LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA APLICAR EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR

La sola caída de las ventas -riesgo empresario- no habilita la posibilidad de aplicar el despido por fuerza mayor. La Justicia determinó cuáles son los requisitos necesarios para que sea legal el pago de la mitad de las indemnizaciones en caso de despido sin causa.

El art. 247 LCT expresa[

“En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley.

“En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

“Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.”

Ahora bien el meollo de la cuestión es establecer las condiciones que deben existir para que el empleador pueda aplicar esta figura. En este sentido veamos que dijeron los jueces de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Amoroso, Enrique Alejandro c/K 07 S.A. s/despido”:

“La demandada -como bien señaló la sentenciante- no produjo ninguna prueba que demuestre estas circunstancias. Repárese en que tampoco respetó el orden de antigüedad en los despidos (ver respuesta al punto 11 de fs. 84 del peritaje contable) todo lo cual impone La apelante sostiene que con las pruebas que produjo -en especial la pericial contable y el testimonio de Liguori- demostró la caída en las ventas producida en el período 2015/2016 y la consiguiente merma de trabajo que motivó la desvinculación del accionante. Si bien del peritaje contable surge una disminución de las ventas del 25.58% en el año 2016 respecto del anterior (ver respuesta al punto i) de fs. 81) lo relevante es que una merma en el nivel de ventas es una vicisitud previsible que integra lo que se denomina “riesgo empresario” y en el caso particular de autos no puede soslayarse que no se demostró la adopción de ninguna medida para tratar de superar esa situación deficitaria de la actividad del establecimiento. En ese sentido remarco que las exigencias de la Ley de Contrato de Trabajo para reducir las obligaciones del empleador en el caso del art. 247 deben resultar rigurosamente cumplimentadas, pues de lo contrario resultaría el trabajador vinculado a los “riesgos empresarios”.

Para luego concluir “En efecto, para justificar el despido por falta o disminución de trabajo, la empleadora debe probar: 1) la existencia de la falta o disminución de trabajo que, por su gravedad, no consienta la prosecución del vínculo, 2) que la situación no le es imputable o que se deba a circunstancias objetivas y que el hecho determinante no obedeció al riesgo propio de la empresa, 3) que observó una conducta diligente, acorde a las circunstancias, consistente en la adopción de medidas destinadas a evitar la situación deficitaria o atenuarla, 4) que haya respetado el orden de antigüedad, 5) que la causa tenga cierta durabilidad (conf. SD 11.334 del 11/12/02 “in re” “Blanco Marta B. y otro c/ Etam S.A. s/despido”).

En consecuencia es necesario que en caso de fundamentar el despido en el mencionado art. 247 LCT, los empleadores deberán probar en sede judicial que en el caso se cumplieron todfos y cada uno de los  requisitos arriba enumerados, caso contrario deberá abonar el cien por cien de las indemnizaciones legales.

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EL PAGO PARCIAL DE APORTES RETENIDOS IMPEDIRIA LA SANCION DEL ART 132 BIS LCT

La norma de la LCT es clara, pero la jurisprudencia podría generar controversia al sostener que el  pago parcial de los aportes de la  seguridad social retenidos  al trabajador, descarta la aplicación de la sanción conminatoria a los empleadores que no efectuaron el depósito de las retenciones.

El art. 132 bis de la LCT dice: “Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal”.

La norma específicamente manifiesta que la multa procede cuando  al momento de producirse la extinción de la relación laboral el empleador no depositó total o parcialmente  los aportes. El texto es claro y no ofrece dudas. No obstante, alguna jurisprudencia, como la que veremos, opina lo contrario y sostiene que si hubo un pago parcial no correspondería la aplicación de la sanción impuesta en el art. 132 bis.

En este sentido los jueces que integran la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Correa, Omar Enrique c/Centro Gallego de Buenos Aires Mutualidad Cultura Accion Social (D) s/despido” sostuvieron el criterio de desestimar la aplicación de la sanción si el empleador hubiera realizado pagos parciales. Veamos al respecto  el contenido de la sentencia,

“Según las exigencias del Decreto 146/01, en su artículo 1, es necesario que el trabajador intime al empleador para que ingrese “los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos Organismos Recaudadores”, recaudo formal que el accionante no ha cumplido (ver CD 273027716, 276268720, 276268733 y contestación de oficio del Correo Argentino a fs. 171). Por lo tanto, no encontrándose cumplido el recaudo formal, la sanción en cuestión no resulta procedente. Por lo demás, el informe de Afip que luce a fs. 100/105 revela que se han efectuado los depósitos con destino a la seguridad social. Cierto es que en algunos de los períodos el pago fue parcial, pero ello no habilita la sanción conminatoria, en tanto el único supuesto alcanzado por la norma es el de falta de pago. Por ello, sugiero confirmar lo decidido en grado.” (el destacado en negrita es nuestro).

En consecuencia una norma que lucía clara y de inmediata aplicación por la acción de la jurisprudencia podría caer en controvertida. Nuestros más fervientes deseos para que tal situación no ocurra en aras de evitar la litigiosidad donde no existe.

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LA EMPRESA ADQUIRENTE NO ESTA OBLIGADA A EMITIR EL CERTIF. PREVISTO EN EL ART 80 LCT

En los casos de transferencia de establecimiento o de cesión de personal, el adquirente no está obligado a incluir en el certificado prescripto en el  art. 80 LCT el tiempo laborado con el anterior empleador.

El tercer párrafo del art. 80 de la LCT establece la obligación con el siguiente texto:

“Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social.”

Ahora bien que ocurre cuando el empleador no está en condiciones materiales de cumplir con lo prescripto por no disponer de la documentación y la información necesaria para confeccionar dicho certificado, pues este sería la situación en que se encontraría el adquirente de un establecimiento o la empresa que incorporó trabajadores que pertenecían a otra quien se los cedió.

Para esclarecer la respuesta debemos citar la sentencia de los magistrados de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Candia Rivas, Bonifacio c/Hogar Construcciones S. A. y otros  s/Ley 22.250”.

El mencionado fallo al referirse a la temática que nos ocupa dice: “… en los casos de transferencia del establecimiento o de cesión de personal, el adquirente o el cesionario no está obligados a incluir en el certificado de trabajo el tiempo anterior a la cesión, durante el cual no revistió el carácter de empleador, toda vez que dicho instrumento debe traducir los asientos del registro del art. 52 de la L.C.T. y, en tal marco, el adquirente o el cesionario nunca podrían extender los certificados válidamente respecto de circunstancias anteriores a la transferencia -que no pudieron ser objeto de asiento en sus registros-. Por ello corresponde mantener la condena a hacer entrega de los certificados previstos por el art. 80 impuesta en la anterior sede, aunque aclarando que la demandada deberá consignar en los mismos sólo el lapso de tiempo en que revistió el carácter de empleadora, conforme emerge de sus asientos en el registro del libro previsto por el art. 52 de la L.C.T. y de acuerdo a los demás datos que han quedado acreditados en la causa.”

En consecuencia no quedan dudas. En los casos a los que nos estamos refiriendo -transferencia de establecimiento o cesión de personal- el nuevo empleador no está obligado a confeccionar los certificados por los períodos del  anterior empleador pues, al no contar con los libros de sueldos, tal obligación se torna imposible de cumplir.

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REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA SANCION DISCIPLINARIA EN EL ÁMBITO LABORAL

Para que sean válidas las sanciones impuestas al trabajador deben respetarse tres requisitos esenciales: la contemporaneidad, la proporcionalidad y la no duplicación de sanciones.

Veamos el contenido del art. 67 de la LCT que legisla específicamente la facultad disciplinaria que posee el empleador.

“El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se suprima, substituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria.”

Por otra parte el art. 220 de la misma normativa,  dispone una limitación en cantidad y tiempo respecto de la aplicación de días de suspensión:

“Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión.

“Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el Art. 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el Art. 68.”

Para ampliar y ejemplificar el  tema resulta oportuno traer a colación los fundamentos del  fallo “Acosta, Ramona Antonia c/Soubeiran Chobet SR.L. s/despido” emitido por la Sala VII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. La sentencia mencionada expresa  “Las sanciones disciplinarias aplicables pueden ser: el apercibimiento, las suspensiones (entre 1 y 30 días en un año) y el despido con justa causa. Si efectivamente tuvo lugar una suspensión disciplinaria, existe un límite temporal contemplado en el art. 220 de la L.C.T., al consignar que “las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión”. Reitero, se trata de un límite impuesto al empleador.- A la vez, se han establecido distintos requisitos o principios que deben cumplimentarse para que la sanciones sean válidas. Hay tres que resultan esenciales: la contemporaneidad, la proporcionalidad y la no duplicación de sanciones.”

Luego. los camaristas, señalaron refiriéndose específicamente al caso que trata “… en donde las partes discuten acerca de la cantidad de días de suspensión en el año (31 dice la demandada y 24 días dice la actora), hay un dato que resulta relevante y es la ausencia de cumplimiento por parte de la empleadora del requisito de contemporaneidad antes señalado: la demandada dejó transcurrir un importante lapso desde el incumplimiento endilgado a la actora y la máxima sanción dispuesta, dando lugar a considerar que la falta bien pudo ser consentida por aquélla. Nótese que la propia demandada al relatar su versión de los hechos sostuvo que la Sra. Acosta se encontraba ausente desde el día 5 de marzo de 2012 y, luego de dejar transcurrir 73 días en silencio, decidió despedirla con fecha 22-06-2012 (v. contestación de demanda).”

Respecto de la proporcionalidad es importante, antes de decidir la sanción, considerar la entidad y envergadura  del  incumplimiento para mantener una debida relación entre la sanción y la falta cometida. Recordemos que, salvo que la injuria fuera de tal magnitud que haga imposible la continuidad del vínculo laboral, la legislación contempla gradualmente el apercibimiento, la suspensión por una cantidad de días (de uno a un máximo de treinta).

Por último el tema de la duplicación de sanción se refiere al error en que puede caer al empleador al aplicar por una misma falta más de una sanción. Una vez aplicada la sanción no puede agravarse o ampliarse, de ninguna forma,  la medida disciplinaria.

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LA NORMA QUE IMPONE LA DOBLE INDEMNIZACION

A continuación se transcribe el decreto 34/2019 que determina que a partir del 13 de diciembre y por 180 días los trabajadores despedidos sin causa serán acreedores de la denominada "doble indemnización".

EMERGENCIA PÚBLICA EN MATERIA OCUPACIONAL

Decreto 34/2019

DECNU-2019-34-APN-PTE - Disposiciones.

Ciudad de Buenos Aires, 13/12/2019

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- Declárase la emergencia pública en materia ocupacional por el término de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.

ARTÍCULO 2º.- En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente.

ARTÍCULO 3°.- La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

ARTÍCULO 4°.- El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia.

ARTÍCULO 5°.- El presente decreto entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 6º.- Dése cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. FERNANDEZ - Santiago Andrés Cafiero - Eduardo Enrique De Pedro - Felipe Carlos Solá - Agustín Oscar Rossi - Martín Guzmán - Gabriel Nicolás Katopodis - Sabina Andrea Frederic - Ginés González García - Elizabeth Gómez Alcorta - Nicolás A. Trotta - Matías Sebastián Kulfas - Claudio Omar Moroni - Luis Eugenio Basterra - Matías Lammens - María Eugenia Bielsa - Daniel Fernando Arroyo - Tristán Bauer - Roberto Carlos Salvarezza - Juan Cabandie.

El fundamento de la norma es el siguiente:

VISTO el Expediente N° EX -2019-110269114-APN-DSGA#SLYT, y

CONSIDERANDO:

Que es intención del PODER EJECUTIVO NACIONAL realizar una convocatoria a una mesa de trabajo inspirada en los principios de solidaridad en la emergencia, a través de la cual se puedan alcanzar acuerdos básicos de corto plazo que coadyuven a detener el creciente deterioro económico y social que experimenta el tejido productivo de la Argentina.

Que dicha mesa de trabajo estará basada en principios de diálogo y concertación plural entre el sector empresarial y de los trabajadores y las trabajadoras y del Estado.

Que en dicho contexto de acuerdos básicos de solidaridad en la emergencia resulta preciso atender a la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos y, al mismo tiempo, evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores y trabajadoras formales, de modo de poder establecer pautas esenciales para el incremento de la demanda y la consecuente puesta en marcha del aparato productivo.

Que la tasa de desempleo se ha incrementado hasta el 10,6% en el segundo trimestre de 2019, un punto porcentual superior a un año atrás, con tasas que en el caso de los jóvenes superan el 18% en los varones y el 23% entre las mujeres, conforme surge de los reportes de la Dirección General de Estudios Macroeconómicos y Estadísticas Laborales del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Que la dinámica del empleo asalariado registrado privado durante el último año muestra un marcado descenso que indica que 139 mil trabajadores y trabajadoras han quedado fuera del mercado laboral (septiembre 2018 frente
a septiembre 2019).

Que ya en el año 2016 el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN advirtió sobre el incremento de despidos y sancionó el proyecto de Ley N° 27.251 que contenía la prohibición de los despidos sin causa, que fue observado
en su totalidad por el Decreto N° 701 de fecha 20 de mayo de 2016.

Que desde la fecha del veto se perdieron 111 mil puestos de trabajo asalariado registrado privado: en mayo de 2016 había 6.178.000 trabajadores y trabajadoras y TRES (3) años después, en septiembre de 2019, 6.067.000.

Que en virtud de lo expuesto es necesario declarar la emergencia pública en materia ocupacional, por el término de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, a los fines de atender de manera inmediata y por un plazo razonable, la necesidad de detener el agravamiento de la crisis laboral, mientras se trabaja en la búsqueda de los acuerdos básicos indicados precedentemente.

Que asimismo, corresponde establecer que en caso de producirse despidos sin justa causa durante el término que dure la emergencia, los trabajadores y trabajadoras afectados tendrán derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente.

Que a los fines de facilitar la generación de nuevas fuentes de trabajo, resulta pertinente disponer que el presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia.

Que la gravedad de la crisis en materia ocupacional y el consecuente debilitamiento de las condiciones que hacen  posible el acceso al derecho al trabajo determinan que gran parte de la población conviva con el temor a la pérdida del empleo y padezca un deterioro en sus condiciones de vida, lo que empeora con el paso de los días.

Que el dictado del presente decreto de necesidad y urgencia permite asegurar la eficacia de la medida, dando certeza respecto de sus efectos, y permitiendo que a partir de su publicación en el Boletín Oficial se promueva la protección del trabajo.

Que la necesidad y la urgencia en la adopción de la presente medida, en atención a la gravedad de la situación de la que dan cuenta los argumentos expresados, hacen imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la CONSTITUCIÓN NACIONAL para la sanción de las leyes.

Que la Ley Nº 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la Comisión Bicameral Permanente tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como de elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DÍEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley Nº 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado intervención el servicio jurídico del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades emergentes del artículo 99, incisos 1 y 3, de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y de los artículos 2°, 19 y 20 de la Ley Nº 26.122.

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PROHIBICION DE DESPIDOS Y SUSPENSIONES POR FUERZA MAYOR HASTA JUNIO

De acuerdo al decreto 329/2020, publicado en el Boletín Oficial del 31 de marzo, se prohiben los despidos sin causa y las suspensiones motivadas en disminución de trabajo y fuerza mayor, por el plazo de 60 días.

Se transcribe a continuación el texto completo de la norma.

Decreto 329/2020

DECNU-2020-329-APN-PTE - Prohibición despidos.

Ciudad de Buenos Aires, 31/03/2020

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1°.- El presente decreto se dicta en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, el Decreto N° 297/20 que estableció la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, su prórroga hasta el día 12 de abril inclusive, y sus normas complementarias.

ARTÍCULO 2°.- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60  días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 3°.- Prohíbense las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el BOLETÍN OFICIAL.

Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

ARTÍCULO 5°.- El presente decreto entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

ARTÍCULO 6°.- Dése cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE DEL HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 7°.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. FERNÁNDEZ - Santiago Andrés Cafiero - Eduardo Enrique de Pedro - Felipe Carlos Solá - Agustin Oscar Rossi- Martín Guzmán - Luis Eugenio Basterra - Mario Andrés Meoni - Gabriel Nicolás Katopodis - Marcela Miriam Losardo - Sabina Andrea Frederic - Ginés Mario González García - Daniel Fernando Arroyo - Elizabeth Gómez Alcorta - Nicolás A. Trotta - Tristán Bauer - Roberto Carlos Salvarezza - Claudio Omar Moroni - Juan Cabandie - Matías Lammens - María Eugenia Bielsa

Los fundamentos de la medida son los siguientes:

CONSIDERANDO:

Que por la Ley N° 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.Que la crisis económica en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del nuevo Coronavirus, que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID -19, por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).

Que en dicho contexto, se dictó el Decreto N° 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la citada ley, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto, con el fin de preservar la salud de la población.

Que con el objeto de atemperar el efecto devastador de dicha pandemia observado a nivel mundial y con el objeto de salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos esenciales a la vida y a la integridad física, se dictó el Decreto N° 297/20 por el que se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” de la población.

Que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios, cuestión que ha sido considerada por este Gobierno conforme lo dispuesto en los decretos dictados en el día de la fecha, en forma concomitante con el presente, como el que dispone la constitución de un Fondo de Afectación Específica en el marco de la Ley N° 25.300 y sus modificatorias, Fondo de Garantías Argentino (FoGAr), con el objeto de otorgar garantías para facilitar el acceso por parte de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas a préstamos para capital de trabajo y pago de salarios, y el decreto que crea el Programa de “Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción” para empleadores y empleadoras y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria y la coyuntura económica; así como por el Decreto N° 316/20 que prorroga el Régimen de Regularización tributaria establecido en el último párrafo del artículo 8º de la Ley N° 27.541, entre otras de las muchas normas ya dictadas.

Que, en esta normativa se estableció una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia  entre ellas, la postergación o disminución de diversas obligaciones tributarias y de la seguridad social, la asistencia mediante programas específicos de transferencias de ingresos para contribuir al pago de los salarios y la modificación de procedimientos para el acceso a estos beneficios, en función de la gravedad de la situación del sector y del tamaño de la empresa. Asimismo, se han dispuesto garantías públicas con el fin de facilitar el acceso al crédito de micro, medianas y pequeñas empresas (MiPyMES)

Que en esta instancia corresponde tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia.

Que esta crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población.

Que en el marco de las obligaciones asumidas por la REPÚBLICA ARGENTINA en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.

Que, a su vez, el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

Que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados.”.

Que, por su parte, el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación en su inciso b) establece expresamente la posibilidad que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea.

Que una situación de crisis como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en “Aquino”, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados.

Que, asimismo, resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar.

Que la Ley N° 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado intervención el servicio jurídico pertinente.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

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LA EMPRESA CONTRATANTE FUE EXIMIDA DE EMITIR LOS CERTIFICADOS DEL ART. 80 LCT

No obstante ser condenada solidariamente al pago de las indemnizaciones y la multa establecida en el art. 80 LCT, la empresa contratante fue eximida de emitir los certificados de trabajo, porque -según el fallo- no se puede obligar a alguien a cumplir lo que no puede hacer.

La novedad del reciente fallo de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Rinaldi, Diego Germán c/Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/despido” es que los camaristas luego de analizar el caso concluyeron que la empresa contratante de otra para que realizara trabajos inherentes en forma esencial a su objeto social, fue condenada solidariamente a responder por los incumplimientos laborales y previsionales de la empresa contratista donde se desempeñaba el trabajador que reclamó a ambas el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

Ahora bien hasta acá no hay mucho de novedad. Podemos agregar que la sentencia de la mencionada Cámara también hizo lugar al indemnización o multa especial determinada en el art  80 de la LCT, que la mencionada norma impone a los empleadores que luego de ser intimados no entregan los certificados de trabajo determinados en el mismo artículo.

Lo novedoso del fallo es que no obstante hacer lugar a la solidaridad y al pago de la multa, los magistrados entendieron que la empresa contratista no estaba obligada a entregar los certificados de trabajo. Veamos los argumentos esgrimidos por los jueces: "Agravia a continuación al recurrente la condena dispuesta en grado relativa a entregar los certificados previstos en el art. 80 LCT en tanto sostiene que ello deviene de una obligación de cumplimiento imposible respecto de su parte atento que el actor realmente fue empleado de LA MEDALLA EMPRESA DE SERVICIOS S.A.- Con respecto a ello, considero que asiste razón pues, un nuevo estudio de la cuestión me conduce a arribar a un criterio distinto al que he sostenido durante mi desempeño como Juez de Primera Instancia.- En efecto, en este caso, tal como surge de los considerandos precedentes, he propuesto confirmar lo decidido en primera instancia respecto de que la condena solidaria la codemandada apelante se declara en función de lo previsto en el art. 30 LCT, lo cual significa que no se le reconoció el carácter de empleadora.- Desde tal perspectiva, cabe recordar que la LCT le impone al empleador la obligación de hacer entrega de los certificados previstos en el art. 80 por lo que, aun cuando hubiese recaído sentencia condenatoria contra la responsable solidaria, tal como sucede este caso, se trataría de una condena de imposible cumplimiento para AKZO NOBEL ARGENTINA S.A”

Para seguidamente continuar “Ello en virtud de lo normado por las Resoluciones AFIP 3781/2015 y ANSES 601/08 y 84/08 que disponen la confección de los instrumentos por medios electrónicos, lo que sólo podría realizar, quien tenía en sus registros al empleado. Siendo así y en tanto el supuesto de autos no se encuentra dentro de las excepciones enumeradas en la Res. Anses 84/08 que establece los casos en que se permite la confección de los certificados en forma manual, no encuentro razones para obligar aquí a la responsable solidaria en los términos del art. 30 LCT a que cumpla lo que no puede hacer por lo que propongo, en el punto, revocar la condena, a su respecto, a entregar los certificados de trabajo y el de servicios y remuneraciones.”

En consecuencia la empresa que subcontrató a otra para realizar tareas o servicios que son inherentes a su actividad principal y que por lo tanto fue condenada solidariamente a responder por los incumplimientos laborales y previsionales, incluso pagar multas por la no entrega de los certificados de trabajo, fue liberada de la confección y entrega de esos certificados porque, de acuerdo al tenor de este fallo –que modifica jurisprudencia pacífica hasta ahora- no se puede obligar a alguien a “que cumpla lo que no puede hacer”. Solo resta en esta temática ver si esta nueva sentencia se repite en futuros fallos, o es sólo la excepción que confirma la regla.

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LA EMPLEADORA Y LA USUARIA SON RESPONSABLES DE LA RELACION LABORAL

La empleadora y la empresa para la cual el trabajador preste servicios responderán solidariamente de las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las obligaciones del régimen de la seguridad social.

La Ley de Contrato de Trabajo legisla específicamente en este tema mediante el art. 29 que dice:

“Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

“En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

"Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontínuo, con dichas empresas.“

Veamos un fallo esclarecedor en esta temática. Se trata del emitido por la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Vanlanker, Adriana María c/Dia Argentina S. A. y otros s/despido”.

Primeramente, al analizar los hechos, la documentación y las pruebas sustancidas, los jueces señalaron que   “… Observo, en este contexto, la ausencia de acreditación de algún elemento objetivo y razonablemente atendible, que justificase la utilización de mano de obra ajena para la realización de una tarea habitual y propia, por lo que debe estarse a lo dispuesto en el art. 29 de la L.C.T, siendo que aludir a la existencia de una relación comercial entre  Oncadis SRL y Día Argentina SA mediante un contrato de franquicia que no ha sido acompañado en los presentes, en forma alguna puede revertir lo contundentemente acreditado y que no mereció objeciones atendibles por el quejoso. En tal contexto surge la obligación de responder en forma solidaria respecto de los incumplimientos de orden laboral y previsional respecto de la contratación subordinada y dependiente de la actora, porque al configurarse dicho supuesto, resulta asimismo de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del art. 29 L.C.T. al establecer que cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social; sin que la circunstancia de que uno de los codemandados impartiera directivas o realizara el pago de la retribución, desvirtúe la conclusión precedente (en igual sentido, esta Sala: in re: “González Paulo Damián c/ América T.V. S.A. y otros s/ Despido”, sentencia definitiva nro. 37.735 del 3/8/2004).”

Para seguidamente expresar “En este sentido, la defensa de la demandada no surte efecto, ya que está probado que la firma beneficiaria de la prestación fue quien se vinculó en forma permanente con la Sra. Vanlanker careciendo de importancia la apariencia de la vinculación laboral con el sujeto que figurara como titular, ya que el contrato laboral debe analizarse en conjunto, y la formalidad utilizada de la firma intermediaria, no logra desvirtuar la consecuencia jurídica que emana de dicha norma, dicho de otro modo, Día Argentina SA debe considerarse como empleadora directa ya que fue quien utilizó al reclamante, quien puso a su disposición su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma permanente y continua…”

Solo basta recordar que en el ámbito de las relaciones laborales prima la realidad por sobre las ficciones que se puedan instrumentar desde lo formal  o de la construcción intelectual para disfrazar o encubrir  la verdadera relación laboral o empresarial. Esa realidad será la que determinará, en un eventual reclamo judicial, el contenido de la decisión judicial.

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AL NO PROBARSE EL VICIO DE LA VOLUNTAD ES VALIDA LA RENUNCIA TELEGRAFICA

No obstante demostrar el trabajo en negro, fue desestimada la pretensión de un trabajador que solicitó la nulidad de la renuncia emitida por medio de un telegrama, pues no probó en sede judicial que fue obligado a extinguir el vínculo laboral.

En el expediente “Pérez, Pablo Ariel c/Nephrology S.A. s/despido” , el trabajador demandó a la empresa argumentando haber laborado en relación de dependencia pues trabajaba todos los días, cumpliendo un determinado horario, obligándolo el empleador a presentar facturas para percibir su remuneración correspondiente a la prestación de efectuar servicios de mensajería con un vehículo de su propiedad durante más de 11 años. Según el empleado imprevistamente fue citado por el gerente administrativo, quien le  impartía las  ordenes de trabajo, y en presencia del abogado de la empresa, fue conminado a presentar la renuncia, caso contrario no cobraría las facturas pendientes de pago. Ante esta situación –expresó el demandante- se vió obligado a enviar el telegrama de renuncia, circunstancia que realizó acompañado por el abogado de la empresa. Por  consiguiente reclama la nulidad del acto extintivo de la relación laboral.

El caso arribó en apelación a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, cuya sentencia expresó “… lo esencial en el caso en análisis radica que no existen elementos en la causa que demuestren vicios de la voluntad en la renuncia efectuada, por lo que ésta tuvo efectos jurídicos válidos, es por ello que no proceden los rubros en conceptos de indemnización por antigüedad, preaviso, el recargo previsto en los arts. 1 y 2 de la ley 25323, solo proceden los rubros en concepto de vacaciones proporcionales, y SAC proporcional. No es procedente las vacaciones adeudadas 2011, 2012 toda vez que no son compensables en dinero conforme art. 162 de la L.C.T.”

Podemos agregar que de la sustanciación de las pruebas documentales y testimoniales, el trabajador demostró la existencia de la relación de dependencia fundada en la  existencia de subordinación técnica, económica y jurídica, pero no pudo demostrar el vicio de la voluntad que alega se produjo en el acto de emitir la renuncia. En consecuencia el  fallo sólo hizo lugar al pago de los rubros vacaciones y aguinaldos.

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EL EMPLEADOR NO PUEDE IGNORAR EL ALTA E INICIAR EL PERIODO DE RESERVA DE PUESTO

Si el trabajador que notificó el alta no concurre al control del médico designado por la empresa, ésta no puede unilateralmente ignorar la novedad y vencido el plazo legal de licencia paga, iniciar el de reserva de puesto. Lo que debe hacer es  intimar al empleado a que se presente al control médico y en  caso de incumplimiento aplicarles sanciones disciplinarias.

La temática a la que nos referimos fue tratada por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Romero Cano, María Luz c/Citytech S. A. y otro s/despido”.  Oportunamente la trabajadora que se hallaba con licencia comunicó a su empleador que tenía el alta y solicito tareas, por lo que el empleador  la citó para que concurriera al médico designado por la empresa, hecho que la empleada no cumplió. Ante estas circunstancias la empresa  consideró iniciado el periodo de reserva de puesto establecido en el art. 208 de la LCT.

Los camaristas –que recepcionaron el expediente del  reclamo del trabajador que consideró la actitud de la empresa como un despido indirecto- manifestaron “En este caso concreto, ante un eventual incumplimiento de la trabajadora a someterse al control médico requerido por la patronal, no puede colegirse que la subordinada continuara enferma y que en virtud de ello la empleadora dispusiera sin más la reserva de puesto de la misma de acuerdo a lo dispuesto en el art. 211 de la ley de contrato de trabajo. Tal como lo señala el magistrado “a quo” si la empleadora consideró que no pudo ejercer el control establecido en el art. 210 de la LCT por la propia culpa de la trabajadora, la patronal debió intimar fehacientemente a que se reincorporara a prestar servicios o fijar medidas disciplinarias que estimara correspondientes.”

Para luego señalar que en el fallo “ no se desconoce la facultad que tiene la empleadora de realizar los controles médicos (art. 210 ya citado), sino que lo que se le cuestiona es el ejercicio abusivo de las facultades conferidas por el art. 210, es decir, la actitud asumida por la empleadora ante la falta de realización de controles médicos. Frente a lo manifestado por la quejosa en torno a la valoración de la causal extintiva (ver fs. 204/205), recuerdo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 242 de la LCT, son los jueces quienes tienen que valorar prudencialmente la injuria teniendo en consideración el carácter de las relaciones, las modalidades y circunstancias personales en cada caso en concreto. Soslaya la recurrente que el Sr. Juez consideró que “La decisión de recurrir al plazo de reserva del puesto representó un comportamiento injuriante que le dio derecho a la actora a considerarse despedida” (sic. fs. 198 del pronunciamiento de grado)”.

Teniendo en consideración lo expresado por la sentencia, es conveniente recordar que si un trabajador no concurre a un control dispuesto por la empresa para corroborar la fecha de alta médica, se lo debe intimar para que lo haga y si no lo hace corresponderá aplicarle una sanción, pero nunca interpretar que no existe el alta y dar inicio al período de reserva de puesto, pues esta actitud puede ser considerada injuriosa por el empleado  y considerarse despedido sin justa causa, con derecho a percibir las indemnizaciones contempladas por la legislación laboral.

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EL MOBBING GENERA UNA INDEMNIZACION ADICIONAL A LA PREVISTA EN LA LCT

Gritos, malos tratos, falta de respeto constituyen un tratamiento por parte del empleador al trabajador que configura mobbing, conducta que da lugar a una indemnización especial, adicional a la fijada por la LCT, fundada en el daño moral.

Así lo entendieron los camaristas de la sal VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Fin, Marcela Elizabeth c/NGV Communications Group S. A. s/despido”, quienes en principio consideraron los argumentos vertidos por la empleadora, quien sostuvo en la apelación que no corresponde la mencionada indemnización pues en el expediente no se probó la comisión de algún délito y porque, en su opinión, todas las afecciones morales producto de un despido se encuentran tarifadas en la propia indemnización que establece la LCT. Ante esta argumentación los jueces señalaron "No le veo razón en su planteo en parte. En efecto considero necesario recordar que la indemnización civil por daño moral sólo cabe en supuestos especiales. Esta Sala tiene dicho que desde el punto de vista extracontractual el daño moral sólo procede en aquéllos casos en que el hecho que lo determina haya sido por naturaleza extracontractual del empleador, es decir, si se verifica una conducta adicional ilícita que resulta civilmente resarcible, aún en ausencia de vínculo laboral (en igual sentido, “Zarza, Mario Ruben c/ Línea 17 S.A. y otros/ despido”, S.D. 30.767 del 19/05/98, entre muchos otros)."

Asimismo los camaristas señalaron que “la actora acreditó por medio de prueba testimonial la situación de hostigamiento que manifestó en su escrito de demanda y en el texto de su telegrama –ver fs. 8- . Tal como lo indica la sentenciante, entiendo que la declaración de los testigos: Lence (fs. 74/75) y Bernardi (fs. 76/77) propuestos por la parte actora y no impugnados por la demandada resulta prueba fehaciente de los hechos denunciados por al accionante. Veamos. Lence, expresa que “…conoce a la actora porque trabajaban juntas… que la testigo era asistente de Alejandro Gardela que era el presidente de la empresa…que la relación de la actora con su jefe no era buena, ellos no  generaban un buen clima de trabajo ni tenían buena relación con los demás empleados, incluida la actora. Que en el caso concreto de la actora presencio gritos, maltrato de Alejandro Gardela hacia la actora y de Luis Pompa hacia la actora., que no sabría decir prácticamente lo que dijeron, pero eran maltratos constantes que si hacían algo mal te gritaban y te respondían mal…”. Bernardi, manifiesta que “…fueron compañeras de trabajo…que la relación de la actora con sus superiores era tirante. Que se refiere a Alejandro Gardela y Luis Pompa quien era el dueño…demandas excesivas de parte de los jefes, de malos modos…que sabe que ha habido gritos de parte de Gardela a la actora como de desprecio…”

Para luego afirmar “los dichos de los testigos constituyen suficiente prueba, la cual estimo es relevante para tener por acreditada la existencia de mobbing en este caso como lo expresó la sentenciante en el fallo (cfr. Arts. 386 y 456 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Más aún si se tiene en cuenta que los sucesos laborales se producen dentro de una comunidad de trabajo y quienes participan en ella son los únicos que pueden dar fe de lo acontecido con mayor claridad (cfr. art. 90 de la Ley 18.345 y 386 del Código Procesal).”

Finalmente los magistrados señalaron que en el caso existen motivos suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que condenó a la empleadora al pago de una suma en concepto de reparación por el daño moral provocado, perjuicio que no está indemnizado mediante el pago de los importes fijados por el art. 245 LCT.

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LA GUARDERIA Y UN PLAN DE MEDICINA PREPAGA NO SON REMUNERACION

El pago por parte de la empresa de un plan de medicina prepaga familiar y el costo de una guardería para niños menores de cinco años, o la dación de un monto de dinero por ese concepto, no constituyen remuneración, pues se trata de dos beneficios sociales concedidos a los trabajadores.

Para adentrarnos en el tema veamos el contenido del art. 103 bis de la LCT que dice:

“Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo.

Son beneficios sociales las siguientes prestaciones:

 a) Los servicios de comedor de la empresa,

 b) (Inciso derogado por art. 1º de la Ley Nº 26.341 B.O. 24/12/2007)

 c) (Inciso derogado por art. 1º de la Ley Nº 26.341 B.O. 24/12/2007)

 d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo, debidamente documentados;

 e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas:

 f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones;

 g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados al inicio del período escolar;

 h) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o seminarios de capacitación o especialización;

 i) El pago de gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados con comprobantes.”

Los incisos d) y f) se señalan específicamente  que los pagos efectuados por el empleador tiene un carácter de beneficio. No obstante se han producido y se siguen produciendo reclamos de trabajadores que concurren a la Justicia laboral reclamando que los importes abonados por tales conceptos son remuneración y por lo tanto deben integrar la base de cálculo para determinar la indemnización por despido sin causa.

Un ejemplo es  el caso “: Divinsky Javier Andrés c/ Novartis Argentina S.A. s/ despido” tratado por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Al dictar sentencia los jueces señalaron: “Por cuestiones de orden metodológico aunaré los argumentos vertidos en torno al carácter remunerativo de la guardería y de la medicina prepaga. En lo atinente al primero de ellos, la empresa apelante resalta los alcances del art. 45 del CCT 42/89. Asimismo, además de la normativa legal, la convencional también prevé la dación del beneficio de guardería. Reza su artículo 45

“Sala Maternal: los establecimientos cuyo número de mujeres empleadas alcance al que fija la Ley, deberán habilitar una Sala Maternal que albergue a los niños hasta la edad de 5 años.

Los establecimientos cuyo número de mujeres sea inferior al previsto por la ley podrán optar entre habilitar una Sala Maternal o abonar a las madres y por cada hijo hasta la edad de 5 años, una suma no remunerativa que...”

En consecuencia, aseguraron los camaristas ”Puesto de este modo, el pago de la medicina prepaga y la guardería, no difiere del resto de los beneficios sociales previstos expresamente por el art. 103 bis de la LCT en su actual redacción, todos los cuales implican una mejora para el trabajador que si bien puede resultar beneficiosos para el mismo y, por tanto, tornar interesante la oferta de percibirlos, no los torna en remunerativos.

Finalmente el fallo concluyó que “… dichas prestaciones no se conceden en función del tiempo durante el cual el trabajador permanece a disposición del empleador, ni tampoco atendiendo a su rendimiento, lo cual revela que no se trata de una contraprestación del trabajo sino más bien de una protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del dependiente.” Por consiguiente quedó, una vez más, ratificado que los pagos fundamentados en guardería de niños y los planes de medicina prepaga son beneficios y no remuneración.

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