EL MOTIVO QUE FUNDAMENTA EL DESPIDO CON CAUSA DEBE SER GRAVE Y CONTEMPORANEO

                                                                   

La causa que motiva el despido debe ser de tal  gravedad que no admita la prosecución del vínculo, contemporánea al momento de la notificación de la desvinculación, y  el  incumplimiento no haber sido sancionada previamente.

En el momento de analizar si los incumplimientos del trabajador ameritan tomar una medida extrema como es la ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado, se debe proceder en forma cuidadosa para evitar una medida apresurada y que acarre costos elevados ante la eventualidad de no poder fundamentar y probar, ante los estrados judiciales, la justicia del despido.

Es oportuno entonces para agregar un poco de luz a esta temática transcribir algunos conceptos vertidos por los integrantes de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Nemenman, Ariel c/Fundación Doctor Jaime Roca para el Progreso del Diagnostico s/despido”.

Los mencionados jueces señalaron “El incumplimiento invocado como justa causa de denuncia del contrato de trabajo debe ser de tal gravedad que imposibilite la continuación de la relación, o más precisamente, habilite al contratante a denunciarla, por haber lesionado irreparablemente las bases del negocio o haber tornado inequitativo exigirle que continúe observándolo (artículo 242 de la L.C.T.)”, cuyo texto dice:

“Justa causa. Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Respecto de la contemporaneidad el mismo fallo sostiene “… por cuanto entre el incumplimiento y la denuncia debe existir una razonable contemporaneidad. Quien consiente el paso del tiempo sin reaccionar adecuadamente, demuestra, con su comportamiento -que, por ser concluyente, adquiere eficacia de declaración- que el o los incumplimientos alegados no obstaban a la subsistencia del contrato (degradación de la justa causa de denuncia). En el caso, la empleadora notificó el despido el 26/1/12, es decir, más de 25 días después de los incumplimientos imputados a la trabajadora (24/12, 25/12, 31/12 y 1/1) -ver CD Nº 243762932 en sobre anexo-. Debió existir contemporaneidad entre la presunta injuria y el despido. No es posible acumular faltas que por sí solas ameritan sanciones de tipo menor. Es decir, no significa necesariamente que el despido fuera la única reacción posible frente a esas circunstancias. En definitiva, una de las notas que la doctrina y la práctica judicial indican como requisitos de la procedencia del ejercicio del poder disciplinario, es la contemporaneidad, entre el incumplimiento y la sanción. No se dio en el caso. Al empleador, quien en virtud de los poderes jerárquicos que emergen de las facultades de dirección y organización (artículos 64 y 65 de la L.C.T.), como contrapartida de los deberes de diligencia y obediencia del trabajador (artículos 84 a 86 de la L.C.T.), el ordenamiento jurídico le otorga la potestad de corregir los incumplimientos contractuales y faltas que cometa el trabajador a través de sanciones previstas en la ley (artículo 67 de la L.C.T.). El mismo contaba con la posibilidad de intimar de manera inmediata al trabajador para que cesara en una conducta que podía afectar al funcionamiento de toda la empresa, pero omitió tal decisión.

Asimismo veamos que dijeron los magistrados sobre la prohibición de sancionar dos veces la misma falta: “… se vislumbra la violación del principio “non bis in ídem”, toda vez que el telegrama rescisorio del vínculo laboral refiere a los incumplimientos de los días 24/12/11, 25/12/11 y 31/12/11 como causal de despido, cuando en virtud del apercibimiento dispuesto en fecha 2/1/2012, el incumplimiento imputado al actor el día 31/12/11 ya se encontraba sancionado por la demandada …”

Al tratar el concepto de “proporcionalidad” en el fallo citado se expresa “…  la L.C.T. en el artículo 67 establece que la sanción será “proporcionada” es decir, que guardará relación de correspondencia -cualitativa y cuantitativa- con la falta o incumplimiento. Y esa proporcionalidad requerida, se ha encontrado ausente al disponer la cesantía del accionante. Y ello por cuanto aun admitiendo que el actor se hubiera retirado antes de la finalización de su turno de su puesto de trabajo, lo cierto es que vista su dilatada antigüedad y la falta de sanciones documentadas ameritaba, al menos, una sanción disciplinaria correctiva, pero no la dispuesta, a mi juicio, inusitadamente …”

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LAS SUMAS NO REMUNERATIVAS PACTADAS EN CONVENIOS COLECTIVOS SON SALARIO

                                                                                                                                                                                   

Las sumas pactadas como no remunerativas en acuerdos colectivos, no obstante haber sido homologados por la autoridad administrativa del trabajo, no gozan de tal condición y deben considerarse como salarios a todos los efectos de la liquidación de las remuneraciones.

Tal decisión fue emitida en  la sentencia  de la sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Bertedor. Gabriel Alejandro y otros  c/Correo Oficial de la República Argentina s. As. s/diferencias de salarios”.  La controversia estuvo dirigida a dilucidar si las sumas que establecidas en acuerdos colectivos como “asignaciones no remunerativas” revestían o no una naturaleza salarial.

En ese sentido el fallo señala “Me he expedido sobre la cuestión en las causas “Pacheco Juana María c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ indemn. por fallecimiento” (SD nro. 66.830 del 8/10/2014) y en “Dionisi Jose Mario c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” (SD nro. 68222 del 22/2/2016; en los cuales consideré el carácter remunerativo de los rubros en cuestión. Fundé mi decisión en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 1/09/2009, en autos “Pérez Aníbal c/ Disco S.A.” (Fallos 332:2043), acerca de que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de las nominaciones “salario” o “remuneración” una prestación que entraña, para quien la recibe, inequívocamente una “ganancia” y que, por ello, solo encuentra motivo o resulta consecuencia del contrato de empleo. Asimismo, advertí que esa doctrina fue reiterada por el Alto Tribunal en el precedente que se registra en Fallos 333:699 y, esencialmente, en el pronunciamiento dictado el 4/06/2013, en autos “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, en el que descalificó la validez constitucional de las cláusulas convencionales que, como acaece en el “sub lite”, atribuyen carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes. Señalo además que a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada por el máximo tribunal y anteriormente citada (“Pérez c/Disco”, “González c/Polimat SA” y “Díaz Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes”), la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional. Asimismo, cuando no se proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de la sumas asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste, la calificación de “no remunerativa” aparece como un simple ropaje.”

 Sobre la homologación realizada por la autoridad administrativa, los magistrados expresaron “No obsta al carácter nulo de las cláusulas analizadas que el acuerdo haya sido homologado por el Ministerio de Trabajo ya que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9º de la L.C.T. y el orden de prelación normativo (art. 31, C.N.), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales, preponderará la más favorable al trabajador. En el derecho del trabajo la norma de rango inferior prevalece sobre la superior solo si establece mayores beneficios, que no es justamente el caso que nos ocupa. No puede soslayarse tampoco en este análisis que el principio protectorio es el abrigo del derecho del trabajo y ha sido consagrado constitucionalmente en el artículo 14 bis, que determina que las leyes deben asegurar al trabajador una retribución justa. En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada. Como señalara, el artículo 103 de la L.C.T. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una resolución ministerial homologatoria no puede calificar un “incremento de salarios” como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo. Con lo cual, el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los términos del artículo 7º de la ley 14.250 y 8º de la L.C.T. Y si lo hace mal, la sanción es la nulidad de la cláusula que contraría la ley.”

Finalmente los jueces concluyeron “ Desde esta perspectiva de análisis, no es posible aceptar que por medio de un acuerdo colectivo se atribuya carácter no remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabajo prestado por ellos, ya que la directiva del art. 103 LCT tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. Así pues, la validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas. De tal manera, no resulta trascendente lo que puedan haber establecido las actas acuerdo invocadas por la demandada en tanto el Convenio nº 95 OIT ratificado por la Argentina define que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de "pugna" debe prevalecer la disposición del Convenio 95 de la OIT, ello por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. Aun cuando el acuerdo sea la fuente de tales beneficios, debe realizarse un juicio de compatibilidad conforme lo normado por los arts.7, 8, 9 y cctes de la Ley 14.250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en todo cuando no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral.”

En consecuencia los magistrados concluyeron, al igual que el juez de primera instancia, que las sumas abonadas a los trabajadores eran en retribución a sus tareas y por lo tanto se debían considerar como salario a todos los efectos legales que correspondiera.

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OTRO FALLO REINSTALA A UN TRABAJADOR DESPEDIDO DURANTE LA VEDA

                                                                      

La Justicia hizo lugar a una medida cautelar tendiente a reinstalar en su puesto de trabajo a una empleada despedida sin causa, durante la vigencia de la prohibición de despidos dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo. La medida cautelar estará vigente hasta que se dicte la sentencia definitiva.

La trabajadora, quien se desempeñaba como recepcionista, recibió el siguiente despacho telegráfico enviado el 14 de julio por su empleadora, es decir durante la vigencia del decreto del Poder Ejecutivo que dispuso la prohibición a los empleadores de efectuar despidos, “En atención a falta total de actividad por la que atraviesa esta empresa, verificada en sus dos establecimientos, fuertemente acentuada a partir del 20 de marzo de 2020 a la fecha, y decimos acentuada a partir de marzo toda vez que la recesión y fuerte caída económica en el país -con impacto directo en nuestra actividad-, ya venía desde hace varios años atrás, nos vemos obligados de comunicarle que prescindimos de sus servicios a partir del dia de la fecha, por causa de fuerza mayor y falta de trabajo no imputable a esta compañía, por el hecho de un tercero -hecho del príncipe (Poder Ejecutivo Nacional), en los términos del art. 247, LCT y arts. 1730 y 1732 del Código Civil y Comercial de la Nación…”

Luego de un intercambio de telegramas, la trabajadora solicitó una medida cautelar con el propósito que se disponga su reinstalación en su puesto de trabajo y el pago de las remuneraciones adeudadas, fundamentado su presentación en la prohibición de efectuar despidos sin causa y suspensiones motivadas en disminución de trabajo y fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto por el decreto 329/20. El juez de primera instancia resolvió admitir la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenar a la demandada a que proceda a reinstalar a la actora en su puesto de trabajo, con más el pago de los salarios caídos desde la fecha del pretendido despido dispuesto por la demandada hasta la efectiva reincorporación de la trabajadora.

Tras la apelación por parte de la empleadora el caso, caratulado “Cifola, Brenda Dana c/Unidad de Cirugía Plástica de San Isidro S. A. s/medida cautelar” fue tratado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes consideraron los argumentos expuestos por la demandada quien invocó la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 329/20 por colisionar con el art. 17 de la constitución nacional y exceder las facultades concedidas al PE en el art. 99 de la CNA, así como también los artículos 247 LCT y 1732 del CCCN.

Luego del análisis del expediente los camaristas señalaron “Que en lo que atañe a la cuestión de fondo que subyace a la queja, cual es si resulta constitucionalmente legítima la restricción impuesta por el decreto N°329/20 de un derecho sustancial reconocido en las normas de fondo o si vulnera limitaciones a la “actividad legislativa del PEN”, ello excede el marco de debate propio de una medida cautelar, verificándose que se trata de una trabajadora despedida en épocas de pandemia y de aislamiento social preventivo y obligatorio, sin otra fuente de recursos. Estas circunstancias fácticas configuran lo que se entiende como presupuesto de peligro en la demora, en el marco de un derecho que se advierte con suficiente verosimilitud. El Decreto 329/2020 lo que pretende impedir es la consumación de despidos durante el transcurso que se disponga el aislamiento social preventivo y obligatorio, ello en defensa de los puestos de trabajo, sin observarse a priori, otro tipo de distinción al efecto; Que en ese marco, la solución favorable a la pretensión adoptada en la anterior instancia configura la solución congruente con la urgencia propia de este tipo de asuntos y la intensa verosimilitud del derecho invocado.”

Por lo tanto la decisión de los camaristas ratificó lo dispuesto por el juez de primera instancia quien ordenó la reinstalación de la empleada en su puesto de trabajo y el pago de los salarios adeudados desde el pretendido despido, bajo el  apercibimiento de imponer astreintes en caso de incumplimiento. 

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¿SON VALIDAS LAS DECLARACIONES DE TESTIGOS QUE TIENEN JUICIOS CONTRA EL EMPLEADOR ?

                                                          

No se deben descartar las declaraciones de testigos que también sostienen juicios con el mismo empleador, sino que dichos testimonios deben considerarse en el momento de dictar el fallo para analizar eventuales inconsistencias que se hayan producido en las declaraciones.

El tema fue tratado en la sentencia emitida por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Ledesma, Marta Estela c/Nuestra Señora de Guadalupe S.A. s/despido”, oportunidad que los camaristas expresaron “… considero que el agravio tendiente a desvalorizar los dichos del testigo propuesto a instancia de la parte actora debido a que éste tiene juicio pendiente con la accionada debe ser desestimado. Por un lado, no es ocioso memorar que la impugnación de los testigos es un derecho que tienen las partes que, su falta de utilización, solamente produce la pérdida del derecho dejado de usar y, de ninguna manera, puede implicar que un decisorio quede firme o significar una alteración a su derecho de defensa juicio, pues es deber de los jueces analizar todas las constancias probatorias de la causa que estimen necesarias, con prescindencia de las objeciones que pudieran formular las partes respecto de aquellas (conf. artículo 386 CPCCN) y, además, si no existe prueba capaz de cuestionar la convicción que surge de declaraciones testimoniales situadas y que relatan hechos que pueden ser conocidos desde las coordenadas en la que los testigos dicen haber conocido de los hechos, debe existir una razón suficiente para descartarlos.”

Para proseguir diciendo “En el análisis de la prueba testimonial, determinadas circunstancias comunes a las relaciones laborales, como el juicio pendiente o la relación de dependencia respecto del ex empleador, no pueden nunca ser presupuesto del análisis de la credibilidad de los dichos del testigo sino, por el contrario, elementos a ser tenidos en cuenta como circunstancias que permiten analizar las inconsistencias de los dichos emitidos. La existencia de la “tacha” no es un atajo para evitar el análisis racional de los dichos sino una circunstancia para relativizar el efecto del análisis de los dichos. En otras palabras, la existencia de vínculos que surgen de las generales de la ley no está a priori del análisis sino que juega a posteriori del mismo para relativizar las conclusiones.”

Como claramente se manifiesta en la sentencia, no corresponde descartar a priori las declaraciones de los testigos mencionados, sino que en el momento de evaluar sus testimonios los jueces tendrán en consideración su condición para apreciar adecuadamente el contenido de sus manifestaciones.

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ANTE LA PROHIBICION DE DESPIDOS ORDENAN REINSTALAR A UNA EMPLEADA EN SU TRABAJO

                                                         

 La Justicia hizo lugar a una medida cautelar y dispuso, en el marco de la prohibición de efectuar despidos dispuesta por el Poder Ejecutivo, reinstalar a la empleada en su puesto de trabajo, fundamentado el fallo “en virtud de la afección en la salud que la aquejaría, para conseguir otro trabajo que le permita subsistir y contar con la cobertura de obra social”.

La demanda de la trabajadora había sido rechazada en primera instancia, pero la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Reyes, Gloria Sol c/Soluciones Médicas Integrales S. A. s/medida cautelar”, revocó el fallo.

Los jueces, al tratar la cuestión expresaron “En el caso examinado, la accionante puso a disposición los certificados médicos que acompaña en la documental digitalizada, que daban cuenta de su afección respiratoria crónica, y como surgiría del correo electrónico que habría remitido a la dirección empresaria el 13 de abril, habría puesto a disposición su fuerza de trabajo para realizar las “tareas que me envíen, que yo pueda resolver vìa mail o por teléfono para seguir en actividad y restàndole tareas a ustedes...”. Estos extremos proporcionan cierta verosimilitud al derecho invocado, puesto que la accionante, empleada administrativa de la droguerìa que explotarìa la demandada, prima facie padece una enfermedad de las contempladas normativamente y que la ubican como una persona en riesgo (art.3º inc.1 de la Res. Nº 627/2020 del Ministerio de Salud de la Nación) frente a la pandemia que nos aqueja”

Para luego agregar “… lo central para resolver el planteo recursivo se emplaza en el peligro en la demora pues, como se afirmó en los considerandos del decreto de necesidad y urgencia Nº 329/2020: “Esta crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población. En tal sentido, se advierte prioritario atender este aspecto del reclamo cautelar, frente al daño irreparable que podría generar a la trabajadora demandante, en el contexto de emergencia que es público y notorio, la privación del ingreso, por el perjuicio a la economía personal y familiar, por la imposibilidad actual, en virtud de la afección en la salud que la aquejaría, para conseguir otro trabajo que le permita subsistir y contar con la cobertura de obra social.”

Por consiguiente los camaristas hicieron lugar a la cautelar  solicitada, aclarando que esta medida por su naturaleza es esencialmente provisional y sin que ello implique adelantar opinión sobre la controversia de fondo.

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EL CUIDADOR TERAPÉUTICO NO ES UN TRABAJADOR EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

                                           

 

Las tareas de cuidador terapéutico deben encuadrarse como una locación de servicios y no como una prestación de un trabajador en relación de dependencia, aplicándose en consecuencia las normas  civiles y no las del derecho laboral.

El concepto anterior se desprende de la sentencia emitida por la sala 3,  de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, de la provincia de La Pampa, en el expediente “Carranza, Rosa Nélida c/Montoya, Clelia Gregoria s/despido indirecto”. Veamos el contenido del fallo.

Los camaristas en principio señalaron “La situación traída a este juicio encuadra dentro de las excepciones previstas en la Ley N° 26.488, en tanto dentro del catálogo contenido en la norma del inciso c) art. 3 de la Ley N° 26.844 quedan excluidos los servicios como los presupuestados ante PAMI y prestados por Rosa N. CARRANZA, dado que la previsión legal no considera personal de casas particulares a aquellas personas que realizan "tareas de cuidado y asistencia de personas enfermas o con discapacidad, cuando se trate de una prestación de carácter terapéutico".

Y si bien dicha exclusión del régimen especial pareciera que alude a la necesidad o exigencia de habilitaciones profesionales específicas, como opina R. OJEDA, los títulos habilitantes son elementos no concurrentes, precisamente por la disyunción "o" que utiliza la norma al describir la figura no laboral del asistente o cuidador. De ahí que el carácter exclusivo o preponderantemente "terapéutico excluye toda actividad relacionada con las tareas de limpieza, mantenimiento u otras actividades típicas del hogar ... y es tan terminante la división, desde que la consecuencia de estar en esta excepción es que se considera una locación de servicios ... lo que margina al trabajador de toda norma tuitiva." (ver Estatuto para el Personal de Casas Particulares, ed. Rubinzal Culzoni, 2013 p. 62/63).”

Para finalmente sostener “Su desempeño (nótese que la actora a fs. 7 así lo anunciaba en su demanda), tuvo génesis y razón de ser entonces, en el circunstancial y delimitado Programa de Asistencia a Situaciones de Alto Riesgo (Disposición 001/GPSC72008 – Anexo II), con un prefijado y descripto plan de tareas socio sanitario (ver fs. 125), circunscripto a GARCÍA PASCUAL (quien insistimos, no ha sido demandado) y para quien la demandante Rosa CARRANZA quedó definida como su cuidadora (no de la accionada Clelia G. MONTOYA), con la particular misión de apoyar la ocupación del tiempo libre del adulto mayor y de acompañarle tres días a la semana en su actividad socio-cultural, en su higiene ambiental y movilidad. En definitiva, un servicio cumplido y desplegado esencialmente o más próximo al rol exclusivo de acompañante terapéutico para GARCÍA PASCUAL (tuviera o no CARRANZA título habilitante para ello) y en el marco de una actividad de inclusión previsional, nunca en la de dependiente para el ámbito en la de dependiente para el ámbito doméstico de una casa particular. “

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LEY 27555. REGIMEN LEGAL DEL TELETRABAJO

                                                      

A continuación transcribimos el texto de la ley que regula la actividad laboral denominada "teletrabajo". Como señala la norma el texto se incluyó en la Ley de Contrato de Trabajo, mediante el nuevo Capítulo VI, del Título III. La ley comenzará a regir luego de 90 días de finalizada la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio

RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE TELETRABAJO

Artículo 1°- Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la modalidad de Teletrabajo en aquellas actividades, que por su naturaleza y particulares características, lo permitan. Los aspectos específicos se establecerán en el marco de las negociaciones colectivas.

Artículo 2°- Incorpórese al Título III “De las modalidades del contrato de trabajo” del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, el siguiente texto:

Capítulo VI

Del Contrato de Teletrabajo

Artículo 102 bis: Concepto. Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.

Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley.

Artículo 3°- Derechos y obligaciones. Las personas que trabajen contratadas bajo esta modalidad, en los términos del artículo 102 bis del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial. Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo.

Artículo 4°- Jornada laboral. La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos.

Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el artículo 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.

Artículo 5°- Derecho a la desconexión digital. La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho.

El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.

Artículo 6°- Tareas de cuidados. Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando aplicables las previsiones de la ley 23.592.

Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho.

Artículo 7°- Voluntariedad. El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.

Artículo 8°- Reversibilidad. El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.

En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber.

El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.

En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

Artículo 9°- Elementos de trabajo. El empleador debe proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. La compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo.

En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual.

Artículo 10.- Compensación de Gastos. La persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del pago del impuesto a las ganancias establecido en la ley 20.628 (t. o. 2019) y sus modificatorias.

Artículo 11.- Capacitación. El empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral. La misma no implicará una mayor carga de trabajo. Podrá realizarla en forma conjunta con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

Artículo 12.- Derechos colectivos. Las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, gozarán de todos los derechos colectivos. Serán consideradas, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial.

Artículo 13.- Representación sindical. La representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios, en los términos de la ley 23.551. Las personas que trabajan bajo esta modalidad deberán ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical.

Artículo 14.- Higiene y seguridad laboral. La autoridad de aplicación dictará las normas relativas a higiene y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo. El control del cumplimiento de esta normativa deberá contar con participación sindical. Asimismo la autoridad de aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado previsto en el artículo 6°, inciso 2, de la ley 24.557. Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes en los términos del artículo 6°, inciso 1, de la ley 24.557.

Artículo 15.- Sistema de Control y Derecho a la Intimidad. Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio.

Artículo 16.- Protección de la Información Laboral. El empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma.

Artículo 17.- Prestaciones transnacionales. Cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja.

En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación. Los convenios colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.

Artículo 18.- Autoridad de aplicación. Registro. Fiscalización. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación será´ la autoridad de aplicación de la presente ley y deberá dictar la reglamentación respectiva dentro de los noventa (90) días. En el ámbito de su competencia se deberán registrar las empresas que desarrollen esta modalidad, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual. Esta información deberá ser remitida a la organización sindical pertinente. La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales relativas a las tareas cumplidas bajo la modalidad del teletrabajo se ejercerá conforme a lo establecido por el título III - capítulo I, sobre inspección del trabajo de la ley 25.877 y sus modificatorias. Toda inspección de la autoridad de aplicación, de ser necesaria, deberá contar con autorización previa de la persona que trabaja.

Artículo 19.- Régimen de transitoriedad. La presente ley entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.

Artículo 20.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TREINTA DIAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTE.

REGISTRADA BAJO EL N° 27555

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA - SERGIO MASSA - Marcelo Jorge Fuentes - Eduardo Cergnul

e. 14/08/2020 N° 32589/20 v. 14/08/2020

Fecha de publicación 14/08/2020

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LA PRESUNCION DEL DESPIDO POR MATRIMONIO NO OPERA PARA EL HOMBRE

                                                          

                                    

La presunción legal de que el despido sin causa obedece al hecho de contraer matrimonio no es válida en el caso del  trabajador hombre. En este caso el empleado deberá probar que la desvinculación obedeció a esa circunstancia.

En primer término recordemos el contenido del art. 181 LCT, que dice:

“Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos  señalados” 

De acuerdo con la jurisprudencia este artículo es aplicable tanto a la mujer como al hombre, pero con una importante diferencia en el caso de la mujer no es necesario probar que el despido obedeció al hecho de contraer matrimonio. Basta con la notificación de la novedad al empleador  y que la desvinculación se produzca dentro  del plazo estipulado. Ahora bien en el caso del hombre además es necesario –imprescindible- probar que el despido tuvo como causa el matrimonio, hecho que no se requiere en el caso de la mujer.

Esta exigencia en el caso del hombre fue determinada por el plenario  N° 272 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Para ratificar lo expresado veamos la parte pertinente de la sentencia de la sala VII de la mencionada Cámara, en los autos “Parducci, Santiago Ezequiel c/SWISS MEDICAL ART S.A. s/despido”.  

En el caso los jueces manifestaron  “Por último, manifiesta la recurrente que la indemnización agravada en los términos del art. 181 de la LCT resulta improcedente pues no se trata de una presunción que opera respecto del trabajador varón sino que resulta de aplicación la doctrina del fallo plenario 272 de esta Cámara el 5.10.2000, en autos “Drewers, Luis c/ Coselec S.A. s/ Cobro de pesos”. Para argumentar su postura, transcribe íntegramente el fallo mencionado. Dicha doctrina plenaria establece que la presunción contemplada en el artículo 181 de la L.C.T. no resulta operativa respecto del trabajador varón. Es decir que correspondía al actor la carga de probar los extremos fácticos que contempla la norma para la procedencia de la indemnización agravada que reclama (art. 377 del CPCCN).”

Para más adelante afirmar “… vale recordar que el plenario mencionado es de observancia obligatoria para esta Sala, conforme al artículo 303 C.P.CC.N.,  norma que se encuentra vigente en virtud de los dispuesto por la Ley 27.500. Ahora bien, sobre la cuestión fáctica del presente caso considero que el actor, no acreditó que la motivación del despido haya sido la unión nupcial. Limitó su postura a la presunción contenida en el artículo 181 L.C.T., no aplicable al caso, en virtud de la doctrina donde expresamente se interpretó que “en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el artículo 182 L.C.T.” (el resaltado me pertenece). En el presente únicamente ha quedado demostrado que la demandada conocía que el actor iba a contraer casamiento, antes de decidir su despido, pero por medio de las constancias probatorias no se corroboró en que tal determinación haya influido su futuro estado civil. Digo ello porque de la declaración del Sr. Fernandez (ver fs. 244) no surge ningún dato que permita inferir que así fue. Por lo demás, no existe otro medio probatorio que acredite el extremo necesario para la procedencia de la indemnización cuestionada.”

En conclusión, reiteramos, para que el trabajador hombre sea beneficiario de la indemnización especial –equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la que fija el ar.t 245 LCT- deberá probar en el  juicio laboral que el hecho del despido tuvo como único fundamento el haber contraído matrimonio.

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ASPECTOS SALIENTES DE LA NUEVA LEY QUE REGULA EL DENOMINADO TELETRABAJO

                                       

A continuación publicamos un resumen con los aspectos que consideramos destacados de la nueva ley sobre Teletrabajo, sancionada por las Cámaras de Senadores y Diputados, aún no publicada en el Boletín Oficial, y de acuerdo con el texto, que entrará en vigencia a partir de la finalización de la denominada cuarentena motivada en la pandemia Covid 19.

El principal aspecto cuestionado por el sector empresario es el concepto de “reversibilidad” que dispone que no obstante el trabajador haya aceptado desempeñar sus tareas por medio del teletrabajo, en cualquier momento puede exigirle a su empleador volver a realizar su trabajo en la sede de la empresa.

Asimismo la legislación determina que la voluntad por parte del trabajador de convertir su forma de desempeño mediante el telegrabajo, debe manifestarse para ser válida por escrito, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditados.

La norma establece la igualdad de derechos y obligaciones respectos a las condiciones de trabajo y remuneración entre teletrabajadores y empleados que se desempeñen en la empres

La jornada laboral debe constar en el contrato escrito de trabajo y el trabajador no estará obligado a laborar fuera del horario pactado. Asimismo se legisla el derecho a la “desconexión digital”, es decir el derecho del empleado de no conectarse fuera del horario de prestación de servicio.

En el caso de trabajadores que tengan bajo su cuidado a menores de 13 años, personas con discapacidad o adultso mayores que convivan con el empleado, tendrán derecho a cumplir horarios que les permitan cumplir con la asistencia a las personas mencionadas.

Es obligación del empleador suministrar las herramientas de trabajo (equipamiento, soporte necesario, etc) y hacerse  cargo del costo de la instalación, mantenimiento y reparaciónes necesarias, o bien compensar al trabajador por la utilización de las herramientas propias.

Finalmente el legislador establece que  en las próximas conveciones colectivas deberá  incluirse, para aquellas actividades que por sus características lo permitan,  la  nueva modalidad y el tratamiento de su régimen.

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SE PRORROGO HASTA EL 30 DE SETIEMBRE LA PROHIBICION DE DESPIDOS Y SUSPENSIONES

                                                                         

El Poder Ejecutivo dispuso, mediante el decreto 624/2020, publicado en el Boletín Oficial el 29 de julio, la prórroga de  la suspensión de los despidos y suspensiones por el término de 60 días, es decir hasta el 30 de setiembre del corriente año.

A continuación el texto de la mencionada norma.

Decreto 624/2020

DECNU-2020-624-APN-PTE - Prohibición de despidos y suspensiones. Prórroga.

Ciudad de Buenos Aires, 28/07/2020

VISTO el Expediente N° EX-2020-46313098-APN-DGDMT#MPYT, la Ley N° 27.541, los Decretos Nros. 260 del 12 de marzo de 2020 y su modificatorio, 297 del 19 de marzo de 2020, sus modificatorios y complementarios, 329 del 31 de marzo de 2020 y 487 del 18 de mayo de 2020 y la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 359 del 24 de abril de 2020, y

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- El presente decreto se dicta en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio y las medidas de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de “distanciamiento social, preventivo y obligatorio”, dispuestas por los Decretos N° 297/20 y 520/20, sus complementarios y modificatorios.

ARTÍCULO 2°.- Prorrógase la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el Decreto N° 487/20.

ARTÍCULO 3°.- Prorrógase la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el Decreto N° 487/20.

Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

ARTÍCULO 5°.- El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia.

ARTÍCULO 6°.- Las prohibiciones previstas en este decreto no serán de aplicación en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran.

ARTÍCULO 7º.- El presente decreto entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

ARTÍCULO 8°.- Dése cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE DEL HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 9°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. FERNÁNDEZ - Santiago Andrés Cafiero - Eduardo Enrique de Pedro - Felipe Carlos Solá - Agustin Oscar Rossi - Martín Guzmán - Matías Sebastián Kulfas - Luis Eugenio Basterra - Mario Andrés Meoni - Gabriel Nicolás Katopodis - Marcela Miriam Losardo - Sabina Andrea Frederic - Ginés Mario González García - Daniel Fernando Arroyo - Elizabeth Gómez Alcorta - Nicolás A. Trotta - Tristán Bauer - Roberto Carlos Salvarezza - Claudio Omar Moroni - Juan Cabandie - Matías Lammens - María Eugenia Bielsa

e. 29/07/2020 N° 29445/20 v. 29/07/2020

Fecha de publicación 29/07/2020

A continuación transcribimos los considerados del decreto.

CONSIDERANDO:

Que por la Ley N° 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Que la crisis económica en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del virus SARS-CoV-2, que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID -19, por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).

Que en dicho contexto, se dictó el Decreto N° 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la citada ley, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto.

Que con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional, a través del Decreto N° 297/20 se estableció una medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en todo el país, que fue prorrogada sucesivamente por los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20, hasta el 7 de junio de 2020, inclusive.

Que posteriormente por los Decretos Nros. 520/20, 576/20 y 605/20 se diferenció a las distintas áreas geográficas del país, en el marco de la emergencia sanitaria originada por el COVID 19, entre aquellas que pasaron a una etapa de “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” y las que permanecieron en “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, de acuerdo al estatus sanitario de cada provincia, departamento y aglomerado.

Que a pesar de los distintos estatus sanitarios existente en las regiones geográficas del país, la pandemia de COVID-19 ha producido una merma considerable en la actividad económica a nivel mundial, de la que nuestro país no se encuentra exento, por lo cual se entiende necesario y conveniente -más allá de las particularidades de cada región-, prolongar en el tiempo la normativa existente respecto de la prohibición de despidos, para lo cual el Estado nacional viene brindando variadas medidas de apoyo económico.

Que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios, cuestión que ha sido considerada por este Gobierno conforme lo dispuesto en los Decretos Nros. 316 del 28 de marzo de 2020, 320 del 29 de marzo de 2020, 332 del 1° de abril de 2020 y sus modificatorios, por los que se dispuso la constitución de un Fondo de Afectación Específica en el marco de la Ley N° 25.300 y sus modificatorias, el Fondo de Garantías Argentino (FoGAr), con el objeto de otorgar garantías para facilitar el acceso por parte de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas a préstamos para capital de trabajo y pago de salarios y el decreto que crea el Programa de “Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción” para empleadores y empleadoras y trabajadores y trabajadoras afectados y afectadas por la emergencia sanitaria y la coyuntura económica, el cual fue prorrogado por el Decreto N° 621 de fecha 27 de julio de 2020; así como la prórroga del Régimen de Regularización Tributaria establecido en el último párrafo del artículo 8º de la Ley N° 27.541, entre otras de las muchas normas ya dictadas.

Que esta normativa estableció una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia, entre ellas, la postergación o disminución de diversas obligaciones tributarias y de la seguridad social, la asistencia mediante programas específicos de transferencias de ingresos para contribuir al pago de los salarios y la modificación de procedimientos para el acceso a estos beneficios, en función de la gravedad de la situación del sector y del tamaño de la empresa. Asimismo, se han dispuesto garantías públicas con el fin de facilitar el acceso al crédito de micro, medianas y pequeñas empresas (MiPyMES).

Que como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en el contexto de emergencia, por los Decretos N° 329 del 31 de marzo de 2020 y N° 487 del 18 de mayo de 2020, se prohibieron los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días.

Que, asimismo, los citados decretos prohibieron las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por idéntico plazo, quedando exceptuadas de dicha prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

Que en ese marco, se dispuso también que los despidos y las suspensiones que se hubieran adoptado en violación a lo establecido en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º de los aludidos decretos, no producirían efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Que esta crisis excepcional exige prorrogar la oportuna adopción de medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo.

Que en el marco de las obligaciones asumidas por la REPÚBLICA ARGENTINA en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.

Que, a su vez, el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas, y en la coyuntura deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

Que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados”.

Que por su parte, el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación en su inciso b) establece expresamente la posibilidad de que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea.

Que una situación de crisis como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia ya citadas autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en “Aquino”, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o a la trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que, asimismo, resulta indispensable continuar garantizando la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales de distracto laboral, que no serán más que una forma de agravar los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.

Que, respecto del Sector Público Nacional resulta adecuado en esta instancia seguir idéntico criterio al sostenido en el Decreto N° 156 del 14 de febrero de 2020.

Que la Ley N° 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado intervención el servicio jurídico pertinente.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

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LA NOTIFICACION DEL DESPIDO DEBE DETALLAR EL INCUMPLIMIENTO

Si en el telegrama de despido no se invocan causas que justifiquen la desvinculación, el empleador no puede luego pretender  cambiar  el despido a uno con justa causa argumentando conductas inapropiadas del  trabajador.

Como hemos afirmado en otras notas, el empleador debe expresar en forma clara y precisa las causas que motivaron la extinción del contrato de trabajo en el instrumento por el cual notifica el despido. Luego no podrá quitar ni agregar nada a lo expresado en ese documento. En consecuencia es muy importante detallar las causas del despido con justa causa, so pena de verse imposibilitado luego de hacer valer los presuntos incumplimientos del trabajador.

Veamos el caso que trató la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo –autos “Barreto, Rafael Antonio c/Consorcio de Propietarios del edificio Bulnes 1986 s/despido”- donde el empleador remitió la siguiente comunicación  “En mi carácter de administrador y Representante Legal del CONSORCIO DE PROPIETARIOS BULNES 1984, me dirijo a ud. en su carácter de personal dependiente del citado Consorcio y por expresas instrucciones de mis mandantes, a los efectos de comunicarle que prescindimos de sus servicios a partir de la fecha. Haberes, indemnización y Certificado de Trabajo a su disposición, en nuestras oficinas…”

Como vemos se notifica el despido y se informa que la indemnización esta “a su disposición”, hecho que a todas luces manifiesta que se trató de un despido sin causa, pues si fuera lo contrario no se pondría a disposición del trabajador ninguna indemnización. Ahora bien ante la imposibilidad de cobrar la indemnización el trabajador demandó la consorcio y éste, al contestar  el requerimiento, argumentó  “ que como consecuencia de la enemistad del actor con terceras personas totalmente ajenas al edificio y propias de su entorno –que no identifica-, aquél fue víctima de actos de vandalismo que afectaron o dañaron al consorcio”.

Los camaristas, tras analizar las pruebas y diligencias realizadas en el expediente, señalaron “En virtud de lo expresado resulta inatendible la pretensión de la recurrente de que se “investiguen” supuestos presupuestos fácticos que no fueron expresados en la comunicación extintiva, en tanto ello contraría lo dispuesto por el art. 243, LCT, pues significaría ponderar hechos no invocados y por lo tanto se estaría vulnerando el principio de invariabilidad de la causa del despido y del derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN). A lo dicho cabe agregar que los hechos que habrían motivado a la demandada a despedir al actor, no estarían vinculados con conductas activas o positivas del actor, sino que eventualmente serían imputables a terceros.”

Para luego concluir “El art. 243 de la LCT requiere la comunicación escrita para la denuncia motivada de la relación, exigencia que se explica por la regla de la invariabilidad de la justa causa que consagra, y que debe contener una explicación clara y precisa de los motivos en que se funda la ruptura del contrato, por lo cual deviene a todas luces extemporánea la invocación que en sede judicial efectúa la demandada respecto de los hechos que la habrían conducido a prescindir de los servicios del Sr. Barreto.”

La  sentencia no deja dudas y confirma la imprescindible y absoluta  exigencia que debe contener el instrumento de notificación del despido con causa. Esta exigencia es el detalle, claro y preciso, de los incumplimientos que justifican la sanción máxima contemplada por la LCT, que es el despido con justa causa.

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SI NO RETIRO LA RESPUESTA A SU INTIMACION NO PUEDE CONSIDERARSE DESPEDIDO

                                                     

Si el trabajador actuó en forma renuente y no concurrió al correo a  retirar la carta documento que no fue entregada por estar su domicilio cerrado en tres oportunidades, no  puede optar por considerarse despedido por no haber obtenido respuesta a su intimación.

El empleado había, vía despacho telegráfico, intimado al empleador a que regularizara su situación laboral. Intimación que fue contestada por el empleador mediante una carta documento enviada al domicilio declarado por el trabajador. El correo intentó entregar la contestación en tres oportunidades, dejando aviso para que el despacho fuera retirado en la oficina, hecho ignorado por el empleado, quien luego se consideró despedido por culpa del empleador al no haberse contestado su intimación.

El juez de primera instancia no hizo lugar al reclamo del pago de las indemnizaciones, por lo que el expediente, caratulado “Maidana, Néstor Luís c/Matercos S.R.L. y otros s/despido”,  arribó en apelación a la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La sentencia del mencionado tribunal señaló que “lo decidido en la instancia de grado merece ser confirmado y en esa inteligencia me expediré. Contrariamente a lo reseñado por Maidana, la demandada contestó la intimación del trabajador (v. fs. 127/133). Sobre este punto destaco que el informe de Correo Argentino (fs. 133) da cuentas de que la carta documento salió a distribución los días 17 y 21/08/2013, siendo devuelta por el agente distribuidor con la observación “Cerrado con aviso”, por lo cual vencido su plazo de guarda fue reexpedida al domicilio del remitente. También informó que el día 30/08/2013 volvió a ser distribuida y fue devuelta “cerrado con aviso”. Aquella misiva fue dirigida al domicilio que el propio trabajador consignó en el intercambio telegráfico y en el escrito inaugural, todo lo cual denota una actitud calificable como renuente, pues habiéndole el Correo dejado el aviso de visita, aquél debió actuar con la diligencia necesaria para obtener la pieza postal que le fue remitida.Como adelanté, el apelante insiste en la solución contraria. No soslayo los alcances de la teoría receptiva de las notificaciones pero en este caso particular, no puede obviarse que ha mediado reticencia por parte del actor a recibir la contestación de la parte demandada a sus reclamos, circunstancia que me persuade acerca de la validez de dicha notificación.”

Como se puede observar el fallo, en primera y segunda instancia, desestima la pretensión del trabajador, pues considera que el empleado ante los avisos dejados en su domicilio debió concurrir a la oficina de correos  a retirar la contestación del empleador, sobretodo cuando el fundamento de su posterior decisión de considerarse despedido, fue la no respuesta a su intimación.

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SON NECESARIAS LAS SANCIONES Y LA ADVERTENCIA PARA JUSTIFICAR EL DESPIDO POR INASISTENCIAS

Las reiteradas ausencias injustificadas, oportunamente sancionadas, y la advertencia que de producirse nuevas faltas se procedería al despido con causa, son fundamentos válidos para sostener la desvinculación del  trabajador por sus incumplimientos.

Es razonable que en oportunidad de analizar la conducta a seguir ante las numerosas inasistencias de un  trabajador , los profesionales de Recursos Humanos duden si  los antecedentes de ausencias anteriores justifican tomar la medida extrema que significa la ruptura del contrato de trabajo. Sobretodo  teniendo en cuenta numerosos fallos de la justicia laboral que juzgan desproporcionada o extemporáneas las decisiones de proceder al despido. Teniendo en consideración esta situación resulta oportuno conocer la sentencia recaída en los autos “Ferreira, Raúl Silvino c/Megader S.A. s/despido”.

Los jueces de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo afirmaron “… la demandada despidió al actor en los siguientes términos: “En atención a sus reiteradas llegadas tarde días 21/06/11, 23/06/11, 14/10/11, 27/10/11, 25/11/11, 16/12/11, 21/12/11, y sus reiteradas faltas injustificadas y sin aviso de los días 22/07/11, 02/08/11, 19/08/11, 16/11/11, 29/11/11, 20/12/11 y 03/02, 04/02, 07/02 del año en curso, todo lo cual a la luz de los antecedentes, configura injuria que impide la continuación del vínculo…” . Para después agregar “el actor tenía antecedentes por suspensiones frente a las distintas llegadas tarde y ausencias injustificadas durante el año 2011 (cfe. fs. 103, 104 y 106). Adviértase que de la lectura de los informes a Correo Argentino (fs. 115 y 125) surge que Ferreira recibió sanciones, suspensiones y apercibimientos que fueron consentidos y que permiten concluir -como indica la sentencia de primera instancia- “que era un pertinaz incumplidor” y los testigos traídos a instancias de la demandada corroboran tal situación (cfe. fs. 161, 163 y 168). Sentado ello, resta establecer si las ausencias incurridas por el trabajador los días 3, 4 y 7 de febrero de 2012 constituyeron nuevos incumplimientos que legitimaron el despido del trabajador.”

En este sentido, tras el análisis de lo expresado por las partes, la documentación y las pruebas sustanciadas en la primera instancia, lo magistrados expresaron “no existen elementos de prueba que acrediten que el actor justificó las ausencias imputadas (art. 116 L.O.). En este marco probatorio, considero que las reiteradas ausencias injustificadas en que incurrió el actor a lo largo de la relación laboral motivaron numerosas suspensiones disciplinarias que sólo permiten concluir una falta de contracción a las tareas y un notorio desinterés por las mismas, que se traducen en un incumplimiento de sus deberes de diligencia y colaboración (cfr. arts. 62 y 84 de la L.C.T.) y constituyeron actos de inconducta que, sumados a las últimas ausencias configuraron una injuria de gravedad suficiente en los términos del artículo 242 de la L.C.T., que tornaron imposible la prosecución del vínculo y legitimaron la ruptura del contrato de trabajo con justa causa (cfr. art. 242 citado), máxime teniendo en cuenta que los antecedentes disciplinarios acompañados por la demandada incluían el apercibimiento del despido frente a una nueva inasistencia injustificada (cfe. informe de Correo Argentino, fs. 106 y 115).

En consecuencia, teniendo en cuenta el tenor del fallo, podemos recordar cuán importante  son las sanciones previas consentidas por el empleado, la reunión de antecedentes e incluir en las notificaciones los apercibimientos de que de incurrir en conductas iguales o similares será pasible de incurrir en una justa causa de despido.

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