EL DESPIDO POR MATRIMONIO SEGUN SE TRATE DE MUJER U HOMBRE

En el caso de la mujer la jurisprudencia presume que el despido se debió al hecho de contraer matrimonio sin necesidad de prueba alguna, mientras si se  trata de un hombre éste deberá probar fehacientemente que la causa de la cesantía fue el matrimonio.

Veamos antes que nada que prescribe la ley al respecto:

Art. 180: “Serán nulos y sin valor  los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes, o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio”

Art. 181: “Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta  notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.”

Art. 82: “En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el Art. 245.”

Como podemos apreciar las normas condenan con el pago de una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones, independientemente de los pagos dispuestos por ruptura de la relación laboral sin causa, el despido producido como consecuencia de haber contraído matrimonio. Asimismo establece la presunción que obedece a esa causa, si el distracto se produce dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio, pero exige que el trabajador haya notificado previamente su casamiento al empleador.

La ley  no distingue en este caso entre trabajador hombre o mujer, cabe entonces concluir que las disposiciones se aplican a ambos sexos.  En este punto es necesario aclarar que la jurisprudencia hace una importante distinción que deben tener en cuenta los profesionales de Recursos Humanos y los trabajadores hombres. La Justicia en el caso de las mujeres se aplica la presunción que establece que si el despido se produjo tres meses antes o seis meses después del matrimonio,  el despido tuvo como fundamento el casamiento. No es así en el caso de los hombres, pues la jurisprudencia ha expresado que en estos casos no rige la presunción anterior y es necesario que el empleado pruebe específicamente que el despido obedeció a su casamiento. Así lo estableció, por ejemplo,  el fallo emitido por l Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Vega Giménez Juan Maximiliano c/Yell Argentina S.A. s/despido.

La sentencia citada además expresó: “si  bien el fallo plenario “Drewers Luís c/Coselia SA” ha sentado doctrina acerca del derecho que le asiste al trabajador a percibir la indemnización especial a la que refiere el art. 182 LCT, lo cierto  es que no le otorga esa amplia protección que se reconoce a la mujer en el Título VII de la Ley de Contrato de Trabajo en materia de presunciones.”

Los jueces fueron categóricos al afirmar que “el dependiente de sexo masculino que pretenda que el despido dispuesto se impute a dicha causa, debe acreditar que su cesantía tuvo vinculación y fue consecuencia del matrimonio contraído.”

UN PROYECTO DE LEY AMPLIA EL PLAZO QUE TIENE EL TRABAJADOR INTIMADO A JUBILARSE

La Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley que dispone que el trabajador intimado a jubilarse puede seguir trabajando más allá del plazo de un año y hasta que la ANSES concluya el trámite para conceder la jubilación.

Recordemos que el art. 152 de la LCT dice:

“Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año.

“Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleado del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.”

La nueva norma que cuenta con la sanción de la Cámara de Diputados –falta el tratamiento y la aprobación por parte del Senado-, que fue elaborada por el diputado radical Eduardo Santín, le impone al trabajador como condición para que opere la nueva disposición, que éste inicie los trámites para obtener el beneficio previsional dentro de los 120 días de recibida la documentación de su actual empleador. Es decir el empleado, que no tuviera todos los certificados de sus trabajos anteriores, cuenta con dos meses para gestionarlos y presentarlos al organismo previsional.

Si trascurriera el plazo de 120 días y el trabajador no entregó la documentación a la ANSES, tiene vigencia el plazo dispuesto por el art. 252 LCT, y al cabo de un año desde la intimación y entrega de certificados por su actual empleador, el empleador podrá disponer el cese del empleado sin abonar indemnizaciones.

De aprobarse por parte de la Cámara de Senadores, la norma le permitirá al trabajador que inició los trámites para obtener la jubilación dentro de los 120 días de ser intimado por su actual empleador continuar trabajando más allá del plazo de un año que fija el art. 252 LCT y hasta que la ANSES le conceda la jubilación. 

CONDICIONES PARA IMPLEMENTAR EL DESPIDO EN EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE CRISIS DE EMPRESAS

En el despido por falta o disminución de trabajo el empleador tiene la facultad de abonar la mitad de la indemnización (art. 247 LCT, como lo vimos en la nota del 25/8/14). Para poder aplicar este instituto se deben cumplir estrictamente las condiciones que enumeramos en la nota citada. Otra posibilidad es explorar el camino dispuesto por la ley 24.013, denominado “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas”, que como veremos no es nada sencillo.

La normativa que rige tal alternativa esta descripta en los artículos 98 a 105 de la mencionada ley, que establecen:

“ART. 98. - Con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del quince por ciento (15 %) de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos (400) trabajadores; a más del diez por ciento (10 %) en empresas de entre cuatrocientos (400) y mil (1000) trabajadores; y a más del cinco por ciento (5 %) en empresas de más de mil (1000) trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en este capítulo.

ART. 99. - El procedimiento de crisis se tramitará ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a instancia del empleador o de la asociación sindical de los trabajadores. En su presentación, el peticionante fundamentará su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes.

ART. 100. - Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de efectuada la presentación, el Ministerio dará traslado a la otra parte, y citará al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco (5) días.

ART. 101. - En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de diez (10) días.

ART. 102. - El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a petición de parte podrá:

a) Recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la petición;

b) Realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer.

ART. 103. - Si las partes, dentro de los plazos previstos en este capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien dentro del plazo de diez (10) días podrá:

a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo;

b) Rechazar el acuerdo mediante resolución fundada.

Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado.

ART 104. - A partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical.

La violación de esta norma por parte del empleador determinará que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos.

Si los trabajadores ejercieren la huelga u otras medidas de acción sindical, se aplicará lo previsto en la ley 14.786.

ART. 105. - Vencidos los plazos previstos en este capítulo sin acuerdo de partes se dará por concluido el procedimiento de crisis.

La norma determina explícitamente las condiciones necesarias para su aplicación, estableciendo que solo se podrá aplicar cuando afecte a un número determinado de trabajadores de acuerdo a la dimensión de la  dotación. También dispone la participación inmediata de la entidad sindical con la cual se deberán negociar las características y las condiciones de la suspensión o los despidos, y faculta al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a realizar todas las gestiones e investigaciones que considere necesario.

Por otra parte mientras se sustancia el Procedimiento la empresa debe abstenerse de tomar medidas que afecten a los trabajadores y deberá pagar las remuneraciones mientras dure todo el proceso.

Como podemos observar el camino es bastante árido, complejo y de final incierto; requiere no sólo de condiciones objetivas, sino de arduas negociaciones con participación de las autoridades del Trabajo, quienes además tienen la facultad de homologar o no el acuerdo si lo hubiere. De ahí entonces que los profesionales de Recursos Humanos deberán participar activamente en la decisión de elegir el camino más adecuado entre el Procedimiento Preventivo de Crisis o la aplicación de lo dispuesto en el art. 247 (Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo), tema que tratamos en la nota anterior.

EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO

Lamentablemente las condiciones del desempeño de la economía argentina han cambiado, quizás abruptamente aunque los síntomas podían percibirse aún por los observadores menos avezados, y hemos pasado del crecimiento al estancamiento, iniciando durante el presente año el camino decreciente. Esta situación incide en la actividad empresaria y especialmente en las políticas de Recursos Humanos.

Entendemos que es oportuno volver sobre la figura del “despido por fuerza mayor”, para recordarles a los profesionales de Gestión Humana algunos conceptos que seguramente deberán argumentar ante planteos o discusiones para reducir los costos de eventuales ajustes de personal.

Es pertinente releer el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo que expresa:

“En los casos en que el despido fuere dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el Art 245 de esta ley.

“En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

“Respecto del personal ingresado en u mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.”

Al analizar la posible aplicación de lo dispuesto por la norma, es  imprescindible tener en cuenta que situaciones propias del riesgo empresario, como la pérdida de un importante cliente o la merma en las ganancias, o la caída de las ventas por la reducción de la actividad de un sector particular o la economía en general, no son  motivos que habiliten a abonar el 50% de las indemnizaciones que correspondan. Las causas a que se refiere el mencionado artículo no son aquellas que puedan atribuirse al empleador, a hechos bajo su responsabilidad. Además deben ser actuales e insistimos, no son aquellas causas propias del riesgo empresario.

A título de ejemplo, dejando constancia que la enumeración no es taxativa, podemos enumerar la mayoría de las causas que justifican la utilización del concepto de “fuerza mayor”:

- Poder demostrar fehacientemente la falta o disminución de trabajo

-Que la falta o disminución no sea imputable al empleador. Que se deba a circunstancias objetivas y que la causal no sea el riesgo empresario

-Que la empresa haya mantenido una acción diligente, acorde a las circunstancias y haya adoptado las medidas adecuadas para enfrentar la crisis

-Que la crisis no sea transitoria

-Que se haya respetado el orden de antigüedad indicado por la norma

-Que el despido invocando la justa causa sea contemporáneo a la crisis, y que esta situación perdure en el tiempo.

Cabe mencionar que  la Justicia Laboral es muy restrictiva en receptar la aplicación de la indemnización disminuida por fuerza mayor. Existen numerosos fallos donde lo jueces, con un mirada restrictiva, se inclinan por considerar que los argumentos expuestos por el empleador corresponden a la órbita del riesgo empresario y no a la fuerza mayor.

Otra posibilidad es explorarse el camino dispuesto por la ley 24.013, denominado “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas”, que trataremos en la próxima nota.

EL CAMBIO DE TAREAS NO PUEDE AFECTAR EL COBRO DE COMISIONES

La facultad del empleador de modificar las formas y modalidades del trabajo no pueden perjudicar ni material ni moralmente al trabajador, caso contrario éste podrá considerarse despedido sin causa y exigir las indemnizaciones de ley.

El ius variandi está regulado en la Ley de Contrato de Trabajo en los artículos 65 y 66, que disponen:

Art. 65: “Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.”

Art. 66: “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

En el juicio “López Rolando Rubén c/Sitar SRL s/despido”, tratado por la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones podemos observar un típico caso de exceso cometido por el empleador al aplicar la facultad del ius variandi. En el caso la empresa, una concesionaria de venta de automóviles, dispuso el traslado de un empleado que se desempeñaba en el salón de ventas para que se desarrollara su tarea en el sector de ventas telefónicas, habiendo este cambio afectado la remuneración del empleado pues dejó de percibir el rubro comisiones.

Los camaristas, al considerar el caso, expresaron que “la exigencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad del empleador de introducir cambios al contenido de la prestación de trabajo implica que dicha facultad no puede ser realizada de manera discrecional” debiendo “adecuarse a lo expresamente normado por el artículo 65 del citado cuerpo legal, en cuanto impone que la misma debe ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de producción.”

En las actuaciones realizadas en la sustanciación del juicio quedó demostrado que el cambio de lugar de trabajo trajo como consecuencia que el empleado dejó de percibir las comisiones denominadas “Com. Planes de Ahorro”, hecho que significó, sin dudas, un perjuicio material suficiente para justificar la decisión del empleado de optar por el despido indirecto.

En consecuencia el fallo de dictado por los integrantes de la Sala IX dictaminó que las modificaciones dispuestas por la Empresa demandada conforma una conducta abusiva y arbitraria, violatoria del principio de buena fe que debe regir en las relaciones laborales, debiendo por lo tanto la empresa abonar las indemnizaciones de ley que correspondan a un despido sin causa.

Es importante que los profesionales de Recursos Humanos tengan en cuenta en caso que sea necesario disponer un cambio de tareas o un traslado de un empleado a otro sector, que se deben respetar las condiciones y modalidad del contrato de trabajo en forma integral. Es decir no sólo material -como no se lo hizo en este caso-, sino también moral,  como vimos en la nota publicada la semana última (“La desjerarquización es motivo para considerarse despedido”). De ahí entonces que de ser posible se obtenga el consentimiento expreso por parte del trabajador de aceptar el ius variandi y su manifestación que el cambio no lo afecta material ni moralmente.

LA DESJERARQUIZACION ES MOTIVO PARA CONSIDERARSE DESPEDIDO

El cambio de tareas jerárquicas a administrativas, no obstante mantener el nivel de remuneración,  habilita al empleado a considerarse despedido sin causa.

Esta situación fue tratada por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Díaz María Jimena c/Vida Activa Mutual  s/despido”, expediente donde la empleada demandó el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, fundando su petición en la conducta del empleador quien en el marco de una pretendida reestructuración le cambió las tareas pasando de ser jefa de área a realizar tareas administrativas de recepción.

El empleador sostuvo que debido a una grave situación económico financiera de la Mutual, se dispuso  la intervención de la institución, habiendo dispuesto las nuevas autoridades una distribución de tareas a fin de optimizar el desenvolvimiento administrativo de la entidad. Como consecuencia de la reorganización la trabajadora que se desempeñaba como Jefe de Area del sector de Ayuda Económica a administrativa en el sector recepción.

El empleador, al contestar la remanda argumentó que como consecuencia de una grave situación económica financiera, se dispusieron nuevas pautas para distribuir las tareas para hacer más eficiente el desempeño de la organización, y respecto de la trabajadora no obstante el cambio de sus labores se mantuvo intacta su remuneración.

Los magistrados, tras el análisis de las pruebas, manifestaron en primer lugar que “no resulta argumento válido para imponer cambios de puesto que afecten material o moralmente al trabajador, las transformaciones que suceden en una empresa que se reestructura por una situación deficitaria, como la que aquí se sostiene”, para luego agregar que la conducta del empleador afectó “el principio de indemnidad que implica que el trabajador debe resultar ileso, es decir no lesionado por la decisión del empleador en ningún aspecto, cuando en el presente caso, el cambio de tareas de Responsable en el otorgamiento de créditos a Recepcionista del sector, significó un descenso de categoría”, resultando concluyeron “un menoscabo material y moral suficiente como para reclamar como lo hace”.

Teniendo presente este fallo es pertinente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que antes de concretar un cambio de  tareas –que en el marco de mantener el mismo nivel y calidad de funciones le es perfectamente lícito al empleador- se deben considerar las diferencias y el nivel de los puestos, con el objetivo de evitar producir las condiciones necesarias para que el empleado pueda considerarse despedido sin causa.

A IGUAL TAREA IGUAL REMUNERACION

Un trabajador que desempeña la misma tarea que otro no puede percibir un salario menor por ninguna circunstancia, salvo que la diferencia se origine en mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas.

El principio de igual remuneración al igual tarea está contemplado en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando la norma expresamente dispone:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.”

Este principio de igualdad es receptado en forma unánime la jurisprudencia, pues son innumerables las sentencias en contra de empleadores que discriminan especialmente en materia de sueldos a sus trabajadores y lo que es peor, en algunos casos, en que la distinción salarial está justificada por el desempeño del empleado, no se toman los recaudos indispensables para demostrar eventualmente ante un reclamo laboral, la justicia y los fundamentos de haber aplicado una política salarial determinada.

En el caso tratado por la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Castillo Fabio Damián c/INC S.A. s/diferencias de salarios”, los camaristas revocaron el fallo de primera instancia que había rechazado la demanda del trabajador, no aceptando el argumento del empleador que sostuvo que los trabajadores comparados tenían categorías distintas y a tal causa obedecía la diferente en su sueldos. En este punto los camaristas manifestaron que “no es una razón legítima porque si bien es cierto que las categorías asignadas son distintas, tal diferencia es irrelevante a los fines de la controversia, porque lo que define la contienda se emplaza en el tipo de tareas que, como ya se dijo son idénticas pues ambos trabajadores prestan labores de reposición”.

Cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante el caso de existir trabajadores que desempeñan la misma tarea y perciben salarios diferentes, deberán tener sumo cuidado de conservar la documentación necesaria para demostrar que no se trata de discriminación sino que la diferencia obedece a distintos desempeño de tareas, condiciones de trabajo o las razones puntuales que justifiquen los distintos salarios. A estos efectos pueden ser útiles las evaluaciones de desempeño, las notas de felicitaciones o de sanciones y, sería importante que en ocasión de haber incrementado el sueldo en forma individual, haber confeccionado una nota dirigida al beneficiario donde se explican los motivos del aumento. De esta forma evitaremos eventuales reclamos ante la Justicia, y si los hay tendremos los elementos para rechazarlos justificadamente.

A PARTIR DE SETIEMBRE REGIRA UN NUEVO TOPE PARA LOS DESCUENTOS PREVISIONALES.

El anunciado aumento del 17,11% sobre las jubilaciones a partir del 1 de setiembre, automáticamente aumentará el tope vigente para los descuentos destinados a la seguridad social que se efectúan a los empleados en relación de dependencia. En consecuencia el mencionado tope a partir del próximo mes se incrementará de $ 31.167,56 a $ 36.531,50.

Por otra parte la suba del haber mínimo jubilatorio tiene consecuencias para determinar el impuesto a las ganancias, pues al aumentar las jubilaciones puede darse el caso que algunos familiares –padres, abuelos, etc. a cargo del trabajador superen la cantidad de $ 15.552 anuales en concepto de haber previsional. En este caso el trabajador que los incluyó a su cargo, ya no podrá hacerlo, resultando por lo tanto que deberá pagar una cantidad superior en concepto de impuesto a las ganancias.

Este aumento llevará la actual  jubilación mínima -que percibe más de la mitad de los jubilados, unas 3 millones de personas- de  $ 2.757 a $ 3231 pesos mensuales., mientras que el haber máximo previsional a partir de setiembre será de $ 23.675.

El último incremento que se concedió a los jubilados, de acuerdo con la normativa vigente, fue en marzo del corriente año y ascendió al 11,31%. En consecuencia el total del aumento otorgado  en el 2014 asciende a 30,46%.

DEBERA INDEMNIZARLO PORQUE LO DESPIDIO AL CONOCER QUE SE HABIA JUBILADO

El trabajador obtuvo la jubilación y no informó a su empleador, quien al enterarse extinguió el vínculo laboral pero fue demandado por el empleado quien, de acuerdo al fallo judicial, deberá ser indemnizado como si hubiera sido despedido sin causa.

Un trabajador del club Boca Juniors obtuvo la jubilación y no comunicó la novedad a su empleador. Al enterarse el club que el empleado percibía el haber previsional le comunció la extinción del vínculo laboral por haberse jubilado, a lo que el trabajador respondió presentando una demanda en los estrados judiciales por entender que se trataba de un despido sin causa.

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo del empleado por lo que la entidad deportiva recurrió la sentencia  -autos “Frajlich Santiago Roberto c/Asociación Civil Club Atlético Boca Júniors s/despido”- que fue tratada por los jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados en primer lugar rechazaron la argumentación de la entidad deportiva que sostuvo que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el club no había manifestado voluntad alguna por continuar el vínculo luego de que el trabajador se hubiere  jubilado. La demandada agregó que se enteró de la jubilación por averiguaciones efectuadas en la ANSES, y que era obligación del trabajador notificarle la concesión del beneficio previsional, circunstancia que no ocurrió por eso no se puede afirmar que el empleador haya consentido la situación de que el trabajador jubilado continuara laborando.

Los jueces tuvieron en cuenta el art. 253 de la LCT que dice:

En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el Art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el Art. 237.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicio posterior al cese.”

para  afirmar que si el empleador “consintió la continuación del vínculo laboral, no obstante la obtención del beneficio previsional por parte de su empleado, tal situación debe regirse por las disposiciones del art. 253 L.C.T. debiendo el empleador abonar las indemnizaciones correspondientes”.

Finalmente la sentencia expresó que la “omisión no puede volcarse en contra del dependiente, porque lo cierto es que la obtención del beneficio jubilatorio por parte del trabajador no constituye en sí misma ninguna causal de injuria en los términos del art. 242 L.C.T.”.

Como corolario del fallo podemos recomendar a los profesionales de Recursos Humanos que estén atentos a la edad y los años de servicios del personal, pues de acuerdo al artículo 252 LCT, cuando el trabajador esté en condiciones de gestionar la jubilación deben entregarle los certificados de trabajo que requiere la ANSES e intimarlo por escrito a que inicie los trámites para obtener la jubilación. A partir de este momento se inicia el plazo de un año y el trabajador cesará cuando obtenga el haber previsional y si no lo obtiene al cabo de un año cuando se cumpla esta fecha. Decimos que es importante efectuar la intimación pues si la empresa no lo hace y el trabajador se jubila antes, puede seguir trabajando perdiendo el derecho el empleador a finalizar el contrato de trabajo sin pagar indemnizaciones. Claro está que las eventuales indemnizaciones deberán calcularse teniendo en cuenta sólo la antigüedad generada desde la jubilación, no desde la fecha de ingreso.

FUE DESPEDIDO POR EBRIEDAD Y JUGAR A LAS CARTAS DURANTE EL HORARIO DE TRABAJO

La Justicia convalidó el despido de un trabajador que se presentó a trabajar ebrio y el día anterior fue sorprendido jugando a las cartas en su horario de trabajo.

El caso fue tratado por la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “M.E. c/P.P. e Hijo S.A. s/despido”, habiendo demandado el trabajador a su empleador por haberlo despedido en forma incorrecta y reclamando el pago de la indemnización correspondiente a un despido sin causa.

El juez de primera instancia rechazó las pretensiones del empleado, por lo que éste apeló el fallo argumentando que no lo encontró jugando a las cartas, minimizando ésta situación y negando que el día posterior se encontraba ebrio al ingresar para realizar sus tareas. Asimismo, en su escrito dirigido a los integrantes de la Cámara, el trabajador argumenta que se trata de un bebedor crónico que debe ser atendido y contemplado, y que su condición amérita asistencia y no la sanción del despido.

Los jueces, tras analizar las declaraciones de los testigos realizadas durante la sustanciación de la primera instancia, expresaron que “los deponentes dieron fe de que el actor ingresa ebrio al establecimiento” agregando respecto de su argumentación y jurisprudencia citada, que por su enfermedad  --alcoholismo- debía ser atendido y contemplado, explicaron que “la cita de precedentes jurisprudenciales que invoca el apelante acerca del tratamiento del alcoholismo como una enfermedad inculpable y no como un incumplimiento laboral” no fue expuesta en el momento de efectuar la demanda y “mal puede ahora intentarse recurrir a la misma como atenuante del despido”.

En consecuencia los camaristas confirmaron el fallo de primera instancia que rechazó las pretensiones del empleado y justificó el despido ante el incumplimiento de su débito laboral.

DEBE PROBARSE QUE EL SINDROME DE “BURN OUT” LO PROVOCO EL TRABAJO

Para que prospere un reclamo  fundamentado en el síndrome de “burn out”, el trabajador deberá probar que el padecimiento fue provocado fundamentalmente por las  condiciones en las que desarrolló su actividad laboral.

La afirmación anterior se sostiene en el contenido de la sentencia de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que consideró, en los autos “B.F. c/Nextel Communications Argentina S.R.L. s/despido”, la pretensión de un empleado que sostuvo que el modo y las condiciones en que desempeñó sus tareas le provocaron la enfermedad, alegando que la diversidad y dispersión de tareas, un ritmo de trabajo acelerado o muy elevado de estímulos y desempeño en lugares reducidos, implicaron un nivel de exigencia que le provocaron el síndrome de “burn out”.

Los camaristas, tras el análisis de la documentación obrante en la causa donde el juez de primera instancia rechazó la demanda del trabajador, determinaron “que los profesionales que atendieron al actor no determinaron –ni en grado de hipótesis-, que el trastorno sufrido por el trabajador, pudiera estar de algún modo vinculado a la actividad laborativa desplegada por aquél, ni aportaron fundamento científico alguno que permitiera relacionar la afección psíquica con el trabajo”.

Luego, en la sentencia, explicaron que la patología sufrida por el actor puede tener su origen en distintos factores que pueden tener su razón de ser en condiciones externas o propias de la personalidad de cada individuo que pueden obedecer a una diversidad de cuestiones entre las cuales, una de ellas, puede ser la laboral. “Debido a ello -dicen los jueces- es menester acreditar con fundamentación científica adecuada que la misma resultaba objetivamente relacionable con las condiciones laborales bajo las cuales se desempeñó el actor, y en este sentido no se ha producido prueba idónea a efectos de demostrar ese extremo esencial, lo que sella la suerte del agravio.”

Por último los magistrados señalaron que “aún sosteniendo que las patologías pudieron intervenir en el desarrollo de una afección como la invocada (síndrome de “burn out”), aquellas que surgen de la historia clínica no sólo son concebibles en el marco de la relación habida con la demandada, sino que también pudieron darse con prescindencia de la actividad desplegada para ésta.”

En consecuencia podemos concluir, de acuerdo con lo expresado por los camaristas, que para que el empleador sea responsable por daños psicológicos o morales, el trabajador no sólo debe demostrar que padece determinada enfermedad, sino y lo más importante, deberá aportar las pruebas necesarias de las que surjan en forma nítida que las condiciones laborales, por decirlo en forma general, fueron  las que generaron la enfermedad psiquiátrica contraída por el empleado. De no ser así seguramente el reclamo no prosperará como en el presente caso.

SE DEBERAN INCLUIR EN LA ART A LOS TRABAJADORES PROVISTOS POR UNA EMPRESA DE PERSONAL EVENTUAL

A partir del 1º de agosto las empresas deberán incluir en el contrato con la ART que cubre al  personal propio, a los trabajadores provistos por una empresa de personal eventual y ante un accidente denunciar el hecho debiendo el empleado recibir la asistencia de la mencionada ART.

Esta obligación surge del decreto del Poder Ejecutivo 762/2014 (transcripto al final) y comenzará a regir a partir del 1 de agosto próximo.

La empresa usuaria, como lo señala la norma citada, deberá retener de los pagos a la empresa de personal temporario los importes correspondientes al costo de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, y desde luego proceder al alta y baja cuando el trabajador deje de prestar servicios. Esta nueva obligación se agrega a la ya existente respecto de determinar, retener y depositar los aportes y contribuciones destinados a la seguridad social del personal temporario suministrado por una empresa del rubro.

Como corolario de la nueva disposición, a partir de agosto las empresas usuarias deberán denunciar a la ART los hechos en que hayan intervenido los trabajadores temporarios, quienes recibirán la asistencia integral que determina la legislación de parte de la ART contratada por la empresa usuaria.

El texto del decreto es el siguiente:

Artículo 1° — Quedan sujetas a las normas de la presente reglamentación las Empresas de Servicios Eventuales (E.S.E.) y las Empresas Usuarias (E.U.) de dichos servicios, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones, por la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificaciones y por el Decreto Nº 1.694 del 22 de noviembre de 2006.

Art. 2° — A los fines específicos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo Nº 24.557 y sus modificaciones, los trabajadores provistos por las Empresas de Servicios Eventuales (E.S.E.) para la prestación de las tareas definidas en el Decreto Nº 1.694/06 deberán incluirse dentro de la nómina salarial de la Empresa Usuaria (E.U.), mientras se encuentren prestando servicios para ella, siendo de aplicación los artículos 23 y siguientes de dicha ley.

Art. 3° — La Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) contratada por la Empresa Usuaria (E.U.) deberá cumplir con las prestaciones correspondientes establecidas por la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones, mientras el trabajador se encuentre prestando servicios para dicha empresa.

Art. 4° — La obligación establecida en el artículo precedente, respecto de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) de la Empresa Usuaria (E.U.), cesará:

a) por las causales que establece la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones, o

b) cuando el trabajador deje de prestar servicios para la Empresa Usuaria (E.U.).

Art. 5° — La Empresa Usuaria (E.U.) deberá retener de los pagos que deba efectuar a la Empresa de Servicios Eventuales (E.S.E.), los importes correspondientes a las cuotas de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), que se deban pagar por los trabajadores eventuales que presten servicios en ella y hacer el depósito respectivo.

Art. 6° — La Empresa Usuaria (E.U.) está obligada a denunciar a su Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), inmediatamente de conocido, todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que sufran los trabajadores dependientes de la Empresa de Servicios Eventuales (E.S.E.), que presten servicios para la usuaria.

Art. 7° — Facúltase al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, para dictar las normas complementarias que hacen a sus respectivas competencias.

Art. 8° — El presente decreto entrará en vigencia a partir del primer día del tercer mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 9° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Jorge M. Capitanich. — Axel Kicillof. — Carlos A. Tomada.

LA SANCION DISCIPLINARIA ES UTIL PARA CAMBIAR CONDUCTAS ?

Ante el incumplimiento de alguna de sus obligaciones por parte del trabajador es conveniente no dejar pasar tal situación y, por el contrario, procurar que el trabajador tome conciencia de su error o incumplimiento para que en lo sucesivo, ante una situación similar, adopte la conducta correcta.

Ahora bien como logramos el cambio en la conducta del empleado. Esa es la cuestión. Seguramente hay muchas maneras de lograrlo y probablemente cada uno de los profesionales de Recursos Humanos ha pasado por este tipo de situaciones y tiene el convencimiento de que llegado el momento optará por el buen camino. En esta nota nos limitaremos a algunos aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de aplicar una sanción de las reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo. 

                                                            ***

A continuación trascribiremos los textos de las normas que tratan el tema en la mencionada ley  y un comentario sobre cada uno de ellos. Veamos:

Art. 67.” El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, substituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria.“

La médula del texto pasa por la proporcionalidad del incumplimiento y la sanción, ésta se debe corresponder con la falta, es decir no ser desmedida. Si la conducta implica una falta leve, también debe ser leve la sanción. Además recordemos que las sanciones irán de menor a mayor, considerándose la repetición del incumplimiento como agravante para determinar el castigo.

Art. 68. “El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en el artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones de trabajo, los consejos de empresas y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.”

Al determinar la sanción el representante empresario debe considerar no sólo lo dispuesto por la LCT, sino que tiene que tener en cuenta lo dispuesto por los estatutos, convenciones, etc., pero fundamentalmente se debe tener sumo cuidado en no agraviar al trabajador, ni afectar su dignidad.

Art. 69. “No podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo.”

La sanción no podrá  modificar horarios, ni turnos de trabajo, así como tampoco afectar la calidad de las tareas que desarrolla el trabajador, de acuerdo a su categoría laboral. Esto es muy importante, pues si se lo hace el trabajador puede considerarse despedido por haberse cambiado unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo. Se podrán aplicar desde llamados de atención o suspensión por uno varios días de acuerdo a la gravedad del incumplimiento, pero no variar aspectos del desempeño laboral.

Art. 218. “Toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.”

El texto es extremadamente claro. El instrumento donde se notifica al trabajador sobre la aplicación de una suspensión o llamado de atención, no sólo debe ser escrito sino explicar las razones que fundamentan la sanción, la duración de ésta y, además debe entregarse al trabajador un ejemplar de la notificación.

 Ar. 219. “Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.”

Este artículo explicita que en caso de suspensión debe ser con justa causa y que dicha causa haya quedado fehacientemente comprobada y demostrada al trabajador, es decir que el texto donde se notifica la suspensión, cuya copia se entrega al trabajador, debe expresar la descripción de la falta cometida y sus consecuencias negativas para la empresa.

Art. 220. “Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión.

“Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el Art. 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el Art. 68.”

Esta norma establece un límite temporal a la extensión de las sanciones que puede aplicar el empleador por año. Explicitamente se dispone que en un plazo de un año, contado desde la primera suspensión, las sanciones no pueden exceder en total los treinta días.

Asimismo los empleadores, como lo dispone el art. 67, deben tener en cuenta la proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la extensión de la sanción.

Art. 222. “Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los Arts. 219, 220 y 221 que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera fuese la causa que la motivare, de noventa (90) días en un (1) año, a partir de la primera suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido.

“Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo siguiente.”

Art. 223. “Cuando el empleador no observara las prescripciones de los Art. 218 a 221 sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho que le está conferido por el Art. 222 de esta ley.”

La cantidad de días máxima de suspensión, a partir de la primera, es de 90, más de esta cantidad de días no podrá suspenderse en el término de un año. Si el empleador no respeta esta norma, el trabajador tendrá la opción de considerarse despedido sin causa o bien exigir el pago de los salarios correspondientes a los días de suspensión.  

Art. 224.”Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

“Si la suspensión se originare en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.”

En el caso de que el empleador dispusiera la suspensión preventiva del trabajador por haber cometido el trabajador un hecho ilícito, conducta que fue denunciada por la empresa, y luego el empleado fuere sobreseído por la justicia penal o bien desestimada la denuncia, la empresa deberá levántarle la suspensión y abonarle los salarios correspondientes; si no permite su reincorporación al trabajo la norma establece claramente que deberá abonarle los salarios caídos y la indemnización como si se tratara de un despido sin causa.

En la misma situación, pero si la denuncia no fue realizada por el empleador, la obligación de éste será reintegrarlo al trabajo pero no abonarle los salarios caídos, “salvo -como dice la norma- que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo”.

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Los precedentes comentarios tienen como propósito recordar a los profesionales de Recursos Humanos los aspectos a considerar en ocasión de decidir la aplicación, especialmente, de una suspensión sin goce de sueldo. No está demás mencionar que la acumulación de numerosas sanciones  dentro del año puede generar el derecho del empleador a despedir al trabajador con justa causa.

EL PERSONAL CON CONTRATO DE TIEMPO PARCIAL NO PUEDE REALIZAR HORAS EXTRAS

El personal que se desempeña en una jornada de horario inferior a la normal no puede realizar normalmente horas extras, pues en este caso su contrato de trabajo se transforma en uno de jornada completa.

El art. 92 ter, en sus dos primeros párrafos, dice:

“1. El contrato de trabajo a tiempo parcial  es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.

“2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley.”

El art. 89, a su vez dispone que el empleado estará obligado a trabajar en caso de peligro grave o inminente para las personas o las cosas incorporadas a la empresa.

Como vemos la norma permite la contratación por un plazo de seis o menos horas diarias o las equivalentes semanales, y la consiguiente reducción proporcional del sueldo. Ahora bien que sucede cuando estos trabajadores denominados con contrato de tiempo parcial, laboran más de la jornada reducida bajo el concepto de horas adicionales. Sencillamente el contrato se transforma lisa y llanamente en uno de jornada normal, con todas las implicancias que ello tiene.

Cabe citar, como ejemplo, el fallo de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Ruiz Díaz Anabella Ruth c/Citytech S.A. s/despido”, donde los camaristas al comprobar que la trabajadora laboraba una o dos horas en exceso de su jornada correspondiente a un contrato de trabajo parcial de 6 horas, concluyeron que en realidad el contrato era de jornada completa.

En conclusión cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que tengan presente que el personal que cumple una jornada reducida no puede sistemáticamente realizar horas extras pues en este caso corre el riesgo que el trabajador demande la conversión automática del contrato de tiempo parcial a uno de tiempo completo, con las consecuencias que conlleva.

PREVIO AL INGRESO LE OBLIGARON A FIRMAR RECIBOS EN BLANCO

El empleador deberá abonar diferencias salariales y la indemnización por despido porque el trabajador logró demostrar que previo a su ingreso  lo obligaron a  firmar recibos de sueldos en blanco que luego pretendieron usar para no abonarle lo que le correspondía.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia el empleado  demostró que antes de su incorporación, y como condición ineludible a su ingreso, lo obligaron a firmar recibos de sueldos en blanco, por lo que el juez condenó a la empresa al pago de diferencias salariales y la indemnización por  despido sin causa.

El empleador apeló el fallo, emitido en  los autos “Pino Carlos Alberto c/Micro Omnibus Tigre S.A. s/despido”, argumentando  que se omitió considerar pruebas contundentes como lo son los recibos de sueldos y los informes de los peritos contable y calígrafo.

Al  respecto los jueces entendieron que la argumentación de la empleadora solo sostiene que la firma en los recibos es auténtica, circunstancia avalada por el perito calígrafo, hecho que no está en discusión  pues lo que denuncia el empleado es que firmó esos recibos en blanco antes de su incorporación a la empresa.

Los camaristas de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,  tras el estudio de la documentación y las actuaciones obrantes en la causa, expresaron que “las pruebas colectadas generan convicción suficiente en el sentido de que existía una conducta generalizada de  la demandada de hacer suscribir recibos de sueldo en blanco, como condición previa al ingreso de un trabajador a la empresa, y que, además, en las constancias de haberes figuraba una suma menor a la realmente percibida”.

Los magistrados agregaron que no solo las declaraciones de los testigos ofrecidos por el trabajador demostraron la existencia de los recibos en blanco, sino que también el hecho que el empleador no abonara los sueldos mediante una cuenta  bancaria como lo exige la legislación laboral configuran “una pluralidad de indicios suficientemente serios que  una coordinación lógica para concluir que el accionante suscribió “en blanco” el instrumento que se pretende cancelatorio de los rubros indemnizatorios derivados del despido directo”.

En consecuencia la empresa de ómnibus fue condenada a pagar las diferencias salariales y la indemnización por despido reclamadas por el trabajador.

EL TRABAJADOR PUEDE TOMAR LAS VACACIONES NO OTORGADAS POR EL EMPLEADOR - Nota II

Continuando con la nota anterior donde nos referimos a la normativa sobre el goce de las vacaciones no concedidas por el empleador, nos referiremos ahora a un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, donde el empleador ante la notificación del trabajador que se disponía a tomar la licencia que aquél no le había concedido en el plazo legal, lo intimó a reanudar tareas caso contrario considerarlo en abandono de trabajo, situación en que colocó al trabajador luego de vencido el plazo de intimación.

Ante estas circunstancias el empleado demandó el pago de la indemnización correspondiente a un despido sin causa. En el expediente “Pompe Carlos Alberto Benjamín c/Jazz Car S.A. y otros s/despido” el juez de primera instancia condenó al empleador, por lo que éste apeló la sentencia, arribando el juicio a la Sala II de la mencionada Cámara.

Los magistrados señalaron que en el caso hipotético de un abandono de trabajo por parte del empleado, es la empresa la que debe probar acabadamente que el trabajador abandonó injustificadamente sus tareas y agregaron que “para la configuración de “abandono de trabajo” como causal extintiva sin consecuencias indemnizatorias para el empleador, …. deben converger dos elementos: uno de tipo objetivo, que radica en la no concurrencia al trabajo, y otro de tipo subjetivo, representado por la voluntad del empleado de no reintegrarse al empleo”.

Tras el análisis de la documentación obrante en el expediente los camaristas estimaron justificada la ausencia del trabajador tomando en cuenta la notificación que el trabajador realizó  de gozar las vacaciones compulsivamente de acuerdo con lo dispuesto por el art. 157 LCT, que recordamos dice:

 “Si vencido el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de comienzo de sus vacaciones, el empleador no la hubiere practicado, aquél hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello, de modo que aquéllas concluyan antes del 31 de mayo.”

Considerando los hechos, los jueces señalaron que “a pesar de que el accionado le había comunicado que solicitaba otorgamiento de vacaciones o que, de lo contrario, haría uso de la facultad que le acuerda el art. 157 LCT … la empleadora decidió dar por concluida la relación imputándole ausencias injustificadas” por lo que entendió ajustado a derecho el despido indirecto decidido por el trabajador.

En el caso, lamentablemente, podemos observar que la conducta de la empleadora fue a todas luces equivocada con nulas posibilidades de ser sostenida ante una eventual demanda judicial. Si el trabajador notificó previamente que gozaría de las vacaciones no concedidas en el plazo oportuno, jamás la empresa debió intimarlo a reanudar tareas o considerar su actitud abandono de trabajo y considerar la ruptura laboral con justa causa.

EL TRABAJADOR PUEDE TOMAR LAS VACACIONES NO OTORGADAS POR EL EMPLEADOR -Nota I

Si el empleador no le concede en el plazo legal las vacaciones, el trabajador debe notificarle que las tomará por su cuenta antes del 31 de mayo, caso contrario  el empleado corre el riesgo de perder dos partes de la licencia no gozada.

De acuerdo con la normativa vigente el empleador debe conceder las vacaciones anuales a sus trabajadores dentro del período que comprende el 1 de octubre y el 30 de abril. Ahora bien que ocurre cuando la empresa no cumple con esta obligación y demora el otorgamiento de las vacaciones a su personal, o bien no concede el total de los días de vacaciones. En estos casos, que en la realidad no son ocasionales sino que se repiten con bastante asiduidad, el trabajador va acumulando días de vacaciones que luego resulta por lo menos, complicado gozar.

En muchas ocasiones está situación se resuelve sin inconvenientes, pero lo cierto es que la ley dispone que si el trabajador no goza  de las vacaciones en el tiempo determinado por la normativa -1 de octubre al 30 de abril- las vacaciones se pierden en su mayor parte. Decimos en su mayor parte pues el art. 164 de la LCT dice:

“Podrá acumularse a un período de vacaciones la tercera parte de un período inmediatamente anterior que no se hubiese gozado en la extensión fijada por esta ley. La acumulación y consiguiente reducción del tiempo de vacaciones en uno de los períodos, deberá ser convenida por las partes…”

Es decir que una tercera parte de los días que le correspondan al empleado, por ejemplo si tiene 21 días, podrá mediante acuerdo entre empleador y trabajador acumular al período siguiente (es decir el año próximo) 7 días.

Si nos atenemos a lo dispuesto por la ley, los días que exceden a la tercera parte, en el caso 14 días, no podrán gozarse ni tampoco cobrarse, dado lo normado por el art. 162, que dice:

“Las vacaciones previstas en este título no son compensables en dinero, salvo lo dispuesto en el artículo  156 de esta ley”.

El art. 156 se refiere al pago cuando se extingue el contrato de trabajo. En este caso deben pagarse las vacaciones proporcionales al tiempo trabajado, pero la ley es taxativa cuando se refiere al pago de las vacaciones no gozadas mientras continua el contrato laboral, prohibiendo terminantemente su pago. En consecuencia si el trabajador no goza de sus vacaciones durante el período legal, las pierde –salvo una tercera parte, como vimos.

Qué sucede si el empleador no concede el goce de las vacaciones. En este caso el trabajador tiene el derecho de gozarlas en el plazo que el elija pero antes del 31 de mayo, previa notificación al empleador. Así lo dispone el art. 157 de LCT, cuando dice:

“Si vencido el plazo para efectuar la comunicación al trabajador de la fecha de comienzo de sus vacaciones, el empleador no la hubiera practicado, aquél hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello, de modo que aquéllas concluyan antes del 31 de mayo.”

Para completar la información debemos señalar que el art. 154 de la LCT establece el plazo que dispone el empleador para comunicar la fecha de las vacaciones:

“El empleador deberá conceder el goce de vacaciones de cada año dentro del período comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. La fecha de iniciación de las vacaciones deberá ser comunicada por escrito, con una anticipación no menor de cuarenta y cinco (45) días al trabajador, ello sin perjuicio de que las convenciones colectivas puedan instituir sistemas distintos acordes con las modalidades de cada actividad…”

En conclusión, como vimos, la obligación del empleador es fijar la fecha de vacaciones (entre el 1 de octubre y el 30 de abril) y notificarla por escrito al trabajador con una anticipación de 45 días. Por otra parte ante el incumplimiento de aquel, el trabajador puede optar por decidir él gozar las vacaciones. Para ello debe notificar fehacientemente al empleador la fecha en que lo hará y debe gozar la licencia antes del 31 de mayo. Finalmente podemos afirmar que las  dos terceras partes de las vacaciones no gozadas se pierden, la tercera parte restante puede adicionarse a las vacaciones futuras, y que la ley prohíbe su compensación en dinero (no se pueden pagar).

UN HIPERMERCADO DEBERA INDEMNIZAR EN FORMA SOLIDARIA A LA EMPLEADA DE UN LOCATARIO

Un  hipermercado fue condenado en forma solidaria a pagar la indemnización por el  despido indirecto  de una trabajadora que se desempeñaba en un comercio ubicado dentro de sus instalaciones,  al que le exigía la aprobación de los productos que comercializaba, y sometía a auditorías de ventas y administración.

La empleada que se desempeñaba en la librería explotada en las instalaciones del supermercado Walt Mark, por la empresa Maczeta S.R.L., efectuó reiterados reclamos de índole laboral a ésta última sociedad, y al no  obtener los resultados buscados se consideró despedida, por lo que demandó a su empleador y, fundándose en lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Contrato de trabajo, y en forma solidaria al supermercado Walt Mark.

El art. 30 dice:

“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

“Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de identificación Laboral de cada uno de los copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.

“Esta responsabilidad de cada uno el principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas  respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

“El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

“Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el Art, 32 de la Ley 22.2502”.

Como se puede apreciar el contenido de la norma es lo suficientemente descriptivo y claro cuando establece la solidaridad del principal, y no sólo se preocupa por resguardar los intereses del trabajador sino también los aportes y contribuciones a la seguridad social.

El juez de primera instancia, en autos caratulados ”Gramajo Silvina Vanesa c/ Maczeta S.R.L. y otro s/despido”, en base a las pruebas y diligencias efectuadas en el expediente, dictó sentencia favorable a la trabajadora y condenando en forma solidaria al mencionado supermercado, arribando el caso en apelación a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas señalaron que de acuerdo con lo dispuesto por el transcripto art. 30 de LCT cuando las empresas “cedan total o parcialmente a otros establecimientos o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social”.

Para luego expresar en forma contundente que “Walt Mart debía aprobar los productos que comercializaba Maczeta S.R.L. y se reservó la facultad de control y administración de todas las áreas e instalaciones además de auditar las ventas”.  En consecuencia la sentencia emitida por los camaristas que integran la mencionada  Sala VII condenó en forma solidaria al hipermercado a abonar las indemnizaciones de ley que corresponde a un despido sin causa.

Resta solo recordar a los profesionales de Recursos Humanos que se desempeñen en empresas que puedan ser comprendidas en lo dispuesto por el art. 30 de LCT, que es de vital importancia para evitar la responsabilidad solidaria, exigir regularmente  la entrega  de la documentación detallada en la norma, y especialmente, controlar que se hayan cumplido las obligaciones laborales y de la seguridad social.

LOS MOTIVOS DEL DESPIDO DEBEN INFORMARSE DETALLADAMENTE

La comunicación del despido con causa debe ser explicita y clara al detallar los hechos y circunstancias que motivaron el distracto.

Es extremadamente importante que el telegrama de despido con causa comunique al trabajador los hechos, conductas y circunstancias que motivaron tan grave decisión, pues los jueces intervinientes ante una demanda laboral examinaran cuidadosamente la comunicación para determinar si el trabajador tuvo la posibilidad de defenderse o contrarrestar las acusaciones y, por otra parte, ya entablada la demanda para evitar que se pretenda alegar hechos o situaciones nuevas no descriptas en el despacho telegráfico.

Como ejemplo de lo recién afirmado detallaremos el fallo de  la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Gorgolione Ramiro Andrés c/Medicus S.A. s/despido”, donde los camaristas afirmaron que “las razones expuestas en la comunicación rescisoria no logran dar cumplimiento con los recaudos previstos en el artículo 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que si bien no se exige un detalle4 pormenorizado de cada uno de los hechos en los cuales la empleadora fundó la decisión, sí es requerida una comunicación suficientemente clara que permita conocer los motivos que determinaron la adopción de tal medida.” Tal requisito, señalaron los magistrados, “obedece a la necesidad de permitir que la persona trabajadora efectué la correcta defensa de sus intereses, así como para evitar que, en los escritos judiciales introductorios, se puedan alterar o modificar las causas antes invocadas.”

El art. 243 de la LCT específicamente dice:

“ El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Por lo tanto es importante que los profesionales de Recursos Humanos tengan especial cuidado al redactar el telegrama de despido con causa, y expongan en forma clara y detallada las circunstancias y hechos que determinaron el distracto y, si fuera posible, tengan el “ok” del abogado que eventualmente deba intervenir ante un reclamo administrativo o judicial del trabajador.

EL PRESIDENTE DE UNA S.A. ES RESPONSABLE POR UNA REGISTRACION INCORRECTA

El presidente de una sociedad anónima es responsable solidaria e ilimitadamente por la incorrecta registración de la antigüedad de un trabajador.

Una empleada demandó a la empresa y al presidente solidariamente por la incorrecta fecha de ingreso con la que se la registró. El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo contra la sociedad pero rechazó la demanda contra el presidente, por lo que la trabajadora apeló el fallo, caratulado “Domínguez, Juana c/Confecciones Manuquin SA y otro s/despido”, alegando que existió fraude laboral encuadrando la situación en lo dispuesto por los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades, que disponen:

“ARTICULO 59. — Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”

“ARTICULO 274. — Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

“Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.

Los camaristas de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tras analizar la documentación obrante en el expediente, señalaron que la empresa registró en forma incorrecta la antigüedad de la trabajadora y que el presidente “ejerció el control y la formación de la voluntad social de la sociedad, con conocimiento directo de la actuación fraudulenta de la persona física”, para luego agregar que “cuando una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores y administradores por vía de lo dispuesto en los art. 59 y 274 de la Ley de Sociedad Comerciales”.

Finalmente la sentencia expresa que “la conducta tipificada constituye un fraude laboral y previsional que perjudica a la trabajadora, que se vio privada de los beneficios derivados del empleo debidamente registrado y en virtud de lo precedentemente expuesto, hace viable la responsabilidad solidaria de quienes la dirigían y eran sus socios…”

En consecuencia el presidente de la sociedad anónima fue condenado solidariamente e ilimitadamente a cumplir las obligaciones impuestas por la sentencia a la sociedad por no haber registrado correctamente la antigüedad de la trabajadora.