NUEVO TOPE PARA EFECTUAR LOS DESCUENTOS JUBILATORIOS

De acuerdo con el art. 7 de la Resolución 396/2015 de la ANSES, publicada el 19 del corriente mes en el Boletín Oficlal, a partir de mañana 1 de setiembre, el nuevo monto máximo sobre los que deben practicarse los descuentos destinados a la Seguridad Social es de $ 48.598,08 (pesos cuarenta y ocho mil quinientos noventa y ocho con 08/100).

El mencionado artículo dice:

“Art. 7 – Las bases imponibles mínima y máxima previstas en el primer párrafo del artículo 9 de la ley 24241, texto según la ley 26222, quedan establecidas en la suma de pesos un mil cuatrocientos noventa y cinco con treinta y cuatro centavos ($1.495,34) y pesos cuarenta y ocho mil quinientos noventa y ocho con ocho centavos ($ 48.598,08) respectivamente, a partir del período devengado setiembre de 2015.”

El aumento tiene como fundamento el incremento, a partir del mes de setiembre, de los haberes previsionales en un   12,49 %, como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 26417 denominada de Movilidad Jubilatoria. El haber mínimo jubilatoria será de $ 4299,06 y el máximo ascenderá a $ 31.495,73.

CONDICIONES PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

Si la jornada no es inferior a las dos terceras partes  de la habitual pero hubo un acuerdo al iniciarse la relación laboral, es válido el contrato de trabajo a tiempo parcial.

Veamos un caso que  nos aclarará el tema del titulo. La trabajadora  cumplía una jornada de 10 a 16 horas, de martes a domingo, es decir 36 horas semanales, estaba encuadrada en el convenio de comercio y su categoría era “empleado adm. 36 horas”. Tras ser despedida  reclamó judicialmente diferencias salariales pues argumentó que las indemnizaciones deberían haberse determinado de acuerdo a una remuneración de jornada completa y no como se lo hizo en base a una jornada reducida de 6 horas diarias.

El juez de primera instancia, en los autos “Torres Analía Patricia c/INC SA s/despido, rechazó la pretensión de la empleada  “ya que no consideró acreditadas las diferencias salariales reclamadas, toda vez que las horas laboradas figuraban en el recibo de sueldo, conforme lo informado por el perito contador”. El caso en apelación arribó a la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, en primer lugar consideraron que la trabajadora alegó que su jornada al ser de 36 horas semanales, debió considerarse como jornada completa conforme lo previsto en el art. 92 ter inciso 1 de la LCT, y que su remuneración sufrió una reducción proporcional lo que generó las diferencias salariales que reclama. En este punto vale recordar la mencionada norma que expresa:

“El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.”

Asimismo los magistrados expresaron  “que se encuentra fuera de discursión que la actora laboraba 36 horas semanales, jornada que cumplió durante toda su relación laboral, se encontraba registrada en la categoría “empleada administrativa 36 horas”, y que la relación se regía por el CCT130/75”

En este punto los jueces citaron el art. 198 de la LCT que dice:

“La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulación particular de los contratos individuales o convenios colectivos de trabajo. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio de acuerdo con las características de la actividad.”

Considerando lo dispuesto por la norma la sentencia  expresó  “En el caso bajo análisis, la trabajadora se desempeñó durante todo el tiempo que duró su vínculo laboral en la jornada mencionada, lo que importa la existencia de un acuerdo tácito con su empleador en cuanto al cumplimiento de una jornada reducida. En razón de lo expuesto, entiendo que no es aplicable, entonces el artículo 92 ter de la L.C.T., por cuanto si la extensión máxima legal es de 48 horas semanales claramente la prestación de servicios de la actora, superior a las 2/3 partes de esa cantidad, encuadra en las previsiones del art. 198 de la L.C.T. y, desde esta óptica, no se podía pretender que se pagase el trabajo como si fuese de 48 horas, es decir, jornada completa.”

Como podemos apreciar la pretensión del trabajador fue rechazada teniendo en consideración lo dispuesto por los artículos 92 ter y 198 de la LCT. El primero dispone que para ser válido el contrato de trabajo a tiempo parcial la jornada debe ser inferior a las dos terceras partes de la jornada habitual, circunstancia que no es la de este caso dado que pues las 36 horas respecto de las 48 hs de la jornada completa  no es inferior como exige la norma;  mientras que el segundo admite la jornada reducida cuando fue pactada en el contrato individual y en este caso observamos que la relación desde su inicio tuvo una jornada de 36 horas semanales y estaba registrada en esas condiciones:  “empleada administrativa 36 horas”, no ofreciendo dudas que hubo un acuerdo o pacto cuando se inició el contrato laboral.

SI NO PUDO ENTREGARSE EL TELEGRAMA NO HAY DESPIDO

Al no concretarse la notificación del despido con causa por imposibilidad de la empresa de correos de entregar el telegrama, el empleador fue condenado a indemnizar al trabajador  como si fuera un  despido sin causa.

Ante la agresión a un supervisor por parte del empleado la empresa le remitió al domicilio denunciado por el trabajador, el siguiente  telegrama de despido con causa :

“Habiendo el día 17/10/2011 a las 07:05 hs. en el objetivo ‘Consorcio Alvear 1491’ agredido verbalmente, faltando el respeto, profiriendo insultos y agrediendo físicamente pegando con su cabeza en la boca al supervisor Carlos Daniel L … provocándole lesiones, situación que configura una grave injuria, poniendo en riesgo la relación con el cliente y causando una completa pérdida de confianza en su deber como vigilador, resulta imposible continuar con la relación laboral que nos une, queda Ud. despedido por su exclusiva culpa”.

Esta misiva no fue entregada por el correo devolviéndola al remitente  informándole “la imposibilidad de ser entregadas en destino por causa no accesible con riesgo”.

El trabajador demandó a la empresa y el fallo de primera instancia consideró que al no entregarse el telegrama de despido, éste no se había perfeccionado, condenando a la empresa a pagar las indemnizaciones de ley.

Tras la apelación de la sentencia, los integrantes  de la sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Mansilla Víctor Hugo c/Consultora Videco S.A. s/despido” , señalaron que “la situación fáctica apuntada  permite inferir que el trabajador desconocía los hechos que la empleadora pretendía endilgarle para disponer su desvinculación, máxime si se tiene en cuenta que la comunicación enviada por la demandada el día 31/10/11 (ver CD OCA CBW0092320-0 a fs. 69, la cual sí fue recibida por el accionante con fecha 1/11/11, ver informe de fs. 264) en la que la accionada se limitó a manifestarle al actor sobre la cuestión que habría sido despedido con causa y que tal circunstancia le habría sido debidamente notificado, fue replicada por el demandante negando puntualmente tales afirmaciones “.

En este punto cabe recordar lo dispuesto por el art. 243 de la LCT, que dice:

“El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada no se admitirá la modificación de la causa de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Como se desprende de la norma es de vital importancia la comunicación al trabajador de las causas y los hechos que motivaron el despido, para que éste pueda ejercer su derecho de defensa. Tales causas deben detallarse en la comunicación de la desvinculación y luego no pueden cambiarse los hechos y argumentos que fundamentaron el despido.

De ahí entonces la importancia fundamental que tiene la recepción por parte del trabajador de la misiva de despido, más aún cuando en este tema existe jurisprudencia unánime que establece que quien elige un medio de comunicación, es quien asume el riesgo del fracaso, y como afirmaron  los jueces  “en el presente caso –a diferencia de lo pretendido por la recurrente- no se advierte que los motivos invocados por Organización Coordinadora Argentina S.R.L. para la falta de entrega de las epístolas en cuestión (cfr. informe fs. 264) resulten imputables al trabajador (arts. 62 y 63 LCT).”

En consecuencia los camaristas de la sala X, confirmaron el fallo de primera instancia que condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones  correspondientes a un despido sin causa.

Resulta oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que deben tener muy presente que si no fue posible concretar la notificación del despido porque la comunicación no pudo llegar a manos del empleado, la Justicia considerará que al no conocer las causas de la desvinculación éste no podrá defenderse por lo tanto el despido no se perfecciona. En estos casos habrá que reiterar las comunicaciones por el mismo u otros medios, o bien esperar que el trabajador concurra a trabajar y en ese momento efectuar la notificación por escrito con recepción firmada por el empleado, consignando fecha y hora.

LA NEGATIVA A PAGAR HS. EXTRAS PUEDE GENERAR EL DESPIDO

La Justicia convalidó la decisión del trabajador que optó por considerarse despedido ante la negativa de la empleadora de pagarle las horas extras adeudadas. El fundamento de la decisión de los jueces tuvo en consideración  que la actitud de la empresa constituyó una injuria de gravedad suficiente que tornó imposible la prosecución del contrato de trabajo.

El empleado había reclamado en el último año de trabajo varias veces el pago de las horas suplementarias habiendo recibido una contestación negativa por parte de la empleadora por lo que finalmente la intimo advirtiéndole que caso de no abonarse las remuneraciones adeudadas optaría por considerarse despedido sin causa. Ante el silencio de la empresa y considerando lo dispuesto en el art. 242 y 246 de la LCT  notificó su decisión de considerar la conducta de la empresa una injuria suficiente para generar  su despido sin causa.

Recordemos lo dispuesto  por los mencionados artículos de la LCT:

“Art. 242: Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación”

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

“Art. 246: Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los Art. 232, 233 y 245.”

El trabajador demandó a la empleadora, en autos Griecco Laura Virginia c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido", y el fallo de primera instancia  hizo lugar al reclamo del pago de las horas extras y rechazó los reclamos indemnizatorios por entender que el hecho en cuestión no tiene la entidad suficiente para configurar la calidad de injuria grave a la que se refiere el art. 242. En consecuencia, de acuerdo al fallo de primera instancia, el trabajador debería haber reclamado judicialmente el pago pero continuar laborando.

Tras la apelación, intervino la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes revocaron la decisión anterior expresando  que si bien en otras ocasiones el trabajador puede accionar reclamando el pago de las horas extras adeudadas y mantener al mismo tiempo el vínculo contractual, el monto de lo que en este caso se adeuda , su naturaleza alimentaria y que el  pago una es una  las principales obligaciones que el ordenamiento legal pone en cabeza de los empleadores, determinan que la situación es de –citan- “suma gravedad (art, 242 LC.T.) para justificar el distracto como lo hizo la actora”.

Es interesante ver como el juez de primera instancia, al igual que en otras sentencias a las que se refieren luego los camaristas- considera que la deuda de las horas extras no habilita al trabajador a considerarse despedido, y por otra parte, los integrantes de la Cámara fundándose en el monto adeudado y la naturaleza alimentaria de tales salarios, consideran que la injuria es lo suficientemente grave, y en consecuencia admite que el trabajador opte por considerarse despedido sin causa.

Como podemos apreciar en este tema, como en muchos otros, estamos frente a  jurisprudencia con sentencias de distinto tenor y es precisamente como establece la segunda parte del art. 242 LCT, serán los jueces quienes deberán valorar prudencialmente los hechos para determinar la gravedad de la injuria, y en consecuencia si es justificada la ruptura del vínculo laboral. De ahí entonces que los profesionales de Recursos Humanos deben tener presente estos casos de jurisprudencia controvertida para  considerar todos los aspectos en juego y actuar en consonancia con ellos y la opinión de quien eventualmente tendrá que responder los reclamos judiciales.

LA EXTINCION POR MUTUO ACUERDO NO PAGA GANANCIAS

Cuando el trabajador y el empleador, de común acuerdo, extinguen el contrato de trabajo y el empleado percibe una suma de dinero en concepto de Gratificación por antiguedad, tal pago no tributa el impuesto a las ganancias.

Nos referimos al caso contemplado en el art. 241 de la LCT que en su parte pertinente dice:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.”

La legislación vigente sobre el impuesto a las Ganancias  (inc. i del art. 20 de la ley 20.628) establece que la indemnización por antigüedad en caso de despido no debe ser considerada para determinar el impuesto a las ganancias. A esta situación se sumaron los fallos de la justicia laboral que determinaron que tampoco tributan ese impuesto las gratificaciones pagadas al trabajador motivadas en el cese de la relación laboral.

                                                                                                                                                        Ahora la justicia, mediante el fallo recaído en los autos "Argentini Jorge Humberto c/ Gtech Foreign Holdins Corporation s/ reintegro p/ sumas de dinero", tramitados en apelación por la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, agrega que los pagos motivados en la extinción del contrato de trabajo por común acuerdo entre empleador y trabajador, tampoco están alcanzados por el impuesto a las ganancias.

Los camaristas afirmaron que “ no se discute que  el trabajador celebró con la demandada un acuerdo espontáneo de desvinculación, en virtud del cual la empresa abonó la suma de la  liquidación final, incluido la "indemnización por antigüedad".

Los jueces continuaron afirmando que carecen de relevancia los argumentos  de la AFIP sosteniendo que el monto abonado como rubro indemnización por antigüedad, en realidad sería una gratificación especial  simulada con ese nombre con la finalidad de no pagar el impuesto, debido a que aun tratándose de una gratificación por cese rige el propio criterio del ente recaudador que las considera exenta del tributo, pues -dijeron-   “en el dictamen DAL 72/2002 la AFIP opinó que la extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo prevista en el artículo 241 de la LCT guarda similitud con la figura del retiro voluntario, y por lo tanto, también se encuentra excluida del régimen retentivos del impuesto a las ganancias”.

Respecto de los argumentos también  vertidos por la AFIP  que sostienen que  la suma abonada excede lo dispuesto por el art. 245 LCT, como así también que  el monto pagado es superior al que surgiera si se aplica el fallo de la CSJN en el caso Vizzoti, los camaristas expresaron  “el monto así abonado se encuentra íntegramente exento del impuesto a las ganancias, por cuanto ninguna especificación realiza la norma tributaria relativa a la forma o modo de cálculo de la indemnización por antigüedad, sino que se limita a contemplarla dentro de sus taxativas excepciones, no pudiéndose en materia fiscal otorgarse a los montos abonados en concepto de indemnización por antigüedad un carácter diferente al establecido en la ley laboral”.

Como podemos observar el fallo considera que no corresponde la retención del tributo aún cuando el importe abonado fuera superior al que correspondiera liquidar de acuerdo a las disposiciones legales  y la jurisprudencia de la CSJN en el caso Vizzoti, que dispone que el tope del art. 245 no puede reducir la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad más allá del 33%.

LA EMPRESA DEBERA INDEMNIZAR A UNA EMPLEADA POR EL ACOSO SEXUAL DEL JEFE

Una empresa que mantuvo una actitud pasiva ante la denuncia de una empleada , que alegó sufrir acoso sexual por parte del jefe inmediato, deberá pagar una indemnización por despido sin causa y daño moral.

La empleada en cuestión se consideró despedida y demandó judicialmente a su jefe y al  empleador porque no obstante haber denunciado varias veces ser víctima de acoso sexual por parte de su jefe inmediato, la empresa no tomó ninguna medida para impedir tales acciones. La dependiente expuso en la mencionada demanda que durante dos años sufrió los embates de su jefe quien le relataba situaciones obscenas, le hacía bromas de mal gusto y la discriminaba por su religión evangélica.

La juez de primera instancia, en los autos “A.M.A. c/S.O.D.S.A. y O. s/D”, en su sentencia expresó que de las pruebas sustanciadas en el proceso quedó acreditado que la empleada fue víctima de acoso sexual  y moral y de una persecución por parte de su jefe y, que asimismo la dependiente denunció varias veces a las autoridades de la empleadora tales comportamientos, no habiendo tomado  la empresa ninguna medida para terminar con el acoso y sancionar al responsable. En consecuencia la magistrada condenó a la empleadora a abonar la indemnización por despido sin causa y una adicional por el daño moral sufrido por el acoso sexual.

El fallo fue apelado por la empresa, arribando  el expediente para su tratamiento a la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes  tras el análisis de las pruebas y documentación sustanciadas, concluyeron que se encontraba probado que la empleada había denunciado varias veces a las autoridades de la empresa el acoso sexual que venía sufriendo, y también estaba claro que la empresa no había tomado ninguna medida orientada al cese del mencionado hostigamiento. En conclusión confirmaron el fallo de primera instancia.

Como podemos apreciar en el contenido del fallo las Empresas no pueden desligarse de la conducta de los jefes con sus empleados, pues como bien lo entiende la Justicia el responsable final de lo que ocurre en el ámbito laboral es el empleador. Máxime en una situación como la descripta  -con una temática muy sensible y grave, como lo es el acoso sexual-, cuando los hechos fueron denunciados en varias oportunidades y la Empresa no hizo nada para corroborar la denuncia y tomar las medidas correspondientes para que cese el hostigamiento y  sancionar al jefe acosador.

La mirada atenta y el accionar inmediato y oportuno de los profesionales de Recursos Humanos se impone en una situación como esta. No se puede dejar pasar una denuncia o un mero informe de otra persona sobre hechos de la calidad que estamos tratando. Recibida la información, se debe con prudencia investigar su veracidad y actuar en consonancia con los hechos.  Se deberá sancionar y apartar al  acosador y resguardar a la víctima. Jamás se debe tomar alguna medida que pueda interpretarse como tolerancia, ergo cambio de lugar de trabajo de la víctima, etc. Algunas veces resulta difícil tomar la decisión adecuada pero es necesario hacerlo en resguardo de la  justicia,  la salud de las personas y de la organización,  y el respeto de principios éticos que deben imperar en toda sociedad civilizada.

LA PRECRIPCION EN LA MULTA POR FALSA FECHA DE INGRESO

La prescripción de dos años no es aplicable a la indemnización generada por el art. 9ª de la Ley 24013, fundada  en la registración de una fecha de ingreso posterior a la real.

El mencionado artículo dice:

“El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente.”

Ahora bien como juega la prescripción determinada por el art. 256 LCT, cuando esta norma expresa:

“Prescriben a los dos (2) años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo.

“Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas”.

Conforme lo dispuesto por los artículos que transcribimos podrá interpretarse que el monto de  la indemnización por consignar una fecha de ingreso posterior a la real tendría una limitación por intermedio de la prescripción de los dos años. Esto no es así de acuerdo al fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Monsalvo Manuel Raúl c/Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/despido”.

En el citado fallo los camaristas afirmaron que “no surge de la norma transcripta precedentemente la posibilidad de limitar el cómputo de la referida multa solamente a dos años de remuneraciones no registradas, como lo hizo el a quo, por lo que postulo modificar lo decidido en este aspecto y computar la sanción legal de acuerdo a los términos dispuestos en el referido artículo.”

Como vemos el juez de primera instancia había aplicado la prescripción pero la Cámara revocó esa decisión y estableció claramente que no corresponde aplicar la prescripción de dos años para determinar el monto de la indemnización.

LA EMPRESA DEBE DEMOSTRAR QUE EL TRABAJO ES EVENTUAL

El empleador  donde se desempeñó el trabajador suministrado por una empresa de personal eventual  es quien debe demostrar que la tarea desempeñada era extraordinaria, transitoria y que no se podía preveer el tiempo de su duración, caso contrario será la empresa la que deberá pagar las indemnizaciones legales correspondientes al despido sin causa.

El art. 99 de la LCT regula el contrato de trabajo eventual y dispone:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos tenidos en vistas por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecuci8ón del acto o la prestación de servicio para el que fue contratado el trabajador.

“El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Como se puede apreciar la ley exige que el trabajador sea contratado para hacer frente a exigencias extraordinarias y transitorias, y además que no pueda estimarse un plazo de duración de esas condiciones, pues si puede preverse el tiempo que tendrá vigencia esa eventualidad corresponde la utilización de un contrato de plazo fijo y no uno de trabajo eventual.

Lamentablemente muchas veces se recurre a la contratación de un empleado a través de una empresa de personal eventual  (empresas constituidas de acuerdo con la ley, y cuyo personal se encuentra en relación de dependencia con ellas, quienes la registran en su libros, abonan la remuneración y cumplen con las obligaciones previsionales y laborales) para que desarrollen tareas regulares y normales de su actividad o cubran puestos de trabajo que se hallan vacantes.

En estos casos no se trata de personal eventual y, aunque sea provisto por las mencionadas empresas, son llanamente empleados de la empresa usuaria, quien ante la desvinculación del trabajador deberá hacer frente a las indemnizaciones correspondientes como si se tratara de uno más de sus empleados.

En consonancia con lo que dispone la ley se expresó recientemente la sala  IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Súarez,  Héctor David c/Mondelez Argentina S.A. y otro s/despido”, cuando al  tratar la demanda entablada  por un trabajador  contra la empresa de personal eventual y la empresa usuaria,  determinó que ésta última es quien debe probar la calidad del trabajo eventual y si no puede hacerlo debe hacer frente a las consecuencias de la desvinculación.

Los camaristas expresaron que “frente a la admisión por pare de la quejosa  -en este caso la empresa usuaria- de que la contratación con Clearmearth S.A. respondía a “eventualidades” temporales y que entre el personal así suministrado se encontró el actor, resulta harto que es carga de la empresa usuaria de dichos servicios justificar las circunstancias extraordinarias que motivan tal tipo de contratación”, para agregar más adelante  que “en el caso se advierte que no sólo no se justificaron, sino que tampoco se invocaron a qué hechos extraordinarios habría respondido tal  modalidad de contratación (cf art. 99, L.C.T.)”

Por consiguiente el fallo concluyó que la empresa usuaria “resultó ser la “real” empleadora del actor, razón por la cual debe responder por el despido directo e injustificado del trabajador con el pago de las indemnizaciones pertinentes (cf. Art. 242; 245 y concs de la L.C.T.).”

Por último resta recordar a los profesionales de Recursos Humanos  que deben tener especial cuidado al  utilizar los servicios de las empresas de personal eventual, pues si no se cumplen los requisitos  de necesidad extraordinaria y temporaria, y que no se pueda estimar la duración de tal exigencia, el  personal provisto en realidad es propio y no de la empresa proveedora, acarreando ello la consecuencia que ante la desvinculación se deberá afrontar el costo indemnizatorio.

LOS VIATICOS SON SALARIO

Los montos que percibe el trabajador bajo el concepto de viáticos integran el salario, salvo aquellas sumas que le son reintegradas tras presentar los comprobantes del gasto realizado.

Tal fue la definición de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, que entendió en los autos “ Shanahan Nicolás c/ S.A. Tala Viejo y otro s/despido”, fundándose en lo dispuesto por el art. 106 de la LCT, cuyo texto dice:

“Los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.”

Los magistrados, tras analizar las pruebas y documentos que se hallaban en el expediente, manifestaron que “en el caso que la demandada hubiera querido alegar que los viáticos eran rubros no remunerativos, la misma debió exigir los comprobantes correspondientes y demostrar en autos dicha situación” para agregar inmediatamente que “al no haberse dado dicha circunstancia, indirectamente, la parte sabía que dichos rubros formaban parte del salario del trabajador”.

Como podemos apreciar el mencionado artículo 106 LCT y la sentencia son lapidarios respecto de las sumas abonadas en concepto de viáticos cuando se efectúa el pago sin que se hubiera presentado una liquidación de los gastos incurridos y los  correspondientes comprobantes abonados por el trabajador que demuestren  fehacientemente el gasto realizado bajo ese concepto. En este caso se trata simplemente de salario y por consiguiente ese pago debe ser remunerativo (deberá pagar cargas sociales, sufrirá los descuentos previsionales de ley, y  será tenido en cuenta para engrosar el aguinaldo y eventuales indemnizaciones).

En el caso de tratarse realmente de un gasto efectuado por el trabajador en  y por causa del desempeño de sus tareas. Este gasto deberá rendirse específicamente indicando el motivo que lo generó y el desembolso detallado del  gasto, incluyendo los comprobantes del pago (facturas, tickets, etc.). De esta forma el empleador podrá demostrar ante una eventual inspección de los organismos de recaudación o un eventual juicio que efectivamente los pagos realizados se trataron de reembolsos de gastos efectuados por el personal en el cumplimiento de sus tareas. En este caso el pago efectuado al empleado no tiene el carácter de salario pues sólo se trata del  reembolso de un gasto.

Cabe recordar entonces a los profesionales de Recursos Humanos la suma importancia que tiene, en el caso del pago de viáticos cuando éstos no son salario, exigir a los trabajadores el detalle fechado y firmado  de los gastos y la entrega de los comprobantes de los pagos, que deberán guardarse prolijamente para, ante una eventual inspección previsional, demostrar que las sumas abonadas  fueron en reembolso de los gastos incurridos por el trabajador en el desempeño de su tarea.

EL EMPLEADOR DEBERA PAGAR EL IMPUESTO AL CHEQUE

La empresa que abonó una liquidación final a un trabajador despedido mediante un cheque debe asumir el costo del denominado "impuesto al cheque".

En el expediente caratulado  “Rubio Lilia Edith c/Osmótica Pharmaceutical Argetina S. A. s/despido”, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones determinó que en este caso la trabajadora no puede soportar el costo del impuesto al cheque, deducido por la entidad bancaria al abonar el importe correspondientes a la liquidación final, motivada en su despido.

Los camaristas en la sentencia expresaron, refiriéndose al descuento practicado por el banco destinado a cancelar el denominado “impuesto al cheque”, que “dicho descuento resultó indebido pues no debió estar a su cargo en tanto no le permitió el cobro total de la suma abonada por su empleadora”

Más adelante los jueces señalaron que “la empresa tiene que garantizar la intangibilidad de las sumas a las que la trabajadora es acreedora, de tal suerte que si la demandada optó por abonar las sumas mediante cheque, debe hacerse cargo del impuesto correspondiente, que en definitiva fue perjudicial para aquélla, no resultando válido el argumento vertido por el apelante acerca del cumplimiento de lo normado por el artículo 124 de la Ley de Contrato de Trabajo”.

El mencionado art. 124 dice:

“Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo o cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial.

”……………………………………………………………………………………………………………………….”

“En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo.”

Si nos atenemos al texto explícito de la norma, de ella resulta que el empleador puede legalmente abonar los haberes y liquidaciones finales mediante un cheque. Ahora bien  lo que no dice la norma es que el trabajador deberá hacerse cargo del impuesto a la utilización de ese instrumento. Asimismo debemos considerar que en ocasión de la sanción de la LCT no existía el  denominado “impuesto al cheque”, de ahí entonces que el  legislador no podía referirse  al tema.

Por último, y este aspecto en realidad es el más importante, debe considerarse  -como lo sostienen los camaristas de la Sala I- la intangibilidad de las sumas de dinero que recibe el trabajador en función del pago de salarios e indemnizaciones. El empleador recién cumple con el pago cuando el empleado recibe la totalidad del dinero que resulta de la liquidación correctamente practicada.

Además recordemos que la elección de la forma de pago fue realizada por el empleador, quien en consecuencia debe  asumir  el costo total para que el trabajador reciba la cantidad de dinero que determina la liquidación sin ningún descuento adicional.

AL NO COMPROBARSE EL DELITO POR EL CUAL LO DESPIDIO DEBERA INDEMNIZARLO POR DAÑO MORAL

El empleador debió indemnizar por daño moral al trabajador que despidió y acusó de un delito, por el cual fue posteriormente sobreseído.

El empleado fue despedido alegando el empleador la pérdida de confianza sin explicitar con claridad en el telegrama de desvinculación las causas que originaron tal situación. En este sentido el  juez de primera instancia consideró por demás ambiguas e insuficientes las causas esgrimidas por la empresa, y sostuvo  que aquellas no se ajustaban a lo dispuesto en el art. 243 LCT, que dice:

“El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

El fallo (autos caratulado Natalichio Oscar Francisco c/Fundación Madres de Plaza de Mayo s/despido) fue apelado por la demandada. Los jueces de la  sala IX  de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo analizaron el expediente y expresaron “la pérdida de confianza traduce un sentimiento subjetivo e irrelevante para el ordenamiento jurídico y que los hechos en los que se funda son los que deben ser objeto de escrutinio a fin de determinar su idoneidad objetiva como  injuria laboral, esto es, como incumplimiento cuya gravedad imposibilita la continuación de la relación” Ahora bien, prosiguieron manifestando los camaristas, “los hechos motivadores del distracto no aparecen identificados de manera clara, como así tampoco se indica cómo se habría probado el alegado contexto que a decir de la apelante justificó el distracto”.

En consecuencia  los jueces confirmaron la sentencia de primera instancia señalando que “si bien los términos de la comunicación de despido fueron ambiguos e imprecisos, en una misiva posterior imputó al actor un accionar delictivo …. por el que instó la acción penal en contra (estafas reiteradas)”.

Asimismo los camaristas condenaron a la empresa a abonar una indemnización en concepto de daño moral,  señalando que “la conducta de la accionada ha exorbitado los limites dentro de los cuales su decisión rupturista lleva a imponer  tan sólo el pago de la indemnización tarifada del artículo 245 de la LCT, ya que fue más allá de las circunstancias que autorizan dicha sanción”.

Del tenor del fallo podemos  concluir que los profesionales de Recursos Humanos deben tener especial cuidado al redactar el telegrama de despido por pérdida de confianza, pues en la comunicación se deben especificar claramente las causas que determinaron tal situación, y éstos hechos deben ser de la magnitud suficiente para impedir la continuación de la relación laboral. También debemos recordar que si el fundamento del despido es un acto delictivo y se formuló la denuncia penal, es necesario esperar el resultado de este proceso y la condena para recién producir el distracto laboral, sino se corre el riesgo de hacer frente a una indemnización por daño moral, como ocurrió en el caso que comentamos.

LOS JEFES NO PUEDEN RECLAMAR AUMENTOS Y PAGOS DE CONVENIO

El personal jerárquico y fuera de convenio  no puede reclamar pagos de conceptos fundados en convenciones colectivas como el  presentismo y la  antigüedad y pretender gozar de los aumentos concedidos en paritarias, cuando su remuneración es superior a la establecida en el convenio colectivo de trabajo.

La Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, trató el expediente caratulados “Villarrreal Oscar Julio c/Coto C.I.C.S.A. s/despido”, donde el ex empleado quien se desempeñaba como personal jerárquico, con personal a cargo, y había sido excluido del convenio colectivo de trabajo (personal de Comercio, convenio colectivo de trabajo Nro 130/75), demandó al empleador por el no pago de los conceptos contemplados en el mencionado convenio y denominados presentismo y antigüedad, así como también los aumentos de sueldos concedidos en paritarias.

Los jueces tuvieron en consideración lo expresado en la demanda, contestación y el informe del perito contable respecto que el trabajador percibía como remuneración una suma superior a la que le hubiera correspondido si le liquidaran el sueldo de acuerdo con lo prescripto por el mencionado convenio  colectivo 130/75. Al respecto el fallo expresó que “no es factible reclamar diferencias salariales por la mera supresión de rubros adicionales, si no se prueba fehacientemente la existencia de una rebaja remuneratoria”.

En este punto es conveniente recordar el contenido del art. 119 de la LCT, que dice:

“Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se fijen de conformidad al presente capítulo, salvo los que resulten de reducciones para aprendices o menores o para trabajadores de capacidad manifiestamente disminuida o que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 200.”

Como vimos en este caso los sueldos abonados no eran inferiores a los pactados en el convenio colectivo, sino por el contrario superiores dado que el demandante se desempeñaba como personal jerárquico con personal a cargo.

Los camaristas aclararon que “la intangibilidad salarial sólo es afectada cuando las motivaciones impuestas por el empleador alteran razonablemente la composición del salario, lo disminuyen o implican la desjerarquización respecto del nivel alcanzado por el trabajador .

En conclusión la sentencia rechazó la pretensión del ex empleado por los fundamentos expuestos en los párrafos anteriores.