EL EMPLEADOR DEBE REINTEGRAR EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS MAL RETENIDO

El empleador, y no la AFIP,  deberá devolver la cantidad de dinero retenida al trabajador en concepto de impuesto a las ganancias sobre la indemnización convenida en la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente.

De acuerdo con el art. 241 LCT el empleado y la empresa pueden ponerse de acuerdo en  finalizar el contrato de trabajo mediante el pago al trabajador de una indemnización especial. Veamos la mencionada disposición:

“Las parte, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente…”

La cuestión que no ocupa es si la indemnización pactada está gravada por el impuesto a las ganancias, o si por el contrario el pago es asimilable la indemnización  correspondiente al despido sin causa establecido en el art. 245 LCT, que expresamente está excluida del pago del impuesto a las ganancias.

Históricamente el pago correspondiente a la extinción por voluntad concurrente estaba grabado, hasta que se fue consolidando una jurisprudencia a favor de excluir a las indemnizaciones  del pago del citado impuesto. 

Ahora bien qué ocurre cuando el empleador retuvo el impuesto y lo depositó en la AFIP. En el caso que veremos a continuación “Fleita Walter Ruben c/Diners Club Argentina S.R.L. s/diferencias de salarios”, tratado por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los jueces sentenciaron que es el empleador es quien debe afrontar la devolución del impuesto mal retenido, y no el organismo recaudador a pesar de haber recibido el importe retenido. 

El contenido del fallo expresa   “considero que es la demandada quien debe demostrar que actuó correctamente como agente de retención del impuesto a las ganancias (conf. arts. 6 y 22 ley 11.863), porque precisamente en esa condición le retuvo al actor la suma antes indicada, y frente a éste, de haber retenido incorrectamente o en exceso de lo debido, es la responsable (conf. arts. 79 y 131 L.C.T. to).”

Para luego agregar   “En la Ley de Impuesto a las Ganancias se destaca el artículo 20 inciso "i" que es la norma que en forma específica considera exenta a la indemnización por despido. Se trata, pues, de una retención que no debe realizarse a la suma que por tal concepto se abona al trabajador por parte del empleador. En los antecedentes mencionados, la indemnización derivada del despido fue excluida del impuesto a las ganancias, por considerar que la misma no es ganancia en los términos y con los alcances de la ley especial. No se trata entonces de una exención sino de una exclusión, ya que la suma aplicable a la indemnización por despido, aun en exceso del marco laboral y con la reserva de que no debe ser en fraude de dicha normativa, no se encuentra contemplado dentro del concepto de ganancia imponible a los fines fiscales.”

En consecuencia la mencionada Sala VI condenó a la empresa a devolver al trabajador el importe indebidamente  retenido en concepto de impuesto a las ganancias.

LA EMPRESA CONDENADA SOLIDARIAMENTE DEBE ENTREGAR LOS CERTIFICADOS DE APORTES Y CONTRIBUCIONES

Establecida la responsabilidad solidaria de la empresa contratante y contratada corresponde a ambas la entrega de los certificados de trabajo del art. 80 LCT y el destinado a la Anses, con el detalle de las remuneraciones y los aportes y contribuciones realizados a la Seguridad Social.

La trabajadora manifiesta en su escrito de  demanda que ingresó a trabajar bajo las órdenes de Microemprendimientos, empresa ésta que a partir del año 2001 sólo quedó como receptora de los servicios de la empresa Telefónica de Argentina S.A.  Afirma que se desempeñaba como administrativa en el sector de recursos humanos,  realizando tareas que sólo reconocían un beneficiario: Telefónica. Asimismo  señala que para septiembre de 2010 Microemprendimientos pierde la licitación y allí el empleador  decidió la desvinculación de todo el personal en relación de dependencia afectado a los servicios prestados para Telefónica de Argentina.

La empleada  manifiesta que  le fueron abonadas las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa,  por ello su reclamo se circunscribe a la multa del art. 80 de la LCT.; salarios por el art. 132 bis de la LCT. ; reintegro de gastos y entrega de los certificados de servicios y remuneraciones y de trabajo. Entabla su pretensión contra la empresas Microemprendimientos y Telefónica de Argentina SA pretendiendo la responsabilidad solidaria de las demandadas fundamentado en lo dispuesto en los arts. 29 y/o 30 de la LCT.

El expediente, caratulado “Contartese. Carmen Karina c/Telefónica de Argentina S.A. y otro s/cobro de salarios”, arriba tras el fallo de primera instancia favorable a la trabajadora, a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La sentencia en primer término analiza al existencia o no de solidaridad y señala ““El art. 30 de la L.C.T. expresamente establece: “…Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento...deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social...”

Para luego agregar, “Ahora bien, es de advertir que dicha norma, hace referencia a la actividad normal y específica propia del establecimiento. A su vez por establecimiento se entiende, según la propia ley, de la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. Es decir, se trata de una normal estructura empresaria que obtiene un beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista. Tal como lo indica la “a-quo”, debe tenerse en cuenta que la actividad propia y específica no sólo comprende a lo que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la empresa, sino también aquéllas otras actividades que resultan coadyuvantes y necesarias al punto de tornarse imprescindibles. Luego, la explotación del servicio de limpieza, como así también las tareas que realizaba la actora formaban parte de la actividad propia y específica de Telefónica, pues la limpieza resulta necesaria para el normal desarrollo de la misma, haciendo posible el cumplimiento de su finalidad empresaria propia.- En consecuencia, propongo la confirmación del fallo en cuanto declara la responsabilidad solidaria de las demandadas”.

En consecuencia los camaristas señalaron que como consecuencia de la responsabilidad solidaria dictaminada, resulta la obligación de ambas empresas –contratante y contratista- de  entregar los certificados de trabajo y de servicios y abonar la multa del art. 80 de LCT y los salarios de acuerdo al art. 132 bis.

EL RIESGO DE APRESURARSE A CONSIDERAR QUE EL EMPLEADOR NEGÓ TAREAS

 El trabajador que alega que el empleador le negó tareas y en consecuencia se considera despedido sin justa causa, debe probar debidamente esa situación pues de lo contrario no le corresponden las indemnizaciones laborales correspondientes.

Sucede, lamentablemente, en numerosas oportunidades que el empleado tras un intercambio de telegramas con contenido controvertido, decide considerarse despedido sin justa causa -lo que se denomina despido indirecto-, apresurándose en esta decisión sin analizar debidamente si las respuestas del empleador pueden o no considerarse como  “negación de tareas”.

Veamos lo ocurrido en  los hechos ventilados en el expediente caratulados ““Gonzalez,  Paula Alicia c/ Sodexo Argentina S.A. y otro s/ Despido”, que fueron considerados por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

En este caso la empleada como afirma la sentencia  “tuvo a su cargo la prueba de que la demandada habría incurrido en negativa de tareas, entiendo que este objeto no ha sido alcanzado por aquélla. De las probanzas arrimadas a la causa surge acreditado la conflictividad entre las partes, en relación al alta de la trabajadora para presentar tareas, pero en modo alguno puede inferirse la existencia de negativa de tareas. En efecto, de las constancias de fs.5 –sobre-, contestación de oficio fs. 245/250), surge que la demandada notifico en reiteradas oportunidades, a la trabajadora a presentarse ante un profesional de la salud para evaluar su situación, haciendo uso del derecho establecido en el art. 210 L.C.T.; pero que la entrevista con el psicólogo no se ha concretado nunca. Es decir, la demandada acreditó haber intimado a la actora para realizarse los controles de médicos, y por el contrario, la actora no logró probar el haber concurrido a ellos.”

Los camaristas luego señalaron  “A mayor abundamiento, cabe destacar que la actora no ha generado prueba alguna, que permita concluir que la demandada ha incurrido en la injuria denunciada, es más, el testigo propuesto por ella, no aporta ningún dato que arroje luz al litigio, en este aspecto (ver fs. 261). Lo sentado anteriormente, me releva de tratar las restantes consideraciones planteadas por la actora, ya que no se encuentran dadas los condiciones formales como para considerar justificada la denuncia de la relación laboral. Por lo tanto, no resulta forzoso apreciar que el ánimo de la demandada más bien se inclinaba por un apego de lo preceptuado por los arts. 62 y 63 de la L.C.T., a la hora de cumplimentar con el juego de derechos y deberes recíprocos que existe entre las partes conforme la normativa de los arts. 209 y 210 de la L.C.T…”

Cabe aclarar que los artículos 62 y 63 de la LCT se refieren a “los principios de buena fe” que deben regir entre empleador y trabajador  y los art. 209 y 210 de la misma norma establecen las obligación del trabajador de avisar su enfermedad y “ someterse al control  que se efectúe por el facultativo designado por el empleador.

En consecuencia  el fallo desestimó el reclamo de la empleada pues consideró que no se había consumado la negativa de tareas que hubiera habilitado a la trabajadora a considerarse despedida sin causa.

EL DESPIDO DISCRIMINATORIO ES NULO Y DEBE REINSTALARSE AL TRABAJADOR

El trabajador despedido sin causa  y que además es víctima de un acto discriminatorio por parte del  empleador, de acuerdo con la normativa vigente al respecto, tiene derecho a que se deje sin efecto el despido y  ser reinstalado en su puesto de trabajo.

Recordemos lo dispuesto por el artículo 1° de  la ley N° 23.592 denominada “Actos Discriminatorios”

“ Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

"A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

Veamos como ejemplo el caso caratulado “"Cejas, Adrián Enrique c/Fate SA s/juicio sumarísimo"  de discriminación por motivos gremiales que oportunamente tuvo sentencias en primera y segunda instancia, para arribar a la Corte Suprema de Justicia. Se trató de un empleado que fue despedido como consecuencia de realizar actividades gremiales. El fallo de primera instancia se pronunció por la anulación del despido y dispuso la reinstalación del trabajador  en su puesto de trabajo, decisión que fue apelada por la empresa, arribando  el expediente a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo que falló en sentido contrario.

Los camaristas determinaron que la empresa debía reincorporar al trabajador y  pagarle los salarios caídos y si no cumplía con la reincorporación debía abonar además de las indemnizaciones legales correspondientes a un despido sin causa, una indemnización especial por el carácter discriminatorio de la desvinculación consistente en un año de remuneraciones, más la condena por daño moral fijada en la primera instancia.

Ahora bien este segundo fallo que parece igual de condenatorio que el  primero,  no lo es tal porque deja la opción a la empresa de reincorporar o bien pagar una indemnización adicional. Es decir, con un costo adicional, permite la consumación del acto discriminatorio.

Como es de suponer la sentencia de la Cámara fue recurrida ante la Corte Suprema de Justicia y el supremo tribunal en primer término  remitió la precedente “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/acción  de amparo” en el cual había descartado la pretendida inaplicabilidad de la ley antidiscriminación al derecho individual del trabajo y luego manifestó “que la reinstalación guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los daños irrogados por un despido, ya que el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en esta materia debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación, en tanto esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado (Fallos 333:2306)”.

Por su parte las juezas Highton de Nolasco y Argibay manifestaron   su disidencia parcial en la misma causa donde opinaron que ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional.

En consecuencia, como pudimos apreciar. El trabajador despedido víctima de un acto de discriminación tiene derecho a su reinstalación en el puesto y a percibir los salarios caídos, y el empleador no puede consumar la desvinculación pagando las indemnizaciones dispuestas para un despido sin causa más una extraordinaria  o especial en virtud de su acción discriminatoria.

LAS NUMEROSAS FALTAS HACEN PROCEDENTE EL DESPIDO CON CAUSA

Ante las reiteradas faltas injustificadas, y tras varias sanciones por el mismo motivo en los últimos tres meses, el trabajador fue despedido –correctamente según el fallo de primera instancia, ratificado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo- con justa causa.

Los hechos fueron  juzgados en los autos “Juárez Mario Alejandro c/Ovobrand SA s/despido”, por la Sala I de la mencionada Cámara de Apelaciones, que ratificó la sentencia de primera instancia que había dictaminado la justicia del despido con causa.

El fallo citado expresó “la causal del distracto se centró en las ausencias injustificadas de los días 21, 23 y 24 de julio de 2012, que constituyeron reiteración de faltas anteriores. En efecto, la demandada acompañó a fs.55 a 60 y 65 instrumentos cuyas firmas fueron desconocidas por el actor (fs.103) y su autenticidad fue determinada a través de la pericial caligráfica (fs.215 a 220), consistentes en sucesivas sanciones (un apercibimiento y dos suspensiones) por faltas disciplinarias de idéntico tenor – ausencias injustificadas-. Como adecuadamente puntualiza la Sra. Sentenciante de grado, las notas de fs.57 a 60 y fs.65 corresponden a sanciones aplicadas durante los últimos tres meses de relación laboral, por lo que indudablemente el actor estaba en conocimiento de las circunstancias a las que la demandada hizo referencia en la comunicación del despido. Para más, el actor había sido advertido de la posibilidad del despido ante un nuevo incumplimiento (inasistencia sin aviso), en la nota a través del a cual se le notificó la ´sanción del 1 de julio de 2012.”

Luego  el fallo  se refiere a las tres  últimas faltas que desencadenaron el despido afirmando    “ los testigos Amarilla (fs.208/210), Natalicchio (fs.211/213) y Caino (fs.334/335) dieron acabada cuenta de la asiduidad de sus ausencias. Amarilla trabajó con el actor, lo hacía en recría donde fueron compañeros de trabajo, allí reciben a los pollitos, los vacunan y despican, expresó que al principio la asistencia del actor era normal pero después empezó a faltar mucho, que lo sabe porque estaba en el mismo grupo que el actor y cuando no venía tenían que hacer el trabajo de él porque el trabajo tenía que salir. Natalicchio es jefe de personal, lleva en ese carácter del control de las inasistencias y el actor era de ausentarse seguido y sin justificación, y que en julio de 2012 tenía varias sanciones y volvió a incurrir en varias ausencias. Caino era jefe del actor y elevó la queja a personal ante las reiteradas ausencias injustificadas y sin aviso que causaban inconvenientes en la distribución del trabajo y la logística, motivo por el cual en el último tiempo realizaba tareas de corte de pasto ya que era impredecible, por lo que debió afectarlo a tareas que no fueran en grupo.”

 Por último los jueces  manifestaron que  de acuerdo con el  análisis y valoración de las pruebas y la documentación sustanciadas  “ el incumplimiento endilgado al actor fue demostrado y que constituyó efectivamente una reiteración de comportamientos que venían presentándose en el lapso -dos años y medio- durante el cual se extendió la relación laboral. Así se ha configurado una injuria suficiente que habilitó a la demandada a disolver el vínculo con justa causa “

Como conclusión podemos señalar que en el presente caso el empleador, antes de tomar la decisión de despedir al trabajador, agotó las instancias previas que son necesarias para justiciar la ruptura del vínculo laboral. Es decir ante la reiteración de faltas sancionó varias veces al empleado  advirtiéndolo que de persistir en sus incumplimientos sería despedido con causa, hecho que ocurrió al repetirse varias veces en los últimos tres meses las ausencias  sin justificación.  

AL NO REINTEGARSE TRAS UNA ENFERMEDAD FUE DESPEDIDA POR ABANDONO DE TRABAJO

                                                                               

El solo hecho de avisar que estaba enferma –sin demostrar que entregó certificados médicos- y al no presentarse a trabajar después del vencimiento de la presunta licencia, hizo incurrir a la trabajadora en abandono de trabajo

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La empleada adujo en su demanda –autos López Kemnis, María José c/García Orza Rocío s/despido”- que como consecuencia de su labor consistente en amasar y utilizar la batidora en forma permanente al mismo tiempo que manipular bandejas grandes y pesadas,  sufrió una tendinitis aguda por lo que denunció el hecho a la ART, pero esta rechazó el tratamiento como enfermedad laboral.  Asimismo agrega que la empleadora se negó a recibir los certificados médicos y luego la despidió argumentando abandono de trabajo.

Por su parte la empleadora alegó que al trabajadora nunca entregó los presuntos  certificados médicos y al vencimiento de esto tampoco se presentó a trabajar por lo que la intimó a reanudar tares bajo apercibimiento de considerarla en abandono de trabajo, situación que al no presentarse, finalmente concretó.

Los camaristas de la sala VII, tras analizar las pruebas y documentación existentes en el expediente, señalaron  “De acuerdo al art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo, el abandono de trabajo como motivo del despido directo se configura cuando el trabajador ausente, luego de haber sido constituido en mora e intimado por el plazo impuesto por las circunstancias del caso, no se reintegra a trabajar.- Y bien, tal como lo indica la sentenciante, si bien la actora hizo saber a su otrora empleadora que tendría licencia médica por tendinitis desde el 10-07-2012 por un plazo de 20 días, lo cierto es que esta no sólo rechazó la denuncia (además de desconocer que aquélla haya presentado los certificados) sino que además volvió a intimarla a que se presente en dos oportunidades –el 20-07-2012 y el 25-07-2012- y para más, vencida la licencia el 30-07-2012, tampoco se presentó ni comunicó tener una nueva licencia.- A lo expuesto cabe agregar que la actora sólo denunció la negativa de la empleadora a recibir los certificados, pero ninguna prueba arrimó para acreditarlo. Es decir, en modo alguno logró probar haber exteriorizado su voluntad de continuar el vínculo laboral, incluso vencida su licencia.”

Como lo dice claramente la sentencia la trabajadora en primer lugar  no probó que había intentado entregar el certificado médico y que la empresa no lo aceptó. Además vencida la presunta licencia denunciada por la trabajadora tampoco se reintegró a sus tareas ni contestó el telegrama donde se le intimaba a reanudar tareas. Por consiguiente la Justicia, al no surgir ningún elemento que evidenciara la intención de continuar el vínculo laboral,  convalidó la conducta de la empleadora de considerar que se produjo abandono de trabajo .

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EL TRABAJO "EN NEGRO" SE PUEDE PROBAR POR DECLARACIONES DE TESTIGOS

                                                                           

Mediante declaraciones de testigos el trabajador demostró la prestación de tareas diaria y la sujeción a las órdenes que le impartía el demandado a cambio de percibir una suma de dinero.

El actor expresó en la demanda –autos caratulados “Muñoz, Raúl Alberto c/Mendez Franco Ernesto Horacio s/despido”- que se había desempeñado efectuando distintas tareas, en relación de dependencia bajo las ordenes del Muñoz, quien se dedica a administra propiedades, y al solicitarle que registre adecuadamente el vínculo, aquel se negó por lo que no tuvo más remedio que considerarse despedido sin causa e iniciar el reclamo para cobrar las indemnizaciones que le corresponden.

Por su parte el demandado adujo en la contestación del reclamo  que el actor era amigo suyo y en tal carácter y dado que no poseía un trabajo estable, le “facilitaba algunos trabajos en algunas circunstancias”.

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo del  trabajador y el expediente como consecuencia de la apelación arribó a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes analizaron el caso a la luz de lo dispuesto por el art. 23 de la LCT que dispone:

“Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

“Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.

En este sentido los magistrados expresaron  “Comparto la valoración que hizo el “a-quo” de los dichos de los testigos (transcriptos en sus partes esenciales en la sentencia – léase SESIA, BURGARDT y MORALES, fs.177vta.178vta. ) - quienes coincidieron al declarar acerca de la prestación de tareas del actor, en forma personal, diaria, a las órdenes del demandado (es decir una organización ajena) , a cambio del pago de una suma de dinero.- Amén de ello, de la lectura de las declaraciones producidas, debe inferirse que el sentenciante ha tenido bien en cuenta los aspectos esenciales del contenido de la prueba testifical ya que lo expuesto no excede los límites del objeto de la prueba y resulta verosímil el hecho y la forma en que los testigos dijeron que llegó a su conocimiento.- Por consecuencia, probada la prestación de servicios, se torna operativa la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo acerca de la existencia de un contrato de trabajo en dependencia, salvo prueba en contrario, la que no se ha producido en autos. De hecho, el apelante no señala ninguna en su escrito de recurso.”

Por lo tanto la sentencia de primera instancia fue confirmada por los camaristas, condenándose al demandado a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, más las multas dispuestas por la legislación vigente en materia de trabajo no registrado.

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EL MEDICO DESIGNADO POR EL EMPLEADOR SOLO PUEDE CONTROLAR LA ENFERMEDAD

El médico designado por el empleador tiene la facultad de controlar la enfermedad del trabajador, pero no puede intervenir en el tratamiento ni solicitarle que realice exámenes o estudios complementarios.

Así lo afirmaron los magistrados de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos  “GAMBOA ESTRADA, JUAN CARLOS C/ LIMPOL S.A. S/ DESPIDO”. En este caso el trabajador demandó al empleador argumentado que debido a las tareas que realizaba sufrió una afección en su columna vertebral habiendo agotado la licencia paga por enfermedad, y ya en el período de reserva de puesto, el médico que lo trataba le dio el alta indicándole tareas livianas. Ante esta situación el médico designado por el empleador le informó que no podía trabajar por lo que intimó a la empresa para que le conceda tales tareas pero al presentarse a trabajar, su empleador insistió que no tenía el alta médica, por lo que tras intimar, sin resultado positivo, a que se le concedieran las mencionadas tareas se consideró despedido. Por su parte el empleador, al contestar la demanda, sostuvo que su intención al no aceptar el reintegro del trabajador tuvo como fundamento cuidar la salud del empleado.

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y resolvió que le asistió derecho al trabajador a darse por despedido. Por su parte los camaristas de la citada sala citaron el artículo 210 de la LCT que dice:

“Control. El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”.

y a continuación expresaron “se trata de una facultad del empleador que implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador ni al tratamiento indicado. La verificación se limita al control personal del trabajador que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas. Desde esta perspectiva, tengo para mí que ante la discrepancia existente entre los médicos elegidos por el trabajador y los del servicio médico de la empresa, al igual que el Sr. Juez de primera instancia, considero que tiene prioridad la del médico de cabecera del actor, que es quien mejor conoce su estado de salud, por lo que comparto el criterio de que la demandada le debió haber otorgado tareas livianas, tal como lo había prescripto el médico del accionante, lo que la empresa no hizo, a pesar de haber sido intimado mediante telegrama del 21.9.11.”

En consecuencia la sentencia confirmó lo dispuesto por el juez de primera instancia y condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

ADEMAS DE EXPLICITAR HAY QUE PROBAR LOS HECHOS QUE MOTIVAN EL DESPIDO

 Al no probar los motivos alegados en el  telegrama de despido con causa –numerosos faltantes  en el stock de  mercaderías-  el empleador deberá pagar las indemnizaciones correspondientes  a un desvinculación sin causa.

En este caso podemos observar algo elemental pero que muchas veces no se tiene en cuenta y que por lo general, llevado el caso a la Justicia, resulta determinante. Nos referimos  a disponer , conservar y desarrollar en la etapa pertinente del juicio, las pruebas que demuestran la veracidad de los argumentos esgrimidos para fundamentar el despido con causa.

En este caso, autos “Dominguez, Juan Alberto c/Bosan S.A. s/despido”, tratado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la empresa desvinculó al trabajador mediante el siguiente despacho telegráfico:

“…Notifícole a Ud. que a partir de la fecha queda despedido de esta compañía con justa causa en los términos del art. 242 de la L.C.T., debido a las gravísimas inobservancias incurridas por vuestra parte en las obligaciones resultantes de la relación laboral que nos unía, situación que configura injuria grave y que por su gravedad, no consienten la prosecución de la relación laboral. Todo ello como consecuencia de que por su accionar negligente y descuidado, en sus tareas normales, habituales y principales de sus funciones de trabajo y como es de su conocimiento, en fecha 22 y 23 del corriente se efectuó auditoria en la sucursal sita en Shopping Unicenter, donde usted presta tareas con control de stock de las mercaderías propiedad de esta firma y bajo el ámbito de su cuidado, en virtud de ser usted personal jerárquico de dicha sucursal, habiéndose constatado un exagerado y desmedido faltante de mercaderías, que ocasionan un grave perjuicio económico, siendo el mencionado faltante de más de 170 artículos, encontrándose en dicha nomina, LCD, COMPUTADORAS, TERMOTANQUES, GPS, etc., situación que motivo el pedido de explicaciones de su parte y motivó que usted presentara descargo sin fundamentos facticos que justifiquen el gravísimo hecho y la enorme pérdida económica a esta parte…dicha situación motiva la pérdida total de confianza, provocando la imposibilidad de continuar con la relación laboral. Liquidación final y certificados a vuestra disposición…"

En el telegrama se explican detalladamente los motivos del despido y no merece objeción alguna, pero llegado el momento –en el juicio iniciado por el empleado alegando que había sido despedido sin causa-  el empleador no probó ni con testigos, ni con documentación o cualquier otro medio aceptado por la Justicia, la veracidad de sus afirmaciones justificando la desvinculación.

En este sentido la sentencia expresó  “Observo que del solitario relato del testigo Luque no pueden extraerse ningún tipo de precisión relativa a las faltas imputada al Sr. Domínguez en el telegrama extintivo, el deponente sostuvo de manera imprecisa y genérica que hubo diferencias con las mercaderías. En modo alguno este testimonio posee valor convictivo alguno para endilgarle algún tipo de responsabilidad respecto de las irregularidades que se le atribuyen. No hizo alusión alguna a la auditoria desencadenante del despido del actor. Tampoco pudo dar datos concretos respecto a la frecuencia con que se hacían las mismas. De ese modo, el análisis del testimonio transcripto -en lo sustancial- a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN y 90 de la LO), me conduce a concluir que el mismo carece de la aptitud probatoria que la recurrente pretende asignarle. Si a ello se suma que el actor tenía una antigüedad de más de doce años, carecía de antecedentes disciplinarios y que no fue posible comprobar los perjuicios económicos referidos por la demandada, coincido con la Sra. Jueza que me precedió en que el despido dispuesto por la demandada deviene incausado y arbitrario, en los términos del art.242 de la LCT.”

Es oportuno recordar en consecuencia  que es importante detallar los motivos que fundamentan el despido sin causa, pero esto no basta si no se toman todos los recaudos para disponer, conservar y  probar  en el juicio laboral, los hechos, conductas  y documentación, que fueron descriptos en el telegrama de despido. Caso contrario seguramente la sentencia convertirá el despido con causa en uno sin causa.  con el consiguiene pago de las indemnizaciones de ley.

EL EMPLEADOR NO PUEDE OBLIGAR AL TRABAJADOR A JUBILARSE ANTICIPADAMENTE

El empleador no puede intimar a que se jubile al trabajador que gozando de los derechos que le permiten obtener la jubilación anticipada, decide continuar trabajando hasta cumplir los requisitos de la ley general:  65 años de edad y 30 de servicios en el caso de los hombres y 60 de edad y la misma cantidad de años de servicio para la mujer.

De acuerdo con la última nota publicada el 2/05/2017 en "Un Aporte", la ley  –en este caso se trata del decreto 4257/68 que legisla sobre el  Régimen de jubilaciones  y pensiones para quienes cumplan tareas penosas, riesgosas, insalubres o determinantes de vejez o agotamiento prematuro-   dispone que determinados trabajadores que realizan tareas insalubres, riesgosas o penosas tienen el derecho de obtener la jubilación antes de cumplir los 65 años y haber desempeñado tareas durante 30 años. Esta posibilidad de acogerse a los beneficios de la seguridad social es, como bien dice la norma en cuestión, un derecho, es decir una facultad que tiene el trabajador que puede usar o no.

Por otra parte según el art. 252 de la LCT,  el empleador tiene la facultad de intimar a que inicien los trámites para obtener la jubilación a aquellos trabajadores que se encuentren en condiciones de obtener el beneficio. A saber 30 años de servicios y 65 años de edad los varones y 60 las mujeres.

Es bastante común que algunos empleadores de trabajadores que tienen el derecho de jubilarse antes, los intimen de acuerdo al art. 252 a iniciar los trámites para obtener la jubilación. En estos casos el empleado que quiera continuar trabajando hasta cumplir los 65 años en el caso de los hombres, o 60 en el caso de la mujeres, puede hacerlo sin que nadie se lo impida. Solo deberá contestar la intimación del empleador informándole que opta por continuar trabajando hasta la edad mencionada.

Veamos el fallo de la sala VII,  Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Alegre, Ramón Rosendo c/Consultores Asociados Ecotrans S.A. s/despido”, que ratifica la  jurisprudencia pacífica en el tema, expresando “Así pues, ante la confluencia de lo dispuesto por el decreto señalado y el art. 252 LCT, debe interpretarse que la facultad del empleador prevista en la Ley de Contrato de Trabajo, no puede ser utilizada con el régimen especial de Dec. 4257/68 para compeler al actor, beneficiario de ese régimen, a jubilarse, ya que no contiene esa potestad para el empleador, sino que la misma resulta operativa cuando se trata de aplicar el régimen previsional general regulado por el art. 19 inc. a) de la ley 24.241 que establece otros requisitos (65 años de edad y 30 de aportes), los cuales, en este concreto caso, el trabajador no reunía. En síntesis, considero que el empleador no estaba habilitado para utilizar una facultad del régimen general (art. 252 LCT), pretendiendo aplicarla al régimen previsional especial del actor (DEC. 4257/68), que no lo obliga sino que lo habilita a jubilarse anticipadamente.”

CONDICIONES PARA OBTENER LA JUBILACION ANTICIPADA POR TAREAS INSALUBRES

                                                                              

Los trabajadores que cumplan tareas insalubres, riesgosas o penosas que podrían incidir en una vejez o agotamiento prematuro, gozan de un régimen especial que les permite obtener la jubilación con menos años de edad o menos  años  de trabajo que los estipulados para los empleados que desempeñan tareas normales.

El sistema de jubilación anticipada está regulado por el contenido del decreto 4257/68. Norma que también dispone un aporte jubilatorio mayor a los trabajadores beneficiarios del sistema, disponiéndose asimismo  que estará “a cargo de los empleadores la mayor contribución que se fija, teniendo en cuenta que en virtud de los progresos realizados en el campo técnico, la peligrosidad o insalubridad de las tareas está dada en la mayoría de los casos, más que por la naturaleza de las mismas, por los lugares o ambientes en que se desarrollan”.

La norma citada dispone:

Artículo 1° — Tendrán derecho a la jubilación ordinaria con 55 años de edad los varones, y 52 de edad las mujeres legalmente autorizadas para desempeñar las tareas que a continuación se indican, en ambos casos con 30 años de servicios:

a) El personal que se desempeñe habitualmente en trato o contacto directo con los pacientes, en leproserías, salas o servicios de enfermedades infecto-contagiosas, hospitales de alienados o establecimientos de asistencia de diferenciados mentales,

b) El personal que se desempeña habitualmente en cámaras frías, en tareas declaradas insalubres, por la autoridad nacional competente,

c) El personal ferroviario que se desempeñe habitualmente como maquinista o equivalente, foguista o equivalente, cambista o capataz de cambista, o aspirante de conducción.

d) El personal que se desempeñe habitualmente como conductor de ómnibus o vehículos de transporte colectivo de personas, perteneciente a líneas regulares urbanas, interurbanas o de larga distancia,

e) El personal que se desempeñe habitualmente en tareas mineras o cielo abierto, realizando labores de obtención directa de productos mineros.

f) El personal que se desempeñe habitualmente en lugares o ambientes declarados insalubres por la autoridad nacional competente.

Art. 2° — Tendrá derecho a la jubilación ordinaria con 25 años de servicios y 50 de edad:

a) El personal habitual y directamente afectados a procesos de producción en tareas de laminación, acería y fundición, realizadas en forma manual o semimanual, cuando los mismos se desarrollen en ambientes de alta temperatura y dicho personal se encuentre expuesto a la radicación del calor. (Inciso sustituido por art. 1° del Decreto N° 2338/1969 B.O. 23/5/1969)

b) El personal que realice habitualmente tareas en minas subterráneas.

Art. 3° — Tendrá derecho a jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 50 de edad, el personal que habitualmente realice tareas de aeronavegación con función específica a bordo de aeronaves, como piloto, copiloto, mecánico, navegante, radiooperador, navegador, instructor o inspector de vuelo, o auxiliares (comisario, auxiliar de a bordo o similar).

El total que arroje el cómputo simple de servicios del mencionado personal se bonificará:

a) Con un año de servicio por cada 400 horas de vuelo efectivo, a los aeronavegantes con función aeronáutica a bordo de aeronaves, dedicados al trabajo aéreo, entendiéndose por tal el así calificado por la autoridad aeronáutica competente, y quedando excluido de este inciso el trabajo de taxi, propaganda y fotografía aéreos.

b) Con un año de servicio por cada 600 horas de vuelo efectivo cumplidas en carácter de instructor o inspector.

c) Con un año de servicio por cada 620 horas de vuelo efectivo, a los pilotos que actúen solos o que no estén comprendidos en el inciso a).

d) Con un año de servicio por cada 775 horas de vuelo efectivo, a los pilotos que actúen alternando con otros y a los restantes aeronavegantes con función aeronáutica.

e) Con un año de servicio por cada 1.000 horas de vuelo efectivo, al personal con función auxiliar.

Las horas de vuelo efectivo sólo serán tenidas en cuenta cuando sean certificadas en base a constancias fehacientes por la autoridad aeronáutica correspondiente.

En ningún caso el cómputo de servicios podrá ser integrado por bonificaciones de tiempo que excedan del 50% del total computado, ni las fracciones de tiempo que excedan de 6 meses se computarán como años enteros.

Art. 4° — Tendrá derecho a la jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 55 de edad el personal que se desempeñe en la Antártida e Islas del Atlántico Sud.

El tiempo de servicios del mencionado personal se computará como doble.

                                                               #   #  #

La norma luego dispone que sólo serán beneficiarios los trabajadores que se desempeñen en relación de dependencia y que el monto del beneficio jubilatorio será el común que corresponda al régimen en que se encuentre comprendido el trabajador.

Por último se aclara que si los empleados desempeñaren tareas de las enumeradas en el presente y alternadamente otras, a los fines de determinar la edad y el tiempo de servicios necesarios para el logro de la jubilación ordinaria se aplicarán las reglas contenidas en el art. 65 del dec. 55.211/35, reglamentario de la ley 11.923. (publicado en el Boletín Oficial el 29/'1/1935).

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LA EMPRESA COMPRADORA DEBE RESPETAR LA ANTIGÜEDAD DE LOS TRABAJADORES

Cuando se produce la adquisición de una empresa por parte de otra, la compradora debe respetar la antigüedad de los empleados transferidos a la nueva sociedad.

En el caso que detallaremos a continuación la empresa compradora se negó a reconocer la antigüedad de una empleada de la sociedad adquirida, por lo ésta luego de intimar el reconocimiento de los años de servicios, optó por considerarse despedida sin causa y reclamar judicialmente  las indemnizaciones correspondientes.

El fallo de primera instancia le dio la razón a la trabajadora y,  tras la apelación de la empresa, el expediente caratulado  “Coronel Fátima del Valle c/ Nacelim S.R.L. y otros s/ despido”, fue tratado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

La empresa en su defensa argumentó que la empleada había prefabricado el despido,  que la relación laboral se encontraba debidamente regularizada y que su desempeño en empresas anteriores no debían considerarse porque no existió continuidad. Asimismo sostuvo que la trabajadora no se presentó a trabajar a pesar de estar intimada y que intimó a su empleadora sin cumplir el débito laboral.

Analizada la documentación y pruebas sustanciadas, los camaristas sostuvieron que la trabajadora demostró que “se desempeñó desde la fecha denunciada en el inicio (1/11/94) para la empresa Lamobel S.R.L. cumpliendo tareas de limpieza y que a partir de 1998 operó una transferencia de su contrato de trabajo en favor de la firma Nacelim S.R.L. quien debía mantener la antigüedad de la accionante considerando la fecha de ingreso para la antecesora…”

En consecuencia,  los magistrados sostuvieron en la sentencia que  ante la negativa por parte de la empleadora de reconocer la antigüedad y la continuidad de ambas sociedades la trabajadora ejerció correctamente su derecho de considerarse despedida sin causa.

Cabe señalar que lo dispuesto en el fallo es aplicable también a los casos en que los empleadores cambian de razón social o desactivan una empresa y transfieren a sus empleados a otra nueva. En estos casos también los empleados tienen derecho a mantener la antiguedad y los beneficios que gozaban en la empresa antecesora.

SI EL FLETERO RECIBE ORDENES Y REALIZA TAREAS EN LA EMPRESA ES UN EMPLEADO

Si el fletero  realizaba tareas dentro del ámbito de la empresa,  recibía órdenes de su personal jerárquico y le pagaba una tercera empresa de logística, no es un empresario pues la realidad determina que existía una relación subordinada y dependiente.

Tras el fallo de primera instancia favorable al trabajador, el expediente  caratulado “Rodríguez, Raúl Ruben c/Bosan S. A. y otro s/despido”, arribó a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

El fletero  manifestó en su demanda que ingresó a trabajar a las órdenes de Bosan S.A., mediante la intermediación fraudulenta de Logística Cion S.A., y según declararon los testigos el actor cargaba mercadería en el depósito del demandado ubicado en la calle Carlos Calvo y recibía ordenes de empleados de la empresa mencionada. En este punto los camaristas señalaron que “ el testigo Cardozo (fs.147), asume que él era el encargado de la organización de los repartos, y que el actor era uno de los choferes que realizaba los repartos por el organizados y encomendados. En relación al pago de salarios, son contestes los testimonios en cuanto a que les abonaban con cheques y el encargado  era Sebastián Floral, de Logística Cion S.A.”

Más adelante los jueces manifestaron que “al planteo que los deponentes poseen juicio pendiente con la demandada, entiendo que ello no implica que los mismos resultan inválidos, sino simplemente que sus testimonios deben ser merituados con mayor estrictez. En efecto, no puedo dejar de señalar, la extraña situación que se da en el sentido de que varios trabajadores de la demandada, en diversos juicios, se agravian por una situación similar de injuria con contenido patrimonial… A todo lo expuesto, se suma que en la apreciación de la prueba testifical, no se advierte que los dichos expuestos resulten incoherentes o discordantes.“

Finalmente la sentencia expresó :  ”Concluyo, entonces, que de la interpretación integral de los testimonios reseñados (v. supra) que el actor debía acatar las órdenes del encargado de distribución de la demandada, respetando los cronogramas, rutas y horarios brindados por éste. Es así que la existencia de todas estas pautas, a mi juicio, llevan a la convicción de que –en el caso– las partes se vincularon mediante una relación que tuvo las características propias de una relación subordinada y dependiente, ya que prestó tareas dentro del ámbito de la empresa Bosan S.A. y recibía órdenes de su personal jerárquico, más el pago del salario lo realizaba personal de Logística Cion S.A...."

En consecuencia el fallo condenó a las empresas demandadas a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa de un trabajador en relación de dependencia. Tal decisión fue fundamentada, como vimos, en las actividades que realizaba el trabajador, las instrucciones que recibía y el modo en que retribuían su labor.

EN EL DESPIDO INDIRECTO SE APLICA LA INDEMNIZACION POR MATERNIDAD

Luego de reclamar una deuda salarial no reconocida por la empleadora, una trabajadora se consideró despedida y reclamó el pago de las indemnizaciones legales más la especial por estar embarazada.

El fallo de primera instancia,. Recaído en los autos “Castro, Susana Noemí c/ Grupo Xesta S.A. y otros s/despido”, fue favorable al reclamo de la trabajadora por lo que la empresa apeló la decisión judicial, arribando el expediente a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los jueces  tuvieron en cuenta que el fallo apelado “consideró que la medida rescisoria adoptada por la Sra. Castro resultó ajustada a derecho. Ello así porque se pudieron verificar las inconductas que la persona trabajadora imputó a la empresa (en orden a la falta de cancelación de sus haberes, la deuda salarial por pago insuficiente del tiempo laborado y la omisión del pago de horas extraordinarias). Se receptó el agravamiento indemnizatorio previsto por el art. 178 LCT al haberse encontrado la Sra. Castro en estado de gravidez al momento de producirse su desvinculación”.

Recordemos el contenido del mencionado art. 178 LCT que dice:

“Se presume, salvo prueba en contrario que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley”

El art. 182 determina  que el monto de  la indemnización será equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará al  pago  correspondiente  a un despido sin causa.

Por su parte los camaristas  expresaron “Del propio contraste de las fechas de las misivas que se cursaron las partes –tal como ha sido reseñado en el fallo de anterior grado-, se advierte que fue la accionante quien inició sus reclamos y posteriormente la empresa alegó la existencia de la voluntad de abandonar el empleo por parte de la actora. En cuanto a la legitimidad de la desvinculación decidida por la Sra. Castro, la parte demandada no controvierte el acertado razonamiento de la Sra. Jueza que me precedió respecto a la existencia de una cuenta sueldo en el Banco Itaú a nombre de la actora, en la cual se registraron depósitos de salarios desde el mes de mayo de 2011 –fs. 111/113-, la supuesta imposibilidad de cancelación de sueldo que invocó la demandada y lo concluido en cuanto a la valoración de la prueba de testigos y el progreso del concepto “horas extraordinarias”; esto último sella la suerte del recurso intentado razón por la que sugiero se rechace el mismo y se confirme lo resuelto en anterior grado”.

En cuanto al reclamo de la indemnización especial que corresponde porque la empleada se hallaba embarazada, los jueces manifestaron  “Es unánime la jurisprudencia en el sentido que la presunción del artículo en análisis procede en los casos de despido indirecto. El fundamento central de ello, que comparto y considero aplicable al caso, es que de otro modo, al empleador le bastaría cometer injurias en perjuicio de la dependiente, en los términos que dispone el art. 242 de la ley para obligarla a considerarse despedida y, de esa forma, eximirse de abonar la indemnización agraviada. Este razonamiento, en conjunción con lo afirmado por la Sra. Jueza que me precedió, lleva a propiciar que se confirme lo concluido en el fallo de Primera Instancia”.

En consecuencia, como podemos ver en la sentencia, en el caso de tratarse de una trabajadora embarazada que con razones suficientes y luego de que el empleador hiciera caso omiso a su reclamo,  opta por considerarse despedida  sin causa,  le corresponde percibir  además de la indemnización por despido, otro pago  especial equivalente a un año de remuneraciones.

LA IMPOSIBILIDAD DE OTORGAR TAREAS LIVIANAS. CONDICIONES Y CONSECUENCIAS

                                                                        

Ante la imposibilidad de conceder al trabajador tareas livianas dispuestas por un profesional médico, la empresa debe probar que la negativa no le es imputable y que le es imposible acceder a tal requerimiento.

Este es un tema muy interesante y que a veces ofrece distintas aristas. Veamos que es lo que opinaron los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Sosa, Haydee Susana c/Clínica Noguera S.A. s/despido”.

Los camaristas, tras estudiar las pruebas y documentación sustanciada en el expediente señalaron “de lo acreditado en autos, puede inferirse que los galenos que examinaron a la trabajadora no manifestaron una evaluación uniforme sobre el estado de salud del mismo. Veamos: La opinión del servicio médico contratado por el empleador, señala que, la actora fue operada con artrodesis de columna el 18/12/2.010. Continúa con problemas crónicos de columna. Se realizó RMN de columna lumbar. Discopatía L4 L5 L2 L3. Trae certificado de tareas livianas, no puede levantar ni arrastrar objetos de más de 5 kg. No puede realizar movimientos de flexión de columna. No permanecer de pie por más de 5m. Trae EMG signos de compromiso en raíz L5 crónico con reinervación colateral –Reposo FKT y vuelve al consultorio el 29/5 (ver informe obrante en sobre de fs. 91).- Sentando ello, la empleadora envía la CD Nº 267391119, donde haciendo eco al informe precedente, rechaza la intimación a suministrar tareas.”

En este punto los magistrados se refirieron a la normativa aplicable al caso para consignar:     “… cabe recordar que las enfermedades y accidentes de los que se ocupa la L.C.T. en los arts. 208 a 213 son los inculpables, y las consecuencias de la incapacidad que padezca el trabajador, pueden reflejarse en tres situaciones previstas en el art. 212:

“ a) que el trabajador se reintegre al trabajo y el empleador le otorgue nuevas tareas que puede ejecutar de acuerdo a la capacidad residual;

“ b) que el empleador no pueda otorgarle tareas que el trabajador pueda ejecutar por causas que no le fueran imputables, es decir porque no tiene tareas livianas acordes a su capacidad. En este último caso el contrato se extingue y el empleador debe abonar la mitad de la indemnización del art. 245 (es decir la prevista en el art. 247).- Ahora bien, es de tener en cuenta que la imposibilidad del empleador de otorgar esas tareas acordes debe ser por “causa no imputable” a su parte y no por mera inconveniencia, pues la norma le impone realizar un esfuerzo necesario para cumplir su deber de dar ocupación. Es cierto que no está obligado a modificar la estructura de su empresa, pero sí debe intentar reubicar al trabajador sin que importe para qué tipo de tareas había sido contratado.- Tengo para mí además que la carga de probar la falta de puestos adecuados para el trabajador parcialmente incapacitado recae en el empleador …

“c) es que si el empleador no otorga tareas compatibles con su aptitud psíquica o psíquica, estando en condiciones de hacerlo, el contrato se extingue y debe pagar al trabajador la indemnización contemplada en el art. 245 de la L.C.T.-“

Seguidamente los jueces dijeron ” ante la contradicción entre aquéllos informes, lo cierto es que la empleadora bien pudo arbitrar los medios necesario, y utilizar los recursos que le brinda la normativa vigente, para determinar con certeza la capacidad o incapacidad laboral de la trabajadora, la cual pudo  haber sido establecida por un médico especialista en la patología sufrida por la trabajadora. A mi juicio entonces, esta actitud de la empleadora resultó suficientemente injuriante y por tanto habilitó a la actora para colocarse en situación de despido indirecto como lo hizo.”

En consecuencia del texto de la sentencia se desprenden dos conclusiones que serían importantes que tengan presente los profesionales de Recursos Humanos. La primera es que ante la divergencia de diagnósticos médicos es el empleador quien debe requerir el dictamen de un especialista que arroje luz sobre la situación. La segunda conclusión es que en el  caso de que el empleador no pueda conceder tareas livianas, deberá probar realmente que no tiene ni puede crear puestos de trabajo que respeten las condiciones prescriptas por los médicos. La carga de la prueba recae en el empleador pues si no demuestra tal situación deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a la correspondiente al despido sin causa.

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DESPUES DE UNA ENFERMEDAD NO ES PRUDENTE CONSIDERAR ABANDONO DE TRABAJO

Antes de considerar que el trabajador abandonó  el  trabajo es necesario intimarlo a reanudar tareas, máxime si el empleado había informado estar enfermo y  la licencia médica  recién había finalizado, habiendo el empleado  informado por mail que continuaba enfermo.

Según expuso el trabajador en su demanda judicial, el 20 de julio no concurrió a trabaja por encontrarse enfermo, habiendo dado aviso  mediante un mail  -según afirmó era costumbre de la empresa hacerlo de esa forma- de tal situación a su supervisor de apellido Taveles. No obstante al día siguiente recibió un telegrama enviado por su empleador donde se lo intimaba a reanudar tareas pues de no hacerlo incurría en abandono de trabajo. Ante esta situación la trabajadora contestó el día 22 que había informado a su supervisor por mail que se encontrab a enferma y agregó que se reincorporaría el día 256, fecha en que entregaría el certificado con la licencia médica hasta ese día, hecho que no sucedió pues continuaba enferma y el médico tratante le extendió la licencia, hecho  que –manifestó la empleada- comunicó  también por mail, adjuntando copia del certificado médico,  esta novedad  al supervisor  Mariano Mauro porque el anterior Taveles  estaba de vacaciones.  No obstante esto el día 28 de julio la empleadora le comunicó que no habiéndose reintegrado a sus funciones el día lunes 25 de julio tal como indicó en su telegrama y sin perjuicio de haber esperado su regreso continuando sus ausencias injustificadas hasta el día de la fecha inclusive”  la consideró incursa en abandono de trabajo por lo que dio por finalizado el vínculo laboral.

En la contestación del  reclamo judicial la empleador a  negó haber recibido noticias de la enfermedad de la accionante  -sostuvo  que recién contestó Ballesteros luego de la intimación a presentarse a trabajar-, así como que fuera habitual en la empresa las comunicaciones vía correo electrónico, por lo que teniendo en cuenta que la trabajadora  no se presentó a trabajar el día 25 de julio,  fecha en la que ella misma había dicho que se reintegraría, dio por finalizada la relación laboral en virtud de abandono de trabajo.

Teniendo en consideración la documentación y pruebas sustanciadas en el expediente “Ballesteros Guadalupe Gloria Soledad  c/ La Caja de Ahorro y Seguro S.A.  s/despido”, los camaristas de la Sala II, señalaron  “Cierto es que, pese a haber indicado la accionante que el día 25/7 retomaría sus tareas habituales y entregaría los certificados médicos pertinentes, no se presentó a trabajar -conforme sus manifestaciones iniciales- por continuar enferma, y si bien los certificados que así lo demuestran no fueron objeto de reconocimiento en estas actuaciones, no puede dejar de destacarse que teniendo conocimiento la empleadora de la situación de enfermedad de la trabajadora, razones de buena fe le imponían efectuar un nuevo requerimiento a la accionante a fin de justificar inasistencias y concurrir a trabajar, previo a extinguir, sin más, el vínculo laboral por abandono de trabajo, máxime cuando la trabajadora había dado cuenta de que había informado su enfermedad mediante vía electrónica, medio de comunicaciones  de estilo en la empresa (ver en este sentido la declaración de Da Costa (fs. 167/168). Conforme lo hasta aquí expuesto, propongo desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada en este aspecto y consecuentemente, confirmar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.”

En conclusión, la sentencia es categórica al condenar a la empresa por haberse, por lo menos, apresurado en considerar a la trabajadora en situación de abandono de trabajo, pues la conducta correcta hubiera sido –especialmente teniendo en consideración que sabía que la trabajadora había o estaba enferma-  no romper el vínculo laboral e intimar a la empleada a entregar los certificados médicos y a que reanude tareas.

LA CUENTA SUELDO NO PUEDE SER EMBARGADA

La cuenta bancaria donde se depositan las remuneraciones (cuenta sueldo) no puede ser embargada. Así lo dispone la nueva ley 27.320, publicada en el Boletín Oficial el 15 de diciembre último.

La mencionada norma agregó un tercer párrafo al art 147 de la LCT que dispone:

“'A los fines de hacer operativas las previsiones contenidas en el presente artículo, la traba de cualquier embargo preventivo o ejecutivo que afecte el salario de los trabajadores se deberá instrumentar ante el empleador para que éste efectúe las retenciones que por derecho correspondan, no pudiéndose trabar embargos de ningún tipo sobre la cuenta sueldo. Trabado el embargo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, el empleador deberá poner en conocimiento del trabajador la medida ordenada, debiendo entregar copia de la resolución judicial que lo ordena”.

Como dice el texto de la norma los embargos que se dispongan contra las remuneraciones de los trabajadores no pueden ejecutarse sobre la cuenta bancaria donde se depositan los sueldos  sino solamente se podrán efectivizar, mediante el requerimiento judicial correspondiente, dirigido al empleador, quien deberá proceder como lo disponen los párrafos primero y segundo del citado art. 147  LCT, que expresamente dice:

“Las remuneraciones debidas a los trabajadores serán inembargables en la proporción resultante de la aplicación del art. 120, salvo por deudas alimentarias.

“En lo que exceda de este monto, quedarán afectadas a embargo en la proporción que fije la reglamentación que dicte el P.E.N., con la salvedad de las cuotas por alimentos o Litis expensas, las que deberán ser fijadas dentro de los límites que permita la subsistencia del alimentante.”

La nueva disposición evita que no se cumpla con los topes dispuestos por la ley,  pues solo permite que  los embargos los practique el empleador quien está obligado a respetar los límites impuestos por la norma laboral, hecho que no ocurriría si el embargo lo practicaba la entidad bancaria.

LA OMISION DEL PREAVISO CONVIERTE A UN CONTRATO DE PLAZO FIJO EN UNO DE TIEMPO INDETERMINADO

La omisión del preaviso sobre la finalización del contrato de trabajo de plazo fijo, convierte la relación laboral en uno de plazo indeterminado.

El art. 94 de la LCT dice:

“Las partes deberán preavisar la extinción del contrato con antelación no menor de  un (1) mes ni mayor de dos (2), respecto de la expiración del plazo convenido, salvo en aquellos casos en que el contrato sea por tiempo determinado y su duración sea inferior a un (1) mes. Aquella que lo omitiera, se entenderá que acepta la conversión del mismo como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovación de un plazo igual o distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 90, segunda parte, de esta ley.”

Resulta claro que si el empleador no notifica al trabajador treinta días como mínimo o sesenta días como máximo antes de la finalización del contrato de plazo fijo, la omisión tendrá como pena la conversión del contrato en uno de plazo indeterminado, cayendo totalmente la vigencia del suscripto como de  plazo fijo.

En este sentido se expidió la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Dalinger Ricardo Emilio c/HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. s/despido”, expresando “En efecto, más allá de las disquisiciones que efectúa la recurrente respecto de las tareas que desarrolló el actor a sus órdenes y la causa que originó su contratación –que, por cierto no logró acreditar-, lo relevante en esta instancia es que no controvierte de manera alguna el fundamento de la magistrada a quo que contempló la ausencia de prueba respecto del otorgamiento de preaviso, omisión que se traduce en la conversión de contrato a plazo fijo a uno por tiempo indeterminado (cfr. art. 94 LCT). “ para agregar luego “Sólo a mayor abundamiento no puedo dejar de advertir que la fecha de desvinculación reconocida por ambas partes excede ampliamente aquella que surge de fs. 26, y no se acompañó prueba que dé cuenta de las renovaciones a las que hace referencia la accionada en el responde (fs. 44vta).

Cabe reiterar entonces que en ocasión de suscribir un contrato de plazo fijo se debe tener extremo cuidado en agendar la fecha para notificar el preaviso (mínimo 30   y máximo 60 d{ias antes del vencimiento estipulado en el contrato), pues de no hacerlo  la relación laboral se convertirá automáticamente en de tiempo indeterminado, acarreando si se decide la desvinculación el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

EL TRABAJADOR DEBERA DEMANDAR A SU EMPLEADOR COMO CONTRATISTA Y AL CONTRATANTE EN FORMA SOLIDARIA

Cuando exista una delegación de actividad en los términos del art. 30 LCT, el trabajador deberá demandar a su empleador y  al empresario principal como responsable solidario.

El mencionado art. 30 LCT dice:

“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismo de seguridad social.

“Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número de Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.

“Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicio, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los  comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

“El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente a principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

“Las disposiciones inserta en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el Art. 32 de la Ley 22.250”

La cuestión para determinar si es aplicable la solidaridad del principal o no, está dada por las tareas y actividades que suministra el cesionario, contratista o subcontratista , según el caso, y aquí es de fundamental importancia lo expresado por los jueces de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos ““SOIFER JUAN CARLOS C/ MISTYCAL SRL Y OTRO S/ DESPIDO”.

Los camaristas expresaron  “la responsabilidad que dimana del art. 30 LCT no se agota en la que concierne exclusivamente al objeto o fin perseguido para el cual fue creada una entidad sino también aquellas otras que coadyuvan a su cumplimiento y, de esta forma, se tornan imprescindibles para poder desarrollar la mentada principal actividad.

En el caso en cuestión la empresa principal había contratado con el empleador del trabajador las tareas de comercialización del servicio que prestaba. Veamos el contenido del fallo al respecto: “considero que las tareas de venta prestadas por el actor –que llegan firmes-, aún en el caso de que pudieran calificarse como “secundarias” o “accesorias” respecto de la función principal de la empresa demandada, que es la provisión de un servicio de radiocomunicaciones móviles; se requieren normalmente, en tanto no se concibe que la accionada pueda cumplir con su finalidad sin la comercialización de sus servicios, por lo que no cabe más que entender que están integradas a su objeto social y coadyuvan para que cumpla con sus fines en forma adecuada.”

Más adelante el fallo consigna  ”como ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (ver, libro citado de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:

 a) El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

 b) Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.  Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.”

Finalmente los camaristas citaron a Antonio Martín Valverde, quien sobre este punto  opinaba “Según la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes  y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de ´propia actividad´. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su actividad empresarial”.

En conclusión el fallo determinó que   cuando existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o subcontratista.