EL PROYECTO PARA MODIFICAR EL MONTO DE LAS INDEMNIZACIONES LABORALES

El Gobierno Nacional envío al Poder Legislativo tres proyectos de ley que integran la llamada Reforma Laboral. En principio era un paquete de medidas que integraban una sola ley, pero ante las previsibles dificultades que afrontaría en el Congreso para convertirlo en ley, decidió en diciembre último, separar los temas para que fueran tratados en forma separada por los legisladores.

El mencionado proyecto de ley dispone en su artículo 37, el modo de calcular la indemnización por antigüedad en el caso de un despido sin causa. La norma modifica el art. 245 de la LCT, que quedaría redactado  de la siguiente forma:

 “ARTÍCULO 245.- Indemnización por antiguedad o despido.

“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

"Quedan excluidos de la base salarial prevista en el párrafo anterior, el sueldo anual complementario, los premios y/o bonificaciones, y toda compensación y/o reconocimientos de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador.

"Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

"Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

"Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable, tomándose en consideración el promedio de las comisiones o remuneraciones variables devengadas durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

"El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.

"En ningún caso la base salarial derivada de lo establecido en el tercer párrafo del presente artículo podrá implicar, para el trabajador, una reducción de más del TREINTA Y TRES POR CIENTO (33%) de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor”.

En el texto del proyecto de reforma hemos resaltado con negrita los puntos que implican una modificación de la legislación actual, con el propósito de tratarlos uno a uno.

En el primer párrafo de la norma se introduce un cambio al determinar que la base del cálculo para fijar la indemnización será la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada, cuando hoy la norma dice “percibida”. En la práctica podía ocurrir que la suma percibida en el mes fuera mayor que la devengada (es decir la ganada en ese período de tiempo).

El nuevo segundo párrafo es totalmente nuevo modificando lo dispuesto por numerosa jurisprudencia laboral. Tal modificación reduce la base de cálculo para determinar la indemnización pues dispone que no debe incluirse el sueldo anual complementario, los premios y/o bonificaciones, y toda compensación y/o reconocimientos de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador. Como vemos de convertirse en ley el proyecto, se produciría una rebaja en el monto indemnizatorio pues no debería considerarse para determinar la base de cálculo de la indemnización por despido,  la doceava parte del aguinaldo, los premios y bonificaciones mensuales y las sumas pagadas en concepto por ejemplo de gastos de telefonía, comidas y viáticos.

El sexto párrafo del nuevo art. 245 agrega a la anterior redacción respecto de los trabajadores que tienen remuneraciones variables o  perciben comisiones, que tales emolumentos deben ser promediados considerando el último año, para determinar la base de cálculo a la que hacemos referencia.

En el párrafo siguiente  el proyecto del nuevo artículo 245, reduce de dos meses a un mes de sueldo el monto mínimo dela indemnización por antigüedad.

Finalmente el proyecto incluye un último párrafo que establece que la base de cálculo para determinar la indemnización no puede sufrir una reducción, como consecuencia de la aplicación del tope de los tres sueldos promedio de las remuneraciones del convenio colectivo, de más del 30% del mejor sueldo normal y habitual percibido por el trabajador durante el último año.

Casi todas las modificaciones tienen el propósito, declarado por el Gobierno Nacional,  de hacer más previsible y  reducir el denominado costo laboral de las empresas, para favorecer la llegada de inversiones que por un lado reactiven la economía y por el otro lado mejoren el nivel de empleo.

LAS JUBILACIONES Y EL TOPE PARA EFECTUAR DESCUENTOS AUMENTARAN EL 5,69% EN JUNIO

Las jubilaciones y el tope sobre los descuentos sobre las remuneraciones  que se practican a los trabajadores con destino a la seguridad social aumentarán, a partir de junio, en un 5,69%.

El porcentaje resulta de la aplicación de la nueva fórmula  de actualización trimestral  contenida en la reciente ley  sancionada en diciembre del año último, que modificó el modo y el lapso de tiempo en los que se actualizan los haberes jubilatorios, y por consiguiente la actualización por el mismo índice del tope sobre los que los trabajadores en actividad aportan al régimen de seguridad social.

La nueva fórmula aplica un 70% el aumento de la inflación y un 30% el promedio de aumentos salariales medido según la recaudación de la Anses. De esta forma el aumento de las jubilaciones desde setiembre de 2017  será  del  11,7%, mientras que  la inflación del mismo período  se incrementó en un 15,3%.

Con los incrementos la jubilación mínima ascenderá a $ 8.096,30 y el haber máximo será de $ 59.314,97,  mientras que la Prestación Universal para el Adulto Mayor (PUAM) aumentará hasta llegar a los $ 6.477. Por su parte el tope, a partir de junio, para efectuar los descuentos sobre los sueldos de los trabajadores será de $ 91.523,42.

El próximo incremento será con los haberes jubilatorios del mes de setiembre, cuando se estima que el índice de actualización para los haberes previsionales  será de un 6,7%.

EL DESPIDO CON CAUSA POR PERDIDA DE CONFIANZA

                                                                     

En numerosas oportunidades ante un determinado incumplimiento del trabajador, los profesionales de Recursos Humanos analizan si la falta tiene la entidad suficiente para justificar un despido con causa –sin el pago de las indemnizaciones correspondientes a una desvinculación sin causa que la justifique- al amparo del concepto “pérdida de confianza”.

Tratemos de esclarecer las características que debe reunir la falta del trabajador para que le sea aplicable esta causa de despido, que implica un concepto impreciso y al parecer de amplia interpretación, pues es cierto que distintas personas pueden expresar conceptos muy diferentes que justifiquen su aplicación.

La Ley de Contrato de Trabajo al respecto señala en el art. 242:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Como vemos la norma señala que el incumplimiento (la conducta del trabajador, en este caso) debe ser lo suficientemente injurioso que no tolere la continuación de la relación laboral. Para aclarar este punto, que es crucial para poder aplicar el instituto, remitámonos al fallo dictado  en los autos “Contino, Christian Adrián c/Orion Aceros Industriales S. A. s/despido”.

En este caso el empleador envió un telegrama de despido con causa fundamentando la decisión en la conducta del trabajador, a la que calificó de abuso de confianza y una violación a los deberes de conducta y buena fe, pues afirmó que el trabajador se había apoderado indebidamente de herramientas que eran propiedad de la empresa.

Los camaristas de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tras analizar la documentación y las actuaciones sustanciadas en el expediente, señalaron es “oportuno señalar que la “pérdida de confianza” -causa invocada por la accionada para producir el despido- implica una expresión subjetiva de quien la emite y necesita como correlato sustentarse en un hecho objetivo que la avale, en tanto por sí sola no resulta operativa para decidir la disolución del vínculo laboral. Es el juez quien debe analizar los hechos u omisiones imputables al trabajador para evaluar si la decisión del despido tuvo causa que lo legitime de manera que resultase inviable la continuidad del vínculo (conf. art. 242 L.C.T.). Es decir que, la pérdida de confianza es una figura bajo la cual subyace un estado subjetivo del patrón y que por ello precisa de un elemento objetivo indicador de un apartamiento de los compromisos laborales. No es imprescindible una conducta dolosa si en el contexto que se produce, genera dudas razonables acerca de la buena o mala fe del dependiente. Tampoco lo es que su proceder ocasione un daño de magnitud a los intereses del empleador. Basta que se configure el hecho atribuido y se someta el aspecto subjetivo a la valoración prudencial de los jueces en el marco de las obligaciones que prescribe la Ley de Contrato de Trabajo...” (ver en similar sentido, esta Sala in re “García, Patricia C/ Aerolíneas Argentinas S.A. S/ Despido”, sent. del 25/09/09, arts. 242 y 243 L.C.T.).”

 Mas adelante los mismo jueces expresaron “Desde tal perspectiva, en mi opinión, la conducta del actor, revela un comportamiento contrario a las disposiciones contenidas en los arts. 62 y 63 LCT, que obliga a las partes a actuar de buena fe durante el trascurso de la relación laboral e incluso al momento de su extinción y que, desde mi punto de vista, justifica que haya sido desvinculado en los términos del art. 242 LCT. Es preciso en este punto recordar que la evaluación de la injuria es tarea reservada a los jueces teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad, al igual que la culpa del derecho Civil, de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar y persona (art. 513 del Código Civil vigente al momento de ocurrir los hechos). Como consecuencia de lo anteriormente desarrollado y siendo tarea del sentenciante la valoración de la injuria alegada, coincido con la conclusión de origen respecto a que el despido del actor ha sido justificado ya que se desprende del análisis de la prueba aportada en autos que el hecho que se le imputa al actor es suficiente en cuanto a su gravedad como para impedir la prosecución del vínculo.”

Entendemos que lo expresado en la sentencia arroja luz y, sin duda, ayudará a los profesionales de Recursos Humanos en el momento de evaluar si el incumplimiento o la conducta del trabajador tiene entidad suficiente para justificar la pérdida de confianza y por consiguiente el despido con causa.

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EL CERTIF. DEL ART 80 LCT DEBE EMITIRLO EL EMPLEADOR QUE VENDIO LA EMPRESA

                                                              

El empleador adquirente de una empresa debe respetar la antigüedad y los derechos de los trabajadores que pertenecían a la sociedad adquirida, pero no tiene obligación de certificar la etapa anterior, que debe ser realizada por el empresario cedente, para quien efectivamente laboró el empleado.

El contenido de tal afirmación surge de la sentencia de la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Monasterio, Pamela Gisele c/Formatos Eficientes S. A. y otro s/despido”.

Los camaristas tras analizar el expediente y la sentencia de primera instancia que disponía que el empleador adquirente debía confeccionar el certificado del art. 80 y entregárselo al trabajador, manifestaron “Comparto la doctrina que sostiene que “…La directiva de los arts. 225/28 no instituye al sucesor o adquirente en empleador del dependiente con efecto retroactivo desde el inicio del contrato de éste con el transmitente, sino que únicamente lo obliga a respetar la antigüedad y derechos adquiridos por el trabajador en el empleo. Por eso, sólo está obligado, a los fines registrales, a anotar como fecha de ingreso a sus órdenes aquella en que se hizo cargo del establecimiento.”

“Por ende,-continuó la sentencia- no tiene obligación de certificar la etapa anterior, sin perjuicio de que pueda hacer constar los elementos de juicio que surjan de sus libros y documentos. La certificación del lapso anterior debe expedirla el cedente….” (cfr. CNAT, Sala II, SD Nº 102.040 del 15/8/2013, “Ortega, Juan Pablo c/Unión Bar SA s/despido”; ver mi voto in re “Zalazar, Nazario Elso c/General Industries Argentina SA y otro s/despido”, SD 89440 del 29/11/2013 y en autos “Eussner Ricardo c/Formatos Eficientes SA y otro s/despido”, SD 91842 del 23/5/2017).”

En consecuencia el fallo revocó la sentencia de primera instancia y dispuso que, considerando que el trabajador no prestó servicios a las órdenes del demandado, éste no está obligado a emitir el certificado dispuesto en el art.  80 LCT, correspondiendo que lo confeccione el empleador que enajenó la empresa y para el cual efectivamente laboró el demandante.

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LA SUMA CONSIGNADA A FAVOR DEL TRABAJADOR DEBE CANCELAR LA DEUDA

                                                                  

El pago por consignación solamente es válido cuando el trabajador fue puesto en mora; cuando no se puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable al empleador, y fundamentalmente, cuando la suma a consignar cancela en forma total la deuda, dado que  el empleado no está obligado a recibir pagos parciales.

En el caso que veremos –Dajen S.A. c/Cuellar, Sergio Javier s/consignación- el juez de primera instancia rechazó la consignación efectuada por el empleador porque entendió que no se cumplían los requisitos y condiciones que justifican que proceda el pago vía judicial. Tal medida fue apelada por la empresa y el expediente recayó en la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces señalaron “pues la consignación objeto de las presentes actuaciones debe ser analizada a la luz de lo dispuesto para este tipo de acción en el Código Civil y Comercial de la Rep. Argentina (Libro Tercero, Cap. 4, Sección 7ª “Pago por consignación”) y se considere que el art. 904 de dicho cuerpo normativo reza: “Casos en que procede. El pago por consignación procede cuando: a. el acreedor fue constituido en mora. b. existe incertidumbre sobre la persona del acreedor. c. el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por causa que no le es imputable”. Asimismo, el art. 905 dispone: "Requisitos. El pago por consignación está sujeto a los mismos requisitos del pago". El art. 867 establece: "Objeto del pago. El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización". Por último, el art. 869 reza: "Integridad. El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales excepto disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida".

Teniendo en cuenta las normas citadas, y tras analizar las actuaciones y documentación sustanciada, los camaristas señalaron que “el trabajador no estaba obligado a la aceptación de pagos parciales. El art. 870 dispone: “Obligación con intereses. Si la obligación es de dar una suma de dinero con intereses, el pago sólo es íntegro si incluye el capital más los intereses”. Como el deudor no está obligado a recibir un pago parcial, puede rehusarlo porque la suma que se le pretende entregar no cubre la totalidad de la deuda (cfr. Eduardo A. Zannoni, en “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. Zannoni, Tomo 3, pág. 502/3).”

En consecuencia  la sentencia dispuso ratificar el fallo de primera instancia y rechazar la  consignación que pretendía realizar el empleador, fundando tal  decisión en la falta de prueba acerca de la veracidad de lo expresado en los certificados y también en la carencia de elementos que pudieran determinar si la suma que se pretendió pagar cancelaba en formar parcial o total la deuda con el trabajador.

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PARA QUE EXISTA CONTRATO EVENTUAL ES NECESARIO QUE LAS TAREAS SEAN EXTRAORDINARIAS Y TRANSITORIAS

                                                                         

Para que exista la posibilidad de contratar a un trabajador bajo la modalidad “eventual” mediante la intermediación de una empresa de las denominadas de personal temporario es imprescindible que las mencionadas tareas cumplan la exigencia de extraordinarias y transitorias. Caso contrario se estará frente a un simple contrato de trabajo bajo relación de dependencia de la empresa usuaria.

Veamos el caso “Naso, Jorge Hugo c/Spicer ejes pesados S.A. s/despido”, tratado por la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. El trabajador comenzó a desempeñarse, a través de una empresa proveedora de personal eventual, en una importante autopartista y luego de laborar seis meses desempeñando tareas normales de producción -así se lo probó en el juicio por intermedio de declaraciones testimoniales de otros trabajadores-, fue incorporado como personal propio de la empresa autopartista, pero no se le reconoció la antigüedad correspondiente al período que laboró bajo la intermediación de la empresa proveedora de personal eventual.

Posteriormente, luego de sostener una discusión con un delegado gremial, fue despedido sin causa liquidando las indemnizaciones de acuerdo con la fecha de ingreso posterior y no la real en la que comenzó a trabajar provisto por la empresa de personal temporario.

Los jueces, tras analizar las declaraciones de los testigos y documentación sustanciada en el expediente, expresaron “.- Los testigos que declararon a propuesta del actor, dieron cuenta de su desempeño desde abril de 2004 en la línea de producción, realizando tareas de operario y siendo ascendido después (fs. 199/200, fs. 201/202, fs. 214/215 y fs. 217). También indicaron que todos, incluso el actor, eran contratados por agencia, estaban seis meses y luego eran contratados directamente por la aquí demandada.”

En este punto cabe recordar lo dispuesto por el art. 99 de la LCT, que dice:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.

“El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Como vemos en el último párrafo el deber de probar las condiciones necesarias para la existencia del contrato recae exclusivamente en el empleador que utiliza esta forma de contratación. En este sentido los camaritas señalaron: “… en el presente caso no se han dado los presupuestos exigidos por la norma. Tal como lo indica en el fallo no aportó ninguna prueba para acreditar que se desempeñara como personal eventual para paliar una exigencia extraordinaria y transitoria de la empresa. De hecho, se la tuvo por desistida de todos los testigos que ofreció (fs. 205, fs. 216 y fs. 218) y nada aporta a tales efectos los datos que pudieran surgir del informe pericial contable”.

En consecuencia la sentencia determinó que ante la inexistencia de tareas extraordinarias y transitorias, dado que el trabajador desde el primer día de su labor desempeñó las  tareas comunes y propias de la industria, no correspondía aplicar la categoría de contrato eventual sino uno de por tiempo indeterminado, debiéndose determinar las indemnizaciones por despido sin causa teniendo en consideración la fecha real de ingreso que había sido desconocida por la empresa autopartista.

Finalmente resulta conveniente y dilucidador leer la siguiente parte del fallo que agrega más luz a la temática tratada “…, he tenido oportunidad de señalar que se trata de una cesión temporaria de trabajadores propios –que realiza una empresa constituida exclusivamente a tal fin- para cubrir tareas en empresas usuarias que requieren trabajadores eventuales. Es decir, que por un contrato comercial entre ambas empresas, la primera facilita a la segunda un trabajador propio, con miras a cubrir necesidades propias de su ciclo de producción y por el tiempo que se extienda la eventualidad a afrontar .- Mientras estas empresas cumplan su cometido en los términos de la ley, ninguna responsabilidad puede caber a la usuaria, pues ambos sujetos de derecho están actuando una norma jurídica que las habilita para llevar a cabo el negocio expuesto. Mas, si no se cumpliera algunos de esos requisitos, como por ejemplo que las tareas no fueran eventuales, entonces cae todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley, porque se ha utilizado el art. 99 de la ley de contrato de trabajo, como norma de cobertura, generando una tensión entre la misma y el orden público laboral.”

 

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A PARTIR DE AHORA LAS EMPRESAS SON RESPONSABLES PENALMENTE

                                                                      

A partir de ahora las empresas serán responsables penalmente por los actos cometidos por sus Directores y empleados. Asimismo aquellas empresas que contraten con el Estado deberán contar obligatoriamente con Programas de Integridad y Transparencia para prevenir, detectar y sancionar acciones o actos de corrupción.

El nuevo régimen de responsabilidad penal tuvo luz con el dictado del Decreto 277/18 que reglamentó la ley 27.401, sancionada por el Congreso Nacional en noviembre del año último, norma que dispuso para las empresas privadas un régimen que sanciona los delitos de cohecho y tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y balances e informes falsos.

La Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, tendrá la responsabilidad de definir y explicitar los principios, lineamientos y guías para concretar la implementación y controlar el cumplimiento de las nuevas obligaciones que impliquen la vigencia de los programas que deberán instrumentar, en forma voluntaria, todas las empresas privadas y en especial, con carácter de obligatorio aquellas sociedades que contraten con el Estado Nacional.

En los fundamentos de la reglamentación se aclara que el art. 22 de la norma específica que el Programa de Integridad deberá ser compatible con los riesgos de cada empresa en particular, considerando su dimensión y capacidad económica. Asimismo  el artículo 23 de la ley detalla que el instrumento señalado debe contener al menos los siguientes elementos:

 a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en la noma;

 b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;

c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

Finalmente en los considerandos del decreto se informa que la  “noma tiene como objetivo adaptar el sistema penal argentino en materia de delitos de corrupción contra la Administración Pública y el soborno trasnacional a los estándares internacionales a los cuales la República Argentina se ha obligado al adherir a la CONVENCIÓN SOBRE LA LUCHA CONTRA EL COHECHO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS EXTRANJEROS EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES”, convención firmada por el Estado Argentino en el ámbito de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

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LAS TAREAS Y EL FIN PEDAGOGICO DEFINEN SI FUE PASANTIA O RELACION DE DEPENDENCIA

                                                                            

Son fundamentalmente las tareas y los requisitos formales -fin pedagógico, tutoría y fiscalización- los para definir si el presunto contrato de pasantía es tal o por el contrario es sólo una figura para pretender excluir al trabajador de las normas legales que lo amparan.

Producido el despido sin causa del trabajador el empleado recurrió a la justicia pues entiende que la indemnización por antigüedad debe incluir el período trabajado en la empresa bajo la figura de pasantía, pues afirma, las tareas que cumplió en esa etapa estuvieron lejos de complementar sus estudios realizados en la Facultad de Ingeniería,  pues  se trataron de simples tareas que realiza un empleado en relación de dependencia.

El juicio promovido por el trabajador -autos “Gimenez,  Pablo Eduardo c/Motorola Mobility of Argentina s/despido”-  fue tratado por los jueces de la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo. Los camaristas señalaron en primer término “Es oportuno recordar que las pasantías resultan una prolongación del sistema educativo y que lo esencial de ese vínculo es el propósito educativo a través de la realización de prácticas destinadas a la formación del pasante en su especialidad, bajo la fiscalización de la institución educativa respectiva, que justifica su exclusión del amparo del Derecho del Trabajo. En este orden de ideas, y reconocida la prestación de servicios por parte del accionante, correspondía a la demandada la prueba de la modalidad contractual invocada para excluir tal prestación del régimen de un contrato de trabajo. Ahora bien, desde este ángulo, la demandada no acreditó el cumplimiento de los recaudos formales y sustanciales que configuran la relación de pasantía, pues no se acompañó constancia alguna que acreditara la fiscalización y los controles de las tareas cumplidas por el accionante por parte de la entidad educativa y de la empresa, o que los servicios desarrollados por éste se ejecutaran en función de una finalidad pedagógica. Tampoco hay constancia de la efectiva actuación del tutor formalmente propuesto por la empresa junto con el tutor académico en el control y evaluación de la actividad del pasante, quien según los respectivos contratos individuales que adjuntó la demandada a fs. 37/45 fuera Gustavo Coppola (art. 21 ley 25.165).”

En este punto cabe mencionar que las tareas desempeñadas por el actor durante el período mencionado consistieron en la coordinación de entradas y salidas del depósito y actualizaciones de inventarios, tareas  que de acuerdo a la opinión de los jueces de ninguna manera  complementaban  los estudios de ingeniería electrónica que cursaba entonces el demandante. Por consiguiente los magistrados señalaron “frente a las características de la prestación reconocida por la demandada al suscribir los distintos contratos de pasantía debo concluir ineludiblemente que la figura de la “pasantía” sólo ocultó una relación de trabajo en la que la firma Motorola Argentina S.A., antecesora de Motorola Mobility of Argentina S.A., asumió el carácter de empleadora directa del accionante, durante la totalidad del lapso temporal transcurrido entre el 01/11/2002 al 01/11/2005.”

En consecuencia la sentencia condenó a la empresa a practicar nueva liquidación de la indemnización por antigüedad, incluyendo los tres años que el actor laboró bajo los términos de los pseudo contratos de pasantía, pues las labores desempeñadas  por el trabajador fueron verdaderamente simples tareas en relación de desempeño, que la empresa pretendió enmascarar como una capacitación y formación profesional.

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ANTE DISTINTOS DIAGNOSTICOS SE DEBE CONVOCAR UNA JUNTA MEDICA

                                                                    

Si existen discrepancias entre los diagnósticos sobre el alta emitidos por el médico del  trabajador y el designado por la empresa, no corresponde negar tareas al empleado sino por el contrario se impone que el empleador convoque a una Junta  Médica para dilucidar la cuestión.

Un nuevo fallo, en este caso emitido por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Milio Rubén Darío c/Prosegur S,.A. s/despido”, nos revela la conducta a seguir cuando los dictamenes de los médicos del trabajador y el empleador no son coincidentes. Esta circunstancia se torna muy importante cuando el tema a dilucidar pueda desencadenar en un despido indirecto, con las consecuencias económicas que implican que por tal discrepancia el empleador deba abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

En el mencionado caso el trabajador que estaba con licencia médica por padecer trastornos de pánico que derivó  en un cuadro de agorafobia, presentó al médico laboral designado por la empresa el certificado de alta para reiniciar tareas emitido por su médico particular. El alta fue rechazada por la empresa alegando ésta que continuaba con medicación, circunstancia que le impedía retomar tareas.

Los camaristas, al analizar las pruebas y documentación obrantes en el expediente manifestaron  “ que de los informes de Prevención Médica Empresaria obrantes a fs. 228/233, 254/261 y 272/276, se desprende que la empleadora ejerció la atribución que le otorga el art. 210 LCT recién con fecha 30/10/12 y que se encuentra probado en la causa que el médico tratante del actor lo consideró apto para retomar actividades laborales con fecha 13/05/13 (fs. 4), limitándose la empleadora a cuestionar el alta médica otorgada a Milio, con el argumento de que continuaba con medicación, mas no desconoció que el dependiente haya comunicado dicho alta a la empresa en forma oportuna. Menos aún, que dicha ingesta farmacológica constituyera la “…valla insuperable para retomar tareas de vigilancia…” como lo expresara la empresa  en el intercambio telegráfico.

Finalmente y yendo a lal médula del tema los jueces explicaron: “… aún en el supuesto de que existiera discrepancia entre el criterio de los propios médicos del servicio contratado por la accionada, la misma debió –en función del principio de continuidad laboral estipulado en el art. 10 de la LCT– arbitrar una prudente solución a través de una junta médica y no asumir la actitud de negar tareas al trabajador. (ver en igual sentido esta Sala SD 44.099. Expte. Nº 29.734/2009 – “Arcamone Ligia Ileana c/ Consolidar Comercializadora S.A. y otros s/ despido” y SD 48.122. Expte. Nº 68.387/2013 - “Suarez Horacio Domingo c/ Modo Sociedad Anónima de Transporte Automotor S.A. s/ despido” entre otros).”

En conclusión la sentencia confirmó el fallo de primera instancia que había dado acogida favorable a  la demanda del trabajador, condenando a l empleador a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

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ES NECESARIO UN HECHO DETONANTE PARA QUE OPEREN LOS ANTECEDENTES QUE JUSTIFICAN EL DESPIDO

                                                                           

Es necesario una nueva falta grave  que opere como detonante para validar los antecedentes de sanciones anteriores y de esta forma fundamentar el despido con causa del trabajador.

En el caso que que traemos a colación –“De Biasio, Carla Paola c/Telecom Ventures de Argentina S.A. s/despido”, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sentenció que el despido con causa de la trabajadora fue justo. La empleada que se desempeñaba como encargada de un local de la empresa, había sido sancionada en varias oportunidades por no abrir el local, por negarse a evacuar su lugar de trabajo durante un simulacro  y  por maltrato a una empleada subordinada en dos oportunidades, habiéndose producido el  último incumplimiento por haber faltado a sus tareas argumentando un permiso que no fue concedido, hecho que ocasionó que el local comercial que estaba a su cargo permaneciera cerrado.

Los camaristas en su fallo, en primer lugar, explicaron que “... que no todo acto de incumplimiento constituye causa de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo aquél que puede configurar injuria. El concepto de injuria es específico del derecho del trabajo y consiste en un acto contra derecho y específicamente contra el derecho de otro. Para erigirse en justa causa de despido el obrar contrario a derecho (que es injuria) debe asumir cierta magnitud, suficiente para desplazar del primer plano el principio de conservación del contrato La valoración de la injuria debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad.” 

Para proseguir luego analizando si la conducta de la encargada que significó la imposibilidad de la apertura del local fue de tal gravedad que impidió la prosecución de la relación laboral de acuerdo a lo dispuesto por el art. 242 de la LCT que dice:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren  injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Entonces, como vemos, resulta de vital importancia determinar la gravedad del último incumplimiento, que sumado a los antecedentes de sanciones anteriores, asuman el carácter de injuria grave que “no consienta la prosecución de la relación. Al respecto el fallo expresó: “Analizadas tales declaraciones en conjunto con las restantes pruebas de la causa, encuentro demostrada la ausencia injustificada de la trabajadora del día 25.04.2013, máxime teniendo en cuenta la inexistencia de prueba que desvirtúe los dichos de los declarantes citados. Tengo para mí que la Sra. De Biasio, dada su calidad de encargada, no podía desconocer las formalidades y el procedimiento de las licencias del personal dentro de la sucursal por lo que, su actitud de solicitarla sin antelación y no comparecer a trabajar aun cuando la misma no fue autorizada, es indicativo de una mala fe de su parte contraria a lo normado por el art. 63 de la LCT, máxime teniendo en cuenta que la accionante no podía ignorar las consecuencias de su ausencia en lo atinente a la apertura del local, sumado a que su subordinada ya había peticionado licencia para el mismo día. A mi modo de ver, el incumplimiento endilgado revistió la entidad suficiente como para decidir el despido.”

Ahora bien como deben considerarse las sanciones recibidas por la trabajadora por los incumplimientos sancionados anteriormente. En  este punto los camaristas señalaron que “Resultan asimismo insoslayables los antecedentes desfavorables de la trabajadora (faltas injustificadas y sanciones disciplinarias ya reseñadas y reconocidas por la actora) y su mala relación con su subordinada y demás dependientes, pues los mismos, solo pueden servir de apoyo a un despido si existe un último hecho que pueda ser utilizado como causa inmediata y directa de la decisión (S.C., Bs. As. 09.11.76, D.T. 37, pág. 455, C.N.A.T.). Es decir que, mientras el hecho detonante no se verifique, los antecedentes no pueden ser analizados porque o no han merecido sanción o han sido perdonados y pretender hacerlos valer sin un hecho “detonante” afectaría el principio de la simultaneidad entre la injuria y la sanción, todo lo cual no sucede en el caso ya que fue verificada la ausencia de la Sra. Di Biasio y la consecuente imposibilidad de apertura del local del día 25.04.2013, injuria que sumada a los antecedentes mencionados, resultó susceptible de impedir la prosecución del vínculo, por ello, la medida disolutoria dispuesta deviene justificada (art. 242 LCT).”

En consecuencia este fallo nos demuestra  que las sanciones antecedentes son importantes pero por si solas  no bastan para justificar la ruptura del vínculo laboral, pues es necesario un hecho (incumplimiento) de suficiente gravedad que opere como detonante para justificar el despido con causa.

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DEBE HABER SUBORDINACION TECNICA, ECONOMICA Y JURIDICA PARA QUE EXISTA “RELACION DE DEPENDENCIA”

                                                                              

Si existe subordinación técnica, económica y jurídica estamos ante la existencia de un contrato de trabajo pleno y no de un contrato de locación de obra como muchas veces se intenta argumentar para contratar a trabajadores o  profesionales y abonarles la prestación bajo el concepto de honorarios.

Es oportuno al tratar este tema traer a colación el fallo emitido por la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “García Díaz Decoud, Marcelo Eduardo c/Kaloustian Jorge Alberto y otro s/despido”. En el caso se ventilaba si la prestación desempeñada para gestionar inversiones a favor de la empresa demandada consistía en un trabajo en relación de dependencia o bien se trataba de una locación de servicios.

En principio los camaristas tuvieron en cuenta que la empresa en la contestación de demanda reconoció que García Díaz Decoud,  había efectuado reuniones y gestiones a favor de la empresa, por lo que expresaron “A partir de aquí obvio es decir que hubo un reconocimiento de prestación de servicios que genera la presunción de existencia de contrato de trabajo (art. 23 de la L.C.T.), salvo prueba en contrario. Luego, sabido es que cuando opera dicha presunción recae sobre el empleador la carga de probar que esos servicios no tienen como causa un contrato de trabajo y nada de ello ha ocurrido en el presente caso.”

En la sentencia los jueces continuaron expresando  “ en el caso constituyen prueba idónea de la prestación de tareas del actor quien se incorporó un establecimiento extraño, en favor de la demandada, lo que determina el carácter heterónomo de dicha prestación (cfr. art. 90 de la Ley 18.345 y 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).- Otro dato que resulta relevante es que se corroboró que el actor contaba con un mail institucional provisto por la demandada (extremos reconocidos por testigos ofrecidos por la propia demandada a fs. 291 y 293) .”

Finalmente los magistrados se refirieron a las  condiciones que deben existir para tipificar un contrato de trabajo describiendo  las tres principales subordinaciones del  empleado al empresario: “a) subordinación técnica: el trabajador somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; b) subordinación económica: pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración, y el producto del trabajo y el riesgo de la empresa son ajenos a él; c) subordinación jurídica: la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa, el trabajador está sometido a la autoridad del empleador , aunque en casos como el de autos este poder de dirección se encuentre mermado teniendo en cuenta los conocimientos y capacidades del trabajador.”

En este punto resulta conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que no cometan el error de creer que porque se trata de un profesional o de un monotributista que pueda emitir factura, la relación pueda encuadrarse en “locación de servicios”, pues lo que caracteriza si hay locación o trabajo dependiente será la existencia o no  de las mencionadas subordinaciones.

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HABER OBTENIDO LA JUBILACION NO IMPIDE COBRAR LA INDEMNIZACION POR INVALIDEZ

                                                                      

El trabajador que como consecuencia de una enfermedad o accidente tiene una incapacidad total para laborar, tiene derecho a percibir la indemnización especial por invalidez total, dispuesta en el art. 212 LCT, no obstante haber obtenido posteriormente a la incapacidad, la jubilación.

El cuarto párrafo del art. 212 mencionado, dispone:

“Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley”

La norma es clara y contundente al expresar que si el empleado tiene una incapacidad absoluta (no es necesario que sea del 100%, puesto que la jurisprudencia considera que basta una disminución del 66,66% para que se torne absoluta) tiene derecho a percibir del empleador una indemnización igual al monto de la correspondiente a un despido sin causa. Ahora bien que sucede cuando el trabajador, como consecuencia de la incapacidad mencionada, gestiona y obtiene la jubilación, dejando de prestar servicios.

La jurisprudencia se encargó de esclarecer esta situación dictaminando que si la incapacidad se produjo estando el contrato de trabajo vigente, corresponde que el empleador abone la indemnización mencionada. Veamos la fundamentación expresada en distintos fallos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Ramos Ernesto c/ Ingenio Ledesma S.A.A.I”  sostuvo “que el derecho a percibir la indemnización prevista en el cuarto (4°) párrafo del art. 212 LCT no puede desconocerse so pretexto de que el dependiente haya obtenido el beneficio de retiro por invalidez, ya que asignarle ese alcance a las disposiciones del art. 252 LCT sobre extinción del contrato laboral por jubilación del dependiente, prácticamente implica dejar sin efecto la norma primeramente mencionada, la cual contempla el supuesto —diferenciado por la ley— de extinción del contrato por incapacidad absoluta para cumplir tareas (conf. art. 254 LCT)”.

Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en "Di Risio, Carlos A. c. Telefónica de Argentina S.A. -L 68.260-", dictaminó que “acreditado que a la fecha de la desvinculación laboral el trabajador se encontraba absolutamente incapacitado para prestar sus tareas, resulta acreedor al cobro de la indemnización prevista por el art. 212 párrafo 4° de la ley de contrato de trabajo siendo indiferente el motivo rescisorio que se invoque…”

En autos “Luna, Claudio Daniel c/Lotería Nacional SE s/indemnización art. 212 LCT”,  la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones, se expresó en forma concluyente al afirmar “ Si el actor padecía incapacidad absoluta estando vigente el período de espera previsto en el art. 211 LCT, tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el cuarto párrafo del art. 212 del mismo cuerpo legal, sin importar que hubiera renunciado para acogerse al beneficio jubilatorio por invalidez previsto por la ley 20.745, siempre que pruebe que estaba absolutamente incapacitado antes de ese acto formal de rescisión…”

En otra sentencia, los camaristas de la Sala IX, en el expediente “Benitez, Catalina y otros c/MODO S.A. s/indemnización art. 212” manifestaron “Si el actor padecía incapacidad absoluta estando vigente el período de espera previsto en el art. 211 LCT, tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el cuarto párrafo del art. 212 del mismo cuerpo legal, sin importar que hubiera renunciado para acogerse al beneficio jubilatorio por invalidez previsto por la ley 20.745, siempre que pruebe que estaba absolutamente incapacitado antes de ese acto formal de rescisión, y sin resultar relevante el carácter crónico de la enfermedad.”

Como vemos la jurisprudencia es pacífica y coincidente respecto del  derecho del  trabajador a percibir la indemnización  contemplada en el artículo 212 LCT,  aún en el caso de haber  obtenido   la jubilación.  A título de cierre transcribimos un breve párrafo extraído de la sentencia de la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Farjat, Jorge Humberto c/Transporte Atlántida S. A. s/despido”, que dice “ La eventual obtención de la jubilación ordinaria no impide la percepción de la indemnización por incapacidad absoluta, siempre que esta incapacidad se haya concretado durante la vigencia del contrato".

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LA "CUENTA SUELDO" PUEDE SER EMBARGADA A PARTIR DEL SALDO QUE SUPERE LOS TRES SUELDOS

                                                                    

El dinero depositado en la cuenta sueldos puede ser embargado cuando  el saldo  depositado   exceda el equivalente a tres sueldos según el promedio de los últimos seis meses, pudiendo el embargo practicarse sobre la suma que exceda el límite mencionado.

Así lo dispuso el Decreto 27/2018 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, en diciembre de 2017, que en su artículo 168 sustituye el tercer párrafo del artículo 147 de la LCT, por el siguiente texto:

“A los fines de hacer operativas las previsiones contenidas en el presente artículo, en forma previa a la traba de cualquier embargo preventivo o ejecutivo que afecte el salario de los trabajadores se deberá procurar el mismo ante el empleador para que éste efectúe las retenciones que por derecho correspondan. Trabado el embargo, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas, el empleador deberá poner en conocimiento del trabajador la medida ordenada, debiendo entregar copia de la resolución judicial que lo ordena. No podrán trabarse embargos de ningún tipo sobre el saldo de la cuenta sueldo en la medida de que se trate de montos derivados de una relación laboral y/o de prestaciones de la seguridad social cuando ese importe no exceda el equivalente a TRES (3) veces el monto de las remuneraciones y/o prestaciones devengadas por los trabajadores y/o beneficiarios en cada período mensual, según el promedio de los últimos SEIS (6) meses. En caso de que el saldo de la cuenta proveniente de una relación laboral y/o de prestaciones de la seguridad social exceda tal monto, el embargo se hará efectivo sobre la suma que exceda el límite fijado por el presente artículo”.

Con el título “ACCESO AL CRÉDITO - INCLUSIÓN FINANCIERA” en el Capítulo XXII del mencionado decreto, se explican los fundamentos de la medida que procura favorecer el acceso al crédito por parte de los titulares de la cuenta sueldos. Al respecto la norma dice:

"Que las poblaciones vulnerables, al no tener debido acceso a los sistemas financieros formales, tienden a recurrir a fuentes costosas o informales de financiamiento o, incluso, a sus propios recursos, para poder realizar gran parte de sus transacciones financieras cotidianas tales como endeudarse, realizar pagos, cobros y transferir dinero.

" Que, de esta manera, niveles de protección inadecuados como los que establece la regulación actual, la inembargabilidad objetiva de una cuenta sueldo perjudicando el acceso al crédito y el establecimiento de complicados procesos de acceso a productos financieros no hacen más que debilitar el sistema financiero y, en particular, obstaculizan el acceso al crédito."

Mediante estos argumentos se intenta explicar el motivo de permitir la embargabilidad del dinero depositado en la cuenta sueldos. Podría argumentarse que permitir el embargo en aras de favorecer el acceso al crédito de los trabajadores, por lo menos, es materia opinable. Seguramente habrá quienes estarán de acuerdo y otros no. Sirva de atenuante para aquellos que no lo están  que por lo menos la norma establece la embargabilidad a partir del saldo que superes tres veces el sueldo promedio de los últimos seis meses.

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ES SUFICIENTE LA MALA FE PARA CONFIGURAR PERDIDA DE CONFIANZA

                                                                      

La Justicia convalidó el despido con causa por “pérdida de confianza” de un trabajador que simuló ventas de seguros para cobrar las comisiones correspondientes.

Las acciones fraudulentas fueron descubiertas en el trascurso de una auditoría , habiéndose realizado en consecuencia  la instrucción de un sumario interno donde se comprobaron las irregularidades en la pseuda venta de cuatro pólizas de seguro, operaciones instrumentadas por el trabajador para percibir las comisiones que abonaba la empleadora por la concreción de cada operación comercial.

El trabajador recurrió el despido mediante una demanda contra su empleador aduciendo que le impidieron ingresar al trabajo y posteriormente fue despedido mediante un despacho telegráfico. La sentencia, autos “Michienzi Emiliano Guido c/AEGIS Argentina S. A. s/despido”, rechazó la pretensión del trabajador, por lo que éste apeló el fallo, arribando el expediente a la Sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas en primer lugar explicaron el concepto “pérdida de confianza”, expresando: “que la pérdida de confianza es una figura bajo la cual subyace un estado subjetivo del patrón y que por ello precisa de un elemento objetivo indicador de un apartamiento de los compromisos laborales. No es imprescindible una conducta dolosa si en el contexto que se produce, genera dudas razonables acerca de la buena o mala fe del dependiente. Tampoco lo es que su proceder ocasione un daño de magnitud a los intereses del empleador. Basta que se configure el hecho atribuido y se someta el aspecto subjetivo a la valoración prudencial de los jueces en el marco de las obligaciones que prescribe la Ley de Contrato de Trabajo “

Para luego examinar los hechos y explicar “.- La testigo PONCE (fs.165/168) –empleada de la demandada, responsable de relaciones laborales con funciones en recursos humanos- ha sido muy elocuente y detallista en la explicación de la operatoria que realizaba para el control de las campañas para la venta de productos, a través de las cuales detectó que el actor activó pólizas sin el consentimiento del usuario final, vulnerando así los derechos de los consumidores/clientes.”  

Asimismo al  referirse a las declaraciones del   único testigo que declaró a instancias del trabajador , los jueces manifestaron que aquel desconoció “ la causa del despido del Sr. Michienzi y manifestó que “no cree que haya sido así”, lo que evidencia concretamente su desconocimiento acerca de lo sucedido, reforzándose así entonces la versión de los hechos invocados por la demandada y corroborados por Ponce.- Por lo demás, he de señalar que surge de la pericial contable que obra en el legajo del actor la notificación de la apertura del sumario interno y se le brindó la posibilidad de efectuar un descargo, lo que, dicho sea de paso, ni siquiera fue mencionado en forma concreta en su escrito constitutivo”

En consecuencia el fallo de segunda instancia confirmó el rechazo de las pretensiones del trabajador ratificando como válidos y suficientes  los argumentos de “pérdida de confianza” expresados por el empleador para fundamentar la ruptura del contrato laboral.

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LOS TRABAJADORES INTIMADOS A JUBILARSE PUEDEN CONTINUAR LABORANDO HASTA LOS 70 AÑOS

                                                                     

Los trabajadores que fueron intimados  por el empleador a jubilarse y aún no obtuvieron la jubilación y por consiguiente continúan trabajando, pueden postergar el  cese laboral y continuar laborando hasta cumplir 70 años.

De acuerdo a la antigua norma del art. 252 de la LCT, cuando el dependiente cumplía los 65 años de edad –las mujeres 60 años- y tenía 30 años de aportes el empleador podía intimarlo a que inicie los trámites para obtener la jubilación, gozando del plazo de un año o haber obtenido el haber jubilatorio, lo que se cumpliera antes, para continuar laborando. Luego del mencionado plazo el empleador podía optar por cesar el vínculo laboral.

Con la sanción de la ley 27.426, dictada en  diciembre de 2017, esta situación cambió pues la norma dispuso que los empleados pueden continuar trabajando, si así lo quisieran, hasta los 70 años y recién entonces el empleador puede ejercer la facultad de intimarlos a que inicien el trámite jubilatorio.

Ahora bien que sucede con aquellos trabajadores que fueron intimados oportunamente pero aún no obtuvieron el haber previsional y se halla vigente el plazo de un año. El Poder Ejecutivo Nacional por intermedio del  Decreto 110/18, reglamentario de la mencionada ley sancionada en diciembre,  aclaró un tema que podría ser controvertido, y dispuso que estos trabajadores pueden, aunque ya hayan sido intimados  a iniciar los trámites jubilatorios, hacer caso omiso del requerimiento hecho por el empleador y continuar laborando hasta los 70 años.

Entendemos que no obstante la disposición citada es conveniente que aquellos empleados que se encuentren en la situación que nos ocupa deben comunicarle por medio fehaciente –nota con la firma de recepción del empleador, o comunicación telegráfica-  a su dador de trabajo que optan por continuar trabajando hasta los 70 años. De esta forma no quedarán dudas de la decisión de seguir prestando servicios, hecho que no podrá ser eventualmente  desconocido por parte de empleador.

El decreto reglamentario, con muy buen criterio y para evitar intimaciones por parte del empleador que no fueran efectivas, dispone que las empresas antes de cursar el requerimiento consulten a las autoridades de la ANSES si el trabajador tiene los años de servicios necesarios. Para ello la norma dispone que el  ente previsional instrumente lo necesario  “para brindar la información mencionada a los empleadores, respecto de los trabajadores a su cargo.”

Para concluir podemos  recordar que lo dispuesto por el art. 252 sigue manteniendo su vigencia, solo que las nuevas condiciones imponen que el empleador recién podrá cursar la intimación a iniciar los trámites para obtener la jubilación cuando el trabajador haya cumplido 70 años de edad y reúna 30 años de servicios.

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AL NO PROBAR QUE CARECE DE TAREAS LIVIANAS DEBE ABONAR LA INDEMNIZACION POR DESPIDO

                                                                              

Al no demostrar el empleador la imposibilidad de reasignar al trabajador  tareas acorde a su estado de salud residual -luego de una enfermedad que le motivare una disminución en la capacidad laboral-, en el marco de lo dispuesto por el art. 212 LCT, deberá abonarle la indemnización correspondiente a un despido sin causa.

El trabajador se desempeñaba como Coordinador, prestando tareas en el  Supermercado Jumbo de Palermo, cuando sufrió un accidente debiendo ser intervenido para realizarle un cambio de prótesis de cadera, siendo dado de alta con una incapacidad parcial,  que sólo le permitió realizar durante el desempeño de su trabajo tareas livianas. Ante esta situación la empresa argumentó que no contaba con tareas acorde a lo solicitado y lo despidió abonándole la indemnización prevista en el art. 247 (la mitad de la correspondiente por antigüedad. 

El trabajador sostuvo que la empresa estaba en condiciones de otorgarle la realización de tareas livianas y no lo hizo, por lo que demandó a su empleador, autos “Maidana Ramón Andrés c/Sulimp S.A. s/despido”,con el propósito de obtener el pago de la indemnización total fijada en el art. 245 LCT y no la mitad como dispone el art. 247 LCT. El fallo de primera instancia favoreció al empleado, siendo apelada la decisión  por la empresa el expediente fue tratado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

La sentencia determinó   “que la demandada no logró demostrar que no contara con tareas acordes al estado de salud del trabajador, carga que le era impuesta conforme lo normado por el art. 377 CPCCN. En efecto, a los fines del art. 212 2º párr. LCT, no basta con acreditar que no existía ninguna vacante en la empresa demandada, sino que el empleador debe demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con su capacidad residual, con arreglo a su actividad empresarial. Tal demostración debe ser eficaz para desplazar la regla de conservación del contrato, ya sea acompañando el organigrama de funcionamiento, la nómina del personal que ocupa los diversos puestos a los que podría acceder el trabajador, pruebas técnicas, contables y médicas que avale su posición de resistencia al requerimiento del trabajador, tendiente a justificar razonablemente su imposibilidad de asignar tareas acordes a la nueva capacidad del trabajador.”

Luego los jueces señalaron “Resulta lógico asumir que el trabajador no se encontrara en condiciones de efectuar las mismas tareas que venía haciendo con anterioridad a su deterioro de salud, la cual exigía una deambulación constante, pero la obligación del empleador de otorgarle tareas acordes no se limita necesariamente al mismo puesto que tenía sino que precisamente, se trataba de reasignarle otras funciones que no demandasen deambulación y similares esfuerzos. El argumento de la accionada de que todos los empleados efectúan tareas de esfuerzo, ya sea subir y bajar escaleras, limpiar vidrios, transportar baldes y elementos de limpieza resulta insuficiente para rebatir la decisión de origen, pues tal afirmación tampoco fue demostrada, teniendo en cuenta lo aportado por los testigos y la falta de otras pruebas que sirvieran de aval a dicha postura.”

Finalmente el fallo concluyó  que al no demostrar el empleador que no estaba en condiciones de otorgar tareas adecuadas al nuevo estado de salud del trabajador, corresponde aplicar lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 212 LCT que dispone: “Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física y psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el art. 245 de esta ley”.

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