LA SUSPENSION PRECAUTORIA NO ES UNA SANCION Y SIEMPRE DEBE SER CON SUELDO

La Justicia se pronunció por  la validez de la  aplicación de la suspensión precautoria, pero inmediatamente dictaminó que se trata de una medida que implica siempre continuar pagando las remuneraciones.

El caso fue tratado por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Passero Ricardo Claudio c/Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/despido”, al examinar el despido indirecto de un profesor que fue suspendido precautoriamente pero que tras intimar a la empresa a pagarle los salarios correspondientes a los días que estuvo suspendido, y ante la negativa del empleador se consideró despedido sin justa causa.

En principio los camaristas analizaron la institución de la suspensión precautoria afirmando  que “corresponde aclarar que si bien la suspensión precautoria no aparece regulada en forma expresa en la legislación positiva, la jurisprudencia la ha admitido mientras dura la investigación o el sumario interno, por posibles actos injuriosos … es una figura cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los artículos 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo”.

Las mencionadas normas expresan¨

Art. 64: “El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento.”

Art. 65¨” Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.”

Seguidamente, y completando el concepto inherente de la suspensión precautoria, los jueces señalaron que esta institución “no resulta ser una sanción al trabajador, ya que se encuentra conectada temporalmente con el inicio de la investigación y de la necesidad de apartar al docente del ámbito espacial, a fin de evitar que pueda entorpecer la diligencia”. Por consiguiente si no resulta ser una sanción impuesta al empleado corresponde colegir que éste no pierde el derecho a percibir su remuneración.

En este sentido se expresaron los magistrados cuando afirmaron que “esta potestad del empleador, fundada en su poder de dirección, sólo permite liberar transitoriamente de la obligación de dar ocupación efectiva prevista en el artículo 78 de la L.C.T., pero no excluye, en ningún caso, el derecho del trabajador a su remuneración, … la potestad del empleador de imponer suspensiones abarcativas de las prestaciones laboral y remuneratoria se agota en el repertorio de las reguladas por los art. 218/224 de la L.C.T., cuando concurren los extremos establecidos para cada una de las especies reguladas”.

Es conveniente que los profesionales de Recursos Humanos tengan en cuenta esta herramienta que es la suspensión precautoria, muy útil a la hora de tener que realizar una investigación para esclarecer situaciones o conductas de importancia y que pueden, de comprobarse, acarrear una severa sanción o eventualmente el despido, dado que permite separar temporariamente de sus tareas al empleado sospechoso mientras se realizan las diligencias para esclarecer lo sucedido. Pero es muy importante que se tenga en claro que tal suspensión, que como lo dice su nombre es preventiva, no es una sanción y por consiguiente siempre será con el goce de remuneraciones.

LA ANTIGÜEDAD DEL TRABAJADOR JUBILADO EN EL DESPIDO SIN CAUSA

En el caso de despido de un trabajador jubilado, haya habido interrupción o no del desempeño laboral, corresponde determinar la indemnización por antigüedad considerando sólo la antigüedad a partir de la fecha de jubilación o su reingreso como jubilado.

El art. 253 de la LCT establece:

“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el Art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el Art. 247.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese.”

El texto de la norma es clara respecto de un trabajador jubilado que reingresa a la empresa. En este caso no hay dudas que en caso de un despido sin causa, corresponde determinar la indemnización por antigüedad considerando la nueva fecha de ingreso, es decir dejando de lado la antigüedad anterior a la jubilación.

 Ahora bien que ocurre cuando el empleado se jubila y continua trabajando sin solución de continuidad (es decir no renuncia y vuelve a ingresar) o bien el caso tantas veces ocurrido, que el trabajador gestiona y obtiene la jubilación sin comunicárselo a su empleador.

En estos casos la jurisprudencia determinó en varios fallos coincidentes ("Diani c/ Air Liquid de Arg. S.A." de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. - "Liptak Ghiloni, Enrique contra Roberto L. Bottino S.A.C.I.F. Indemnización por antigüedad" del 5/5/10. "Maciel, Jorge contra Argón S.A. Enfermedad profesional" del 5/5/10. "Schmidt c. Consorcio de Propietarios de Edificio Calle 47 Nº 305 La Plata s/ Despido" del 26/10/11. Cachero, José Román c/Televisión Federal S.A. (Telefé S.A.) s/Indemnización por despido"  del 20/03/13.) que para determinar el monto de la indemnización se deberá tomar la fecha posterior a la que obtuvo el haber previsional.

En este sentido el artículo 91 de la LCT establece:

“El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asigna los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley.”

Es decir una vez que el empleado obtiene la jubilación se extingue de pleno derecho el contrato de trabajo y en el caso de continuar laborando se inicia a partir de ese momento un nuevo contrato, siendo tenida en cuenta la fecha de  este segundo contrato para determinar la indemnización por antigüedad en el despido sin causa.   

EL TRABAJADOR PUEDE DEMANDAR A LA SOCIA GERENTE Y DESISTIR DE HACERLO CONTRA LA EMPRESA

El trabajador tiene la opción de efectuar el reclamo laboral a la empresa, o bien directamente al socio gerente, desistiendo de demandar a la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

El caso fue tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Rottoli, José Rubén c/Colortel S.R.L. y otro s/despido”. El empleado no se hallaba registrado por lo que intimó a la empresa para que regularice su situación y al no obtener un resultado buscado optó por considerarse despedido, iniciando la demanda judicial para obtener el pago de las indemnizaciones determinadas en la Ley de Contrato de Trabajo   y las leyes Nacional de Empleo, 25.323 y 25.345.

Lo novedoso del asunto es que el trabajador decidió demandar a  la socia gerenta de la sociedad y no hacerlo contra la empresa. Este hecho determinó que el juez de primera instancia rechazara la demanda, reclamo que fue apelado, llegando los autos a consideración de los jueces de la mencionada sala V.

En la sentencia dictada por los magistrados expresaron “en el caso de autos está en juego lo establecido por los arts. 59 y 274 LSC, además de los artículos 7, 12, 13, 14 y cctes., de nuestra ley sustantiva, y es en ese marco normativo que considero que el trabajador puede reclamar a cualquiera de los responsables solidarios, y no está obligado a demandarlos conjuntamente, más allá de que convenga hacer esto último (litisconsorcio  pasivo facultativo conf. Arts. 705 y 715 del C. Civil). Por ello, en nada obsta el hecho de que el actor haya desistido de la acción contra el titular del contrato de trabajo, en el caso (Colortel S.R.L.) toda vez que la rebeldía de la demandada M.M.M. alcanza a todos los hechos que se invocaron en la demanda y que han acaecido durante su gestión, y por lo tanto vale tener por cierto que toda la vigencia del contrato de trabajo, este se mantuvo al margen de la registración legal, esto es lo que comúnmente se denomina “en negro”.

Los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedad Comerciales dicen:

Art. 59: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”

Art. 274: “ Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Exención de responsabilidad. “Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.”

Por otra parte los jueces manifestaron que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 705 del Código Civil el acreedor puede exigir el pago de la deuda a todos o a cualquiera de los deudores solidarios, agregando que asimismo es importante tener en cuenta “la finalidad protectoria” del derecho del trabajo, para afirmar “pues la solidaridad así entendida proporciona al acreedor laboral, en este caso el trabajador, una importante garantía que hace posible la percepción de sus créditos en atención a su naturaleza alimentaria.”

Fundándose en el mencionado art. 59 de LSC que prescribe que los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y si faltan a sus obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren, los magistrados señalaron “En el caso de la S.R.L. –que es que nos ocupa- los gerentes son responsables individual o solidariamente según la organización de la gerencia y en virtud de ello corresponde que respondan por los perjuicios que la actuación personal ocasionó.”, para luego afirmar categóricamente “resulta evidente el perjuicio en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita”.

En consecuencia el fallo condenó a la socia gerente al pago de las indemnizaciones reclamadas, no obstante que el trabajador había desistido de demandar a la sociedad de responsabilidad limitada que lo había empleado.

SI LA EMPRESA SE ACOGIO A UNA MORATORIA NO PROCEDE LA SANCION POR NO DEPOSITAR APORTES

Si el empleador se acogió a un plan de pagos no procede la sanción de pagar al ex trabajador un importe igual a su último sueldo por mes de incumplimiento,  por no haber depositado las retenciones y contribuciones de la seguridad social.

El art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo dispone:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente estos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengase mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho pena.”

Como podemos apreciar la norma castiga, con el pago al  ex trabajador de una cantidad igual al sueldo mensual, al empleador que oportunamente no depositó los aportes y contribuciones a la seguridad social, así como también a las entidades sindicales o mutuales en general. Esta sanción implica que la empresa  es de aplicación continua hasta que no haya cumplido y acreditado que canceló la deuda. Hasta tanto no lo haga, la ley dispone, que se genera mes a mes a favor del ex empleado un crédito equivalente al importe del sueldo.

Ahora bien puede ocurrir que la empresa intimada por el ex empleado -la norma dispone que esta sanción se torna vigente luego de la cesación del contrato de trabajo, es decir no rige mientras la relación laboral se haya vigente- gestione ante la AFIP o el organismo que corresponda el pago de la deuda en cuotas. En este caso la jurisprudencia ha manifestado que demostrado de forma fehaciente el hecho de estar abonando los depósitos omitidos oportunamente, cesa la aplicación de la sanción, es decir el pago mensual al ex trabajador.

Así lo corrobora un reciente  fallo de la Sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa caratulada “Fernández Rocíuo c/Fundación Favaloro para la Docencia e Investrigación Médica s/despido”.

Los camaristas manifestaron que “el hecho de que la demandada se acogiera a un plan de moratoria tendiente a ingresar los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social, implica una renegociación que conlleva al cumplimiento del objetivo principal de la norma cual es castigar la evasión fiscal y favorecer a la recaudación como fin prioritario”.

En el mismo sentido se expresaron anteriores fallos. Algunos de ellos son: CNAT Sala IX Expte Nº 17.415/08 Sent. Def. Nº 15.627 del 16/6/2009 “Argibay Quiroga, Juan Manuel c/Ipesa SA y otros s/diferencias de salaries” (Fera - Balestrini).  Sala IX Expte N° 33.000/08 Sent. Def. Nº 16.196 del 31/03 /2010 “Castellanos Orlis, Héctor c/Compañía de Microómnibus La Colorada SACI y otro s/despido” (Balestrini - Fera) y Sala IX Expte Nº 25.503/09 Sent. Def. Nº 17.260 del 31/8/2011 “Fiorito, Juan Carlos c/J.A.Grosselli SRL y otro s/Ley 22.250” (Balestrini – Pompa).

Como corolario podemos recordar a los profesionales de Recursos Humanos que tengan en cuenta el contenido del art. 132 bis , publicado en el Boletín Oficial el 17 de noviembre de 2000, y si lamentablemente tienen que lidiar con la situación a la que se refiere la norma, es muy conveniente depositar inmediatamente los pagos omitidos, o incorporarlos en una moratoria, para impedir la aplicación de la sanción que significa continuar pagando el sueldo a un ex trabajador.

ANTE DIAGNOSTICOS DISTINTOS SE DEBE CONVOCAR A UNA JUNTA MEDICA

                                                                            

En caso de divergencias entre el médico designado por la empresa y el de la obra social que atiende al trabajador, procede convocar a una Junta médica que dictamine sobre la licencia por enfermedad.

El trabajador sufrió un accidente por lo que fue atendido por la ART, pero esta consideró las afecciones que padecía como enfermedad inculpable, continuando la atención del empleado el médico de la obra social, quien le concedió licencia. Por su parte la empleadora, mediante el profesional de medicina laboral, efectuó los controles correspondientes. En estas circunstancias se produjo la situación que derivó en la cesantía del trabajador dispuesta por la empresa, dado que el médico laboral le otorgó el alta médica, opinión no compartida por el profesional de la obra social que continuó extendiendo la licencia.

Ante esta situación la empresa intimó al trabajador a reanudar tareas, y ante la negativa del trabajador que contestó la intimación argumentando que continuaba enfermo, consideró que se configuró la situación de abandono de trabajo, por lo que le notificó el despido.

Después de la sentencia de primera instancia que condenó a la empresa, el expediente caratulado “Vergara Cristian Ramón c/Vìa Bariloche S.A. s/despido”, arribó en apelación a la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes en primer término consideraron que el empleado en cada una de sus comunicaciones le transmitió a la empresa que no se encontraba en condiciones de volver a trabajar, poniendo a disposición los certificados médicos que así lo expresaban.

Los jueces, asimismo, manifestaron que “aun cuando se diera preeminencia al informe del servicio médico de la empresa, ello sólo podría llevar a considerar injustificadas las ausencias y, en consecuencia, a descontar los salarios y aplicar las sanciones pertinentes, pero no a disolver el vínculo por abandono de trabajo…”

Finalmente los camaristas expresaron que si no coincidían las opiniones de los médicos laboral y de la obra social, la conducta que debería haber seguido la Empresa era  “…realizar una junta médica a los fines de determinar el real estado de salud del accionante pero no disponer sin más la disolución del contrato de trabajo”, por lo que la sentencia hizo lugar al reclamo del trabajador y la empresa fue condenada a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

Es oportuno entonces, de acuerdo con el tenor de la sentencia, recordar a los profesionales de los Recursos Humanos que ante una situación similar lo conveniente es convocar a una Junta Médica para determinar si el trabajador debe o no gozar de una licencia médica. En el caso de no corresponder la licencia se deberán descontar los días y eventualmente aplicar una sanción, pero nunca considerar las ausencias como abandono de trabajo.

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EL DESPIDO POR MATRIMONIO SEGUN SE TRATE DE MUJER U HOMBRE

En el caso de la mujer la jurisprudencia presume que el despido se debió al hecho de contraer matrimonio sin necesidad de prueba alguna, mientras si se  trata de un hombre éste deberá probar fehacientemente que la causa de la cesantía fue el matrimonio.

Veamos antes que nada que prescribe la ley al respecto:

Art. 180: “Serán nulos y sin valor  los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes, o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio”

Art. 181: “Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta  notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.”

Art. 82: “En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el Art. 245.”

Como podemos apreciar las normas condenan con el pago de una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones, independientemente de los pagos dispuestos por ruptura de la relación laboral sin causa, el despido producido como consecuencia de haber contraído matrimonio. Asimismo establece la presunción que obedece a esa causa, si el distracto se produce dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio, pero exige que el trabajador haya notificado previamente su casamiento al empleador.

La ley  no distingue en este caso entre trabajador hombre o mujer, cabe entonces concluir que las disposiciones se aplican a ambos sexos.  En este punto es necesario aclarar que la jurisprudencia hace una importante distinción que deben tener en cuenta los profesionales de Recursos Humanos y los trabajadores hombres. La Justicia en el caso de las mujeres se aplica la presunción que establece que si el despido se produjo tres meses antes o seis meses después del matrimonio,  el despido tuvo como fundamento el casamiento. No es así en el caso de los hombres, pues la jurisprudencia ha expresado que en estos casos no rige la presunción anterior y es necesario que el empleado pruebe específicamente que el despido obedeció a su casamiento. Así lo estableció, por ejemplo,  el fallo emitido por l Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Vega Giménez Juan Maximiliano c/Yell Argentina S.A. s/despido.

La sentencia citada además expresó: “si  bien el fallo plenario “Drewers Luís c/Coselia SA” ha sentado doctrina acerca del derecho que le asiste al trabajador a percibir la indemnización especial a la que refiere el art. 182 LCT, lo cierto  es que no le otorga esa amplia protección que se reconoce a la mujer en el Título VII de la Ley de Contrato de Trabajo en materia de presunciones.”

Los jueces fueron categóricos al afirmar que “el dependiente de sexo masculino que pretenda que el despido dispuesto se impute a dicha causa, debe acreditar que su cesantía tuvo vinculación y fue consecuencia del matrimonio contraído.”

UN PROYECTO DE LEY AMPLIA EL PLAZO QUE TIENE EL TRABAJADOR INTIMADO A JUBILARSE

La Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley que dispone que el trabajador intimado a jubilarse puede seguir trabajando más allá del plazo de un año y hasta que la ANSES concluya el trámite para conceder la jubilación.

Recordemos que el art. 152 de la LCT dice:

“Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año.

“Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleado del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.”

La nueva norma que cuenta con la sanción de la Cámara de Diputados –falta el tratamiento y la aprobación por parte del Senado-, que fue elaborada por el diputado radical Eduardo Santín, le impone al trabajador como condición para que opere la nueva disposición, que éste inicie los trámites para obtener el beneficio previsional dentro de los 120 días de recibida la documentación de su actual empleador. Es decir el empleado, que no tuviera todos los certificados de sus trabajos anteriores, cuenta con dos meses para gestionarlos y presentarlos al organismo previsional.

Si trascurriera el plazo de 120 días y el trabajador no entregó la documentación a la ANSES, tiene vigencia el plazo dispuesto por el art. 252 LCT, y al cabo de un año desde la intimación y entrega de certificados por su actual empleador, el empleador podrá disponer el cese del empleado sin abonar indemnizaciones.

De aprobarse por parte de la Cámara de Senadores, la norma le permitirá al trabajador que inició los trámites para obtener la jubilación dentro de los 120 días de ser intimado por su actual empleador continuar trabajando más allá del plazo de un año que fija el art. 252 LCT y hasta que la ANSES le conceda la jubilación. 

CONDICIONES PARA IMPLEMENTAR EL DESPIDO EN EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE CRISIS DE EMPRESAS

En el despido por falta o disminución de trabajo el empleador tiene la facultad de abonar la mitad de la indemnización (art. 247 LCT, como lo vimos en la nota del 25/8/14). Para poder aplicar este instituto se deben cumplir estrictamente las condiciones que enumeramos en la nota citada. Otra posibilidad es explorar el camino dispuesto por la ley 24.013, denominado “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas”, que como veremos no es nada sencillo.

La normativa que rige tal alternativa esta descripta en los artículos 98 a 105 de la mencionada ley, que establecen:

“ART. 98. - Con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del quince por ciento (15 %) de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos (400) trabajadores; a más del diez por ciento (10 %) en empresas de entre cuatrocientos (400) y mil (1000) trabajadores; y a más del cinco por ciento (5 %) en empresas de más de mil (1000) trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en este capítulo.

ART. 99. - El procedimiento de crisis se tramitará ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a instancia del empleador o de la asociación sindical de los trabajadores. En su presentación, el peticionante fundamentará su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes.

ART. 100. - Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de efectuada la presentación, el Ministerio dará traslado a la otra parte, y citará al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco (5) días.

ART. 101. - En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de diez (10) días.

ART. 102. - El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a petición de parte podrá:

a) Recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la petición;

b) Realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer.

ART. 103. - Si las partes, dentro de los plazos previstos en este capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien dentro del plazo de diez (10) días podrá:

a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo;

b) Rechazar el acuerdo mediante resolución fundada.

Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado.

ART 104. - A partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical.

La violación de esta norma por parte del empleador determinará que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos.

Si los trabajadores ejercieren la huelga u otras medidas de acción sindical, se aplicará lo previsto en la ley 14.786.

ART. 105. - Vencidos los plazos previstos en este capítulo sin acuerdo de partes se dará por concluido el procedimiento de crisis.

La norma determina explícitamente las condiciones necesarias para su aplicación, estableciendo que solo se podrá aplicar cuando afecte a un número determinado de trabajadores de acuerdo a la dimensión de la  dotación. También dispone la participación inmediata de la entidad sindical con la cual se deberán negociar las características y las condiciones de la suspensión o los despidos, y faculta al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a realizar todas las gestiones e investigaciones que considere necesario.

Por otra parte mientras se sustancia el Procedimiento la empresa debe abstenerse de tomar medidas que afecten a los trabajadores y deberá pagar las remuneraciones mientras dure todo el proceso.

Como podemos observar el camino es bastante árido, complejo y de final incierto; requiere no sólo de condiciones objetivas, sino de arduas negociaciones con participación de las autoridades del Trabajo, quienes además tienen la facultad de homologar o no el acuerdo si lo hubiere. De ahí entonces que los profesionales de Recursos Humanos deberán participar activamente en la decisión de elegir el camino más adecuado entre el Procedimiento Preventivo de Crisis o la aplicación de lo dispuesto en el art. 247 (Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo), tema que tratamos en la nota anterior.

EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO

Lamentablemente las condiciones del desempeño de la economía argentina han cambiado, quizás abruptamente aunque los síntomas podían percibirse aún por los observadores menos avezados, y hemos pasado del crecimiento al estancamiento, iniciando durante el presente año el camino decreciente. Esta situación incide en la actividad empresaria y especialmente en las políticas de Recursos Humanos.

Entendemos que es oportuno volver sobre la figura del “despido por fuerza mayor”, para recordarles a los profesionales de Gestión Humana algunos conceptos que seguramente deberán argumentar ante planteos o discusiones para reducir los costos de eventuales ajustes de personal.

Es pertinente releer el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo que expresa:

“En los casos en que el despido fuere dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el Art 245 de esta ley.

“En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

“Respecto del personal ingresado en u mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.”

Al analizar la posible aplicación de lo dispuesto por la norma, es  imprescindible tener en cuenta que situaciones propias del riesgo empresario, como la pérdida de un importante cliente o la merma en las ganancias, o la caída de las ventas por la reducción de la actividad de un sector particular o la economía en general, no son  motivos que habiliten a abonar el 50% de las indemnizaciones que correspondan. Las causas a que se refiere el mencionado artículo no son aquellas que puedan atribuirse al empleador, a hechos bajo su responsabilidad. Además deben ser actuales e insistimos, no son aquellas causas propias del riesgo empresario.

A título de ejemplo, dejando constancia que la enumeración no es taxativa, podemos enumerar la mayoría de las causas que justifican la utilización del concepto de “fuerza mayor”:

- Poder demostrar fehacientemente la falta o disminución de trabajo

-Que la falta o disminución no sea imputable al empleador. Que se deba a circunstancias objetivas y que la causal no sea el riesgo empresario

-Que la empresa haya mantenido una acción diligente, acorde a las circunstancias y haya adoptado las medidas adecuadas para enfrentar la crisis

-Que la crisis no sea transitoria

-Que se haya respetado el orden de antigüedad indicado por la norma

-Que el despido invocando la justa causa sea contemporáneo a la crisis, y que esta situación perdure en el tiempo.

Cabe mencionar que  la Justicia Laboral es muy restrictiva en receptar la aplicación de la indemnización disminuida por fuerza mayor. Existen numerosos fallos donde lo jueces, con un mirada restrictiva, se inclinan por considerar que los argumentos expuestos por el empleador corresponden a la órbita del riesgo empresario y no a la fuerza mayor.

Otra posibilidad es explorarse el camino dispuesto por la ley 24.013, denominado “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas”, que trataremos en la próxima nota.

EL CAMBIO DE TAREAS NO PUEDE AFECTAR EL COBRO DE COMISIONES

La facultad del empleador de modificar las formas y modalidades del trabajo no pueden perjudicar ni material ni moralmente al trabajador, caso contrario éste podrá considerarse despedido sin causa y exigir las indemnizaciones de ley.

El ius variandi está regulado en la Ley de Contrato de Trabajo en los artículos 65 y 66, que disponen:

Art. 65: “Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.”

Art. 66: “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

En el juicio “López Rolando Rubén c/Sitar SRL s/despido”, tratado por la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones podemos observar un típico caso de exceso cometido por el empleador al aplicar la facultad del ius variandi. En el caso la empresa, una concesionaria de venta de automóviles, dispuso el traslado de un empleado que se desempeñaba en el salón de ventas para que se desarrollara su tarea en el sector de ventas telefónicas, habiendo este cambio afectado la remuneración del empleado pues dejó de percibir el rubro comisiones.

Los camaristas, al considerar el caso, expresaron que “la exigencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad del empleador de introducir cambios al contenido de la prestación de trabajo implica que dicha facultad no puede ser realizada de manera discrecional” debiendo “adecuarse a lo expresamente normado por el artículo 65 del citado cuerpo legal, en cuanto impone que la misma debe ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de producción.”

En las actuaciones realizadas en la sustanciación del juicio quedó demostrado que el cambio de lugar de trabajo trajo como consecuencia que el empleado dejó de percibir las comisiones denominadas “Com. Planes de Ahorro”, hecho que significó, sin dudas, un perjuicio material suficiente para justificar la decisión del empleado de optar por el despido indirecto.

En consecuencia el fallo de dictado por los integrantes de la Sala IX dictaminó que las modificaciones dispuestas por la Empresa demandada conforma una conducta abusiva y arbitraria, violatoria del principio de buena fe que debe regir en las relaciones laborales, debiendo por lo tanto la empresa abonar las indemnizaciones de ley que correspondan a un despido sin causa.

Es importante que los profesionales de Recursos Humanos tengan en cuenta en caso que sea necesario disponer un cambio de tareas o un traslado de un empleado a otro sector, que se deben respetar las condiciones y modalidad del contrato de trabajo en forma integral. Es decir no sólo material -como no se lo hizo en este caso-, sino también moral,  como vimos en la nota publicada la semana última (“La desjerarquización es motivo para considerarse despedido”). De ahí entonces que de ser posible se obtenga el consentimiento expreso por parte del trabajador de aceptar el ius variandi y su manifestación que el cambio no lo afecta material ni moralmente.

LA DESJERARQUIZACION ES MOTIVO PARA CONSIDERARSE DESPEDIDO

El cambio de tareas jerárquicas a administrativas, no obstante mantener el nivel de remuneración,  habilita al empleado a considerarse despedido sin causa.

Esta situación fue tratada por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Díaz María Jimena c/Vida Activa Mutual  s/despido”, expediente donde la empleada demandó el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, fundando su petición en la conducta del empleador quien en el marco de una pretendida reestructuración le cambió las tareas pasando de ser jefa de área a realizar tareas administrativas de recepción.

El empleador sostuvo que debido a una grave situación económico financiera de la Mutual, se dispuso  la intervención de la institución, habiendo dispuesto las nuevas autoridades una distribución de tareas a fin de optimizar el desenvolvimiento administrativo de la entidad. Como consecuencia de la reorganización la trabajadora que se desempeñaba como Jefe de Area del sector de Ayuda Económica a administrativa en el sector recepción.

El empleador, al contestar la remanda argumentó que como consecuencia de una grave situación económica financiera, se dispusieron nuevas pautas para distribuir las tareas para hacer más eficiente el desempeño de la organización, y respecto de la trabajadora no obstante el cambio de sus labores se mantuvo intacta su remuneración.

Los magistrados, tras el análisis de las pruebas, manifestaron en primer lugar que “no resulta argumento válido para imponer cambios de puesto que afecten material o moralmente al trabajador, las transformaciones que suceden en una empresa que se reestructura por una situación deficitaria, como la que aquí se sostiene”, para luego agregar que la conducta del empleador afectó “el principio de indemnidad que implica que el trabajador debe resultar ileso, es decir no lesionado por la decisión del empleador en ningún aspecto, cuando en el presente caso, el cambio de tareas de Responsable en el otorgamiento de créditos a Recepcionista del sector, significó un descenso de categoría”, resultando concluyeron “un menoscabo material y moral suficiente como para reclamar como lo hace”.

Teniendo presente este fallo es pertinente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que antes de concretar un cambio de  tareas –que en el marco de mantener el mismo nivel y calidad de funciones le es perfectamente lícito al empleador- se deben considerar las diferencias y el nivel de los puestos, con el objetivo de evitar producir las condiciones necesarias para que el empleado pueda considerarse despedido sin causa.

A IGUAL TAREA IGUAL REMUNERACION

Un trabajador que desempeña la misma tarea que otro no puede percibir un salario menor por ninguna circunstancia, salvo que la diferencia se origine en mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas.

El principio de igual remuneración al igual tarea está contemplado en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando la norma expresamente dispone:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.”

Este principio de igualdad es receptado en forma unánime la jurisprudencia, pues son innumerables las sentencias en contra de empleadores que discriminan especialmente en materia de sueldos a sus trabajadores y lo que es peor, en algunos casos, en que la distinción salarial está justificada por el desempeño del empleado, no se toman los recaudos indispensables para demostrar eventualmente ante un reclamo laboral, la justicia y los fundamentos de haber aplicado una política salarial determinada.

En el caso tratado por la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Castillo Fabio Damián c/INC S.A. s/diferencias de salarios”, los camaristas revocaron el fallo de primera instancia que había rechazado la demanda del trabajador, no aceptando el argumento del empleador que sostuvo que los trabajadores comparados tenían categorías distintas y a tal causa obedecía la diferente en su sueldos. En este punto los camaristas manifestaron que “no es una razón legítima porque si bien es cierto que las categorías asignadas son distintas, tal diferencia es irrelevante a los fines de la controversia, porque lo que define la contienda se emplaza en el tipo de tareas que, como ya se dijo son idénticas pues ambos trabajadores prestan labores de reposición”.

Cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante el caso de existir trabajadores que desempeñan la misma tarea y perciben salarios diferentes, deberán tener sumo cuidado de conservar la documentación necesaria para demostrar que no se trata de discriminación sino que la diferencia obedece a distintos desempeño de tareas, condiciones de trabajo o las razones puntuales que justifiquen los distintos salarios. A estos efectos pueden ser útiles las evaluaciones de desempeño, las notas de felicitaciones o de sanciones y, sería importante que en ocasión de haber incrementado el sueldo en forma individual, haber confeccionado una nota dirigida al beneficiario donde se explican los motivos del aumento. De esta forma evitaremos eventuales reclamos ante la Justicia, y si los hay tendremos los elementos para rechazarlos justificadamente.

A PARTIR DE SETIEMBRE REGIRA UN NUEVO TOPE PARA LOS DESCUENTOS PREVISIONALES.

El anunciado aumento del 17,11% sobre las jubilaciones a partir del 1 de setiembre, automáticamente aumentará el tope vigente para los descuentos destinados a la seguridad social que se efectúan a los empleados en relación de dependencia. En consecuencia el mencionado tope a partir del próximo mes se incrementará de $ 31.167,56 a $ 36.531,50.

Por otra parte la suba del haber mínimo jubilatorio tiene consecuencias para determinar el impuesto a las ganancias, pues al aumentar las jubilaciones puede darse el caso que algunos familiares –padres, abuelos, etc. a cargo del trabajador superen la cantidad de $ 15.552 anuales en concepto de haber previsional. En este caso el trabajador que los incluyó a su cargo, ya no podrá hacerlo, resultando por lo tanto que deberá pagar una cantidad superior en concepto de impuesto a las ganancias.

Este aumento llevará la actual  jubilación mínima -que percibe más de la mitad de los jubilados, unas 3 millones de personas- de  $ 2.757 a $ 3231 pesos mensuales., mientras que el haber máximo previsional a partir de setiembre será de $ 23.675.

El último incremento que se concedió a los jubilados, de acuerdo con la normativa vigente, fue en marzo del corriente año y ascendió al 11,31%. En consecuencia el total del aumento otorgado  en el 2014 asciende a 30,46%.

DEBERA INDEMNIZARLO PORQUE LO DESPIDIO AL CONOCER QUE SE HABIA JUBILADO

El trabajador obtuvo la jubilación y no informó a su empleador, quien al enterarse extinguió el vínculo laboral pero fue demandado por el empleado quien, de acuerdo al fallo judicial, deberá ser indemnizado como si hubiera sido despedido sin causa.

Un trabajador del club Boca Juniors obtuvo la jubilación y no comunicó la novedad a su empleador. Al enterarse el club que el empleado percibía el haber previsional le comunció la extinción del vínculo laboral por haberse jubilado, a lo que el trabajador respondió presentando una demanda en los estrados judiciales por entender que se trataba de un despido sin causa.

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo del empleado por lo que la entidad deportiva recurrió la sentencia  -autos “Frajlich Santiago Roberto c/Asociación Civil Club Atlético Boca Júniors s/despido”- que fue tratada por los jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados en primer lugar rechazaron la argumentación de la entidad deportiva que sostuvo que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el club no había manifestado voluntad alguna por continuar el vínculo luego de que el trabajador se hubiere  jubilado. La demandada agregó que se enteró de la jubilación por averiguaciones efectuadas en la ANSES, y que era obligación del trabajador notificarle la concesión del beneficio previsional, circunstancia que no ocurrió por eso no se puede afirmar que el empleador haya consentido la situación de que el trabajador jubilado continuara laborando.

Los jueces tuvieron en cuenta el art. 253 de la LCT que dice:

En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el Art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el Art. 237.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicio posterior al cese.”

para  afirmar que si el empleador “consintió la continuación del vínculo laboral, no obstante la obtención del beneficio previsional por parte de su empleado, tal situación debe regirse por las disposiciones del art. 253 L.C.T. debiendo el empleador abonar las indemnizaciones correspondientes”.

Finalmente la sentencia expresó que la “omisión no puede volcarse en contra del dependiente, porque lo cierto es que la obtención del beneficio jubilatorio por parte del trabajador no constituye en sí misma ninguna causal de injuria en los términos del art. 242 L.C.T.”.

Como corolario del fallo podemos recomendar a los profesionales de Recursos Humanos que estén atentos a la edad y los años de servicios del personal, pues de acuerdo al artículo 252 LCT, cuando el trabajador esté en condiciones de gestionar la jubilación deben entregarle los certificados de trabajo que requiere la ANSES e intimarlo por escrito a que inicie los trámites para obtener la jubilación. A partir de este momento se inicia el plazo de un año y el trabajador cesará cuando obtenga el haber previsional y si no lo obtiene al cabo de un año cuando se cumpla esta fecha. Decimos que es importante efectuar la intimación pues si la empresa no lo hace y el trabajador se jubila antes, puede seguir trabajando perdiendo el derecho el empleador a finalizar el contrato de trabajo sin pagar indemnizaciones. Claro está que las eventuales indemnizaciones deberán calcularse teniendo en cuenta sólo la antigüedad generada desde la jubilación, no desde la fecha de ingreso.

FUE DESPEDIDO POR EBRIEDAD Y JUGAR A LAS CARTAS DURANTE EL HORARIO DE TRABAJO

La Justicia convalidó el despido de un trabajador que se presentó a trabajar ebrio y el día anterior fue sorprendido jugando a las cartas en su horario de trabajo.

El caso fue tratado por la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “M.E. c/P.P. e Hijo S.A. s/despido”, habiendo demandado el trabajador a su empleador por haberlo despedido en forma incorrecta y reclamando el pago de la indemnización correspondiente a un despido sin causa.

El juez de primera instancia rechazó las pretensiones del empleado, por lo que éste apeló el fallo argumentando que no lo encontró jugando a las cartas, minimizando ésta situación y negando que el día posterior se encontraba ebrio al ingresar para realizar sus tareas. Asimismo, en su escrito dirigido a los integrantes de la Cámara, el trabajador argumenta que se trata de un bebedor crónico que debe ser atendido y contemplado, y que su condición amérita asistencia y no la sanción del despido.

Los jueces, tras analizar las declaraciones de los testigos realizadas durante la sustanciación de la primera instancia, expresaron que “los deponentes dieron fe de que el actor ingresa ebrio al establecimiento” agregando respecto de su argumentación y jurisprudencia citada, que por su enfermedad  --alcoholismo- debía ser atendido y contemplado, explicaron que “la cita de precedentes jurisprudenciales que invoca el apelante acerca del tratamiento del alcoholismo como una enfermedad inculpable y no como un incumplimiento laboral” no fue expuesta en el momento de efectuar la demanda y “mal puede ahora intentarse recurrir a la misma como atenuante del despido”.

En consecuencia los camaristas confirmaron el fallo de primera instancia que rechazó las pretensiones del empleado y justificó el despido ante el incumplimiento de su débito laboral.

DEBE PROBARSE QUE EL SINDROME DE “BURN OUT” LO PROVOCO EL TRABAJO

Para que prospere un reclamo  fundamentado en el síndrome de “burn out”, el trabajador deberá probar que el padecimiento fue provocado fundamentalmente por las  condiciones en las que desarrolló su actividad laboral.

La afirmación anterior se sostiene en el contenido de la sentencia de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que consideró, en los autos “B.F. c/Nextel Communications Argentina S.R.L. s/despido”, la pretensión de un empleado que sostuvo que el modo y las condiciones en que desempeñó sus tareas le provocaron la enfermedad, alegando que la diversidad y dispersión de tareas, un ritmo de trabajo acelerado o muy elevado de estímulos y desempeño en lugares reducidos, implicaron un nivel de exigencia que le provocaron el síndrome de “burn out”.

Los camaristas, tras el análisis de la documentación obrante en la causa donde el juez de primera instancia rechazó la demanda del trabajador, determinaron “que los profesionales que atendieron al actor no determinaron –ni en grado de hipótesis-, que el trastorno sufrido por el trabajador, pudiera estar de algún modo vinculado a la actividad laborativa desplegada por aquél, ni aportaron fundamento científico alguno que permitiera relacionar la afección psíquica con el trabajo”.

Luego, en la sentencia, explicaron que la patología sufrida por el actor puede tener su origen en distintos factores que pueden tener su razón de ser en condiciones externas o propias de la personalidad de cada individuo que pueden obedecer a una diversidad de cuestiones entre las cuales, una de ellas, puede ser la laboral. “Debido a ello -dicen los jueces- es menester acreditar con fundamentación científica adecuada que la misma resultaba objetivamente relacionable con las condiciones laborales bajo las cuales se desempeñó el actor, y en este sentido no se ha producido prueba idónea a efectos de demostrar ese extremo esencial, lo que sella la suerte del agravio.”

Por último los magistrados señalaron que “aún sosteniendo que las patologías pudieron intervenir en el desarrollo de una afección como la invocada (síndrome de “burn out”), aquellas que surgen de la historia clínica no sólo son concebibles en el marco de la relación habida con la demandada, sino que también pudieron darse con prescindencia de la actividad desplegada para ésta.”

En consecuencia podemos concluir, de acuerdo con lo expresado por los camaristas, que para que el empleador sea responsable por daños psicológicos o morales, el trabajador no sólo debe demostrar que padece determinada enfermedad, sino y lo más importante, deberá aportar las pruebas necesarias de las que surjan en forma nítida que las condiciones laborales, por decirlo en forma general, fueron  las que generaron la enfermedad psiquiátrica contraída por el empleado. De no ser así seguramente el reclamo no prosperará como en el presente caso.

SE DEBERAN INCLUIR EN LA ART A LOS TRABAJADORES PROVISTOS POR UNA EMPRESA DE PERSONAL EVENTUAL

A partir del 1º de agosto las empresas deberán incluir en el contrato con la ART que cubre al  personal propio, a los trabajadores provistos por una empresa de personal eventual y ante un accidente denunciar el hecho debiendo el empleado recibir la asistencia de la mencionada ART.

Esta obligación surge del decreto del Poder Ejecutivo 762/2014 (transcripto al final) y comenzará a regir a partir del 1 de agosto próximo.

La empresa usuaria, como lo señala la norma citada, deberá retener de los pagos a la empresa de personal temporario los importes correspondientes al costo de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, y desde luego proceder al alta y baja cuando el trabajador deje de prestar servicios. Esta nueva obligación se agrega a la ya existente respecto de determinar, retener y depositar los aportes y contribuciones destinados a la seguridad social del personal temporario suministrado por una empresa del rubro.

Como corolario de la nueva disposición, a partir de agosto las empresas usuarias deberán denunciar a la ART los hechos en que hayan intervenido los trabajadores temporarios, quienes recibirán la asistencia integral que determina la legislación de parte de la ART contratada por la empresa usuaria.

El texto del decreto es el siguiente:

Artículo 1° — Quedan sujetas a las normas de la presente reglamentación las Empresas de Servicios Eventuales (E.S.E.) y las Empresas Usuarias (E.U.) de dichos servicios, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones, por la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificaciones y por el Decreto Nº 1.694 del 22 de noviembre de 2006.

Art. 2° — A los fines específicos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo Nº 24.557 y sus modificaciones, los trabajadores provistos por las Empresas de Servicios Eventuales (E.S.E.) para la prestación de las tareas definidas en el Decreto Nº 1.694/06 deberán incluirse dentro de la nómina salarial de la Empresa Usuaria (E.U.), mientras se encuentren prestando servicios para ella, siendo de aplicación los artículos 23 y siguientes de dicha ley.

Art. 3° — La Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) contratada por la Empresa Usuaria (E.U.) deberá cumplir con las prestaciones correspondientes establecidas por la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones, mientras el trabajador se encuentre prestando servicios para dicha empresa.

Art. 4° — La obligación establecida en el artículo precedente, respecto de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) de la Empresa Usuaria (E.U.), cesará:

a) por las causales que establece la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones, o

b) cuando el trabajador deje de prestar servicios para la Empresa Usuaria (E.U.).

Art. 5° — La Empresa Usuaria (E.U.) deberá retener de los pagos que deba efectuar a la Empresa de Servicios Eventuales (E.S.E.), los importes correspondientes a las cuotas de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), que se deban pagar por los trabajadores eventuales que presten servicios en ella y hacer el depósito respectivo.

Art. 6° — La Empresa Usuaria (E.U.) está obligada a denunciar a su Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), inmediatamente de conocido, todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que sufran los trabajadores dependientes de la Empresa de Servicios Eventuales (E.S.E.), que presten servicios para la usuaria.

Art. 7° — Facúltase al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, para dictar las normas complementarias que hacen a sus respectivas competencias.

Art. 8° — El presente decreto entrará en vigencia a partir del primer día del tercer mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 9° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Jorge M. Capitanich. — Axel Kicillof. — Carlos A. Tomada.

LA SANCION DISCIPLINARIA ES UTIL PARA CAMBIAR CONDUCTAS ?

Ante el incumplimiento de alguna de sus obligaciones por parte del trabajador es conveniente no dejar pasar tal situación y, por el contrario, procurar que el trabajador tome conciencia de su error o incumplimiento para que en lo sucesivo, ante una situación similar, adopte la conducta correcta.

Ahora bien como logramos el cambio en la conducta del empleado. Esa es la cuestión. Seguramente hay muchas maneras de lograrlo y probablemente cada uno de los profesionales de Recursos Humanos ha pasado por este tipo de situaciones y tiene el convencimiento de que llegado el momento optará por el buen camino. En esta nota nos limitaremos a algunos aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de aplicar una sanción de las reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo. 

                                                            ***

A continuación trascribiremos los textos de las normas que tratan el tema en la mencionada ley  y un comentario sobre cada uno de ellos. Veamos:

Art. 67.” El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, substituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria.“

La médula del texto pasa por la proporcionalidad del incumplimiento y la sanción, ésta se debe corresponder con la falta, es decir no ser desmedida. Si la conducta implica una falta leve, también debe ser leve la sanción. Además recordemos que las sanciones irán de menor a mayor, considerándose la repetición del incumplimiento como agravante para determinar el castigo.

Art. 68. “El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le están conferidas en el artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones de trabajo, los consejos de empresas y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.”

Al determinar la sanción el representante empresario debe considerar no sólo lo dispuesto por la LCT, sino que tiene que tener en cuenta lo dispuesto por los estatutos, convenciones, etc., pero fundamentalmente se debe tener sumo cuidado en no agraviar al trabajador, ni afectar su dignidad.

Art. 69. “No podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo.”

La sanción no podrá  modificar horarios, ni turnos de trabajo, así como tampoco afectar la calidad de las tareas que desarrolla el trabajador, de acuerdo a su categoría laboral. Esto es muy importante, pues si se lo hace el trabajador puede considerarse despedido por haberse cambiado unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo. Se podrán aplicar desde llamados de atención o suspensión por uno varios días de acuerdo a la gravedad del incumplimiento, pero no variar aspectos del desempeño laboral.

Art. 218. “Toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.”

El texto es extremadamente claro. El instrumento donde se notifica al trabajador sobre la aplicación de una suspensión o llamado de atención, no sólo debe ser escrito sino explicar las razones que fundamentan la sanción, la duración de ésta y, además debe entregarse al trabajador un ejemplar de la notificación.

 Ar. 219. “Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.”

Este artículo explicita que en caso de suspensión debe ser con justa causa y que dicha causa haya quedado fehacientemente comprobada y demostrada al trabajador, es decir que el texto donde se notifica la suspensión, cuya copia se entrega al trabajador, debe expresar la descripción de la falta cometida y sus consecuencias negativas para la empresa.

Art. 220. “Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión.

“Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el Art. 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el Art. 68.”

Esta norma establece un límite temporal a la extensión de las sanciones que puede aplicar el empleador por año. Explicitamente se dispone que en un plazo de un año, contado desde la primera suspensión, las sanciones no pueden exceder en total los treinta días.

Asimismo los empleadores, como lo dispone el art. 67, deben tener en cuenta la proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la extensión de la sanción.

Art. 222. “Toda suspensión dispuesta por el empleador de las previstas en los Arts. 219, 220 y 221 que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera fuese la causa que la motivare, de noventa (90) días en un (1) año, a partir de la primera suspensión y no aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido.

“Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artículo siguiente.”

Art. 223. “Cuando el empleador no observara las prescripciones de los Art. 218 a 221 sobre causas, plazo y notificación, en el caso de sanciones disciplinarias, el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión, hubiere o no ejercido el derecho que le está conferido por el Art. 222 de esta ley.”

La cantidad de días máxima de suspensión, a partir de la primera, es de 90, más de esta cantidad de días no podrá suspenderse en el término de un año. Si el empleador no respeta esta norma, el trabajador tendrá la opción de considerarse despedido sin causa o bien exigir el pago de los salarios correspondientes a los días de suspensión.  

Art. 224.”Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

“Si la suspensión se originare en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.”

En el caso de que el empleador dispusiera la suspensión preventiva del trabajador por haber cometido el trabajador un hecho ilícito, conducta que fue denunciada por la empresa, y luego el empleado fuere sobreseído por la justicia penal o bien desestimada la denuncia, la empresa deberá levántarle la suspensión y abonarle los salarios correspondientes; si no permite su reincorporación al trabajo la norma establece claramente que deberá abonarle los salarios caídos y la indemnización como si se tratara de un despido sin causa.

En la misma situación, pero si la denuncia no fue realizada por el empleador, la obligación de éste será reintegrarlo al trabajo pero no abonarle los salarios caídos, “salvo -como dice la norma- que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo”.

                                                                ***

Los precedentes comentarios tienen como propósito recordar a los profesionales de Recursos Humanos los aspectos a considerar en ocasión de decidir la aplicación, especialmente, de una suspensión sin goce de sueldo. No está demás mencionar que la acumulación de numerosas sanciones  dentro del año puede generar el derecho del empleador a despedir al trabajador con justa causa.

EL PERSONAL CON CONTRATO DE TIEMPO PARCIAL NO PUEDE REALIZAR HORAS EXTRAS

El personal que se desempeña en una jornada de horario inferior a la normal no puede realizar normalmente horas extras, pues en este caso su contrato de trabajo se transforma en uno de jornada completa.

El art. 92 ter, en sus dos primeros párrafos, dice:

“1. El contrato de trabajo a tiempo parcial  es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo.

“2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley.”

El art. 89, a su vez dispone que el empleado estará obligado a trabajar en caso de peligro grave o inminente para las personas o las cosas incorporadas a la empresa.

Como vemos la norma permite la contratación por un plazo de seis o menos horas diarias o las equivalentes semanales, y la consiguiente reducción proporcional del sueldo. Ahora bien que sucede cuando estos trabajadores denominados con contrato de tiempo parcial, laboran más de la jornada reducida bajo el concepto de horas adicionales. Sencillamente el contrato se transforma lisa y llanamente en uno de jornada normal, con todas las implicancias que ello tiene.

Cabe citar, como ejemplo, el fallo de la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Ruiz Díaz Anabella Ruth c/Citytech S.A. s/despido”, donde los camaristas al comprobar que la trabajadora laboraba una o dos horas en exceso de su jornada correspondiente a un contrato de trabajo parcial de 6 horas, concluyeron que en realidad el contrato era de jornada completa.

En conclusión cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que tengan presente que el personal que cumple una jornada reducida no puede sistemáticamente realizar horas extras pues en este caso corre el riesgo que el trabajador demande la conversión automática del contrato de tiempo parcial a uno de tiempo completo, con las consecuencias que conlleva.

PREVIO AL INGRESO LE OBLIGARON A FIRMAR RECIBOS EN BLANCO

El empleador deberá abonar diferencias salariales y la indemnización por despido porque el trabajador logró demostrar que previo a su ingreso  lo obligaron a  firmar recibos de sueldos en blanco que luego pretendieron usar para no abonarle lo que le correspondía.

De acuerdo con la sentencia de primera instancia el empleado  demostró que antes de su incorporación, y como condición ineludible a su ingreso, lo obligaron a firmar recibos de sueldos en blanco, por lo que el juez condenó a la empresa al pago de diferencias salariales y la indemnización por  despido sin causa.

El empleador apeló el fallo, emitido en  los autos “Pino Carlos Alberto c/Micro Omnibus Tigre S.A. s/despido”, argumentando  que se omitió considerar pruebas contundentes como lo son los recibos de sueldos y los informes de los peritos contable y calígrafo.

Al  respecto los jueces entendieron que la argumentación de la empleadora solo sostiene que la firma en los recibos es auténtica, circunstancia avalada por el perito calígrafo, hecho que no está en discusión  pues lo que denuncia el empleado es que firmó esos recibos en blanco antes de su incorporación a la empresa.

Los camaristas de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,  tras el estudio de la documentación y las actuaciones obrantes en la causa, expresaron que “las pruebas colectadas generan convicción suficiente en el sentido de que existía una conducta generalizada de  la demandada de hacer suscribir recibos de sueldo en blanco, como condición previa al ingreso de un trabajador a la empresa, y que, además, en las constancias de haberes figuraba una suma menor a la realmente percibida”.

Los magistrados agregaron que no solo las declaraciones de los testigos ofrecidos por el trabajador demostraron la existencia de los recibos en blanco, sino que también el hecho que el empleador no abonara los sueldos mediante una cuenta  bancaria como lo exige la legislación laboral configuran “una pluralidad de indicios suficientemente serios que  una coordinación lógica para concluir que el accionante suscribió “en blanco” el instrumento que se pretende cancelatorio de los rubros indemnizatorios derivados del despido directo”.

En consecuencia la empresa de ómnibus fue condenada a pagar las diferencias salariales y la indemnización por despido reclamadas por el trabajador.