ANTE LA DISPARIDAD DE DIAGNOSTICOS SE DEBERA CONTINUAR ABONANDO LOS SUELDOS

Ante la disparidad de diagnósticos  el empleador debe realizar una tercera consulta en una institución imparcial y continuar abonando los sueldos hasta obtener un dictamen definitivo, de no abonar las remuneraciones el empleado puede considerarse despedido sin justa causa.

En el caso que analizaremos, “Majorana Juan Gabriel c/Casino Buenos Aires S.A. Cía de Inversiones en entretenimientos S.A. s/despido”, los jueces de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, consideraron el reclamo efectuado por el trabajador quien, desconociendo el alta emitida por el médico designado por el empleador, no reanudó tareas siguiendo las indicaciones de su médico tratante quien consideró que no estaba en condiciones de laborar. Actitud ésta que obtuvo como respuesta del empleador el descuento de los salarios por las ausencias a partir de la fecha del alta del médico patronal.

Los magistrados evaluaron las presentaciones del trabajador y la empresa, y expresaron “ no cabe duda de que el demandante padecía aún su dolencia y no se encontraba en condiciones de restituirse a su trabajo, porque así lo acreditan los certificados médicos emitidos por el galeno Dr. Gómez Homero, quien en la audiencia de fs. 144 los reconoció y además afirmó que atendió al actor hasta agosto o setiembre de 2012 y que no hubo alta médica pero lo siguió controlando en su medicación hasta noviembre de dicho año. Además, cabe destacar que resulta correctamente valorada la historia clínica que adjuntó en su informe Asociart ART S.A. (cfr. fs. 165/167), ya que de la misma surge que ante la denuncia de tal dolencia -que fue efectuada el 13/7/12- su servicio médico Centro Médico Asociart con intervención del Dr. Rubén Rodolfo Bazzano – lo cual rebate el argumento de que no existió dictamen médico- coincidió con el diagnóstico efectuado por el galeno del actor y si bien rechazó la denuncia ello fue porque la consideró inculpable.”

Los jueces continuaron afirmando “… la actitud de la demandada resultó reñida con los deberes a su cargo al no adoptar las medidas pertinentes para resolver la controversia que motivaron los diferentes diagnósticos médicos y no proceder -como hizo- a no abonar directamente los haberes del trabajador durante el período en cuestión, lo cual importó una injuria de tal naturaleza que justificó la denuncia del contrato por parte del trabajador…”

Podemos concluir entonces que ante una situación como la que tratamos los profesionales de Recursos Humanos deben buscar un tercer dictamen médico emitido por una institución imparcial, y mientras tanto deben continuar abonando las remuneraciones al trabajador porque de no hacerlos se corre el riesgo que el empleado intime el pago y ante la negativa se coloque en una situación de despido indirecto, debiendo entonces la empresa afrontar el costo de abonar las indemnizaciones como si se tratara de un despido sin causa.

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EL ROBO A UN CLIENTE JUSTIFICA EL DESPIDO POR PERDIDA DE CONFIANZA

Fue bien despedido con causa por “pérdida de confianza”  un trabajador que se apropió de la billetera de un cliente.  En su defensa cuestionó  la gravedad de la sanción pero ésta fue convalidada por la Justicia.

Un empleado de una estación de servicio aprovechó que un cliente se bajó del automóvil para ir a los sanitarios y se apoderó de la billetera que estaba en el auto, sacó el dinero y la tiró.  El cliente, que al parecer lo vio, lo increpó para que le devolviera lo robado. El trabajador primero negó el robo y luego ante la visualización de los hechos registrados por una cámara, aceptó la responsabilidad, por lo que el empleador lo despidió alegando pèrdida de confianza.

El empleado despedido recurrió a la justicia, pero su reclamo fue rechazado por el juez de primera instancia. El expediente, “Castañeda, Jorge Gustavo c/Petrobras Argentina S. A. y otro s/despido” fue fratado por la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados señalaron “, los testimonios prestados por Weiske (fs. 389/390) y Duran (fs 402/404, insisto, no cuestionados por el pretensor, informaron de manera inequívoca y detallada, su reprochable accionar. El primero de ellos, manifestó haber visto cuando tomó la billetera, sacó el dinero de su interior y la arrojó a un cesto de basura. Luego habló de una discusión entre el actor y el taxista, quien lo acusaba de haberle sustraído su billetera. Solicitó revisar las grabaciones de las cámaras existentes en el lugar. Hasta ese momento –continuó el testigo- el actor negaba el hecho. Más tarde, al ver el video, lo reconoció y devolvió el dinero al conductor. En similares términos declaró el restante deponente. Asimismo, la prueba pericial informática (fs. 439/449) se expidió acerca de lo fidedigno del video, en función del cual atestiguaron los dicentes mencionados y se produjeron los actos de retractación y devolución de lo apropiado -por parte del dependiente…”

“En ese marco de actuación, entiendo -continuó expresando la sentencia-  que se halla configurada la pérdida de confianza invocada por la dadora de trabajo, en tanto los hechos en los que se funda traducen su idoneidad objetiva como injuria laboral. No se debe perder de vista que el deber del demandante incluía obviamente el respeto de la propiedad privada de los visitantes, cuya observancia no solamente fue violentada en el ámbito mismo de sus obligaciones, sino que en todo momento negó su intervención hasta la visualización de las grabaciones, que pusieron al descubierto su cuestionable actitud.”

Por otra parte el trabajador argumentó que el despido era una sanción desproporcionada. En este sentido los camaristas indicaron “De tal modo, no comparto el parecer del recurrente en cuanto alude que el despido decidido en su consecuencia resulta desproporcionado. Si bien es cierto que el artículo 68 de la LCT acuerda al empleador facultades de imponer sanciones disciplinarias, cuya implantación en la estructura de un contrato de cambio se explica por la finalidad de posibilitar la corrección de eventuales transgresiones y evitar, de ese modo, que la denuncia del contrato sea la única reacción posible ante cualquier incumplimiento; en este caso el particular, la magnitud del incumplimiento ha sido de gravedad tal que impidió la prosecución del vínculo. Por consiguiente, considero que la empleadora actuó en derecho al rescindir el vínculo, tras efectuar la comprobación del proceder endilgado.”

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EL TRASCURSO DEL TIEMPO CONSOLIDA LA EXTINCION POR VOLUNTAD CONCURRENTE

La Justicia entendió que se produjo la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente como consecuencia que el empleado fue preavisado de la finalización del contrato de trabajo a plazo fijo, percibió la liquidación final, y trascurrieron tres meses sin efectuar algún reclamo.

La trabajadora se desempeñó bajo la modalidad de un contrato de plazo fijo y antes de su vencimiento fue preavisada y al término de la contratación percibió la liquidación final. Luego de trascurridos tres meses demandó al empleador por entender que no se cumplieron los requisitos que exige la ley para la vigencia de un contrato de plazo fijo, y por consiguiente la amparaba una contratación de plazo indeterminado por lo que la decisión de la empleadora de terminar el vínculo generaba el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, monto que reclamó judicialmente.

La sentencia de primera instancia rechazó la pretensión de la trabajadora por lo que en apelación el expediente, caratulado “Gularte, Fabiana Ester c/Grupo Cinco S.A. s/despido, arribó a la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los camaristas expresaron “En principio, el art. 90 L.C.T. establece dos requisitos para la procedencia de un contrato a plazo fijo: a) que haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración, b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. No quedan dudas respecto al primer inciso. Ahora bien, satisfecha la exigencia del inciso anterior, claramente consignada en el instrumento constitutivo de la relación, resta analizar la procedencia del inc. b) del mencionado artículo. Pesará sobre el interesado la carga de acreditar que la justificación causal se compadece con el acontecer real sobre la base del principio de primacía de la realidad. Sentado lo anterior y aun coincidiendo con la recurrente y conforme lo sostuviera la sentenciante anterior, en que la demandada no ha acreditado que la contratación en la modalidad de excepción elegida se justifique atendiendo a las modalidades de las tareas o de la actividad, y que por lo tanto las partes se vincularon a través de un contrato de tiempo indeterminado, lo cierto es que no se modificaría la suerte del pleito, pues la propia actora en su relato expresó que prestó servicios para la demandada hasta el 31/01/2014 y de las constancias de la causa surge no solo que fue preavisada de la culminación del contrato con fecha 31/12/13 (ver instrumento de fs. 21, reconocido a fs. 60), sino que además percibió en los primeros días de febrero de 2014 los conceptos integrantes de la liquidación final, (v. fs. 165 del peritaje contable y recibos de fs. 57/8, también reconocidos a fs. 60) y luego mantuvo silencio por 3 meses, sin efectuar ningún reclamo.”

Luego lo jueces consideraron el contenido del art. 241 LCT que se refiere a la extinción del vínculo por voluntad concurrente del empleador y el trabajador, norma que expresa:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.”

Para entonces afirmar “..la norma exige que ese comportamiento sea recíproco, concluyente e inequívoco, adjetivos que reclaman un análisis estricto, cuidadoso y restrictivo de las omisiones, teniendo en cuenta la vigencia de los principios de continuidad e irrenunciabilidad. Es decir que no cualquier omisión, ni por breve tiempo autoriza a considerar que ha mediado un pacto extintivo tácito. En este entendimiento considero que el lapso de 3 meses en el cual las partes no se efectuaron reclamos o exigencias vinculadas con el cumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, y aunado ello con las conductas señaladas precedentemente de notificación personal de preaviso de extinción del contrato de trabajo y percepción de la liquidación final, resultan suficientes para considerar que la conducta de la actora fue concluyente en el sentido de extinguir su vinculación con la demandada.”

En consecuencia la pretensión de la trabajadora fue desestimada por entender los jueces que el hecho de haber trascurrido tres meses sin efectuar ningún reclamo convirtió la disolución del vínculo por voluntad concurrente, pues se cumplían los requisitos exigidos por el mencionado art. 241 de la LCT.

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LOS EMPLEADORES DEBEN LLEVAR UN LIBRO REGISTRO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

De acuerdo con la normativa vigente los empleadores deben habilitar un libro especial donde registrar las horas extraordinarias realizadas por el personal dependiente. De no hacerlo rige la presunción favorable al trabajador que reclama por el no pago de las horas suplementarias realizadas.

Así  lo entendieron los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Fernandes, Juan Antonio c/BBVA Banco Francés S.A. s/despido”, cuando expresaron “, cabe destacar que teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const. Nacional; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33; corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, sin embargo no dio cuenta de ello. Consecuentemente, ante la ausencia de exhibición de los registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, corresponde presumir que es cierto el horario denunciado en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario…”

El art. 55 señala: "La falta de exhibición o requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causa-habientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos."

Asimismo los camaristas señalaron que los testigos  ”Martínez (fs. 141) y Salas (fs. 143) quienes eran compañeros de trabajo del actor, trabajaban en el mismo piso en lugares contiguos a su oficina, aseveraron en forma detallada las tareas que cumplía el accionante y la extensión de la jornada cumplida la que se corresponde con lo denunciado en el inicio, extremos que se ven reforzados por lo declarado por Morelli (fs. 147) representante gremial que da cuenta de numerosos reclamos efectuados sobre el particular que incluyeron denuncias por ante el Ministerio de Trabajo…”

En conclusión podemos afirmar que desde luego son importantes para demostrar la realización de horas extras,  las declaraciones de testigos pero tiene igual relevancia, de acuerdo a la interpretación de los magistrados, que el empleador registre o no las horas suplementarias realizadas por el personal. De no hacerlo la Justicia presumirá que las horas reclamadas fueron realizadas por el trabajador.

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SON SOCIOS O EMPLEADOS LOS INTEGRANTES DE UNA COOPERATIVA DE TRABAJO

Resultan  instructivos y aclaratorios los conceptos vertidos por los jueces de la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, respecto de la labor prestada  por los socios de una cooperativa de trabajo, para determinar si se trata de auténticos socios cooperativos o simplemente son trabajadores subordinados cuyo contrato se rige por la ley laboral.

La sentencia a la que nos referimos fue dictada en el expediente “Churquina, Romina Daiana c/Cooperativa de Trabajo La Nueva Esperanza Ltda. Y otro s/despido”

Para dilucidar la cuestión los camaristas señalaron “Las cooperativas de trabajo tienen el objeto de hacer que el beneficio redunde en el productor directo mediante la utilización de capital propio en común. El objeto de la cooperativa de trabajo es la eliminación de la ganancia ya que el trabajador se apropia, mediante este tipo de relación, del producto íntegro de su trabajo. A su vez, la cooperativa debe ser genuina, lo que implica la democratización de la estructura empresaria cuya organización y jerarquía es el resultado de la voluntad colectiva de los asociados. Que en tal sentido es indispensable el cumplimiento del artículo 2.6 de la regla estatal Nº 20.337 en cuanto a la distribución de excedentes. Este criterio es fundamental sobre todo en el marco de una cooperativa de trabajo. Si no hay excedentes repartidos igualitariamente en relación al esfuerzo y existen quienes se queden con un porcentaje superior no se puede hablar de una relación cooperativa sino de uno de los modos de apropiación de la fuerza de trabajo con su correlativo desequilibrio trabajo producto.Si la supuesta cooperativa de trabajo no tiene medios materiales propios de producción y sólo ofrece el servicio de sus “asociados” para la inordinación en una empresa ajena, se torna completamente aplicable al caso la norma del artículo 102 RCT. En otras palabras si el fin de la cooperativa de trabajo no es la producción sino la venta mayorista de fuerza de trabajo de sus asociados la cooperativa queda incursa en la hipótesis exacta del artículo 102 RCT.”

El mencionado artículo 102 dice:

“El contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos.”

Finalmente los magistrados  concluyeron afirmando que “Si alguna duda quedara al respecto, la norma del artículo 40 de la ley 25.877 convierte en prohibido el objeto por aplicación del orden público de protección y, en consecuencia, el efecto de nulidad se produce de modo inmediato conforme lo previsto por el artículo 3 del Código Civil (efecto de la intervención imperativa de la norma, cuando la norma se aplica supletoriamente la norma aplicable es la vigente al momento de la concertación del negocio jurídico afectado). De conformidad a la citada norma las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de servicios eventuales, ni de temporada ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación.”

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ADEMAS DE UNA EMPRESA DE PNAL. EVENTUAL SE REQUIERE QUE LA NECESIDAD SEA EXTRAORDINARIA Y TRANSITORIA

No obstante haber contratado al trabajador mediante una entidad proveedora de personal eventual constituida legalmente, la empresa usuaria debe demostrar que existieron las condiciones que la ley habilita para contratar personal eventual, de no ser así deberá responder como si el contrato de trabajo fuera por tiempo indeterminado.

En el caso tratado por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos “Guaimas, Armando Gustavo c/Guía Laboral empresa de servicios  eventuales SRL y otro s/ despido”, el trabajador demandó a las empresas proveedora y usuaria, reclamando las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

La empresa usuaria reconoció que el trabajador fue destinado por Guía Laboral SRL  cuando tuvo lugar una reorganización que motivó una reasignación de funciones del personal en el área de preparación de pedidos  e insistió en que éste era dependiente de Guía Laboral SA, quien lo envió a sus instalaciones para satisfacer requerimientos transitorios y extraordinarios. Argumenta que era esa empresa -de servicios eventuales- quien le abonaba los salarios, lo había registrado y efectuaba los aportes y contribuciones a los regímenes de seguridad social.

Tras el análisis de las pruebas y documentación sustanciadas en el expediente, los camaristas en primer lugar expresaron “Guía Laboral SRL se encuentra habilitada como empresa de servicios eventuales, lo que significa que estamos ante una entidad constituida como persona jurídica cuyo objeto exclusivo es poner a disposición de terceros, llamados usuarios, trabajadores para cumplir en forma temporaria servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de las empresas. Para llevar a cabo esta finalidad lucrativa contratan trabajadores propios, cuyo vínculo jurídico es una relación no eventual sino permanente y discontinua y envía esos trabajadores propios para cubrir tareas en empresas usuarias que requieren trabajadores eventuales. Es decir, que por un contrato comercial entre ambas empresas, la primera facilita a la segunda un trabajador propio, con miras a cubrir necesidades propias de su ciclo de producción y por el tiempo que se extienda la eventualidad a afrontar. Mientras estas empresas cumplan su cometido en los términos de la ley, ninguna responsabilidad puede caber a la usuaria, pues ambos sujetos de derecho están actuando conforme a una norma jurídica que las habilita para llevar a cabo el negocio expuesto.”

Establecido que la contratación entre las empresas se desenvolvió dentro del marco legal, los jueces se enfocaron en considerar si se respetaron las condiciones exigidas por la normativa para la contratación de personal eventual. Al respecto señalaron que  “ninguna de las demandadas ha aportado pruebas que acrediten que la contratación de la accionante haya sido determinada por circunstancias extraordinarias y transitorias o que obedezcan a factores transitorios y ajenos al desarrollo habitual de su actividad empresaria. El examen de la pericia contable no permite apreciar en modo alguno que se hubiera reorganizado el sector al que fue destinado el demandante, por lo que se reitera no se observa el requerimiento extraordinario y transitorio de personal que exige una contratación eventual.”

En consecuencia la sentencia hizo lugar al reclamo del trabajador por entender que, pese a que el empleado fue suministrado por una empresa legal  proveedora de personal eventual, no se respetaron las condiciones exigidas por la ley para considerar el contrato de trabajo eventual, tratándose meramente de una relación laboral por tiempo indeterminado.

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LA CORTE REVOCO UN FALLO LABORAL ESCANDALOSO POR EL DAÑO EN UN DEDO

La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia de la  sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que concedió a un trabajador una indemnización de aproximadamente ocho millones de pesos ($ 1.800.000 por daño material y $ 400.000 por daño moral, más los intereses). en reparación por un accidente de trabajo que le afectó el dedo meñique.

El fallo fue informado por los principales medios periodísticos, pero consideramos que es importante difundir los aspectos fundamentales de la decisión del máximo tribunal, pues se trata de un caso emblemático donde una sentencia de la justicia laboral determina una indemnización cuantitativa fuera de toda lógica y absolutamente desproporcionada con el daño real.

En el expediente caratulado "Recursos de hecho deducidos por Congeladores Patagónicos S.A. y por Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (CNT 43075/2013/3/RH2) en la causa Cannao, Néstor Fabián c/ Congeladores Patagónicos S.A. y otro s/ accidente - acción civil", el trabajador demandó a su empleador y a la ART como consecuencia de haber sufrido un accidente en el dedo meñique de la mano izquierda -se golpeó con canastos que contenían langostinos- en ocasión de realizar tareas mientras se hallaba embarcado en un buque pesquero.

A continuación trascribimos las partes fundamentales  del  ejemplar fallo.

“… la situación que se verifica en el caso en el que el a quo, además de cuantificar los rubros de condena sin proporcionar cálculo alguno que le otorgue sustento válido, admitió el porcentaje de incapacidad determinado por la perita médica sin atender y dar apropiada respuesta a las serias objeciones que la recurrente había planteado respecto de las consideraciones y conclusiones del dictamen pericial que no fueron contestadas por la experta. En efecto, esta estimó la minusvalía del actor en un 26,44% de la total obrera discriminado en un 14% por la disminución de movilidad en el dedo meñique, 10% por reacción vivencial anormal neurótica y 2,44% por factores de ponderación (fs. 340/345).

“Tal valoración fue controvertida por la apelante al impugnar el informe (fs. 356/360), al alegar (fs. 374/377) y al contestar la apelación de su contraria contra el fallo de primera instancia (fs. 404/408) con fundamento en que la tabla de evaluación de incapacidades del decreto 659/96, reglamentario de la ley 24.577 -de Riesgos del Trabajo-, prevé hasta un 5% de incapacidad total por la amputación del dedo mencionado, es decir, por la lesión más grave, circunstancia que no se presenta en la especie.

“Frente a esa pauta normativa el grado de incapacidad fijado en autos por la perita se presenta prima facie irrazonable y desmesurado. Máxime si se tiene en cuenta que se encontraba acreditado que el reclamante, con anterioridad a su vinculación con la demandada, ya había sufrido un siniestro en el mismo dedo que le había producido su fractura (fs. 311/324)…

“En las condiciones expuestas corresponde descalificar lo decidido con arreglo a la conocida doctrina del Tribunal sobre arbitrariedad de sentencias. Por ello, se desestima la queja interpuesta por Provincia ART S.A., se declara procedente el recurso extraordinario deducido por Congeladores Patagónicos S.A. y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado, con costas…”

En consecuencia la CSJN dispuso que el expediente vuelva al tribunal de origen para que se dicte una nueva sentencia en concordancia con lo dispuesto en su fallo.

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EL PERSONAL DE CALL CENTER DEBE LABORAR 6 HORAS Y COBRAR LA JORNADA COMPLETA

El horario de seis horas que debe cumplir el personal que se desempeña en un call center no debe ser remunerado como una jornada reducida sino con el salario completo, porque el convenio colectivo de trabajo estableció que dicho personal, por las características de las tareas que realiza y teniendo en cuenta su salud, no debe cumplir tareas durante ocho horas.

Los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Naselli, Gimena Antonela c/Musicup S.A. s/despido” confirmaron la sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo de la trabajadora quien demandó a su empleadora por dinferencias salariales, dado que se remuneraba su trabajo como si se tratara de una jornada reducida.

Los camaristas señalaron “tal como bien transcribe la señora sentenciante de grado, del artículo octavo del acuerdo colectivo homologado por Resolución S.T. nº 782/10, se desprende que las partes colectivas pactaron una jornada de 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales, teniendo en cuenta “las condiciones especiales en las cuáles desarrollan su actividad los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de call center para terceros y conforme las previsiones del artículo 198 LCT, las partes convienen que dichas empresas podrán contratar personal para prestar estas tareas en un régimen de jornada laboral de hasta seis días por semana laborable de seis horas diarias corridas y hasta un tope de 36 horas semanales…” y agrega que “…consecuentemente, la hora que exceda del presente régimen de jornada deberá ser considerada hora extra y abonarse con el recargo de ley. El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada…”.

Luego los magistrados explicaron cuales fueron los fundamentos para acotar la jornada laborar a seis horas. En este sentido afirmaron: “… el acuerdo colectivo no autoriza expresamente a reducir el salario, sino que remite el mismo al régimen de jornada acordada. Y es en ese orden de ideas cobra relevancia la referencia expresa de la norma colectiva a “las condiciones especiales de trabajo”, en tanto ello implica que los firmantes de dicho acuerdo han pretendido ponderar la incidencia de esas condiciones de trabajo sobre los dependientes de call center en la medida en que deban prestar servicios en jornadas más prolongadas. En efecto, presumiblemente las partes de dicho acuerdo tuvieron en cuenta que la prestación de servicios en un call center durante el plazo de la jornada legal de 8 horas diarias o 48 horas semanales, es susceptible de causar un daño no justificado en la salud de los dependientes, en virtud de las condiciones especiales en que se lleva a cabo dicha tarea (ver en igual sentido, “Rodrígues, Verónica Libertad c/ Teletech Argentina SA s/ despido”, sentencia definitiva nº 87.082 del 28 de septiembre de 2011 del registro de esta Sala, entre otros)."

En consecuencia este nuevo fallo ratifica la jurisprudencia vigente que sostiene que el personal de call center debe trabajar seis horas diarias y percibir una remuneración integral, es decir como si laborara una jornada normal de ocho horas.

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LA MERA INASISTENCIA NO CONFIGURA ABANDONO DE TRABAJO

El empleador sólo puede considerar al dependiente responsable de la conducta “abandono de trabajo” cuando existe una clara intención del empleado de no continuar desempeñando sus tareas.

No siempre se hace adecuado uso del instituto  dispuesto por el art. 244, que dice:

“El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso.”

Dejemos de lado la necesaria intimación a reanudar tareas, el cumplimiento del plazo -generalmente 48 horas desde que el trabajador recibió la intimación- sino veamos cuando se dan las circunstancias reales del abandono y especialmente, cual es la jurisprudencia imperante, pues será la Justicia en definitiva la que resolverá si  se trató de abandono de trabajo o si resulta un despido sin causa.

Para ello veamos el fallo de los jueces de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Huertas, José Luís c/BBVA Banco Francés S. A. s/despido”. Los magistrados refiriéndose específicamente al tema que tratamos, expresaron  “… la situación de abandono de trabajo requiere una clara intención del dependiente de no continuar la relación que lo liga a su empleador, puesto que sólo se da tal supuesto cuando se demuestra cabalmente que el ánimo de aquél ha sido el de no reintegrarse a sus tareas, ya que no toda ausencia permite inferir tal determinación. En la especie, no se discute que el trabajador invocó su imposibilidad física de concurrir a laborar, debido a los padecimientos físicos denunciados en las comunicaciones. Ello, en mi opinión, no puede ser leído sino como la exteriorización inequívoca de su parte de continuar ejecutando la contratación laboral y preservar la fuente de trabajo. Por consiguiente, estimo que no es posible imputársele el incumplimiento contractual que llega firme a esta instancia como motivación del acto rescisorio.”

Mas adelante los jueces al tratar la apelación del empleador, señalaron “ la recurrente pasa por alto que en el marco del artículo 244 de la LCT no basta con probar las supuestas inasistencias injustificadas desde su apreciación, sino que es necesario demostrar la reticencia del trabajador de poner a disposición su fuerza de trabajo. Y de las posiciones asumidas en el intercambio telegráfico, surge lo contrario. Dicho de otro modo, independientemente de la valoración que pueda merecer la postura del actor, lo que nunca se ha configurado es el abandono de trabajo como justa causa de despido… Adviértase que el supuesto especial de injuria regulado en el artículo 244 citado requiere para su configuración: a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado -se entiende: ni presentación en e l establecimiento, ni comunicación explicativa de sus ausencias-. Cuando, como en el caso, el trabajador invoca una circunstancia eximente de la obligación de prestar servicios, ello interrumpe el iter del abandono, en cuanto excluye su intención de abandonar la relación.”

En consecuencia es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que no corresponde argumentar  el concepto  de “abandono de trabajo” si el empleado manifestó fehacientemente que la inasistencia a su labor fue motivada por determinada causa  -puede ser justificada o injustificada- pues de esa contestación se deduce una intención de continuar el vínculo laboral.  Como lo dice el fallo recién detallado, la inasistencia podrá ser sancionada de acuerdo a la gravedad de la falta, pero nunca debe considerarse que se dieron las condiciones para la disolución del vínculo por abandono de trabajo.

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SI NO EXISTE PODER DE DIRECCION NI SUBORDINACION EL PROFESIONAL ES UN TRABAJADOR AUTONOMO

Si no se prueba la subordinación del profesional respecto de la empresa presunta empleadora, no habrá relación de dependencia y por consiguiente el profesional será considerado personal autónomo.

En el caso una licenciada en psicología que integraba la cartilla de prestadores de un centro médico demandó a la empresa pues ésta se negó a reconocerle la relación de dependencia, que según su entender, en que se hallaba. El juez de primera instancia, luego de ponderar la documentación y testimonios sustanciados, rechazó el requerimiento, por lo que la psicóloga recurrió el fallo, que arribó a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados, al fallar en segunda instancia, expresaron “. .. no puedo dejar de señalar que la sentenciante para decidir como lo hizo, no ha omitido tener presente lo enunciado en el art. 23 de la LCT, ya que ha señalado que “…se impone elucidar la contienda de conformidad con las pautas que establece el art. 23 de la Ley de contrato de Trabajo que prescribe como principio general que el hecho de la prestación de servicio hace presumir la existencia de un contrato de trabajo…” Sentado ello, no puedo dejar de indicar, que la propia actora asume en su demanda, que la demandada le derivaba pacientes o estos la contactaban directamente, y que los mismos eran atendidos en su propio consultorio. En tanto los testigos dan acabada cuenta de una actividad autónoma de la trabajadora, ya que era ella quien organizaba sus horarios, alternando pacientes derivados del centro médico o particulares”

Complementado lo anterior  la sentencia expresó: “ es del caso destacar que las reuniones, de coordinación y determinados parámetros que hacían al modo en que se debía presentar planillas, aparece como visiblemente insuficiente por su carencia de valor convictivo para acreditar el hecho que estaba a cargo demostrar por el reclamante. De esta forma corresponde concluir que la parte interesada no cumplió con la carga de demostrar el hecho de haber trabajado en forma subordinada y dependiente del demandado (cfme. art. 377 del Código Procesal); ni siquiera, a través de la vía presuncional prevista en el art. 23 de la L.C.T. En relación a ello considero oportuno destacar que el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo tiende a resguardar jurídicamente la situación del trabajador contratado informalmente, con la particularidad de que también deben merituarse los factores de actitud y condiciones personales de los protagonistas que permitan entender una efectiva dependencia, lo que supone el ejercicio de los poderes otorgados por la normativa vigente al dador de trabajo (poder de dirección disciplinario). Por lo expuesto propongo confirmar el fallo apelado en este punto.”

Como podemos observar es fundamental tener en cuenta la subordinación y el poder disciplinario para determinar si en el desempeño de un profesional existe o no relación de dependencia. No todos los profesionales de la salud, o de otra especialidad, si se desempeñan en el ámbito de una empresa son trabajadores en relación de dependencia. Cuando la actividad se ejerce con autonomía, no existe el denominado poder de dirección o subordinación, se tratará de un profesional autónomo.

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LA INDEMNIZACION NO ABONADA Y RECLAMADA GENERA EL PAGO ADICIONAL DEL 50%

El empleador deberá abonar el monto las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa incrementadas en un 50%, si tras ser intimado por el trabajador no las abona y lo obliga a  iniciar un reclamo judicial.

El art. 2 de la ley  25.223 dice:

“Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.

“Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago.”

Bien ahora veamos que dice la jurisprudencia sobre la aplicación de la mencionada norma. Los jueces de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente  “Galván, Susana Ernestina c/ El Encinar del Rey SRL s/ despido”, manifestaron “El art. 2 de la Ley 25.323 deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Ergo, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. La norma parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (ver trabajo publicado en ERREPAR, nº 185, enero/01, T.XV , “Nuevo Regimen de Indemnizaciones Laborales establecido por la Ley 25.323”, Dra. Estela M. Ferreirós). La actora intimó fehacientemente y debió iniciar el presente juicio para poder obtener el cobro. Por lo tanto, cumplido los requisitos establecidos en la normativa vigente, propicio hacer lugar a este reclamo.”

En consecuencia sólo son dos los requisitos exigidos por la normativa y ratificados por la jurisprudencia vigentes, para generar el derecho al incremento del  50% de las indemnizaciones legales:  la intimación telegráfica al empleador para que éste concrete el pago de lo debido y ante la persistencia de la situación -no pago de las indemnizaciones- el  reclamo judicial por parte del trabajador.

Por último es oportuno señalar que la misma norma faculta a los jueces a reducir la sanción -50% de incremento- o incluso dejarla sin efecto,  cuando los empleadores demuestren  que existieron causas reales y suficientes para no realizar el pago de las indemnizaciones.

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SI NO SE INCLUYE EL NOMBRE DEL EMPLEADO A REEMPLAZAR EL CONTR. EVENTUAL ES NULO

Es de vital importancia que en el texto del contrato de trabajo eventual se incluya el nombre del trabajador o los trabajadores que reemplazará el titular del contrato, so pena de considerar la relación como de tiempo indeterminado.

El art. 99 de la LCT dispone:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador.

“El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Este norma se complementa con el art. 69 de la Ley 24.013 que prescribe:

“Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.

“Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado.”

En consecuencia observamos que para utilizar el instituto del “trabajo eventual”, se tienen que cumplir rigurosamente ciertos requisitos. A saber que las tareas a cumplir obedezcan a exigencias extraordinarias y transitorias,  que no puedan preverse un plazo cierto para la finalización del contrato, que el vínculo comienza y finaliza con la prestación del servicio para el cual fue contratado el empleado, y, especialmente, que en el caso de reemplazar  temporariamente a un trabajador se deberá indicar el nombre del  trabajador reemplazado.

El incumplimiento de esta última exigencia  -muchas veces omitida- acarrea la invalidez del pretendido contrato eventual convirtiéndolo en uno de plazo indeterminado. Esto es así y se ve reflejado por la jurisprudencia vigente como podemos constatarlo en el caso tratado por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Recalde, Emiliano Horacio c/Alfavinil S.A. s/despido”.

En el fallo los camaristas señalaron “Con respecto al contrato suscripto por las partes, obrante en el sobre Nº 5669 por cuerda, en su cláusula segunda se dejó constancia de que la causa que motivó la contratación “obedece a una exigencia extraordinaria de LA EMPRESA debido a los reemplazos del personal por el período de vacaciones”. La testifical de Abraham (fs.128), Salto (fs.129) y Ramos (fs.131) da cuenta de que la empresa contrata trabajadores bajo la modalidad de referencia cuando el personal se toma vacaciones a partir de octubre. Sin embargo, existe un obstáculo formal a la pretensión de la demandada: el art.69 de la ley 24.013, en su primer párrafo, exige que cuando la contratación eventual tiene por objeto “sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales… en el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado…”. La alegación que ahora efectúa la recurrente en su memorial, relativa a la cantidad de trabajadores con que cuenta la planta, carece de significación toda vez que, así como prevé la contratación de personal eventual para otorgar el descanso anual a sus empleados permanentes, también puede planificar cuáles son aquellos trabajadores que cada empleado eventual reemplazará. No se advierte que la cantidad de dependientes permanentes sea un obstáculo para determinar de antemano quiénes serán los suplantados durante sus vacaciones y consignar así los respectivos nombres en la contratación, tal como lo exige la norma. Reitero una vez más que la modalidad reviste carácter excepcional y debe darse adecuado cumplimiento a las exigencias legales.”

Solo resta recordar a los profesionales de Recursos Humanos que en oportunidad de confeccionar un contrato de trabajo eventual, tengan especial cuidado cuando se trate de reemplazar a un trabajador que se ausenta por una licencia, en incluir nombre, apellido y puesto desempeñado por el trabajador a reemplazar por el titular del contrato eventual, pues de no hacerlo la Justicia considerará que la relación es por tiempo indeterminado.

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UN EMPLEADOR FUE EMBARGADO PREVENTIVAMNTE POR NO ABONAR UNA INDEMNIZACION

La Justicia hizo lugar al pedido de un embargo preventivo sobre el producto de la venta de un inmueble contra el empleador que había despedido a un trabajador argumentando fuerza mayor y no abonó la indemnización correspondiente.

En el caso “Macias Terceros, Melba Mabel c/Básicos S. A. s/medida cauterlar”, el empleador despidió a la trabajadora fundando la decisión  en el art. 247 de la LCT, que dispone:

“En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley.

“En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

“Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.”

Pero tras enviar el telegrama no pagó, pese al reclamo de la empleada, la indemnización correspondiente y, por otra parte, enajenó un inmueble de la empresa tornando más débil la situación económica de la sociedad. En estas circunstancias el trabajador que inició un reclamo judicial para el cobro de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, solicitó al juez laboral el embargo preventivo sobre el dinero obtenido por la venta del inmueble por el monto correspondiente a la indemnización fijada por el art 247 LCT, pues tal liquidación estaba consentida por la empresa al haber fundamentado el despido. Hecho que el magistrado de primera instancia denegó.

El expediente llegó en apelación a la sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces revocaron la decisión y concedieron el embargo preventivo. Los magistrados  señalaron que la empleada “… denuncia como hecho nuevo cuya admisión solicita que la empleadora enajenó un inmueble de su propiedad, lo que en su opinión pondría en evidencia el peligro en la demora que justificaría que se decretara el embargo preventivo que solicita. Que a juicio de este Tribunal tanto los recibos de sueldo acompañados en el sobre de fs. 2 como el texto de la comunicación telegráfica por la cual la accionada puso fin al vínculo (Correo Argentino, CD Nº 842544420 (sobre de fs.2) que demuestra que procedió al despido de la actora en los términos del art 247 LCT y que puso a su disposición rubros que en realidad nunca procedió a abonar, de estarse a la versión de los hechos del peticionante.”

Para luego agregar : ”Que tales extremos fácticos revelan “prima facie” la existencia de verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto en esa comunicación telegráfica la empleadora admite padecer cuestiones de fuerza mayor que obstan al desenvolvimiento del vínculo y que debió proceder el 5 de junio pasado a iniciar ante el Ministerio de Trabajo un procedimiento preventivo de crisis. Que, en consecuencia corresponde revocar lo resuelto a fs. 10 y remitir las actuaciones al Juzgado de origen para que el Sr. Juez de grado conceda el embargo preventivo peticionado con el alcance previsto en el art. 247 LCT, sin que ello implique ni mucho menos sentar criterio sobre la procedencia del reclamo de fondo..”.

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UNA EX DELEGADA GREMIAL NO PROBO QUE SU DESPIDO FUERA DISCRIMINATORIO

Fue rechazada la pretensión de una trabajadora ex delegada gremial –pues su mandato se extinguió por el trascurso del tiempo-  quien denunció que fue despedida en forma discriminatoria por sus actividades “extra sindicales”.

La ex delegada sindical dijo haber sido víctima de una persecución por parte del personal jerárquico de la empresa donde se desempeñaba como consecuencia de su actividades “extra sindicales”, pues no obstante haber cumplido su mandato gremial continuó desempeñando esas actividades, que a la postre –según la empleada- determinaron que la empresa la despidiera sin justa causa.

Los jueces que integran  la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Kuncewicz, Romina Soledad c/American Airlines Inc. y otro s/despido”, luego de analizar las actuaciones de primera instancia y las apelaciones presentadas, expresaron:  "no se discute que el mandato de la actora como delegada venció en mayo de 2011 –según reconoció la demandada- y de aquellas exposiciones se desprende que los declarantes no han podido señalar hechos concretos que la ubiquen a la actora –a partir del vencimiento de su mandato- realizando reclamos ante las autoridades de la empresa en representación de sus compañeros. La circunstancia de que hayan mencionado que ocurrían a ella para consultarla sobre cuestiones laborales con la empresa, así como la referencia de que ella intercedió con los delegados -con mandato vigente-en alguna oportunidad, no alcanza para tener por acreditadas las invocadas actividades extra sindicales pues no refirieron hechos puntuales que debiera atender la demandante… Es más, respecto de los dichos del testigo Valiente (cfr. fs. 184) -que la actora invoca en su respaldo-, coincido con el magistrado anterior que aun cuando aquél refirió que consultaba a la actora por cuestiones sindicales, luego reconoció que ante un reclamo puntual la actora le dijo que ya no era más delegada y que debía recurrir a los delegados electos y si no que fuera al sindicato, lo cual ilustra que, en definitiva, la demandante no realizó actividades extra sindicales que pudieran haber sido consideradas por la demandada para despedirla de modo encubierto como invoca…”

Respecto al hostigamiento que denunció la ex gremialista por parte de integrantes del personal jerárquico, los jueces señalaron  “ que la recurrente refirió haber sufrido una suerte de hostigamiento por parte de su superior Marcela Stía, por el hecho de efectuar tales reclamos sindicales, pero los testigos ofrecidos siquiera mencionaron a esta última, como así también efectuaron referencia alguna respecto de los supervisores Aytz y Córdoba, a quienes la demandante también señaló como los partícipes en la generación de las sanciones que se le impusieron…”

Los magistrados concluyeron “que no ha demostrado la demandante –ni siquiera ha aportado indicios mínimos de la existencia de la discriminación invocada al ser despedida, ni mucho menos el acoso laboral que dijo haber padecido a las órdenes de Marcela Stía.”

En consecuencia en fallo rechazó la pretensión de la trabajadora de una reparación económica especial en función de haber sufrido discriminación y hostigamiento, debiendo sólo percibir  las indemnizaciones legales correspondientes a un despido común, pago oportunamente efectuado por la empleadora.

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LAS HORAS EXTRAS SE PRUEBAN MEDIANTE DECLARACION DE TESTIGOS

Ante la falta de registros de horarios manifestada por el empleador, es suficiente la declaración de testigos para demostrar la realización de horas extras.

El empleado, que se desempeñaba como Despachante de Aduana, reclamó a su  dador  de trabajo el pago de las horas trabajadas en exceso de su horario normal, y al no obtener un resultado favorable se consideró despedido por culpa del  empleador. El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo, pues entendió que quedó demostrado mediante las declaraciones de testigos que el trabajador laboraba 6 horas extras semanales que no eran abonadas. El fallo fue apelado y los autos “Chagas, Walter Héctor c/García Corado y Asociados S.A. s/Despido”, fueron considerados por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados señalaron en primer lugar que “ el reproche a la valoración de la prueba testimonial en relación a la acreditación de las horas extras trabajadas, debe ser desestimado. Resulta necesario señalar, en primer lugar, que en el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testimonial, el art 386 del CPCCN exige a quien juzga que realice el análisis de acuerdo con los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito valorar si los testimonios lucen objetivamente verídicos no sólo por la congruencia de los dichos, sino además por la conformidad de estos con el resto de las pruebas colectadas. En definitiva, se trata de una facultad privativa de quien juzga. Los testimonios de Botigue y Rolón (fs. 181 y 192), quienes fueran compañeros de trabajo del Sr. Chagas lucen claros, precisos y contundentes acerca del hecho de que era normal trabajar más tiempo y quedarse hasta más tarde, como también que era indistinto pues se podía terminar a las 23 horas y arrancar a las 07:00 hs y describieron además las tareas realizadas por el accionante. Por su parte, Lois (fs. 199, aún cuando no era dependiente de la aquí demandada, sino que realizaba las mismas tareas que el actor pero para otra empresa, veía al Sr. Chagas en el mismo lugar desde el año 2007 hasta el 2013 pues coincidían en los lugares comunes para los despachantes de aduanas y afirmó que si bien el horario era de lunes a viernes de 9 a 18 hs, al actor lo veía en distintos horarios incluso los sábados pues el trabajo en el puerto tiene esa característica. Por todo ello, y teniendo en cuenta que tales afirmaciones provienen de personas que tuvieron un conocimiento directo de los hechos en debate, les otorgo pleno valor convictivo, no pudiendo ser rebatidos por las manifestaciones de los testigos propuestos por la contraria”

Ratificando lo antedicho  los magistrados explicaron que “el horario de trabajo puede ser acreditado a través de cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley procesal y la valoración de éstos tiene que ser realizada por quien juzga, con ajuste al principio de la sana crítica. Se suma que el perito contador a fs. 133 pto 10, informó que no se guardan los registros electrónicos de ingreso y egreso mediante huella digital que tengan una antigüedad mayor a los 2  años y por ello, no le fueron exhibidos al experto, por lo que al trabajador sólo le queda  valerse de la prueba testimonial para acreditar el horario de trabajo denunciado en la demanda.”

En conclusión la sentencia fue categórica al afirmar que son suficientes las declaraciones testimoniales para probar la realización de horas suplementarias, máximo si el empleador no conserva o no tiene registros de los horarios cumplidos por sus dependIentes.

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EL HECHO QUE ORIGINA LA PERDIDA DE CONFIANZA DEBE SER GRAVE E IMPUTABLE AL TRABAJADOR

La “pérdida de confianza” que fundamenta un despido con causa debe ser ocasionada por una falta gravísima imputable al trabajador, hecho que debe poder probar en forma fehaciente el empleador.

La trabajadora demandó a su empleadora por haberla despedido fundando tal decisión en la pérdida de confianza. Para hacer valer esta causa la empleadora alegó que la empleada había ofrecido a empresas competidoras entregarle la lista de clientes. El siguiente es el texto del telegrama de despido: “: “Habiendo esta parte tomado conocimiento de que usted ha ofrecido información sensible a los intereses de nuestra Compañía por intermedio de mails dirigidos a personas que están directamente vinculadas con Empresas competidoras, proponiendo enviar datos de nuestra cartera de clientes con la finalidad de que estos puedan ser captados por la competencia en desmedro de nuestros intereses. En los mismos resalta su interés comenzar a trabajar con dichos competidores… conducta que causa pérdida de confianza lo cual torna imposible la continuación del vínculo laboral…”.

Tras el fallo de primera instancia favorable a la trabajadora, intervinieron los magistrados de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo, en los autos “Alabart, Marisol Elena c/Synergia Personal Temporarios SRL s/despido”, en primer lugar se refirieron a la institución “pérdida de confianza”, para explicar “ La pérdida de confianza es una expresión que refleja un sentimiento subjetivo de quien la emite, de modo que no constituye un supuesto autónomo de causa justa del despido , ya que, en los términos del art. 242 de la L.C.T. el Juez debe analizar los hechos u omisiones imputables al trabajador, para evaluar así si constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuación del contrato de trabajo. El hecho desleal del trabajador y sus alcances, debe ser fehacientemente probado por el empleador”

Luego los magistrados señalaron que “ tal como lo indica la “a-quo”, si bien la parte actora admitió haber enviado el mail en cuestión, la demandada no demostró haber notificado fehacientemente a la actora la política de la empresa sobre la utilización de las herramientas informáticas y el correo electrónico corporativo, ni que haya requerido el consentimiento de previo expreso del empleado autorizando al empleador monitorear y controlar sus comunicaciones con el mail de la empresa, afectando así su privacidad.

Por otro lado la propia demandada admitió que se trató de un ofrecimiento y no del suministro de información y no probó que la persona a la que iba dirigida estuviera en algún modo relacionado con empresas competidoras.- En resumidas cuentas, aún de considerarse probada la falta que se le imputa, la demandada bien pudo acudir a otra sanción sin embargo su obrar se perfiló contrario a la vocación de continuidad del vínculo cuya preservación incumbe a ambas partes (arts. 10 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo), por lo que propongo sin más la confirmación del fallo en este substancial punto

Como corolario podemos recordar a los profesionales de Recursos Humanos la necesidad de contar con una política sobre la utilización de todas las herramientas informáticas. No sólo contar con tal manual sino trasmitirlo a los dependientes y hacer firmar una copia que testimonie la toma de conocimiento. Por último solo recordaremos teniendo en consideración el fallo, que al momento de decidir una sanción se debe tener en cuenta el grado de la falta, los antecedentes y no olvidar que la máxima sanción, que es el despido con causa, debe configurar una situación extremadamente grave que haga imposible la continuación del vínculo.

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