UNA EX DELEGADA GREMIAL NO PROBO QUE SU DESPIDO FUERA DISCRIMINATORIO

Fue rechazada la pretensión de una trabajadora ex delegada gremial –pues su mandato se extinguió por el trascurso del tiempo-  quien denunció que fue despedida en forma discriminatoria por sus actividades “extra sindicales”.

La ex delegada sindical dijo haber sido víctima de una persecución por parte del personal jerárquico de la empresa donde se desempeñaba como consecuencia de su actividades “extra sindicales”, pues no obstante haber cumplido su mandato gremial continuó desempeñando esas actividades, que a la postre –según la empleada- determinaron que la empresa la despidiera sin justa causa.

Los jueces que integran  la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Kuncewicz, Romina Soledad c/American Airlines Inc. y otro s/despido”, luego de analizar las actuaciones de primera instancia y las apelaciones presentadas, expresaron:  "no se discute que el mandato de la actora como delegada venció en mayo de 2011 –según reconoció la demandada- y de aquellas exposiciones se desprende que los declarantes no han podido señalar hechos concretos que la ubiquen a la actora –a partir del vencimiento de su mandato- realizando reclamos ante las autoridades de la empresa en representación de sus compañeros. La circunstancia de que hayan mencionado que ocurrían a ella para consultarla sobre cuestiones laborales con la empresa, así como la referencia de que ella intercedió con los delegados -con mandato vigente-en alguna oportunidad, no alcanza para tener por acreditadas las invocadas actividades extra sindicales pues no refirieron hechos puntuales que debiera atender la demandante… Es más, respecto de los dichos del testigo Valiente (cfr. fs. 184) -que la actora invoca en su respaldo-, coincido con el magistrado anterior que aun cuando aquél refirió que consultaba a la actora por cuestiones sindicales, luego reconoció que ante un reclamo puntual la actora le dijo que ya no era más delegada y que debía recurrir a los delegados electos y si no que fuera al sindicato, lo cual ilustra que, en definitiva, la demandante no realizó actividades extra sindicales que pudieran haber sido consideradas por la demandada para despedirla de modo encubierto como invoca…”

Respecto al hostigamiento que denunció la ex gremialista por parte de integrantes del personal jerárquico, los jueces señalaron  “ que la recurrente refirió haber sufrido una suerte de hostigamiento por parte de su superior Marcela Stía, por el hecho de efectuar tales reclamos sindicales, pero los testigos ofrecidos siquiera mencionaron a esta última, como así también efectuaron referencia alguna respecto de los supervisores Aytz y Córdoba, a quienes la demandante también señaló como los partícipes en la generación de las sanciones que se le impusieron…”

Los magistrados concluyeron “que no ha demostrado la demandante –ni siquiera ha aportado indicios mínimos de la existencia de la discriminación invocada al ser despedida, ni mucho menos el acoso laboral que dijo haber padecido a las órdenes de Marcela Stía.”

En consecuencia en fallo rechazó la pretensión de la trabajadora de una reparación económica especial en función de haber sufrido discriminación y hostigamiento, debiendo sólo percibir  las indemnizaciones legales correspondientes a un despido común, pago oportunamente efectuado por la empleadora.

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LAS HORAS EXTRAS SE PRUEBAN MEDIANTE DECLARACION DE TESTIGOS

Ante la falta de registros de horarios manifestada por el empleador, es suficiente la declaración de testigos para demostrar la realización de horas extras.

El empleado, que se desempeñaba como Despachante de Aduana, reclamó a su  dador  de trabajo el pago de las horas trabajadas en exceso de su horario normal, y al no obtener un resultado favorable se consideró despedido por culpa del  empleador. El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo, pues entendió que quedó demostrado mediante las declaraciones de testigos que el trabajador laboraba 6 horas extras semanales que no eran abonadas. El fallo fue apelado y los autos “Chagas, Walter Héctor c/García Corado y Asociados S.A. s/Despido”, fueron considerados por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados señalaron en primer lugar que “ el reproche a la valoración de la prueba testimonial en relación a la acreditación de las horas extras trabajadas, debe ser desestimado. Resulta necesario señalar, en primer lugar, que en el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testimonial, el art 386 del CPCCN exige a quien juzga que realice el análisis de acuerdo con los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito valorar si los testimonios lucen objetivamente verídicos no sólo por la congruencia de los dichos, sino además por la conformidad de estos con el resto de las pruebas colectadas. En definitiva, se trata de una facultad privativa de quien juzga. Los testimonios de Botigue y Rolón (fs. 181 y 192), quienes fueran compañeros de trabajo del Sr. Chagas lucen claros, precisos y contundentes acerca del hecho de que era normal trabajar más tiempo y quedarse hasta más tarde, como también que era indistinto pues se podía terminar a las 23 horas y arrancar a las 07:00 hs y describieron además las tareas realizadas por el accionante. Por su parte, Lois (fs. 199, aún cuando no era dependiente de la aquí demandada, sino que realizaba las mismas tareas que el actor pero para otra empresa, veía al Sr. Chagas en el mismo lugar desde el año 2007 hasta el 2013 pues coincidían en los lugares comunes para los despachantes de aduanas y afirmó que si bien el horario era de lunes a viernes de 9 a 18 hs, al actor lo veía en distintos horarios incluso los sábados pues el trabajo en el puerto tiene esa característica. Por todo ello, y teniendo en cuenta que tales afirmaciones provienen de personas que tuvieron un conocimiento directo de los hechos en debate, les otorgo pleno valor convictivo, no pudiendo ser rebatidos por las manifestaciones de los testigos propuestos por la contraria”

Ratificando lo antedicho  los magistrados explicaron que “el horario de trabajo puede ser acreditado a través de cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley procesal y la valoración de éstos tiene que ser realizada por quien juzga, con ajuste al principio de la sana crítica. Se suma que el perito contador a fs. 133 pto 10, informó que no se guardan los registros electrónicos de ingreso y egreso mediante huella digital que tengan una antigüedad mayor a los 2  años y por ello, no le fueron exhibidos al experto, por lo que al trabajador sólo le queda  valerse de la prueba testimonial para acreditar el horario de trabajo denunciado en la demanda.”

En conclusión la sentencia fue categórica al afirmar que son suficientes las declaraciones testimoniales para probar la realización de horas suplementarias, máximo si el empleador no conserva o no tiene registros de los horarios cumplidos por sus dependIentes.

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EL HECHO QUE ORIGINA LA PERDIDA DE CONFIANZA DEBE SER GRAVE E IMPUTABLE AL TRABAJADOR

La “pérdida de confianza” que fundamenta un despido con causa debe ser ocasionada por una falta gravísima imputable al trabajador, hecho que debe poder probar en forma fehaciente el empleador.

La trabajadora demandó a su empleadora por haberla despedido fundando tal decisión en la pérdida de confianza. Para hacer valer esta causa la empleadora alegó que la empleada había ofrecido a empresas competidoras entregarle la lista de clientes. El siguiente es el texto del telegrama de despido: “: “Habiendo esta parte tomado conocimiento de que usted ha ofrecido información sensible a los intereses de nuestra Compañía por intermedio de mails dirigidos a personas que están directamente vinculadas con Empresas competidoras, proponiendo enviar datos de nuestra cartera de clientes con la finalidad de que estos puedan ser captados por la competencia en desmedro de nuestros intereses. En los mismos resalta su interés comenzar a trabajar con dichos competidores… conducta que causa pérdida de confianza lo cual torna imposible la continuación del vínculo laboral…”.

Tras el fallo de primera instancia favorable a la trabajadora, intervinieron los magistrados de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, en los autos “Alabart, Marisol Elena c/Synergia Personal Temporarios SRL s/despido”, en primer lugar se refirieron a la institución “pérdida de confianza”, para explicar “ La pérdida de confianza es una expresión que refleja un sentimiento subjetivo de quien la emite, de modo que no constituye un supuesto autónomo de causa justa del despido , ya que, en los términos del art. 242 de la L.C.T. el Juez debe analizar los hechos u omisiones imputables al trabajador, para evaluar así si constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuación del contrato de trabajo. El hecho desleal del trabajador y sus alcances, debe ser fehacientemente probado por el empleador”

Luego los magistrados señalaron que “ tal como lo indica la “a-quo”, si bien la parte actora admitió haber enviado el mail en cuestión, la demandada no demostró haber notificado fehacientemente a la actora la política de la empresa sobre la utilización de las herramientas informáticas y el correo electrónico corporativo, ni que haya requerido el consentimiento de previo expreso del empleado autorizando al empleador monitorear y controlar sus comunicaciones con el mail de la empresa, afectando así su privacidad.

Por otro lado la propia demandada admitió que se trató de un ofrecimiento y no del suministro de información y no probó que la persona a la que iba dirigida estuviera en algún modo relacionado con empresas competidoras.- En resumidas cuentas, aún de considerarse probada la falta que se le imputa, la demandada bien pudo acudir a otra sanción sin embargo su obrar se perfiló contrario a la vocación de continuidad del vínculo cuya preservación incumbe a ambas partes (arts. 10 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo), por lo que propongo sin más la confirmación del fallo en este substancial punto

Como corolario podemos recordar a los profesionales de Recursos Humanos la necesidad de contar con una política sobre la utilización de todas las herramientas informáticas. No sólo contar con tal manual sino trasmitirlo a los dependientes y hacer firmar una copia que testimonie la toma de conocimiento. Por último solo recordaremos teniendo en consideración el fallo, que al momento de decidir una sanción se debe tener en cuenta el grado de la falta, los antecedentes y no olvidar que la máxima sanción, que es el despido con causa, debe configurar una situación extremadamente grave que haga imposible la continuación del vínculo.

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PARA SER VALIDA LA INTIMACION A JUBILARSE EL EMPLEADO DEBE PODER OBTENER LA PBU

La intimación a iniciar los trámites para obtener la jubilación efectuada por el empleador al trabajador sólo es válida cuando  el empleado, además de tener 70 años de edad, reúne los requisitos para obtener la prestación básica universal y no  cualquier otro beneficio previsto por la ley jubilatoria.

Recordemos el nuevo art. 252 LCT que dice:

“A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el artículo 17, inciso a) de la ley 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año.

“Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad.

“Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.”

Decimos nuevo art porque la ley 27.426, publicada en el Boletín Oficial el 28/12/2017, modificó el primer párrafo con el fin de tener en consideración  la posibilidad de que los trabajadores, que así lo quieran, podrán  continuar  trabajando hasta los 70 años, modificación que automáticamente elevó en cinco años –de 65 a 70 años de edad- la posibilidad de que el empleador intime al trabajador a iniciar los trámites para jubilarse.

Asimismo el nuevo art. 252 LCT es más preciso que el anterior respecto del otro requisito para habilitar la intimación. El texto anterior  decía “ Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleado podrá intimarlo…” Ahora la norma dispone ““A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el artículo 17, inciso a) de la ley 24.241 y sus modificaciones,…”. Como vemos ya no es cualquiera de las prestaciones previsionales, sino que ahora la intimación solo podrá cursarse cuando el empleado esté en condiciones de obtener la PBU.

Resulta esclarecedor, para entender la importancia de la nueva redacción del primer párrafo del mencionado art. 252, la sentencia de la sala VII, de la  Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Speziale, Celsa Josefa c/Dialsa Ochenta y Seis SRL s/despido”. Este fallo considera una demanda efectuada durante la vigencia del viejo art.  252, hoy modificado y expresa: “ Uno de los requisitos del citado artículo 252 de la LCT es que el trabajador se encuentre en condiciones de acceder "a una de las prestaciones de la ley 24.241". La norma menciona la ley 24.241 que, como es sabido, en el año 1994 derogó el antiguo régimen de jubilaciones y pensiones previsto en la Ley 18.037.- Sin embargo, pese a la aparente actualización del artículo 252 de la LCT esta norma adolece de un error de redacción al mencionar como requisito "a una de las prestaciones de la ley 24.241”, pues para esta ley existen una gran cantidad de prestaciones. ( la "compensatoria", la "invalidez", la "pensión", la "prestación adicional por permanencia"; las previstas por edad avanzada", por "jubilación ordinaria" o las "no contributivas", etc.).- En el caso de estas prestaciones, a diferencia de la Prestación Básica Universal (PBU), para su acceso no se requiere un mínimo de dos años de permanencia en el sistema, por lo cuál si se tomara la actual redacción del artículo 252 de la LCT podría intimarse a jubilar a cualquier persona que acceda a las prestaciones aludidas de la ley 24.241…”

En consecuencia, la disposición de la ley 27.426, estableció definitivamente que para ser válida la intimación al trabajador, éste no sólo debe tener 70 años de edad, sino debe estar en condiciones de obtener no cualquier prestación concedida por la ley previsional, sino específicamente la Prestación Básica Universal.

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PARA RECLAMAR UN ACCIDENTE POR LA VIA CIVIL HAY QUE PROBAR LA CULPA DEL PATRON

Cuando se demanda por la vía civil (ex art. 1113 del derogado Código Civil, o 1753 del  vigente Código Civil y Comercial de la Nación) la reparación por un evento dañoso ocurrido durante la jornada laboral, debe demostrarse el nexo causal entre el daño invocado y la responsabilidad de la empleadora y/o la denominada ART.

El  trabajador se desempeñaba en un local de lotería, donde un cliente lo atacó con un cuchillo y le provocó un corte en su cabeza y mano derecha. Motivo por el cual el empleado demandó a la dueña del local y a la ART, fundando su reclamo no en la legislación laboral sino  en las disposiciones  del Código Civil, es decir como afirman los camaristas que trataron el caso “por  el riesgo o vicio de la cosa, como así también en lo normado por el art. 1.074 del citado ordenamiento legal”. El empleado también argumentó que su empleadora incumplió con el deber de seguridad del art. 75 de la LCT pues, afirmó, el cliente que lo agredió circulaba habitualmente por el comercio y que, en varias oportunidades, se dirigió con mal carácter culpándolo por su mala suerte. Agregó que dicha persona, se acercaba al local, golpeaba el vidrio y efectuaba señas amenazándolo de muerte. Narró que estas circunstancias fueron debidamente comunicadas a su empleadora quien le sugirió que no lo atendiera y que, ante cualquier inconveniente, se dirigiera a ella. Argumentó que su empleadora, tendiendo conocimiento de que algún acontecimiento inesperado podría ocurrir frente a las amenazas de éste sujeto, debió haber adoptado medidas de seguridad a fin de proteger su integridad física.”

Los integrantes de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Fatti, José Angel c/Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo y otro s/accidente-acción civil”, en primer término afirmaron “en el estricto marco en que fueran expuestos los hechos en la demanda, no se ha invocado ni probado que la incapacidad física que presenta el actor tenga relación de causalidad adecuada con el vicio o el riesgo de un cosa bajo la guarda de la empleadora o con el obrar culpable de otro dependiente de ésta como para que pudiera atribuirse responsabilidad a cualquiera de las demandadas en los términos de los arts. 1.074 y 1.113 del Código Civil (actualmente arts. 1.749, 1.753, 1.763 y 1.757 del Código Civil y Comercial de la Nación), y tampoco es posible concluir, como pretende al expresar agravios, que el daño sufrido derive de algún incumplimiento al deber de seguridad a cargo de la empleadora o de incumplimientos a los deberes legales a cargo de la ART.”

Para luego expresar  “resulta evidente que la incapacidad física que presenta Fatti  no proviene del vicio o riesgo de una “cosa” que se encontrara bajo la guarda de la empleadora, ni de la ART, ni del acto de un dependiente de éstas que pueda originar la responsabilidad refleja que prevé el art.1.113 del Código Civil (hoy art. 1.753 C.C.yC.N.). Por el contrario, se trata de un acto que, claramente encuadra en un tipo delictual –lesiones- perpetrado por un tercero que ingresó al local como un cliente más e, intempestiva e imprevistamente, agredió al actor por circunstancias que -reitero- se desconocen. Aún cuando, en un sentido amplio, se considere como “cosa” al local comercial y que se entienda que la actividad que allí se despliega pueda resultar atractiva para los delincuentes en virtud del dinero que se manejaba, lo cierto es que no se trató de un hecho con fines de robo y además, una actividad “expuesta” a ciertos riesgos no es una “cosa” que “genere” dichos riesgos. Por otra parte, es evidente que el establecimiento y la actividad comercial desplegada, en virtud de sus características y de los elementos que normalmente se utilizan en ella, no son “cosas” que puedan considerarse generadoras de un riesgo relacionable causal y adecuadamente con actos delictuales, como el padecido por el actor, que en modo alguno tienen origen en esa actividad comercial. El actor adujo en la demanda y reitera al expresar agravios que la empleadora no habría cumplido con el deber de seguridad a su cargo; pero lo cierto es que las obligaciones que emergen de la ley 19.587 y del art.75 de la LCT están referidas a las condiciones de higiene y seguridad que corresponden a la índole de la actividad de la empresa y de la tarea propia de cada dependiente; y no a las condiciones de seguridad pública que están a cargo del Estado Nacional y/o de los estados provinciales o de la Ciudad Autónoma en forma excluyente (en igual sentido, ver SD Nro. 99663 del 16/09/2011 en autos “Petina Silvana Andrea c/ Dia Argentina S.A. y otro s/ Despido y Accidente Acción Civil” del registro de esta Sala).”

Respecto del incumplimiento de lo normado por el art. 75 de la LCT, que dispone:

“Deber de seguridad. El empleador debe hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en la ley y demás normas reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de ambientes insalubres o ruidosos.

“Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasiones pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca.”

los jueces manifestaron que “Tampoco está demostrado un obrar doloso o culpable de la empleadora o de la aseguradora co-demandadas que guarde relación causal adecuada con la minusvalía que padece la accionante como para entender que alguna de ellas resulta subjetivamente responsable por incumplimiento de lo establecido por el art. 75 de la LCT o del art. 4 de la LRT (Cfr. art. 1.074 del Código Civil). “

En conclusión los camaristas sentenciaron que “no es factible admitir la responsabilidad perseguida cuando no se ha demostrado el referido nexo causal adecuado entre el daño invocado y factor de imputabilidad alguno atribuíble a la ex empleadora o la aseguradora co-demandada”.

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EL ADQUIRENTE ASUME LAS OBLIGACIONES LABORALES ANTERIORES DEL VENDEDOR

El comprador de una empresa es solidariamente responsable en materia laboral  por las obligaciones contraídas por el vendedor, incluso aquellas  surgidas de contratos  extinguidos antes de la compra del establecimiento.

El comprador al adquirir la empresa o establecimiento reemplaza al empleador vendedor en un todo asumiendo las responsabilidades por los contratos laborales vigentes y sus consecuencias, asì como también responderá por las obligaciones laborales e indemnizatorias de contratos extinguidos con anterioridad a la fecha de la compra.

Veamos que expresa  el contenido del art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo:

"El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél.

"Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria.

"A los efectos previstos en esta norma se considerará adquirente a toda aquel que pasare a ser titular del establecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a título precario o por cualquier otro modo.

"La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 227.

"La responsabilidad solidaria consagrada por este artículo será también de aplicación cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera sea la naturaleza y el carácter de los mismos.”

No quedan dudas, de acuerdo al primer párrafo,  que el comprador asume la responsabilidad por los contratos existentes, pero bien que ocurre con aquellas cuestiones pendientes o bien los futuros reclamos, que se fundamenten en contratos de trabajo que estaban extinguidos al momento de la compra de la empresa. En este punto entra a tallar la jurisprudencia y la doctrina que sostienen que el comprador también responderà por las obligaciones de contratos extinguidos con anterioridad a la adquisición.

Así lo dispuso a la doctrina plenaria sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,  en autos “Baglieri, Osvaldo D. c/ Nemec, Francisco y Cía. S.R.L. y otro” (FalloNro.289, pub. en DT 1997-B-2013) cuando dispuso que el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la L.C.T. es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión.

En el mismo sentido, no dejando dudas al respecto, se expresaron los jueces  integrantes de la sala IV, de la misma Cámara,en autos “Signorini, NorbertoEmilio y otros c/ Edesur y otros s/ diferencias de salarios - incidente” (sent. def. Nº 58.127 del 30/6/2005), quienes manifestaron “que en virtud de lo normado por los arts. 225 y 228 LCT debe entenderse que cedente y cesionario son responsables por la totalidad de las obligaciones laborales contraídas por el cedente antes de la cesión. Dicha solidaridad comprende todas las deudas existentes antes de la transmisión del establecimiento en cuestión, no interesando si el contrato de trabajo se ha extinguido con anterioridad a la misma, toda vez que el dispositivo referido no limita la solidaridad a la continuación del empleo a órdenes del sucesor o adquirente”

Finalmente transcribamos los conceptos vertido por el eminente jurista  Dr. Antonio  Vazquez Vialard, quien al referirse al art. 225 de la LCT sostuvo que cuando la norma se refiere a “las obligaciones emergentes del contrato de  trabajo” , comprende tanto a las que conciernen a la propia relación laboral, como a los créditos ya devengados y exigibles en virtud de ella. Según esta interpretación, la citada disposición también comprende las deudas que a ese tiempo tenía el empleador con el trabajador que luego reclama su crédito. Por lo tanto, la referencia “al tiempo de la transferencia” que contiene el dispositivo legal, no se refiere sólo a la vigencia de la relación contractual, sino también a las deudas nacidas a consecuencia de ésta. Para luego agregar “que en caso de duda debe resolverse por aplicación de la regla de la “interpretación más favorable al trabajador” que recepta el art. 9º, párr. 2º de la LCT. El argumento para admitir este criterio se funda en que son deudas laborales generadas en el cumplimiento de contratos vinculados con la explotación que del establecimiento que se transfiere. La circunstancia de que la relación laboral esté vigente en el momento de la transferencia no atañe al fondo de la cuestión. ( “Tratado de Derecho del Trabajo”, Tomo V, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, pág. 71/73).

En conclusión sòlo nos queda recordar que ante la eventualidad de adquirir una empresa o un establecimiento, se debe tener presente que la compra conlleva hacerse cargo de las obligaciones emanadas de contratos de trabajo pasadas y presentes que tenía a su cargo el vendedor. De ahì entonces que es necesario realizar una exhaustva auditorìa para conocer los eventuales o potenciales riesgos que se asumirìa de concretarse la adquisición.

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LOS ANTECEDENTES QUE AGRAVAN UNA FALTA DEBEN SER CONTEMPORANEOS

Una ausencia injustificada no es justa causa para despedir  a un trabajador, aunque haya recibido sanciones anteriores por el mismo motivo, si éstas ocurrieron  casi dos años antes.

En la presente nota volvemos sobre un tema que aunque parezca menor es muy importante para evitar que un despido que entendimos que se fundamentaba en justa causa, revisado en la instancia judicial signifique irremediablemente  tener que abonar las indemnizaciones como si se tratara de uno sin causa.

Se trata de la necesaria  contemporaneidad de las faltas para que tengan la entidad de actuar como antecedentes. En el caso veremos justamente el despido de un trabajador fundamentado por las ausencias sin justificar, pero que al ser no contemporáneas no constituyeron un antecedente válido y los jueces dictaminaron que una solo ausencia –al considerar inválidas como antecedente las faltas sancionadas anteriormente-  no es suficiente para justificar la ruptura del contrato de trabajo con justa causa.

El fallo en cuestión es de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Alvarez, Diego Sebastián c/Ecopackaging S.R.L. s/despido”, donde en la parte que los magistrados se refieren específicamente a la temática que tratamos, expresan: “ si bien corresponde tener por acreditada la autenticidad de todos los instrumentos acompañados por la demandada -sanciones disciplinarias y apercibimientos- de que fue objeto el actor- (ver sobre de prueba agregado por cuerda n º5081), con fundamento en las constancias de fs. 235/238 y en las previsiones del artículo 82 lo cierto es que dichos elementos de prueba están fechados en el 2007, 2008, 2010 y 2011 y, al respecto, tal como lo sostuvo la a quo, no existe contemporaneidad entre aquellos incumplimientos y la denuncia (11/01/2013). Esta Sala ha sostenido que el artículo 67 L.C.T. atribuye al empleador facultades disciplinarias, con la finalidad de promover la continuidad de la relación de trabajo en interés de ambas partes, que ofrece al empresario -frente a incumplimientos del trabajador, susceptibles de corrección- una alternativa al despido, que, de no existir esa válvula de escape, sería la única conducta posible. El ejercicio prudente de ese poder pudo ser, en el caso, la respuesta adecuada a la inobservancia. En consecuencia, sugiero confirmar lo decidido sobre la cuestión en debate”

La jueza que dictó la sentencia de primera instancia había dictaminò que en el caso “existe una  desproporción entre el hecho ocurrido –ausencia de 1 día sin justificación- y la medida rescisoria adoptada por la empresa; en consecuencia juzgó improcedente el despido.

Solo resta entonces recordar a los profesionales de Recursos Humanos la importancia de documentar y sancionar las faltas  y, especialmente, tener en cuenta al momento de decidir la sanción,  que los antecedentes  que agravan el incumplimiento son aquellos que son contemporáneos, pues el  trascurso del  tiempo torna inválidos los antiguos.

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LA JORNADA COMPLETA DEL PERSONAL DE CALL CENTER ES DE SEIS HORAS

El personal que se desempeña en los call center debe cumplir una jornada reducida de 6 horas y percibir una remuneración completa, es decir como si trabajara  8 horas. Así lo dispone la legislación vigente, ratificada por la jurisprudencia.

Algunos empleadores sostienen que como el trabajador labora 6 horas, se trata de un contrato de tiempo parcial y por consiguiente debe ser remunerado reduciendo el sueldo proporcionalmente a las horas trabajadas y pretenden fundamentar esta posición en el art. 198 de la LCT. Pero esto no es así. Veamos lo manifestado por los magistrados de la sala V  de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “: “CASTILLO, MICAELA SOLEDAD C/ THS SERVICES S.A.”

 La sentencia expresa “En primer lugar la demandada se queja por la condena a abonar diferencias salariales e indemnizatorias sobre la base de considerar que la actora prestó servicios en jornada completa. Se encuentra fuera de discusión que la actora prestó servicios en una jornada de seis (6) horas diarias y 36 horas semanales. Discrepan en torno a la forma de remunerar dichos servicios en tanto la demandada ha aplicado las pautas dispuestas por el art. 198 LCT y sobre esa base retribuyó proporcionalmente al tiempo trabajado y la actora invoca que en tanto que su jornada era la normal y habitual para su actividad de operadora de call center, debió ser remunerada en base a la jornada completa prevista en el CCT 130/75.”

Arribado a este punto los jueces aclararon que “Lo que autoriza la realización de trabajo con jornada reducida y remuneración proporcional es la norma del artículo 92 ter RCT. La norma del artículo 198 RCT no es la figura complementaria aplicable a los trabajos con jornada reducida superior los dos tercios “de la jornada habitual de la actividad”, sino la que autoriza la fijación de una jornada habitual distinta a la jornada máxima de la ley 11.544 o convenio 1 OIT, siempre en sentido favorable al trabajador con fundamento en la ley nacional o el convenio colectivo de trabajo. Un trabajador puede pactar con el empleador la reducción de jornada, pero si no se establece expresamente su inclusión en la norma del artículo 92 ter RCT o la jornada, si bien reducida, es superior a los dos tercios, el salario al que el trabajador tiene derecho es el de la jornada completa que corresponda a la actividad y categoría. Por este motivo considero que corresponderá confirmar la sentencia de origen”

En consecuencia el fallo condenó al empleador al pago de las diferencias salariales  originadas en el pago insuficiente de salario –seis horas cuando debió remunerar por las ocho horas correspondientes a la jornada completa-, y las diferencia en el pago de las indemnizaciones legales tomando como base las remuneración completa.

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LA DEUDA DE SUELDOS GENERA EL DESPIDO Y EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES LEGALES

Si el empleador, no obstante ser intimado telegráficamente, no cumple con su obligación de abonar los sueldos al trabajador, éste puede considerarse despedido sin causa debiendo percibir los montos de las indemnizaciones legales.

En el expediente “Chavez Díaz, Carlos Martín c/Gonzalez Gerardo Gabriel s/despido” la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones confirmó el fallo de primera instancia que había acogido el reclamo del trabajador que intimó, mediante telegrama, el pago de los salarios adeudados y ante la inacción del empleador se consideró despedido sin causa.

Los camaristas fundamentaron la sentencia afirmado “…  la Sra. Juez de grado consideró ajustado a derecho el despido indirecto del actor en cuanto tuvo por acreditado la falta de pago oportuno de los créditos reclamados por  aquél en la intimación previa al despido, esto es, los salarios de diciembre, SAC y Vacaciones del año 2012.  La quejosa señala que los créditos no pudieron ser cancelados oportunamente, ya que el actor no prestó servicios desde mediados de enero de 2013. Sin perjuicio de que dicha circunstancia no ha sido cabalmente demostrada en la causa, de todas maneras el planteo es inviable, toda vez que si esa circunstancia fuese cierta, no la eximía del pago oportuno de los conceptos debidos cuyos plazos se encontraban ampliamente vencidos al momento de la intimación y posterior despido (operado en febrero de 2013)- arts. 122, 128 y concordantes de la LCT-.”

La empleadora en su defensa asimismo argumentó que la trabajadora había invocado una negativa de tareas para considerarse despedida, pero esta situación no fue tratada por los jueces por estimarla irrelevante pues la ruptura del vínculo se produjo por el no pago de los haberes.

Finalmente el fallo también dispuso que el empleador deberá abonar las multas establecidas  en el art. 2do de la ley 25323 (la intimación y el no pago de las indemnizaciones) y en el art. 80 de la LCT y 3ro del decreto N° 146/01, por no haber entregado los certificados de trabajo.

Como corolario podemos recordar a los profesionales de Recursos Humanos lo importante que es tener en cuenta ante cualquier controversia, que se hayan pagado las remuneraciones correspondientes, pues éste sólo hecho habilita al trabajador a intimar su pago y de no producirse considerarse despedido sin justa causa.

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POR NO REALIZAR INSPECCIONES UNA ART DEBERA INDEMNIZAR A QUIEN HACIA TAREAS DISTINTAS A LAS DENUNCIADAS

Por no cumplir con sus obligaciones de control y e inspección de las condiciones de trabajo, una ART deberá indemnizar a una empleada que desempeñaba tareas distintas a la denunciadas por el empleador.

En la contestación de la demanda, autos “Ruiz, Paola Lorena c/Rivas, Carlos Alberto y otro s/despido, la ART manifestó que oportunamente rechazó la pretensión de la actora comunicándole que la dolencia que padece es una enfermedad inculpable, tratándose de un proceso degenerativo (hernia de disco). Asimismo argumentó que no puede atribuirse responsabilidad  civil a la ART por supuestos incumplimientos en tareas de prevención y que al momento del presunto accidente no conocía que la actora realizara quehaceres ajenos a su puesto de trabajo de venderá o cajera.

Por su parte la trabajadora  expresó que la hernia se originó en octubre de 2007 y que pese a haber avisado a la empleadora continuó realizando tareas de esfuerzo y esto tuvo relación directa con el agravamiento producido en julio de 2010, en ocasión que durante la jornada laboral movió un lavarropas.

Los jueces de la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en primer lugar señalaron  “Este tipo de movimientos también fue informado por testigos que declararon en la causa y por el perito médico designado en autos, en base a la clínica y los estudios médicos realizados. Si bien el apelante intenta eximirse de responsabilidad indicando su falta de conocimiento de las tareas que realizaba la actora, lo cierto es que el contrato de afiliación con la empleadora data del 1/12/2007 hasta el momento en que contestó demanda y a fs. 306-I/vta. la pericia técnica (pedida por la actora) indica la realización de cursos de capacitación a la actora sobre prevención de riesgos del trabajo específicos a las tareas asignadas: Técnicas de levantamiento de peso y manipulación de cargas. Esto implica que la ART conocía el tipo de tareas que realizaba la actora porque pudo constarlo en las inspecciones que debió realizar. Sin embargo, no sólo que no ofrece puntos de pericia técnica que permitan acreditar el cumplimiento de sus deberes de inspección sino que además tampoco acompaña documentación que así lo indique o si quiera lo menciona en su responde.”

 Luego  los camaristas explicaron las obligaciones y facultades  de la ART, manifestando “ debe reseñarse que conforme la obligación legal impuesta a las aseguradoras de riesgo por la norma del artículo 4 inc. 4 de la Ley 24.557, detectado el  factor de riesgo existentes en el establecimiento que pueda ocasionar accidentes de trabajo o enfermedades profesionales se encontraba en cabeza de la aseguradora demandada controlar el plan de acción indicado y proceder a la denuncia de los incumplimientos a la Superintendencia de Riegos del Trabajo. Conforme lo expresado precedentemente no existiendo constancias de haber realizado visitas o inspecciones que estaban dentro de su órbita –art. 4 LRT- su accionar negligente en el cumplimiento de la obligación a favor de terceros (los trabajadores) implica la existencia de nexo causal entre el incumplimiento contractual y el daño pues es el incumplimiento de la ART, en su obligación de seguridad, la que da marco para la producción del daño o su reagravamiento.  No se trata que la ART pueda imponer a la empleadora condiciones de trabajo ni que pueda subrogarse en las potestades de organización y dirección de ésta. De lo que se trata es del incumplimiento de la funciones de recomendaciones, vigilancia y eventualmente denuncia que pesaban en su cabeza. Tampoco se trata de constituir a la ART en una guardiana permanente de las condiciones de trabajo en el puesto, razón por la cual en general no admito la condena a la ART cuando el daño se produce por acontecimientos puntuales que nada tienen que ver con una imputación genérica de la obligación de control. Pero en el caso, el causante del daño es el efecto mismo del modo de realizarse la prestación del servicio en forma permanente que siquiera aparece como verificado por la ART en su función de seguridad industrial. Ello, por supuesto, no es ajeno a la ART que tiene la obligación de conocer los procesos de gestión de trabajo y, existiendo riesgos previsibles debió haber exigido que el empleador cumpliera con los parámetros de seguridad.”

Por consiguiente la sentencia de Cámara, confirmó el fallo de primera instancia que había condenado a la ART a indemnizar al trabajador,  con la siguiente fundamentación “no es el actor quien debe demostrar el incumplimiento sino el deudor quien, demostrada la existencia de la deuda emergente de los contratos conexos de trabajo y riesgo de trabajo, tiene que demostrar su extinción (esto es el cumplimiento de la obligación de hacer encomendada)…Por otro lado, la evaluación realizada por el galeno y las conclusiones médicas esgrimidas resultan suficientes para demostrar la presencia del agente causal de la incapacidad que padece la actora en el porcentaje indicado en origen. La atribución de causalidad al manejo de peso dentro de su ámbito laboral resulta adecuada con absoluta independencia de la labilidad o resiliencia del sujeto.”

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ES NECESARIO EL PROCEDIMIENTO DE CRISIS PARA APLICAR LA INDEMNIZACION REDUCIDA

Al no cumplir con el procedimiento preventivo de crisis  establecido en la ley 24013, no se puede fundamentar el  despido en el concepto de “fuerza mayor” incluido en el art. 247 de la LCT.

La empleadora argumentando una situación de crisis remitió despachos telegráficos conteniendo  el siguiente párrafo “…ante la falta o disminución de trabajo no imputable a esta empresa, situación que es de su entero conocimiento, esta empleadora lamentablemente se ve en la difícil situación de desvincular a parte de su personal. Ello debido a las pérdidas ocasionadas por la falta de materia prima importada y el endeudamiento a altas tasas que no pudo ser trasladado al precio de venta de los productos y en consecuencia la seria disminución de producción sufrida en el último periodo entre otras causales. En tal sentido, comunicamos que a partir del día de la fecha prescindimos de sus servicios. En consecuencia despedido por falta o disminución de trabajo. Liquidación final e indemnización art. 0247 LCT será puesta a su disposición dentro del plazo de ley…”

El fallo de primera instancia, autos “Parbayo, Adrián Juan Pablo c/Veinfar  I.C.S.A. s/despido”, condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones de ley por entender que no se acreditaron las condiciones previstas en el mencionado art. 147 LCT. Arribado en apelación el expediente a la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciiones del Trabajo, los camaristas señalaron “Comienzo por señalar que, de acuerdo a la directriz que emana del art. 377 del CPCCN, y atento la causal que invocara para extinguir el vínculo laborativo (art. 247 de la LCT), era carga de Veinfar I.C.S.A. acreditar:  1) la falta o disminución de trabajo, es decir, la existencia de una situación fáctica y objetiva que conllevase la necesidad de reducir personal;  2) la ajenidad de tal situación, es decir, que ésta no le fuera imputable; y  3) el respeto al orden de prioridades de los despidos según la antigüedad de los dependientes, y era carga de la actora acreditar los supuestos pagos “en negro” que aduce en su escrito de inicio y la deficiente registración de la fecha de ingreso. Al respecto cabe mencionar que la demandad no produjo prueba alguna que acreditara la causal que invocó para finalizar el vínculo con el actor. Así, observo que no existe ningún elemento de juicio que corrobore los graves problemas económicos por los que supuestamente atravesaba la empresa y la supuesta caída de ventas que motivara la reducción de personal, y por lo tanto se impone concluir, tal como ha señalado el Magistrado del anterior grado, que el despido se produjo sin justa causa”

En conclusión es oportuno e indispensable que  cuando se pretenda fundamentar el o los despidos en lo dispuesto en el art. 247 LCT se deben extremar los recursos para reunir y mantener la pruebas que demuestren que se cumplió el procedimiento dispuesto por la mencionada ley 24013 y, especialmente, los tres  puntos que se describen en la sentencia comentada.

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PESE A LA ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR A LOS 3 MESES FINALIZA EL CONTRATO A PRUEBA

Aunque el trabajador se encuentre con una licencia médica vigente, vencido el plazo de tres meses correspondiente al período de prueba, el empleador puede extinguir el contrato de trabajo sin el pago de indemnizaciones, salvo la sustitutiva de preaviso si no lo hubiera concedido.

El período de prueba está  legislado en el artículo 92 bis de la LCT, que en su primer párrafo expresa:

“Art. 92 bis. — El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232.”

Los párrafos siguientes se refieren a las reglas que rigen el instituto, interesándonos para esta nota específicamente el inciso 6, que dice:

“ El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212.”

Como vemos en el caso de que el trabajador padezca una enfermedad inculpable durante la vigencia del período de prueba, el  empleador una vez trascurrido el plazo de tres meses puede  extinguir el vínculo laboral sin abonar ninguna indemnización, salvo la correspondiente en sustitución del preaviso, sino hubiera concedido este plazo. Es decir al cabo de tres meses, aunque el empleado continúe enfermo,  se puede extinguir la relación laboral sin que este hecho genere el pago de indemnización alguna (salvo la sustitutiva de preaviso).

La sentencia de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Sánchez, Pamela Liliana c/Outland Logistics SA s/despido” trató este tema manifestando  “el inc. 6 del art. 92 bis establece que el trabajador, en caso de accidente o enfermedad profesional  las prestaciones perduraran exclusivamente hasta la finalización del periodo de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo dentro del plazo allí establecido.”

Tanto la ley como la jurisprudencia, no dejan dudas sobre la posibilidad de la extinción del contrato de trabajo a prueba al finalizar el plazo de tres meses aunque el trabajador se encuentre con licencia por enfermedad o accidente. En este caso no es necesario el alta médica sino que basta el trascurso de los tres meses y la notificación de la extinción por parte del empleador.

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FERIADOS NACIONALES, NO LABORABLES Y RELIGIOSOS 2019

FECHA	DIA	MOTIVO
1 de enero	Martes	Año Nuevo
4 y 5 marzp	Lunes y Martes	Carnaval
24 marzo	Domingo	Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia
2 abril	Martes	Día del Veterano de Mailvinas
19  abril	Viernes	Viernes Santo
1° de Mayo	Miércoles	Día del Trabajador
25 de Mayo	Sábado	Día de la Revolución de Mayo
17 de Junio	Lunes	Paso a la inmortalidad del Gral Martin Miguel de Guemes
20 de Junio	Jueves	Paso a la Inmortalidad del Gral. Manuel Belgrano
8 de Julio	Lunes	Feriado puente
9 de Julio	Martes	Día de la Independencia
17  de Agosto	Sábado	Paso a la Inmortalidad del General José de San Martín
19 de Agosto	Lunes	Feriado puente
12 de Octubre	Sábado	Día del respeto a la Diversidad Cultural
14 de octubre	Lunes	Feriado puente
18  Noviembre	Lunes	Día de la Soberanía Nacional
8 Diciembre	Domingo	Inmaculada concepción de María
25 Diciembre	Miércoles	Navidad

DIAS NO LABORABLES ESPECIALES Y RELIGIOSOS

FECHA	DIA	MOTIVO
18 abril	Jueves	Jueves Santo
19/4 al 21/4  25 a 27 de Abril	Viernes a Domingo     Jueves a Sábado	Pascuas Judías (b) Los dos primeros días y los dos últimos días de la Pascua Judía (b)*
24 de abril	Miércoles	Día de acción por la tolerancia y el respeto entre los pueblos (a)
29 Setiembre	Domingo	Año Nuevo Judío (b)
8 octubre	Martes	Día del Perdón (b)
# sin fecha		Fiesta del Sacrificio (c)
# sin fecha		Año Nuevo Islámico (c)
# sin fecha		Culminación del Ayuno (c)

Días no laborables

(a) Ley Nº 26.199 dictada en conmemoración del genocidio sufrido por el pueblo armenio. Los empleados y funcionarios de organismos públicos y los alumnos de origen armenio quedan autorizados a disponer libremente de los días 24 de abril de todos los años para poder asistir y participar de las actividades que se realicen en conmemoración de la tragedia que afectó a su comunidad. Se invita a los gobiernos provinciales a adherir a las disposiciones de la presente ley.

(b) Sólo para habitantes que profesen la Religión Judía. Dispuesto por el Art. 2 de la Ley 23.399.

• Los dos primeros días de Pesaj (Pascua) comienzan el día 19 de Abril a las 18:07 horas y finalizan el día 21 de Abril a las 19:01 horas
  Los dos últimos días de Pesaj (Pascua) comienzan el día 25 de Abril a las 18:00 horas y finalizan el 27 de Abril a las 18:55 horas.
• Los dos días de Rosh Hashana (Año Nuevo) comienzan el día 29 de Septiembre a las 18:37 horas y finalizan el día 01 de Octubre a las 19:34 horas.
• El día de Iom Kipur (Día del Perdón) comienza el día 08 de Octubre a las 18:44 horas y finaliza el día 09 de Octubre a las 19:41 horas.

(c) Sólo para los habitantes que profesen la Religión Islámica. Dispuesto por el Articulo 3 de la Ley 23.399.
Fechas aproximadas. Se rigen por el calendario lunar.