las tareas que venía realizando con anterioridad o mayores aspiraciones de progreso, a mi modo de ver, dicho cambio no constituyó un supuesto de abuso del ius variandi como lo postuló en el inicio dado que, como ya se dijo, no se demostró la existencia de un perjuicio concreto ni la modificación de las condiciones esenciales del contrato.”

Finalmente la sentencia concluyó ”la prueba testimonial ha sido analizada de manera adecuada con resultados que se comparten, por lo que adhiero al temperamento adoptado en origen respecto a que la decisión de la trabajadora de colocarse en situación de despido indirecto fue injustificada…”

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LAS TAREAS DETERMINAN SI ES SOCIO COOPERATIVO O EMPLEADO

                                                                                    

Para que el trabajo de un integrante de una cooperativa pueda considerarse como  la participación de un asociado debe demostrarse que tuvo una intervención distinta a la de un asalariado y que el pago obedeció al cobro de “anticipos” de utilidades.

Lamentablemente en muchas oportunidades se usa la figura de una cooperativa dándole al trabajador el carácter de socio, para esconder la verdadera relación laboral y de esta forma eludir, entre otras obligaciones, el pago de las cargas sociales y las obligaciones que tiene el empleador de acuerdo a las disposiciones de Ley de Contrato de Trabajo y las leyes laborales complementarias.

En estos casos el pseudo socio desvinculado de la cooperativa, generalmente por reclamar el cumplimiento de las obligaciones laborales patronales, debe demostrar las condiciones en las que se desarrolló su participación en la cooperativa para que la Justicia dilucide si se trata de una trabajo en relación de dependencia regido por las normas de derecho laboral o bien se trata de un socio, al que se le aplican el derecho societario.

Veamos el caso tratado por los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, en los autos “ Figueredo Ramirez, Liz Ramona c/Cooperativa de Trabajo Lince Seguridad Ltda y otro s/despido”, donde el juez de  primera instancia sentenció que la actora no tenía el carácter de socia, sino simplemente era una trabajadora en relación de dependencia.

La señora Figueredo Ramirez se desempeñó en la citada cooperativa, primero como vigiladora y luego realizando tareas administrativas durante casi cuatro años, pero cuando solicitó que se la registrara como empleada no obtuvo una respuesta favorable, considerándose entonces  despedida sin causa.

El camarista  preopinante afirmó   “… estimo necesario señalar que quien se desempeñó en una cooperativa de trabajo y pretenda la aplicación de las normas laborales, corre con la carga probatoria de acreditar que la entidad incurrió en actos fraudulentos o que abusó de la personalidad otorgada para enmascarar relaciones laborales típicas, vale decir, prestaciones personales bajo relación de dependencia, …”

 Para luego expresar  “el magistrado de origen tuvo por demostrada la existencia de relación laboral entre las partes, esto es que, quedaron demostradas las notas tipificantes de un contrato de trabajo, es decir, la habitualidad de la prestación, la sujeción a órdenes y directivas, el cumplimiento de horarios, la posibilidad de recibir sanciones disciplinarias, el salario percibido de manera habitual de parte de la entidad, etc., todo lo cual surgió de los testimonios de Torres –fs. 278-, Martínez –fs. 282-, Sottile –fs. 284-, Piris –fs. 286- y Benítez –fs. 312-, que no fueron rebatidos por prueba en contrario, en tanto la testimonial arrimada por la accionada resultó insuficiente para rebatir los dichos de tales declarantes (art. 386 CPCCN).”

Luego  el fallo consignó “… comparto la doctrina según la cual “….para que el trabajo de un integrante de una cooperativa pueda considerarse correspondiente a un acto cooperativo, debe demostrarse que tuvo una participación distinta a la de un asalariado mediante el cobro de “anticipos” de utilidades o de excedentes anual percibidos periódicamente, debe acreditarse cuál era el retorno anual que realmente le correspondía de acuerdo con el total de la utilidad anual obtenida por la cooperativa, así como que se hizo efectivo el pago del retorno en función del total excedente anual repartible…” (ver M.A. Pirolo, Tratado Doctrinario y Jurisprudencial de Derecho del Trabajo, Relaciones Individuales, To.I, pág.59 LL 2010 y v. mi voto en S.D. 89307 del 23/10/2013 en autos “Espíndola Omar Cristino c. International Flavors y Fragances S.A. y ot. s/despido” así como la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal en el caso “Lago Castro Andrés Manuel c. Cooperativas Nueva Salvia Limitada y otros” 24-11-2009, L15 XLII. En el caso de autos, solo se acompañó documentación relacionada con la admisión de la actora como asociada, y copias de actas de asambleas donde ha intervenido (ver fs. 49/118), lo cual resulta insuficiente para comenzar a discurrir sobre la tesitura de la accionada.

En conclusión, como pudimos apreciar, aunque se constituya una sociedad cooperativa y el prestador de los servicios sea denominado socio, lo que realmente definirá si es un trabajador o un integrante de la sociedad serán las características del  desempeño , es decir la habitualidad de la prestación, la sujeción a órdenes y directivas, el cumplimiento de horarios, la posibilidad de recibir sanciones disciplinarias, y la forma de percibir  los pagos por su actividad.

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LA INDEMNIZACION POR MATERNIDAD ES APLICABLE EN EL CASO DE PERDIDA DE EMBARAZO

                                                                               

La presunción establecida en la Ley de Contrato de Trabajo respecto a que si la mujer embarazada es despedida sin causa antes o después de los siete y medio meses de la fecha de parto se considera que la desvinculación obedece a razones de embarazo o maternidad, también opera en el caso de pérdida de embarazo.

Así lo decidieron los jueces integrantes de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa caratulada “Durán, Debora Elizabeth c/Vañes SRL s/despido”. En este caso la trabajadora, quien  realizaba tareas de estética, oportunamente había comunicado al empleador que se hallaba embarazada y posteriormente perdió el embarazo. No obstante esta situación fue despedida sin causa en el período de protección dispuesto por el art. 178 LCT., que dice:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuere dispuesto dentro del plazo de siete y medio  (7 ½) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley”

El mencionado art. 182 de la LCT, dispone una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a las que correspondan por el despido sin causa.

Veamos lo expresado por los camaristas para fundamentar el pago de la indemnización especial del art 182 a la trabajadora que perdió el embarazo y fue despedida dentro del plazo de protección (siete meses y medio posterior al parto, asimilando éste al momento de la pérdida del embarazo).

Los jueces señalaron “…  la única manera de que la empleadora pueda eximirse del pago de la indemnización agravada es demostrando que efectivamente el despido no obedeció a la gravidez de la empleada. Por el contrario, llega fuera de discusión que la Sra. Durán, fue objeto de un despido incausado. En ese contexto no tengo dudas que el despido (producido dentro del período de protección especial) obedeció a su estado de gravidez, en tanto soy de opinión que la presunción del art. 178 de la L.C.T. también opera en el caso de pérdida del embarazo, como sucede en el presente caso. Comparto la opinión, que considera que “…la garantía de que goza la dependiente a partir de la concepción dentro del plazo de siete meses y medio anterior o posteriores a la fecha de parto, debe proteger a la madre aunque el hijo fallezca con el alumbramiento, antes o después, mediante la obligación del principal de concederle a la empleadora el derecho de su licencia y además asegurarles la conservación del puesto de trabajo en los plazos legales citados a raíz de su estado físico y psíquico sobreviniente a tal ingrata circunstancia, que la otorgada a la dependiente que felizmente logra su propósito del ejercicio de la maternidad…” (S.C. Buenos Aires, agosto 31-984, “Flores, Ramona A. c Sil – Ben SCA” DT 1985- A; TT y SS, 1984-976); CNTrab, Sala IV, diciembre 16-986, “Palma, Graciela Lilian c/ Banco de la Provincia de Santa Cruz Suc. BS AS” DT, 1987-4, 6357; ídem, Sala VII, Diciembre 30-983, “Ramallo De Gigena, María E c.I. l. Oneto SA”, L.T., 1987, XXXXII-A, 248).

Sólo resta concluir –dado el categórico  fundamento de la sentencia y los fallos concordantes que citan los camaristas- que la pérdida del embarazo se asimila al parto y por consiguiente la protección a la trabajadora se mantiene durante el plazo establecido en el art. 178 LCT, es decir durante los  siete meses y medio posteriores a la fecha de la pérdida del embarazo. 

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EL DESPIDO DEBE SER CONTEMPORANEO A LA CAUSA QUE LO MOTIVO

                                                                           

Las sanciones  aplicadas por el empleador al trabajador, en el marco de lo dispuesto en la LCT, deben ser contemporáneas a los hechos que las motivaron, más si se trata de la más grave como es  el despido con causa.

Los jueces de la  sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Castroman Matías c/Banco de Galicia y Buenos Aires S. A. s/despido” trataron el caso de un trabajador que fue despedido con causa recién 27 días después de finalizado el  sumario por irregularidades.

El mencionado sumario  –mientras su sustanciación el empleado continuó prestando servicios, pues no se lo suspendió precautoriamente-   fue iniciado el 26 de setiembre y finalizó el 12 de noviembre, habiendo la empresa notificado el despido recién  el día 9 de diciembre.

Teniendo en cuenta esta situación los camaristas sentenciaron  “el despido dispuesto por la demandada no fue ajustado a derecho porque no respetó el "principio de contemporaneidad" de la sanción, toda vez que la comunicación rescisoria se produjo 27 días después de concluido el sumario que disponía el cese del actor”, para concluir afirmando: “quién deja transcurrir un lapso prolongado sin denunciar la relación, está demostrando implícitamente, la inexistencia de un motivo suficientemente serio para él, esto es, que sea subjetivamente imposible -y objetivamente exigible- la continuidad de la relación laboral”.

Es oportuno destacar la importancia vital que tiene la denominada contemporaneidad de la sanción con la falta cometida, pues el  trascurso del tiempo sin que se haya aplicado, en este caso, el despido torna ilegal una medida que efectuada oportunamente era perfectamente válida. De ahí entonces  que los profesionales de Recursos Humanos deben tener especial cuidado para que una vez comprobada la irregularidad cometida por el trabajador, proceder inmediatamente a notificar la sanción correspondiente, caso contrario el mero transcurso del tiempo  implícitamente significará que el hecho fue tolerado por el empleador.

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NO SE PUEDEN MODIFICAR LOS HECHOS ALEGADOS AL CONTESTAR LA DEMANDA

                                                                          

Los hechos argumentados por el  empleador al contestar la demanda judicial no pueden ser modificados  en la segunda instancia al  apelar  el fallo que resultó favorable al trabajador.

El empleador al contestar la demanda en los autos “Lagazio Alejandro c/Falabella S.A. s/despido”  respecto de la fecha de ingreso se limitó a negar la fecha denunciada por el empleado y rechazando enfáticamente que el trabajador se hubiera desempeñado previa a esa  fecha como pasante. Posteriormente al apelar la sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo del trabajador, se desdijo de su primera afirmación y argumentó que la fecha que consignó en el recibo de sueldo se debía a un error informático que nada perjudicaba al actor, agregando que el error se había producido porque el trabajador previa a la fecha de ingreso consignada había realizado una pasantía estudiantil.

Los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al respecto señalaron que “analizadas las constancias de la causa, así como los términos del recurso, el agravio intentado no podrá prosperar pues se advierte que el recurrente intenta esgrimir argumentos que no han sido invocados en el conteste por lo que su planteo recursivo resulta incongruente con el marco de debate de la presente litis (art. 163 y 277 del C.P.C.C.N.).”

Para luego aclarar: “Cabe memorar que se denomina congruencia a la precisa adecuación entre lo pedido en la demanda y/o contestación de la acción y lo otorgado por la sentencia. En ese sentido, el juzgador debe velar para que las sentencias se adecuen al postulado de congruencia, lo que impone lograr que exista una debida correspondencia entre el contenido de aquellas y el objeto de las peticiones, es decir la resolución que emite el juzgador acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido y resistido por las partes.

“ La ley exige al juez una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). De esta forma, comportaría agravio a la garantía de la defensa en juicio (art. 18 CN), dar tratamiento a lo inoportunamente planteado por la parte en este punto.”

Por lo expuesto los camaristas rechazaron los argumentos esgrimidos por el empleador en la segunda instancia, dando por cierta la fecha de ingreso denunciada por el trabajador, y consecuentemente justificando la conducta del trabajador al considerarse víctima de un despido indirecto, debiendo el empresario abonar las indemnizaciones correspondientes a una desvinculación sin causa.

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ES NECESARIO QUE EL TRABAJADOR TENGA LA EDAD Y LOS AÑOS DE SERVICIOS PARA INTIMARLO A QUE SE JUBILE

                                                                        

Si el trabajador no está en condiciones de obtener la jubilación -por no reunir la cantidad de años de aportes necesarios- no puede ser intimado a que inicie los trámites para obtener el beneficio previsional. Si no obstante el empleador lo intima y al cabo de un año le notifica el cese, deberá pagarle las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

El art. 252 de la LCT  es la norma que regula el tema que tratamos, por eso es oportuno recordar su contenido:

“Cuando el trabajador reuniera los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año.

“Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antiguedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo lazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo”.

Como se puede apreciar la condición que impone la ley es que el trabajador esté en condiciones de obtener la jubilación. Ergo que tenga 30 años de servicios con aportes y que haya cumplido la edad que exige la norma. Respeto de este último requisito normalmente no se producen conflictos –salvo el caso de las mujeres, que trataremos al final- pero no ocurre lo mismo con la exigencia de los 30 años de servicios con los correspondientes aportes y contribuciones oportunamente declarados y pagados al ente recaudador.

Muchas veces ocurre que el empleador actual no está en condiciones de saber si el trabajador tiene los años de servicios y no obstante esta situación igual intima al empleado, le entrega los certificados correspondientes al tiempo que trabajó en la actual empresa, y estima que con ese acto comenzó a correr el plazo de un año que determina el mencionado art. 252 LCT., notificándole al trabajador el cese al cumplirse el mencionado año.  Si este fuera el proceder  y el empleado no reuniera los 30 años de servicios que le permita obtener la jubilación, el empleador está cometiendo un grave error que le provocará el pago de las indemnizaciones como si en realidad hubiera despedido sin causa al trabajador.

La equivocación del  empresario o, de la Gerencia de Recursos Humanos, es aplicar lo dispuesto en el art. 252 sin tener en cuenta que para que la intimación sea válida el empleado debe estar en condiciones de obtener la jubilación. Si no tiene la cantidad de años de servicios -o no lo puede demostrar ante la ANSES- la intimación no es válida, debiendo el empleador esperar hasta que el empleado  reúna los años de servicios necesarios para obtener el haber previsional, para recién entonces aplicar el mencionado art. 252 e intimarlo a iniciar los trámites, comenzando  en ese momento a correr el plazo de un año.

Ahora bien que puede hacer la Gerencia de Recursos Humanos si no está en condiciones de saber la cantidad de años de servicios que tiene el trabajador. En este caso lo más conveniente es intimar al trabajador a que informe cuantos años de servicio tiene y luego proceder en consecuencia.

También puede darse el caso de que el trabajador crea que tiene los años de servicios necesarios pero cuando intenta reunir las certificaciones de aportes y contribuciones de sus trabajos anteriores descubre que en realidad no tiene los años necesarios. En ese caso lo informará a su empleador actual, acompañando la documentación que así lo acredite, dejando invalidada de esta forma la intimación realizada.

También es oportuno mencionar que  las mujeres  tienen la opción de jubilarse a los 60 años o esperar y hacerlo a los 65 años de edad. En este caso si el empleador intima a la trabajadora cuando ésta cumplió los 60 años, la mujer puede invalidar la intimación notificando a su empleador que decidió continuar trabajando hasta los 65 años. Recién entonces el empleador podrá intimarla de acuerdo con el art. 252 LCT.

Reiteramos, como conclusión, que la intimación que realiza el empleador al trabajador  a iniciar los trámites para obtener la jubilación, es solamente válida si el empleado está en condiciones de jubilarse, es decir si  tiene la edad y los años de servicios que le exige la ley.

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LAS PREOCUPACIONES EMPRESARIAS POR LA “REFORMA LABORAL”

                                                                               

De acuerdo con varios anuncios y comentarios de distintos funcionarios ya no es un secreto que luego de las elecciones de octubre el Gobierno se propone iniciar una serie de conversaciones/negociaciones con sindicalistas y empresarios en aras de definir los puntos y temas  factibles de implementar dentro del marco de la denominada “reforma laboral”.

En este sentido los funcionarios no se cansan de repetir que tales medidas serán informadas y discutidas puntillosamente en aras de consensuar aquellas medidas que tenderán a  descomprimir los conflictos sociales y favorecer la llegada de las tan ansiadas inversiones productivas.

Por cierto el tema ya está instalado y desde el sector empresario, de acuerdo con lo publicado por “iProfesional”, se está preparando la agenda de temas a tratar teniendo en cuenta la perspectiva de los intereses  empresariales.

Las inquietudes enumeradas a la fecha serían:

1 – Disminución de las cargas sociales que se abonan en la actualidad. 

2 – Condonación y planes de pago de las deudas que puedan surgir de blanquear a los trabajadores no registrados debidamente.

3 – Reducir el monto de las sanciones que disponen las leyes laborales ante incumplimientos laborales, que generan abultadas  indemnizaciones y convierten las sentencias de los juicios laborales en montos millonarios

4 – Para atenuar los montos de las sentencias proponen que las indemnizaciones por el personal no registrado tomen en cuenta solamente los dos últimos años.

5 – Determinar con mayor exactitud el concepto de remuneración para determinar que rubros se incluyen y cuales tiene el carácter de beneficios.

6 – Para el caso donde un trabajador percibe una remuneración en blanco y otra en negro que para determinar la sanción  sólo se considere lo pagado en negro (no la suma de los salarios en blanco y en negro)

7 – Otro requerimiento es  que  en el caso de despido los beneficios (medicina prepaga, teléfono celular, viáticos, etc.) y sumas no remunerativas, no se incluyan en la base para determinar la indemnización.

Hasta ahora estos serían los temas que concentran las preocupaciones, pero probablemente esta lista se completará con el resultado de las reuniones que continúan realizando los directivos, profesionales de Recursos Humanos y abogados laboralistas de las cámaras empresarias, entre otros.

DEBEN EXPLICITARSE LAS CAUSAS QUE MOTIVAN EL DESPIDO INDIRECTO

El trabajador que opta por considerarse despedido invocando conductas del empleador que justifican tal decisión debe comunicar en forma clara y precisa los motivos  que fundamentan la ruptura del vínculo laboral, pues si no lo hace su decisión carece de valor legal.

La obligación de  explicitar en forma clara y precisa -sin dejar lugar a dudas- las circunstancias y motivos que fundamentan la ruptura del contrato laboral existen tanto para el empleador como así también para el trabajador. En este caso  se trata cuando ante el reclamo justificado  del empleado la empresa desconoce la solicitud y el dependiente opta por considerar que en esas condiciones se hace imposible continuar con la relación laboral, considerándose despedido por culpa del empleador.

En este sentido el art. 243 de LCT prescribe:

“El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviera la parte interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referida”.

Es clarificador el contenido de la sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Rodríguez, Claudia Lorena c/Riosar S.A. s/despido” cuando dice:  “de acuerdo a lo normado por el art. 243 LCT, la parte que extingue el vínculo debe comunicar a su contraria la motivación de forma suficientemente clara. No obstante, la detenida lectura del intercambio telegráfico habido entre las partes, se desprende que la trabajadora se consideró despedida simplemente porque la  empleadora la intimó a reintegrarse a su puesto de trabajo, justificando las ausencias desde la fecha del alta médica otorgada por la ART y lo cierto es que esa intimación en sí misma no conformó una injuria o un incumplimiento con la envergadura y entidad suficiente para impedir la prosecución del vínculo. En efecto, ante la intimación por su reintegro, la trabajadora debió reiterar lo dicho en la comunicación del día 29/10/2013 y debió esgrimir su posición, explicando que el alta médica otorgada por la ART no se encontraba firme en virtud del reclamo en trámite ante la sede administrativa, pues lo cierto es que la demandada actuó de acuerdo a lo informado por la ART oportunamente.”

Como vemos, en este caso, la empleada ante la intimación a reintegrarse a sus tareas optó inmediatamente  por considerarse despedida, cuando  -según los camaristas de la Sala V- en realidad lo que debería haber hecho era notificar que el alta no se encontraba firme y posteriormente ante la eventual insistencia de la empleadora, notificarle la ruptura laboral precisando claramente los motivos que la causaron.

PARA QUE PROCEDA UNA INDEM. POR DAÑO MORAL ES NECESARIO LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR

Para la existencia de una reparación por daño moral es necesario que  el empleador cause, con dolo o culpa, un daño voluntario al trabajador mediante conductas lesivas que va más allá del mero incumplimiento contractual.

Para entender adecuadamente la afirmación precedente veamos lo expresado por los magistrados de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el caso “Duarte Ilda Nélida c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido”.

La trabajadora demandó al empleador exigiéndole una indemnización por daño moral argumentando que por su culpa fue sometida a un proceso  penal originado en oportunidad que mientras desempeñaba tareas de repositora en un supermercado de su propiedad la policía sorprendió a dos personas que recibían bolsas con mercadería  que otra persona arrojaba desde el interior del comercio, siendo detenida e imputada  de participar en el hecho delictivo. Posteriormente fue sobreseída mediante decisión del juez  que intervino en la instrucción de la causa.

Los camaristas, tras analizar la pruebas y documentación sustanciadas en el expediente, expresaron  “ se advierte que la ex empleadora sufrió un intento de robo por parte de dos desconocidos, situación que motivó la instrucción del sumario policial y el inicio de una causa penal, en las condiciones descriptas anteriormente. Lo expuesto determina que no fue la demandada quien imputó a la Sra. Duarte su conducta delictiva en el hecho acaecido el pasado 2 de julio de 2008, tal como lo sostiene la recurrente en su apelación, sino que fue la actuación de oficio por parte de la Policía Federal (ver fs. 1/22 del expediente penal) la que generó la causa que se sustanció en sede penal, por lo tanto, en este caso, el comportamiento asumido por la patronal no puede reputarse como reprochable. Cabe recordar que para que el agravio moral inherente al despido sea susceptible de una reparación adicional a la tarifada, debe acreditarse que la conducta del empleador ha sido ilícita ajena al contrato de trabajo, es decir, cuando con dolo o culpa dañó voluntariamente a la persona trabajadora mediante conducta lesivas que van más allá del mero incumplimiento contractual y que no pueden quedar ausentes de tutela legal.”

En consecuencia el reclamo de la trabajadora fue rechazado pues como vimos, para dar lugar a una indemnización extraordinaria por daño moral no sólo es necesario que se produzca el hecho dañoso, sino especialmente que tal  hecho dañoso sea consecuencia de un acto o conducta  expresa  del empleador.

PARA ANULAR EL CESE POR MUTUO ACUERDO DEBEN EXISTIR VICIOS DE LA VOLUNTAD

Si el trabajador pretende ante la Justicia dejar sin efecto el cese laboral por muto acuerdo firmado ante escribano público, debe probar que existió vicio de la voluntad mediante  intimidación o amenazas para forzar su consentimiento, de no poder demostrarlo el acuerdo se tendrá por válido.

El art. 241 de la LCT define la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes expresando:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Sera nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

“Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las pates, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.”

En el caso que trataremos, tras formalizarse el cese mediante la  mencionada escritura, el trabajador expuso ante la Justicia laboral que el empleador lo había obligado a suscribir el acuerdo mediante la amenaza de que si no prestaba su conformidad no cobraría ningún dinero, por lo que el acuerdo no era válido pues el empleador había ejercido violencia pafa obtener su consentimiento. El juez de primera instancia, en los autos “Palavecino, Juan Alberto c/JBS Arentina S.A. s/despido”, hizo lugar a la demanda y tras la apelación intervinieron los magistrados que integran la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los jueces, después de analizar el contenido del expedientes, señalaron “La renuncia negociada o el mutuo acuerdo extintivo (como tales son indiscernibles) que son el fundamento de la norma del artículo 241 RCT, no constituyen de por sí antijuridicidad alguna. Lo que hace a la existencia de mutuo acuerdo no es que la iniciativa provenga de alguna de las partes sino que el acto jurídico que pone fin a la relación laboral (como en cualquier disenso contractual) es un acto jurídico bilateral. El negocio jurídico al que alude el artículo 241 RCT es un contrato extintivo de la relación laboral. Para ser tal tiene que existir un encuentro entre intereses. Para privar de efectos a un acto jurídico es necesario que el mismo se encuentre afectado por algún tipo de nulidad, sea ésta relativa o absoluta, ya que los jueces, sólo pueden dejar sin efecto un acto previa determinación legal (artículo 1037 del Código Civil de Vélez); lo cierto es que, si bien el accionante pretendió valerse de una nulidad relativa argumentando que el contenido del acto jurídico se encontraba viciado por violencia o intimidación debía probarlo.”

Para luego concluir “En el caso, no se encuentra acreditado que la cooperación efectuada en la firma del acuerdo mutuo o renuncia negociada hubiera sido forzada o abusiva. Obviamente, sin antijuridicidad no es viable ninguna prestación indemnizatoria…”

En consecuencia la sentencia de segunda instancia modificó el fallo y dictaminó que el acuerdo extintivo de la relación laboral era válido y por lo tanto rechazó la pretensión del trabajador  de anularlo y cobrar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

LAS CONDICIONES NECESARIAS PARA SER PROCEDENTE EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR

Falta o disminución de trabajo grave, no imputable al empleador por culpa o negligencia, que se respete el orden de antigüedad y la perdurabilidad de la circunstancias que originaron la crisis y haber intentado tomar las medidas necesarias para enfrentar la situación de desequilibrio económico financiero, son los requisitos necesarios para dar legítima operatividad a los despidos por fuerza mayor.

Los jueces de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Sangregorio Daniel Gustavo c/Trixco S.A.s/despido”,  detallaron cuales son las condiciones necesarias para que los empleadores puedan aplicar el concepto de “fuerza mayor” señalado en el art. 247 LCT que permite reducir a la mitad las indemnizaciones en caso de despido sin causa.

El fallo consideró que  "para despedir por falta o disminución de trabajo, el empleador debe acreditar: a) la existencia de falta o disminución del trabajo que por su gravedad no consienta la continuidad del vínculo, b) que la situación no le sea imputable, es decir que se deba a circunstancias objetivas y que no haya culpa ni negligencia empresaria, c) que se respetó el orden de antigüedad, d) la perdurabilidad de la situación supuestamente desencadenante de la crisis empresarial y e) la política proyectada tendiente a conjurar la situación de desequilibrio económico financiero. De no cumplirse con los extremos enunciados -a mi juicio- desaparece la pretendida validez exculpatoria de responsabilidad y renace el deber indemnizatorio en plenitud atento que el trabajador es un miembro vital de la comunidad de trabajo y, como tal, no puede ser privado de su salario por causas ajenas al cumplimiento de las prestaciones a su cargo."

Los magistrados continuaron diciendo "La postura del trabajador frente a la comunidad empresaria hace que, por naturaleza, las consecuencias directas de la política empresaria le resulten totalmente ajenas desde que "...el trabajador enajena su trabajo por un precio y así como, en principio, no participa de los beneficios de la empresa, afirmo que tampoco debe soportar las pérdidas, sus inconvenientes o sufrir dificultades económicas..."

Podemos agregar a los requisitos señalados por los jueces, los que exige la normativa aplicable denominada “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas” dispuesto minuciosamente por la Ley 24.013, que hemos detallado y analizado anteriormente en nuestra publicación del 1/09/2014.

EL “REMISERO” NO ES EMPLEADO DE LA AGENCIA

                                                                                 

El propietario y conductor de un automóvil que presta  servicios de remis no es  empleado de la agencia que le provee los clientes. Se trata de un empresario que tiene la propiedad de un vehículo, haciéndose cargo de los gastos de mantenimiento asumiendo los riesgos de su negocio.

Los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Mucholi, Jorge Hermenegildo c/Arte Radiotelevisivo Argentino y otro s/despido” intervinieron tras el fallo de primera instancia que rechazó la existencia de una relación laboral regida por la Ley de Contrato de Trabajo entre el remisero y la agencia que le proveía los clientes.

El dueño del remis argumentó en su demanda que se desempeñó como chofer, de 15 a 2 horas, en la agencia Transfer  Service  SRL, cuyo principal cliente era la empresa de televisión ARTEAR, y que él realizaba los viajes que la agencia le asignaba, abonándole una remuneración de $ 30.000, debiendo el facturar la mitad y la otra parte se la pagaban en negro.  Asimismo expresó que ante la falta de pago reclamó concretaran el mismo y que lo registren como empleado dependiente, cosa que no ocurrió por lo que se consideró despedido.

Analizado el contenido de la causa, los camaristas expresaron  que de las declaraciones de testigos   "extraigo que los choferes no cumplían horario fijo, que normalmente los viajes los conseguían esperando en Artear y que, o bien bajaba alguien del canal indicando que lleven a una persona a un destino determinado, o bien la agencia les comunicaba los viajes necesarios; que el actor se hacía cargo de los gastos de mantenimiento de su propia unidad; no hicieron alusión a llevar uniforme; la agencia valuaba los viajes y que, por el servicio de publicidad le retribuían con un 20% de dicho valor (por ejemplo, testimonio de Plebani aportado por el actor). Al respecto, tampoco soslayo, que algunos testigos propuestos por el actor también ratificaron que la modalidad de pago era como se expresó en la demanda, una mitad contra factura y la restante fuera de todo registro, sin comprobante alguno. Si bien los choferes manifiestan que no rechazaban viajes, no existían consecuencias sancionatorias si no realizaban un viaje o si debían ausentarse –agrego, por ejemplo para arreglar los automóviles- y, misma situación acaecía con la posibilidad de que un tercero cumpla con las funciones laborales desempeñadas por los choferes." 

Más adelante los jueces afirmaron “Como es sabido, la condición de trabajador guarda estrecha relación con la ubicación que se posea en la estructura de la empresa, de modo que el contrato de trabajo se configura cuando se presta un servicio personal e infungible, a favor de otro que lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del negocio, y a cambio de una retribución cuyo pago es asumido por este último (arts. 21 y 22 de la LCT). En el caso, cabe calificar al Sr. Mucholi como empresario, quien desarrollaba una actividad integrada al giro empresario de la demandada sin perder autonomía de gestión, en tanto como se advierte, el titular del vehículo afectado al transporte de pasajeros, se benefició con la infraestructura de la remisería, pues ésta aportó la recepción de las solicitudes de servicio, coordinó y proveyó el vínculo comercial con la codemandada ARTEAR.”

Finalmente la sentencia concluyó  “ valorados en conjunto la totalidad de los testimonios reseñados y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que el actor estableció con la Agencia una relación ajena al derecho del trabajo con el fin de brindar servicios de transporte a terceros (pasajeros). 

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LAS SANCIONES ANTECEDENTES DEBEN SER PERTINENTES CON LA CAUSA DEL DESPIDO

Un acto negligente en el cumplimiento de sus tareas no tiene la entidad suficiente para justificar el despido sin causa, máxime si el trabajador había sido sancionado por dos incumplimientos anteriores pero totalmente distintos al que motivó el distracto laboral.

En el caso que analizaremos la trabajadora, empleada de una estación de servicio, cargó combustible diesel en un vehículo naftero, hecho considerado por el empleador de suficiente gravedad como  para impedir la continuidad de la relación de trabajo, especialmente teniendo en consideración que la trabajadora había sido sancionada por distintas causas en dos oportunidades anteriores.

Los camaristas de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo recibieron el expediente caratulado “Decima, Jimena Soledad c/Operadora de Estaciones de Servicios (OPESA) y otro s/despido”, cuya sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo de la trabajadora.

Tras analizar la documentación y las pruebas sustanciadas, los magistrados explicaron “Claro está que la Sra. Decima protagonizó el hecho invocado en la comunicación resolutoria del vínculo, sin embargo, no es menos cierto que de los términos de la misiva se puede advertir que, en definitiva, la trabajadora no estaba más que cumpliendo su deber contractual de cargar combustible en el automóvil de un cliente e incurrió en un error involuntario. Obsérvese que la propia empleadora se abstuvo de alegar animosidad alguna de la dependiente en el hecho. Ante esta nota característica, ninguna duda cabe que ese único hecho, por sí solo, pudo merecer una sanción pero resultó insuficiente para disolver el vínculo laboral.”

Los magistrados sostuvieron que “El hecho desencadenante del despido se trató de un acto negligente en el que incurrió la trabajadora al desarrollar su labor, sin culpa, o sea, realizó mal su tarea y por eso se la sancionó, sin existir antecedentes disciplinarios referidos a una situación similar ni sanciones anteriores al respecto.  En cambio, las dos sanciones anteriores, acopladas como antecedentes de reiteradas inconductas, se debieron a la mala conducta de la trabajadora dentro del establecimiento, lo cual, a simple vista parecería no tener causalidad directa con la última sanción. Igualmente, estimo que respecto a estas dos últimas tampoco se acreditó que contengan la relación de proporcionalidad en la valoración de la injuria. En primer lugar, la sanción dispuesta el 11/10/2009, consentida por la trabajadora por no haberla impugnado dentro del plazo legal, consistió en una suspensión de dos días, 12 y 13 de ese mes y año, por la conducta adoptada el 17/9/2009 cuando “…dentro de su horario de trabajo y en el marco de su relación, Ud. luego de la indicación de su RRTT para que volviera al sector de surtidores de combustible del sector de playa, se retiró de la estación realizando abandono de trabajo, sin aviso ni autorización…” (ver fs.77).  Por lo demás, respecto a la segunda de las sanciones, dispuesta el 28 de septiembre de 2010, bajo la siguiente imputación: “… insulto verbal a su superior (jefe de la estación de servicio) en presencia de los mandos medios de la estación de servicios…” (ver fs.72), en mi opinión, bordean su ineficacia como notificación, pues omitió decir en qué habrían consistido esos “supuestos insultos”, como también individualizar la persona contra quién se habría desencadenado tal situación, se limitó a decir el “jefe de la estación”.

La sentencia concluyó que “ la única falta imputada al accionante y acreditada en la causa es la última, que desencadenó el despido, y carece de la gravedad suficiente como para imposibilitar la continuidad del vínculo laboral (arts. 10, 63 y 242 LCT) y en su lugar se podría dispuesto una sanción disciplinaria de menor gravedad.”

Teniendo en cuenta el contenido de la sentencia es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que antes de invocar las causas que fundamentan el despido con causa de un trabajador, se deben analizar si los hechos invocados tienen relación entre sí y si se trata de la repetición de un incumplimiento o por el contrario son hechos distintos que no pueden invocarse como antecedentes para justificar la imposibilidad de continuar con la relación laboral, pues de ser así seguramente la sanción que merezca el trabajador será, por caso, una suspensión y no el despido con causa.

LOS MOTIVOS DEL DESPIDO CON CAUSA DEBEN EXPRESARSE EN FORMA CLARA Y PRECISA

En el despido con causa es necesario explicar detalladamente, sin dar lugar a equivocos, los motivos que fundamentan la ruptura pues si no se lo hace o se lo realiza en forma anbigua el despido se convertirá en uno sin causa, debiendo el empleador abonar las indemnizaciones correspondientes.

El art. 243 de la LCT al respecto dispone:

“ El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviera la pare interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Considerando la norma podemos agregar que no sólo se deben explicitar los motivos que causaron el distracto sino también que estos motivos argumentados en la comunicación de despido luego no podrán cambiarse, aunque sean más graves o fuera conocidos más tarde.

Veamos que dictaminaron los jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Gimenez Natalia Jimena c/Bosán S. A. s/despido” . El juez de primera instancia señaló  que la empleada “fue despedida el 11.01.2014 imputándosele incumplimientos en sus labores, los cuales rechazó, por lo que inició el presente reclamo a fin de obtener el reconocimiento de los distintos conceptos indemnizatorios y salariales que enumeró en el inicio”. Tras el análisis de las pruebas y documentos el mencionado magistrado consideró que los motivos invocados para instrumentar el despido no reunían los requisitos detallados en el art. 243 LCT, y considerando que tal omisión –de acuerdo con la disposición legal- no puede posteriormente subsanado entendió que el despido con causa no fue justificado.

Los camaristas que analizaron las apelaciones sostuvieron “Nótese que el quejoso se limita a manifestar que los testigos dieron cuenta de los incumplimientos de la trabajadora sin hacerse cargo de que la Magistrada de origen determinó que las causales invocadas en la comunicación extintiva resultaban ambiguas y de carácter genérico, incumpliendo los recaudos previstos por el art. 243 LCT. Resulta indiferente que los testigos hubieran aportado algún indicio acerca de cuáles eran los incumplimientos endilgados a la trabajadora pues los mismos debieron ser detallados en el telegrama de despido como bien lo prevé la norma en cuestión, todo lo cual no aconteció”

Cabe entonces en este punto, recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante la decisión de concretar un despido con causa, se debe tener especial cuidado en detallar los hechos y circunstancias que motivaron el despido con causa del trabajador, pues luego estos motivos no se podrán cambiar ni ampliar con otras circunstancias.

NO ES NECESARIA LA NOTIFICACION DEL EMBARAZO SI EL EMPLEADOR SABE DE SU EXISTENCIA

Es suficiente que el empleador conozca por cualquier medio el estado de embarazo de la trabajadora para que opere la tutela especial, no siendo necesario demostrar la comunicación escrita por parte de la empleada al empleador.

En el caso “Chapedi Valeria Natalia c/Lucrecia Maturralde S.R.L. s/despido”, los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo debieron expedirse sobre la procedencia o no de la indemnización especial que corresponde cuando se despide a una trabajadora embarazada.

Al respecto recordemos lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 177 y el  art. 178 de la LCT que disponen:

Art. 177 (Segundo párrafo) “La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador….”

Art. 178: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley” (equivalente a un año de remuneraciones, que se agregará a la indemnización  común por despido dispuesta por el art 245 LCT).

Como vemos para que opere la indemnización especial es necesario, de acuerdo al texto de la norma, que la trabajadora haya notificado y acreditado -con un certificado médico-  su estado de gravidez. Pareciera entonces que  si no se produjo tal información no correspondería atribuir el despido al embarazo y por consiguiente no habría que abonar la indemnización del mencionado art. 182. Pero de acuerdo al caso que transcribiremos a continuación, la cuestión no es así pues si el empleador, por un cualquier medio, entró en conocimiento del embarazo la ley supone que el despido obedece a tal circunstancia.

En el fallo mencionado la sentencia  de la Sala I, expresó  “Estimo preciso señalar que si bien la Sra. Jueza aquo desestimó la pretensión, respecto a la indemnización especial del art. 182 de la LCT, en virtud de que la Sra. Chapedi no logró acreditar la notificación fehaciente a su empleadora de su estado de embarazo, como así tampoco el de nacimiento, discrepo respetuosamente con su análisis por las siguientes consideraciones. La ley impone a la trabajadora la carga de comunicar su embarazo en forma fehaciente (art. 177 2º párrafo LCT) y tal como expresa la Sra. Jueza de grado, en principio supone la forma escrita, de tal manera que no constituye una forma ad solemnitate sino sólo ad probationem. Por ello, en caso de discusión acerca de si hubo o no notificación fehaciente, la cuestión tampoco se ciñe únicamente al examen formal si se cumplió o no con tal requisito, sino, según las circunstancias, al cabal conocimiento que de todos modos pudiera haber tenido el empleador del estado de gravidez, que incluso puede resultar notorio hipótesis que requieren prueba suficiente de  tal situación, de modo que no se desvirtué el propósito tenido en vista por la ley…”

Para finalmente expresar:   “En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que quedó acreditado que la actora ingresó el 25/06/2013 y que invocó en el escrito de inicio que le notificó a la patronal, de manera verbal, su estado de gravidez (ver fs. 7), no existiendo prueba en contrario que permita desvirtuar lo contrario, estimo cumplida la exigencia contenida en el art. 177 de la LCT. No soslayo que los estudios glosados a fs. 17/20 son posteriores a la fecha del distracto, tal como precisara la Sra. Jueza de grado, sin embargo, de la lectura de dichos informes surge de manera inequívoca que el embarazo de la Sra. Chapedi se constató ocurrió en el mes de julio de 2013. Por lo tanto, cabe concluir que el distracto dispuesto por la patronal, en el mes de septiembre del mismo año (ver CD 38484658 6 de fs. 12), se produjo dentro del periodo de protección que establece el art. 178 de la LCT. y obedeció al estado de maternidad de la trabajadora.

En conclusión, de acuerdo  con lo expresado por los camaristas, no es imprescindible la notificación del embarazo, pues si de alguna forma incluso por ser notorio, el  empleador tomó conocimiento de la gravidez de la trabajadora,  la ley presume que el despido obedece al hecho del embarazo y en consecuencia deberá abonar la indemnización especial  equivalente a un año de remuneraciones.

LOS EMPLEADOS DE CALL CENTER DEBEN TRABAJAR 6 HORAS Y PERCIBIR EL SUELDO COMPLETO

                                                                         

La jornada de los trabajadores de call center, de acuerdo con el acuerdo colectivo aplicable a la actividad, no debe superar las 6 horas, percibiendo por dichas horas el sueldo completo, es decir no se reducirá la remuneración por trabajar menos horas que las establecidas para la mayoría de los trabajadores.

Así lo dispone  la Resolución 782/2010 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que homologó el acuerdo celebrado por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios y la Unión de Entidades Comerciales Argetinas, que dice en su art. 8°:

“Ratificando las condiciones especiales en las cuales desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros y conforme las previsiones del art. 198 LCT las partes convienen que dichas empresas podrán contratar personal para prestar éstas tareas en un régimen de jornada laboral de hasta seis días por semana, laborables de 6 horas diarias corridas y hasta un tope de 36 horas semanales. Consecuentemente, la hora que exceda del presente régimen de jornada deberá ser considerada hora extra y abonarse con el recargo de ley. El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada”

Asimismo la jurisprudencia se ha expresado en el mismo sentido, por ejemplo en el expediente ”Figuera Paola Fabiana c/Teletech Argentina S. A. s/despido”, tratado por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, donde los magistrados expresaron  “Ahora bien, del artículo octavo del Acuerdo colectivo homologado por Resolución S.T. Nº 782/10, se desprende que las partes colectivas pactaron una jornada de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales, teniendo en cuenta “las condiciones especiales  en las cuáles desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros…”. El mismo art. 8 in fine del acuerdo mencionado dispone que “El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada”. Es decir que el acuerdo colectivo no autoriza expresamente a reducir el salario, sino que remite el mismo al régimen de jornada acordada. En ese orden de ideas cobra relevancia en mi opinión la referencia expresa de la norma colectiva a “las condiciones especiales de trabajo”, en tanto ello implica que los firmantes de dicho acuerdo han pretendido ponderar la incidencia de esas condiciones de trabajo sobre los dependientes del call center en la medida en que deban prestar servicios en jornadas más prolongadas .”

Para expresar finalmente que  “ no cabe duda que las partes del Acuerdo Colectivo tuvieron en cuenta que la prestación de servicios en un call center durante el plazo de la jornada legal de 8 horas diarias o 48 horas semanales, es susceptible de causar un daño no justificado en la salud de los dependientes, en virtud de las condiciones especiales en que se lleva a cabo dicha tarea. Luego, siendo esa la causa por la que se dispuso habilitar una jornada de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales, en mi opinión resulta aplicable analógicamente al caso lo previsto en el art. 200 párrafo tercero “in fine” LCT, debiendo abonarse el salario correspondiente a la jornada completa sin reducción alguna, en tanto la reducción de la jornada responde exclusivamente a la decisión colectiva de prevenir un daño (ver, en igual sentido “Remón Víctor Hugo c/ Roberto Bosch Argentina Industrial S.A.”, sent. 48.152 del 09- 10-2015; “ De Francesca Sabrina c/ Teletech Argentina S.A. s/ despido”; sent.50.147 del 29/11/2016, entre otros).”

Tal cual lo expresa claramente la sentencia, la jornada normal de los empleados de call center es de 6 horas, obedeciendo esta reducción de 8 a 6 horas, a las características del desempeño del personal que realiza esta tarea y en preservación de la buena salud de los trabajadores, por consiguiente no es factible reducir el sueldo en forma proporcional a las horas trabajadas, sino por el contrario debe pagarse la remuneración completa.

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POR LA FALTA DE REGISTROS EL EMPLEADOR DEBERA PAGAR LAS HORAS EXTRAS

                                                                           

Las declaraciones de testigos son idóneas para demostrar la realización de horas extras, especialmente cuando el empleador no  registraba los horarios de entrada y salida de los trabajadores ni cumplía con la obligación legal de llevar un libro de horas extras.

En los autos “Herrera Aldo Mercedes c/Panificadora Panex S.R.L. s/despido”,  los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trataron en apelación por parte de la empleadora, si correspondía el pago de horas extras  reclamadas por el trabajador quien sostuvo su pretensión mediante las declaraciones de testigos.

Los camaristas, teniendo en consideración lo actuado en primera instancia, señalaron “En efecto, el hecho de que alguno de los testigos propuestos por la actora sean amigos de la parte no invalida la declaración, sino a lo sumo requiere una apreciación más cuidadosa que no enerva el valor probatorio. Agrego aquí que la ley procesal vigente ni siquiera entra en el juego de las tachas absolutas y relativas dado que, en el art. 427 del CPCCN se enuncian cuáles son los testigos excluidos y allí no se menciona a los que tienen una relación de amistad con alguna de las partes. En todo caso corresponderá a quien pretende descalificarlos, demostrar la sinrazón de sus dichos, lo que, tal como vengo exponiendo, a mi juicio, no ha ocurrido en el caso (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal, 116 L.O.).”

Para luego expresar  “Por otro lado, tal como afirma la Sra. Juez a quo ninguna prueba aportó el demandado para sostener su postura en tanto sus testigos fueron tenidos por decaídos (fs. 75 y 79). En este sentido, si bien los testigos de la accionante Cristián Andrés Nuñez,  Zenon Celes, Ricardo Francisco Saravia y Federico Horacio Celes fueron impugnados, sus declaraciones son coherentes y tampoco se ha demostrado que faltasen a la verdad con su testimonio (ver declaraciones fs.38/40; FS. 43/44; fs. 41/42 y fs.49/51 e impugnaciones a fs.62- art. 90 de la L.O.). Así las cosas, en primer lugar, al contrario de lo apreciado por la demandada, considero que de la lectura integral de las declaraciones testimoniales se infiere que el reclamante prestaba funciones en horario fuera de la jornada laboral, así los deponentes en líneas generales coinciden en señalar que el actor laboraba para la demandada de lunes a viernes en el horario de 14 a 24 horas y días domingos de 7 a 24 horas. A mayor abundamiento, agrego además que, del contenido de todos los testimonios que indico se infiere de modo diáfano que son coherentes y objetivos porque todos coinciden en los horarios de trabajo (art. 386 ya cit. “primacía realidad”); por lo que considero que revisten entidad probatoria (art. 456 del C.P.C.C.N. y art. 90 de la Ley 18.345) sin que los desbarate las apreciaciones con las cuales aquí nuevamente insiste el recurrente.”

Asimismo los magistrados señalaron luego  “Además hay un aspecto decisivo que arriba incólume cual lo es la obligación que tenía la demandada de exhibir los registros y constancias de las jornadas cumplidas por el trabajador, circunstancia que a tenor del resultado de la peritación contable no lo ha acreditado (ver fojas 87/92 - arts. 386 y 116 antes cit.). Desde la perspectiva de enfoque anunciada, partiendo entonces de tener por cumplida la premisa fáctica relativa al cumplimiento por parte del trabajador de un horario que excedía la jornada legal, estimo que la demandada era quien tenía la obligación de exhibir los registros y constancias de los cuáles –eventualmente- surgiera la cantidad de días u horarios cumplidas por el actor. En consecuencia, coincido con la judicante en cuanto frente a tal ausencia de constancias al respecto, corresponde admitir las afirmaciones iniciales del trabajador por aplicación del esquema presuncional establecido en el art. 55 de la L.C.T. (cfm. arg. art. 21 del Dcto. 16.115/33).”

Finalmente los jueces expresaron que   el  empleador  incumplió su obligación de registrar en un libro especial  la realización de horas extras, obligación impuesta por “el art. 8 del Convenio Nro. 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio Nro. 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22 Constitución Nacional, normas internacionales que se encuentran receptadas en el art. 6º de la Ley 11.544 y art. 21 del Dec. 16.115/33”

En conclusión el empleador fue condenado a pagar las reclamadas horas extras, condena fundamentada en las pruebas testimoniales, la falta de registros de las horas de entradas y salida de los trabajadores, y  el incumplimiento de la obligación de llevar un registro de las horas extras efectuadas por el personal.