PROCESAN A EMPLEADA QUE SUSTRAJO UNA BASE DE DATOS

Una  empleada fue procesada penalmente por  copiar la base de datos de clientes y utilizarla en su provecho para vender productos similares a los comercializados por su empleador.  La acción de la trabajadora fue calificada como un delito de defraudación a la propiedad intelectual  (art, 71 de la ley 11.723).

Este artículo dice:  “Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley.”

La sala V de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional,  en la causa “D.N.C. y otros s/defraudación a la propiedad intelectual” consideró la apelación presentada por la defensa de la trabajadora quien fue procesada por copiar la mencionada base de datos que contenía los clientes de la empresa donde se desempeñaba; nómina de clientes  que posteriormente utilizó juntamente con la otra procesada M. de los A.M., en beneficio de la empresa que constituyó  expresamente para comercializar productos similares a los que vendía su empleador.

La defensa de la trabajadora sostuvo que la protección de la ley 11.723 no se extendía a casos como el presente pues la información contenida en la base de datos no es susceptible de apropiación porque sería de dominio público y que el registro de la ley 25.326 no constituye propiedad.

 La ley 25.036, denominada “Protección de los datos personales”, en el punto 1 del art. 21º manifiesta:

“1. Todo archivo, registro, base o banco de datos público, y privado destinado a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo de control"

Por su parte el punto 1 del Art. 27 se refiere a archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad, y dispone:

“1. En la recopilación de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades análogas, se podrán tratar datos que sean aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento.

Tras el análisis del caso los camaristas expresaron -refiriéndose a la base de datos- que  “no se trata de una simple recolección de datos, pues se aprecia que están seleccionados y clasificados acorde a las necesidades de la empresa, y orientados a un método específico de trabajo en vistas a elaborar y promocionar los productos que se ofertan”, para agregar “componen un método de realización basado en su experiencia comercial, y por lo tanto mal podría concluirse que son datos de neto dominio público”.

Por consiguiente la sentencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional ratificó lo dispuesto por el Juez interviniente en el sentido de procesar a N.C.D y M. de los A. M. como coautoras del delito de defraudación a la propiedad intelectual. Cabe recordar en este punto que normalmente las empresas despiden a sus empleados infieles alegando la “pérdida de confianza” y fundamentando el distracto en lo dispuesto por el art. 242 LCT, que en la parte pertinente expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación…”

dejando de lado la denuncia penal del presunto acto ilícito, pues  los criterios de juzgamiento de la justicia penal son muchos más estrictos y exigentes -es comprensible que así sea pues la condena podría significar la pérdida de la libertad- que los del ámbito de la justicia laboral. De ahí entonces que las consecuencias de este fallo  deberían ser tenidas en cuenta por las  Gerencias  de Recursos Humanos para no descartar sistematicamente la denuncia penal, y analizar si se dispone de las pruebas y elementos necesarios para lograr la condena penal y de esta forma castigar ejemplarmente a un empleado deshonesto.

EL PAGO DE HORAS EXTRAS EN EL CASO DE JORNADA PARCIAL

Las horas trabajadas en exceso de una jornada de tiempo parcial no deben ser pagadas como horas extras, sino en base al sueldo normal hasta completar la jornada. Las horas adicionales a la jornada completa corresponden que sean abonadas con el recargo correspondiente a las horas extras.

Así lo confirmó la sentencia dictada por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Lencina, Fernanda Mariel c/Coto SICSA s/despido”. En este caso la empleada cumplía una jornada de trabajo de 36 horas, o sea inferior a la normal y laboraba horas adicionales al tiempo pactado, por lo que demandó que el pago de esas horas suplementarias le fueran abonadas con los recargos correspondientes a las horas extraordinarias, según lo dispone el art. 201 de la LCT, que dice:

“El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del 100% e4n días sábado después de las 13 horas, domingos y feriados.”

Asimismo la trabajadora argumentó que fue la empresa quien determinó la duración reducida de la jornada de trabajo, y que en realidad tal decisión no se fundamentó en necesidades del servicio. En este punto debemos acotar que lamentablemente algunos empleadores optan por efectuar contratos de jornada parcial solamente para reducir costos y no porque las necesidades o características del trabajo lo exijan.

Los camaristas consideraron que  “cuando las partes de una relación individual decidieron, en el marco del contrato de trabajo entre ellas celebrado, fijar límites menores a los legales para una jornada de trabajo, la doctrina y la jurisprudencia discurrieron en argumentaciones que giraban en torno de si debe considerarse como extraordinario el tiempo trabajado en exceso de esos límites convencionales, aun cuando ese tiempo no supere los máximos legales” y agregaron  “esta cuestión fue zanjada a través de la doctrina plenaria "D´Aloi, Salvador c/Selsa SA", donde se concluyó que mientras no se sobrepasaran los ya mencionados máximos legales, no corresponde considerar como trabajo extraordinario al cumplido por encima del límite convenido por las partes, en el marco de la relación individual”.

En base a los conceptos precedentes el fallo dispuso que las horas trabajadas en exceso de la jornada reducida pactada y hasta completar la jornada normal de 48 horas semanales en el caso, debían abonarse al trabajador teniendo en consideración su sueldo normal, y el tiempo adicional a la jornada completa con los recargos  correspondientes a las horas extras, es decir el 50% más en el caso de días hábiles y el 100% adicional los días sábados después de las 13 horas o los domingos y feriados.

En conclusión los Departamentos de Recursos Humanos deberán instruir al personal de liquidación de haberes que tengan presente al efectuar su tarea que en aquellos casos de trabajadores que se desempeñen en jornadas menores a la normal (48 horas semanales o las que fije el convenio colectivo de trabajo respectivo) deben pagar las horas adicionales hasta completar la jornada normal sin ningún recargo, y aplicar las tarifas correspondientes a las horas extras a aquellas horas trabajadas que superen la jornada normal.

DESPIDO POR ALCOHOLISMO

El despido sin causa del  trabajador inmediatamente después de ser dado de alta  por un tratamiento por alcoholismo, fue considerado discriminatorio y sancionado con una reparación especial por daño moral.

El empleado realizó un tratamiento de recuperación para superar la adicción al alcohol e inmediatamente después de ser dado de alta, fue despedido sin causa por el empleador, quien argumentó que el  distracto se había producido por una necesaria reestructuración del sector donde se desempeñaba el trabajador, agregando que también fueron despedidos otros empleados y que el puesto que ocupaba el trabajador  no fue cubierto, es decir el empleado no fue reemplazado.

Los integrantes de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados V. O. A. c/Societe Air France S.A. s/despido” analizaron las declaraciones de los testigos y las pruebas sustanciadas manifestando que no hay “ningún dato útil que permita arribar a la conclusión de que la empresa tenía una causal funcional para disponer la cesantía” agregando que “resulta claro que V. fue despedido al finalizar su tratamiento sin causa alguna”.

“Debe atenderse  -prosigue la sentencia- a la conducta del empleador que sigue a una situación de extrema vulnerabilidad del dependiente, que permite presumir que su permanencia en la empresa podía resultar inconveniente para el normal desarrollo de su actividad, si tuviera una recaída en su enfermedad, lo que expresaría solo la búsqueda del beneficio empresario”.

Los conceptos vertidos por los jueces  son esclarecedores de la situación tenida en mira al dictar la sentencia, pues los camaristas llegaron a la conclusión que el despido estuvo fundamentado en la enfermedad del trabajador y una posible recaída, hechos que generarían nuevas ausencias pagas generando el reemplazo un costo adicional, hecho que la empresa habría decidido evitar por medio del despido. Esta conducta estaría priorizando solo el aspecto económico y dejando de lado la responsabilidad social empresaria.

En este sentido el fallo sostiene que “corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a  ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad, máxime cuando se trata de quien ha buscado y logrado la recuperación”. Por último la sentencia manifiesta que la situación del trabajador está comprendida en lo dispuesto por el art. 1ro de la ley 23.502 que dispone:

“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”

En conclusión los jueces entendieron que la acción del despido fue un acto discriminatorio y condenaron a la empresa no sólo a abonar las indemnizaciones tarifadas por la Ley de Contrato de Trabajo, sino también a pagar una suma adicional en concepto de  reparación por el daño moral ocasionado al trabajador.

APORTES VOLUNTARIOS: ANTE NUEVO FALLO LA ANSES RECURRE A LA CORTE PARA DEMORAR LA DEVOLUCION

Ante un nuevo fallo de la Cámara Nacional de la Seguridad Social en contra, la Anses recurrió a la Corte Suprema de Justicia para demorar la devolución de aportes voluntarios efectuados a las AFJP por más de 375.000 trabajadores.

En este nuevo caso el recurso extraordinario presentado ante el máximo tribunal de la Nación, es el que corresponde al juicio iniciado por José Jorge Bay, donde los integrantes de la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, dispusieron la devolución inmediata de los aportes voluntarios realizados a una Administradora de Fondos Jubilación. El fallo tuvo en consideración que el trabajador “pagaba directamente” los aportes voluntarios no tratándose de una deducción de su sueldo efectuado por el empleador ni por otro agente de retención, que los montos que depositaba en su cuenta eran variables y discrecionales y, especialmente que “importaban un ahorro con un objeto determinado: incrementar el  futuro haber de pasividad”, significando este accionar “para el afiliado privarse del uso de su ingreso en la satisfacción de sus necesidades contemporáneas para invertirlas en su futuro”.

En su voto el camarista Dr. Poclaba Lafuente manifestó que se trata de un “ahorro particular con un fin específico” para agregar que “esto excluye la posibilidad de considerar el carácter social de dichos aportes, por lo que, de impedirse su recupero estimo que se configuraría un daño confiscatorio para los beneficiarios, quienes se verían privados de los fondos que han aportado en exceso. Los aportes al sistema son obligatorios e irrenunciables. Pero en la medida en que tal obligatoriedad ha sido superada, los montos excedentes constituyen un derecho patrimonial de los beneficiarios, cuya direccionalidad les compete exclusivamente a esos últimos…”

Por su parte el camarista Dr. Laclau fue más allá y dijo que “a su juicio los fondos de la cuenta individual de capitalización del actor son propiedad de éste…”. Finalmente los tres integrantes de la mencionada sala  coincidieron que el traspaso de los aportes voluntarios de las cuentas de las AFJP a la ANSES resultó lesivo de los derechos amparados por la Constitución Nacional.

Ante el tenor de  la sentencia la ANSES, coherente con su política de demorar la aplicación de las sentencias en su contra, presentó un nuevo recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia. Decimos nuevamente pues al año pasado también recurrió al máximo Tribunal de la Nación ante un fallo de la sala II en la causa promovida por Martín Ignacio Franzini, que también había dispuesto la devolución de los aportes voluntarios. El fundamento que esgrime el recurso presentado por el organismo oficial es afirmar que si bien los aportes fueron realizados en forma voluntaria, una vez ingresados a la cuenta de capitalización individual que administraban las AFJP, quedaban sujetos al mismo régimen que los obligatorios, que era integrar al momento de la jubilación el haber mensual.

Es realmente lamentable  la conducta de los funcionarios de la Anses, quienes demoran el cumplimiento de lo dispuesto por la ley y  la Justicia. A ésta en su máxima expresión, la Corte Suprema de Justicia, le corresponde ahora dejar de lado las demoras y pronunciarse  en forma rápida y justa. Así lo esperan más de 375.000 trabajadores.  

LA INTIMACION A JUBILARSE A LA MUJER DE 60 AÑOS

La trabajadora de 60 años intimada por el empleador  a iniciar los trámites para obtener la jubilación, puede decidir omitir  la notificación e informar a su empleador que  continuará trabajando.  En este caso el empleador sólo puede esperar y reiterar la intimación cuando la empleada cumpla 65 años.

El artículo 252 de la LCT establece que:

“Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año

“Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales….”

La normativa vigente establece, en general, que para obtener la jubilación los trabajadores deberán tener 30 años de aportes y la edad de 65 años, pero en el caso de la mujer ésta puede optar por jubilarse a los 60 años.

Ahora bien teniendo en consideración lo que expresa el art. 252 LCT, pareciera que el empleador cuando la mujer cumpla los 60 años de edad podría intimarla a que inicie los trámites para obtener el haber previsional, y al momento de obtenerlo o a más tardar cuando se cumpla un año desde la fecha de la intimación, puede decidir finalizar el vínculo laboral sin pagar indemnización alguna. Digo pareciera porque en realidad no es así.

En el caso de la mujer ésta puede decidir, no obstante la intimación de su empleador, continuar trabajando hasta los 65 años y recién entonces iniciar los trámites para obtener la jubilación. En este caso deberá notificar al empleador  que su decisión es continuar laborando hasta la edad mencionada.

Confirma lo expuesto el fallo de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Ruiz Juana Ubaldina c/Sociedad Impresora Americana S.A. s/despido”. La sentencia  expresa “la empleadora tenía indudable conocimiento de la opción realizada por la trabajadora, con anterioridad al vencimiento del plazo del preaviso otorgado, no obstante lo cual decidió extinguir el vinculo laboral”, agregando “no se trata entonces de que la actora hubiera incumplido con el deber de buena fe, omitiendo comunicar al empleador una circunstancia impeditiva de la obtención del beneficio previsional, sino que, reitero, durante el lapso del preaviso le hizo saber de su voluntad de continuar trabajando hasta los 65 años, con sustento en la facultad que en tal sentido le concede el art. 19 de la ley 24.241”, que expresa:

“Tendrán derecho a la prestación básica universal (PBU) y a los demás beneficios establecidos por esta ley, los afiliados:

a) Hombres que hubieran cumplido 65 años de edad;

b) Mujeres que hubieran cumplido 60 años de edad:

c) Acrediten 30 años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad;

En cualquiera de los regímenes previstos en esta ley, las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta los 65 años de edad …

Por su parte la empresa sostuvo  que el art. 252 de la LCT se limita a condicionar la intimación del empleador a que el trabajador reúna los requisitos para obtener “alguna” de las prestaciones de la ley 24.241, por caso la mujer la jubilación a los 60 años.

Ante este argumento los camaristas señalaron que “una armoniosa interpretación de ambas normas no puede llevar a prescindir de la opción que el art. 19 de la ley 24.241 concedió a la mujer trabajadora, puesto que lo contrario implicaría –en alguna medida- trasladar el derecho a elegir al empleador, ya que con su iniciativa, podría imponer la edad del cese, una vez cumplidos los sesenta años  de edad en la mujer”.

Como vemos el fallo confirma que la decisión de continuar trabajando hasta los 65 años es un derecho y una decisión unilateral de la mujer, en la que el empleador no tiene ninguna participación más que tomar conocimiento de lo decidido por la trabajadora.

CONDENAN A GERENTES POR PAGAR SUELDOS EN NEGRO

Los socios gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada fueron condenados solidariamente con la empresa,  por abonar parte de la remuneración a un trabajador en negro.

El fallo fue dictado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Mansilla Héctor Leopoldo c/Industrias Guttier SRL y otros s/despido”. En primera instancia  se había rechazado la pretensión del trabajador para que se condene solidariamente a los socios gerentes de la sociedad, decisión que por ser recurrida llegó a la mencionada sala para ser tratada por los camaristas, quienes en primer lugar citaron el art. 59 de la Ley de Sociedades que expresa:

“Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitadamente y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”

y  agregaron “el administrador societario al desempeñar funciones no regladas de la gestión operativa debe obrar con la diligencia del buen hombre de negocios que deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Cód. Civil) y la actuación presumible de un buen hombre de negocios...” pues, continuaron  “la  omisión de tal diligencia hace responsable al administrador por los daños y perjuicios generados y ello lo obliga a responder por los daños y perjuicios causados por la omisión de cuidados elementales, configurando responsabilidad por culpa grave y obviamente el dolo”.

En la consideración del caso los jueces tuvieron en cuenta que quedó demostrado que la relación laboral no fue asentada adecuadamente en los registros laborales, pues la empresa le pagaba al trabajador parte de su remuneración en negro.  

Asimismo el fallo refiere que “los actos realizados en el seno del órgano son tenidos como realizados por la persona jurídica sin perjuicio de la responsabilidad personal que atendiendo su actuación individual pueda acarrearle (conf. art. 274 ley de sociedad comerciales)... al administrador societario”. El citado art. 274 al respecto dice:

“Los directores responden ilimitadamente y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave….”

En consecuencia los camaristas concluyeron  que corresponde condenar solidariamente a los codemandados socios gerentes de la sociedad empleadora, por haber violado leyes, el orden público laboral,  la buena fe y frustrar derechos del trabajador y evadir obligaciones previsionales e impositivas.

LA PERDIDA DE CONFIANZA COMO CAUSAL DE DESPIDO (II)

En el último párrafo de la nota del  2/08/2011, expresamos “es importante que antes de disponer un despido argumentando “pérdida de confianza” se analice detalladamente si el acto disvalioso del trabajador tiene la suficiente entidad para justificar la no prosecución de la relación…”

Desde  esta perspectiva es ilustrativo el caso del empleado de una empresa de sistemas de seguridad y monitoreo por sistema satelital para recuperar vehículos robados, que fue despedido con causa fundamentada en la pérdida de confianza, porque ante el robo de un automotor omitió cumplir, en tiempo oportuno, con las tareas y diligencias previstas  para que se concretara el rastreo y recuperación del vehículo.

Tratado el caso por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Briandariz Sebastián Pablo c/Netalarma S.A. y otro s/despido” los jueces expresaron  que  “las declaraciones evidencian claramente que, más allá de  que no se hubiera activado la alarma –como  lo sostiene el actor, sin aportar elementos de prueba que corroboren su afirmación- , lo cierto es que (el empleado) omitió cumplir con las diligencias inherentes a las funciones, a fin de efectuar el rastreo correspondiente en tiempo oportuno”.

En el mismo sentido  la sentencia agrega “Si se tiene en cuenta que la función cumplida por el actor estaba directamente vinculada con el control y rastreo de las unidades o vehículos protegidos con el sistema de alarmas satelital, no se tarda en advertir que tal “pérdida de confianza” constituía una valla insuperable para el mantenimiento de la relación laboral”, y prosigue “valoradas las circunstancias analizadas en el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, se estima que los hechos en los que aparece involucrado el accionante, son razonablemente configurativos de una situación objetiva de pérdida de confianza”.

En base al precitado análisis los camaristas dictaminaron que la conducta del trabajador constituyó una injuria suficiente para que el empleador diera por terminado el vínculo laboral de acuerdo con lo dispuesto por el art. 242 LCT, que en la parte pertinente expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación…”

En este caso podemos observar que la conducta del empleado es lo suficientemente grave como para ameritar el despido. Para ello debemos tener en cuenta que las funciones específicas del puesto de trabajo consistían en el rastreo de los vehículos robados y que precisamente fue lo que no hizo en tiempo oportuno el empleado, teniendo esta conducta consecuencias negativas importantes para su empleador pues su omisión no permitió cumplir con la esencia del servicio que presta la empresa.

REAJUSTE JUBILATORIO. CONDENA MONETARIA Y PENAL A FUNCIONARIO DE LA ANSES

La Justicia no sólo hizo lugar a un pedido cautelar de ajuste del haber jubilatorio de un investigador, sino que ante su eventual incumplimiento dispuso una sanción pecuniaria y la eventual  intervención de la justicia penal para que investigue la comisión de un delito de acción pública por parte del funcionario de la UDAI interviniente.

La sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos caratulados “Herrera Cano José c/Anses  s/incidente” consideró el caso presentado por un investigador que mediante una medida cautelar solicitó el reajuste de su beneficio jubilatorio para percibir el 85% del sueldo que cobraba en actividad. Tal demanda se fundamentó en el régimen especial para Investigadores Científicos Tecnológicos dispuesta por la Ley 22.929. En primera instancia la solicitud fue denegada por lo que el investigador apeló el fallo.

Los camaristas analizaron el caso y sostuvieron que el actor obtuvo su jubilación al amparo de la legislación común pese a cumplir con los recaudos que exige la mencionada Ley 22.929 (para investigadores) y que con fecha 3/8/2006 se le concedió el suplemento denominado “Régimen Especial para Investigadores Científicos y Tecnológicos”, previa acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. “Por las razones  expuestas  -expresa la sentencia- y acreditado, en principio, que la actora cumple los recaudos exigidos por la ley 22.929 corresponde tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado”.

Establecido entonces el derecho del  reclamante los jueces avanzan sobre la justificación de una medida cautelar específicamente en el caso de los jubilados y explican que “la exigencia de una justicia efectiva y célere, cobra especial relevancia en el caso de los jubilados y pensionados, para los cuales el transcurso del tiempo representa un factor trascendente y un componente esencial de toda decisión judicial que lo involucra. De nada serviría el ajuste de un haber previsional, si su titular no existiera al tiempo de pronunciarse la sentencia. Es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional vigente y el grave daño que esta demora irrazonable le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor, al cual por mandato constitucional debería preservar durante su transcurso”

Luego los jueces se refieren al cumplimiento de la sentencia y afirman “la trascendencia jurídica y social que reviste el presente caso, por lo demás, impone la necesidad de garantizar su cumplimiento efectivo, no sólo mediante la imposición de astreintes, en los términos de los art. 666 bis del Código Civil y 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sino también encomendando al Juez de Grado, la notificación y traba de la presente medida cautelar en la persona del señor Jefe de la UDAI San Juan, -por intermedio del secretario de juzgado que corresponda- bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que investigue la eventual comisión de un delito de acción pública, en el supuesto que no se la cumpliera en el plazo judicial establecido”.

Cabe detallar lo dispuesto por el art. 666 bis del Código Civil:

“ Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.

Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”

Los camaristas se refieren específicamente  a la eventual sanción pecuniaria citada por el art. 666 bis y dicen “en caso de incumplimiento, la misma deberá ser impuesta en forma personal al señor jefe de la UDAI San Juan (y no al organismo previsional demandado), como responsable de la decisión administrativa que se procura a través de esta medida cautelar, y en orden a que innumerables condenas pecuniarias, compulsivas y progresivas aplicadas en este fuero al organismo con anterioridad a la postre sólo generaron deudas enormes que la sociedad debió solventar como consecuencia de la irresponsabilidad y total pasividad de los funcionarios encargados de cumplir en término con el mandato judicial respectivo”.

Este último párrafo es de una enorme contundencia en su condena al accionar actual del ANSES, cuyos funcionarios sistemáticamente ignoran, no cumplen, o demoran largamente  lo dispuesto  por sentencias que los obligan a practicar reajustes y/o  pagos a numerosísimos jubilados. Es muy interesante observar que en este caso se lo hace responsable de aplicar lo dispuesto por el fallo al funcionario administrativo (jefe de la UDAI), quien ante su incumplimiento no solo deberá responder con su patrimonio, sino que también podrá ser pasible de una acción penal. 

Finalmente, hay que destacar los conceptos vertidos por los camaristas que se refieren a la irresponsabilidad y total pasividad de los funcionarios,  y resaltar, para que todos tomemos conciencia, que su inacción no sólo es injusta para los jubilados, sino que compromete  los fondos públicos generando enormes deudas que a la postre debe pagar la sociedad en su conjunto, es decir cada uno de nosotros.

 

FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO

La finalización del contrato de alquiler y su no renovación por parte del locador, no es razón suficiente para que el empleador argumente fuerza mayor o falta o disminución de trabajo  y abone una indemnización reducida.

El art. 247 de la LCT  establece para el caso de un despido motivado en esas condiciones una indemnización reducida a la mitad y expresa:

“En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente  justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley.

“En tales casos el despido deberá comenzar por su personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

“Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterará el orden de antigüedad”

Como vemos la ley establece explícitamente los requisitos de falta o disminución de trabajo, que esta situación no sea imputable al empleador, y que pueda demostrarse fehacientemente que el empresario no es responsable o no cae en la órbita del denominado “riesgo empresario” la falta de trabajo.

En muchos casos determinar los limites del “riesgo empresario”  es difícil y, especialmente, opinable. Para contribuir a llevar un poco de luz a esta situación que ha originado un sinfín de juicios, es adecuada la difusión del fallo de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Romero, Javier Ezequiel c/Andbuca SRL y otro s/despido”.

En este caso el empleador cerró definitivamente el comercio como consecuencia de la finalización luego de cinco años, del contrato de alquiler pues el locador decidió no alquilar la propiedad. Argumentando el mencionado art. 247 LCT el empleador liquidó y abonó al trabajador la mitad de la indemnización por antigüedad, por lo que éste lo demandó exigiendo el pago de la indemnización sin reducción.

En primera instancia el juez falló a favor del trabajador y arribado el caso a la Cámara de Apelaciones la sentencia confirmó la decisión argumentando que “las exigencias de la Ley de Contrato de Trabajo para reducir la indemnización del empleador en el caso previsto en el art. 247 de la LCT deben resultar rigurosamente cumplimentadas pues de lo contrario resultaría el trabajador vinculado a los llamados “riesgos empresarios” a lo que sabido es, resulta ajeno” y agregando luego: “las razones invocadas por la demandada para proceder a la extinción del contrato de trabajo del caso fueron el cierre total y definitivo del comercio que explotaba como consecuencia de la negativa del locador de renovar el contrato de alquiler ...” siendo que “la rescisión contractual del lugar de la prestación de servicios del ex dependiente es una contingencia ajena y en modo alguno constituye un hecho imprevisible por lo que no puede constituir una justa causa de despido” (el subrayado es nuestro).

Los jueces asimismo manifestaron que la no renovación del contrato de alquiler “es una vicisitud previsible respecto de cualquier emprendimiento máxime cuando del contrato de alquiler  agregado a fs. 35/37 surge que las partes contratantes acordaron una vigencia de 5 años”.

En conclusión el caso nos demuestra que para aplicar el concepto de “fuerza mayor” o falta o disminución de trabajo se deben analizar minuciosamente si existen las pruebas  para poder demostrar fehacientemente que las condiciones que originaron la situación son totalmente ajenas al empleador, y además, si lo fueran que no correspondan a las simples y complejas vicisitudes del denominado “riesgo empresario”.

EL TELEGRAMA DE DESPIDO CON CAUSA

La comunicación del despido con causa debe ser suficientemente descriptiva de los motivos que provocaron el distracto, detallando la acción u omisión efectuada por el trabajador incluyendo cuando y dónde fue cometida la injuria, y el daño provocado al empleador. Si esto no fuera así el empleador terminará pagando la indemnización que corresponde a un despido sin causa y, lo que es peor, una reparación por daño moral.

Lamentablemente existen un sin número de casos donde la comunicación del despido con causa no reúne los requisitos detallados en el párrafo anterior y sólo se consigna que el trabajador cometió un grave incumplimiento o injuria sin explicar de qué se trata. En estos casos la justicia sistemáticamente condena al empleador a pagar las indemnizaciones como si se tratara de un despido sin causa, pues entiende que al no detallar claramente la conducta reprochable del trabajador éste no tiene la posibilidad de ejercer su defensa.

Un ejemplo de estas circunstancias es el fallo que dictó la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “G.M.G c/SEAC S.A. s/diferencias de salarios”. Los jueces consideraron los argumentos expresados por la empleadora que sostuvo que el empleado había ofrecido datos e información confidencial reservada a una empresa competidora, pero de la observación de la prueba documental concluyeron que “la comunicación rescisoria no cumple con la debida descripción de la causal imputada, ya que no identifica los datos que ineludiblemente debieron haber figurado a los fines del ejercicio del derecho de defensa en juicio”

Los camaristas agregaron “la debida, clara y circunstanciada individualización del hecho que lleva al empleador a despedir al trabajador, necesariamente debe estar acompañada de todas las circunstancias de tiempo modo y lugar que permitan a éste ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional ya que de lo contrario se encontraría en estado de indefensión”.

En el mismo juicio el trabajador, alegando su inocencia ante la acusación efectuada mediante el telegrama de despido, exigió  una reparación económica fundamentada en el daño moral a que fue sometido por las manifestaciones que afectaron su honorabilidad. En este caso puntual la sentencia emitida por la mencionada Cámara hizo lugar a su pretensión expresando “las conductas que le imputara el empleador exceden el marco de lo que puede ser reparado con la indemnización fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, ya que se traduce en una acusación infundada que exige una reparación al trabajador que no puede considerarse alcanzada únicamente por la indemnización tarifada en el art. 245 LCT, atento el menoscabo inferido, la desconsideración hacia su persona y el consiguiente descrédito ocasionado…”

Como vemos es muy importante que el personal de Recursos Humanos tenga presente, en el momento de redactar el telegrama de despido, describir lo más explícitamente posible los hechos y motivos que lo fundamentan, siendo minucioso en los detalles incluyendo la fecha, si corresponde la hora,  el lugar, y los daños y/o perjuicios provocados al empleador. Del cumplimiento de estos requisitos dependerá evitar indemnizaciones laborales,  descartar una demanda judicial y  evitar una eventual condena por daño moral.

SUELDOS IMPAGOS HABILITAN A CONSIDERARSE DESPEDIDO

El no pago de los sueldos durante dos meses habilita al trabajador a retener tareas y si persiste el incumplimiento del empleador, considerarse despedido y exigir el pago de las indemnizaciones correspondientes. El pago de salarios no puede acreditarse con testigos.

Los jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Amaduor Damián Miguel c/López Elena s/despido” consideraron el caso de un chofer de un automóvil de alquiler al que se le adeudaban dos meses de sueldo. Ante esta situación el trabajador  intimó vía telegráfica el pago de los sueldos e informó que no se presentaría a trabajar hasta  percibir sus salarios. Por su parte la empleadora negó adeudarle salarios, lo intimó a reanudar las tareas y le informó -también por telegrama- que de no hacerlo consideraría su actitud abandono de trabajo, hecho que concretó mediante telegrama luego de vencido el plazo de intimación.

El juez de primera instancia le dio la razón al trabajador, quien había demandado al empleador para el pago de los salarios adeudados y las indemnizaciones correspondientes. Los camaristas de la Sala II afirmaron que “para que se configure la cesantía por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto pero inequívoco, de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna, y la nota que lo caracteriza es –en principio y generalmente- el silencio del dependiente” y  a continuación expresaron “esto no se evidencia dado que del intercambio telegráfico reseñado surge que el trabajador manifestó -además de concurrir a retirar el taxi y negársele el mismo- retener tareas hasta que la accionada abonara los salarios no percibidos de septiembre y octubre de 2008, con lo que estaba clara su intención de mantener el contrato de trabajo que unía a las partes”.

La empleadora en la contestación de la demanda intentó acreditar el pago de los salarios mediante declaración de testigos. En este sentido los jueces señalaron que “el pago de los salarios no puede ser acreditado a través de testigos” y agregaron “al no haber la demandada registrado o documentado en modo alguno la cancelación de los créditos salariales reclamados, corresponde tener por justificada la retención de tareas dispuesta por el dependiente…”

EL BENEFICIO DE MEDICINA NO PUEDE QUITARSE UNILATERALMENTE

El empleador no puede unilateralmente dejar de brindar un beneficio al trabajador como lo es concederle los servicios de una empresa de medicina prepaga, pues modifica esencialmente las condiciones de trabajo que se tuvo en consideración al celebrar el contrato laboral.

Esta decisión del empleador está vedada especialmente por lo dispuesto por el artículo 66 de la LCT, que dispone:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”

El caso fue tratado por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “C.C.D. c/Radio Emisora Cultural S.A. s/Juicio sumarísimo”. El juez de primera instancia había rechazado la pretensión del trabajador a quien la empresa, en forma unilateral, dejó de concederle los beneficios de la empresa de medicina prepaga Galeno, con el agravante de que el trabajador sufría de una grave enfermedad que se atendía con profesionales de ese servicio de asistencia médica.

Los camaristas al considerar la cuestión además tuvieron en cuenta que el trabajador era delegado sindical y que la medida tomada por la empresa fue después de un reclamo para que se abonaran los salarios en fecha. El fallo expresa que de acuerdo a lo manifestado por varios testigos el empleador luego del reclamo comenzó a pagar los salarios en fecha pero a cambio les quitó el beneficio de tener una cobertura  de una empresa de medicina prepaga.

Finalmente la sentencia expresa “el cambio de una empresa de medicina prepaga a una obra social decidido unilateralmente por la demandada, modifica desfavorablemente una modalidad que resulta esencial del contrato de trabajo en los términos previstos en el art. 66 de la LCT”, por lo que  el fallo condenó al empleador a restituir el beneficio del servicio de Galeno al trabajador.

LA PERDIDA DE CONFIANZA como causal de despido

La conducta negativa del trabajador tiene que tener un alto grado de gravedad para configurar la denominada  "pérdida de confianza" que justifique un despido con causa. Si no fuera así el empleador sólo deberá aplicar una sanción proporcional –amonestación o suspensión- según la importancia de la falta o incumpliento.

En el caso que tratamos, la empleada de un hogar  movió una cámara de seguridad que filmaba sus desplazamientos, afirmando el empleador que tal desvío fue realizado con el fin de que sus actos no fueran registrados por ese instrumento de vigilancia. Por lo tanto argumentando pérdida de confianza la  despidió con causa. Por su parte la empleada reconoció que movió el foco de la cámara pero con el único propósito de enderezarla, por lo que entendió que el despido fue sin causa que lo justificara y demandó a la empresa el pago de las indemnizaciones correspondientes.

El juez de primera instancia desestimó el reclamo, por lo que la trabajadora llevó el caso a la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo. Los camaristas de la Sala IX consideraron los autos, caratulados “Paz Clara Gisele c/Residencia Juncal S.A. s/despido”, y expresaron que “la pérdida de confianza no es por sí sola una injuria que impida la prosecución del vínculo laboral, sino en la medida que derive de un hecho objetivo con entidad injuriante en los términos del art. 242 LCT”. Esta norma dispone:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación”

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Los jueces agregaron que “la actora era una trabajadora que contaba con poco más de dos años de antigüedad como dependiente de la empresa, por lo que ante algún eventual incumplimiento la demandada pudo ejercer su poder disciplinario tendiente a corregir la actitud de la misma, antes de disponer la pena más grave” (el despido).

Asimismo la sentencia tuvo en consideración el art. 67 LCT que dice:

“ El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionales a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador…”

y señaló que el empleador debe ejercer su poder disciplinario en forma proporcional a la falta cometida y teniendo como última alternativa la sanción del despido, agregando que en este caso la empleada no realizó un acto que pueda ser injuriante, ni con la entidad para justificar su despido.

En consecuencia es importante que antes de disponer un despido argumentando “pérdida de confianza” se analice detalladamente si el acto disvalioso del trabajador tiene la suficiente entidad para justificar la no prosecución de la relación, como señala el art. 242 LCT. El término pérdida de confianza es lo suficientemente amplio, por lo que es necesario considerar desde un punto de vista objetivo si llevado el caso a la Justicia, se puede demostrar la gravedad que justifica haber aplicado la sanción más grave, que es el despido con causa.

LOCACION DE SERVICIOS O EMPLEADO

El hecho de realizar tareas inherentes a la actividad principal de la empresa determina la existencia de una relación de dependencia, a pesar de que el profesional -en este caso médico- facturaba honorarios y la empresa sostenía que se trataba de una locación de servicios.

Los jueces que integran la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Deugenio, Carlos Alberto c/Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. s/despido” consideraron el caso de un médico que se desempeñaba en el citado centro asistencial en tareas inherentes al giro empresario de la demandada consistente en la atención de accidentología laboral, percibiendo por su labor honorarios pues la empresa instrumentó la relación como una locación de servicios, habiendo reclamado el médico por diferencias salariales e indemnizaciones fundadas en la relación laboral

La sentencia, que desde ya adelantamos sostuvo que no se trata de una locación de servicios, sino de una relación subordinada entre empresario y trabajador, dispuso que “si la actividad de la demandada consiste en brindar atención médica, el profesional médico que prestaba tareas en el centro demandado atendiendo pacientes designados por la accionada se encontraba ligado a ésta última por un vínculo de subordinación en los términos de los arts. 21, 22 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo”

Los mencionados artículos dicen:

Art. 22: Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Art. 23: El hecho de la prestación de servicio hace presumir la existencia de un  contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Esta presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.

Teniendo en consideración el segundo párrafo de este último artículo la sentencia dice que al haber admitido la empresa en la contestación de demanda que el actor “de profesión médico efectuaba tareas inherentes al giro empresario de la accionada –centro médico dedicado a la atención de accidentología laboral- a cambio de una retribución (a la cual se calificó como honorarios) se torna aplicable la presunción contenida en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo”

Los camaristas además manifestaron que “carece de relevancia el hecho de que el actor facturara por los servicios prestados o estuviera inscripto como monotributista ante la A.F.I.P.” pues “ello no demuestra, por sí solo, que el demandante haya poseído una estructura empresarial propia ni que haya realizado las tareas que contratara la demandada con libertad y autonomía”.

Como vemos los jueces tuvieron en consideración las tareas, el hecho que los pacientes eran derivados por la empresa y, especialmente, que la demandada ejercía la organización empresaria,  para determinar si existía una relación de dependencia o se trataba de un profesional independiente, dejando de lado el hecho que la parte empresaria había pretendido la existencia de un contrato de locación de servicios y retribuía el trabajo como si se tratara de honorarios facturados por un profesional independiente.

Este es un caso más de un empleador que pretende encubrir una relación de dependencia mediante la confección de un  pseudo contrato de locación de servicios para disminuir los costos de contratación  (cargas sociales directas  o indirectas, pago de aguinaldo, cargas horarias, obligaciones convencionales, eventual costo del despido). Cabe mencionar que esta conducta significa hipotecar patrimonialmente el capital empresario, pues la figura de locación de servicios no resiste el menor reclamo judicial y este viene acompañado por las multas indemnizatorias vigentes en la legislación del trabajo no registrado y los reclamos de la AFIP por los aportes y contribuciones no pagados durante toda la vigencia de la relación laboral.

EL DESPIDO INDIRECTO NO CORRESPONDE SI EMPEZO A TRABAJAR EN OTRO LUGAR

Es inválido el despido indirecto por el que optó el trabajador luego de un intercambio telegráfico donde intimaba su regularización laboral, si ya había ingresado a laborar para otro empleador.

La trabajadora estaba con licencia por enfermedad y no obstante esta situación ingresó a trabajar para otro empleador, mientras había reclamado su regularización laboral bajo apercibimiento de considerarse despedida, hecho que concretó mediante un despacho telegráfico que fue enviado cuando ya se desempeñaba en un nuevo trabajo.

En los autos caratulados “Fontela, Gladys N. c/Dia Argentina SA s/despido” el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda condenando a la empleadora a abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido indirecto. La empleadora apeló la sentencia y la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró el caso.

Los jueces, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 242 LCT, que dice:

   “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

    “La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en  la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

concluyeron que “para que un despido sea justificado requiere la existencia de un incumplimiento contractual de tal magnitud que por su naturaleza y gravedad no consienta la prosecución de la relación de trabajo”. Asimismo afirmaron que la ley exige que tanto el trabajador como el empleador deben obrar de acuerdo con lo establecido en el art. 63 LCT, que dispone:

“Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.”

y en este caso la conducta del trabajador estuvo lejos de ser la de un buen trabajador pues los reclamos efectuados al empleador, manifiesta la sentencia, “carecían de base jurídica  ya que al momento de enviarlos -pese a encontrarse con goce de licencia por enfermedad en la empresa demandada- había accedido a un nuevo puesto de trabajo”, añadiendo que “por lo tanto no estaba en condiciones de continuar el vínculo laboral con la demandada aún cuando esta última accediera a todos los requerimientos pedidos”.

Finalmente el fallo señaló: “la actitud de la actora implicó un intento fraudulento ineficaz porque el vínculo contractual se había extinguido “ipso facto” por el propio comportamiento de la accionante” pues  “había una cuestión fáctica que impedía la subsisencia del vínculo de las partes y era precisamente un comportamiento propio reprochable a la actora que violó claramente el deber previsto en el artículo 63 de la LCT”.

PERSONAL TEMPORARIO. Tareas extraordinarias y transitorias

Para contratar personal temporario (eventual) es necesario que las tareas a desempeñar tengan la calidad de ser extraordinarias, transitorias y que no pueda preverse un plazo cierto para su finalización.

El fallo dictado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Aranda Marcela Liliana c/CNA ART s/despido” dispuso que para que no haya continuidad laboral entre el tiempo desempeñado como personal temporario y como empleado en relación de dependencia, el primer período de trabajo debe reunir las características esenciales exigidas por el art. 99 de LCT, que específicamente dice:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados, concretos tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Como se desprende claramente del texto se trata de la realización de actividades o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, agregándose la condición que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización de esas actividades o exigencias. El mismo texto pone la carga de la prueba de la existencia de las condiciones esenciales en el empleador.

La sentencia agrega que “ni la celebración por escrito de un contrato de trabajo eventual, ni la intermediación de una empresa de servicios temporarios inscripta en el registro que lleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de la necesidad objetiva eventual, justificativa del modelo”  pues  “…en nuestro ordenamiento jurídico no basta el acuerdo de voluntades sanas y la observancia de las formalidades legales, para generar un contrato de trabajo de plazo cierto o incierto. Debe mediar también una necesidad objetiva del proceso productivo que legitime el recurso a alguna de esas modalidades”.

Es importante, por lo tanto, que los Departamentos de Recursos Humanos tengan especial cuidado y antes de contratar personal a través de una empresa de personal temporario, analicen si se cumplen las tres condiciones esenciales: 1) actividades extraordinarias  y transitorias;  2) en vista de resultados concretos (el vínculo comienza y termina con la realización del trabajo específico), y  3) que no pueda preverse el plazo de finalización. Si no fuera así, la prudencia aconseja no recurrir a este tipo de contratación. 

LA INTIMACION A JUBILARSE Y SU PRORROGA

La prórroga del plazo de la intimación  para obtener la jubilación concedida por el empleador no origina un nuevo contrato de trabajo, sino simplemente es la extensión del contrato por un nuevo período o hasta obtener el beneficio jubilatorio si esto ocurriera antes del vencimiento del nuevo plazo. Dicha prórroga no tiene la entidad de constituir un nuevo contrato que genere en caso de cese una indemnización por antigüedad.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 252 de LCT, que expresa:

“Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año

“Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que preveen las leyes o estatutos profesionales….”

El empleador cuando el trabajador está en condiciones de obtener la jubilación (en el régimen común el hombre a los 65 años de edad y con 30 años de servicio; la mujer a los 60 años y con la misma cantidad de años de servicio –aclarando que en el caso del personal femenino puede optar por trabajar hasta los 65 años) puede intimarlo a que inicie los trámites para obtener el beneficio. En estas condiciones el contrato de trabajo continúa sin ningún cambio, salvo que cuando el trabajador perciba su primera jubilación finalizará el vínculo laboral, si por el contrario trascurriera un año sin que hubiera cobrado la jubilación la ley prescribe que el trabajador cesará, sin percibir ninguna indemnización.

Ahora bien puede ocurrir que trascurrido el año sin que el trabajador hubiera obtenido la jubilación, el empleador en vez de notificarle el cese, decida concederle una prórroga por un plazo adicional, para de esta forma evitar que el empleado que no obtuvo la jubilación deje de percibir ingresos, pues  de producirse el cese dejaría de percibir su sueldo y no cobraría la jubilación. En consecuencia la prórroga significa un beneficio para el empleado y su familia.

Obtenida la jubilación puede ocurrir que algunos trabajadores prefieran continuar trabajando. En este caso la ley no lo prohibe y no significará ninguna disminución en su haber jubilatorio. Solo deberá comunicarlo, a título informativo, a la ANSES.

En cuanto a su situación laboral el hecho de haber obtenido la jubilación significa el cese del contrato de trabajo hasta ese momento. Es decir si el empleado continúa trabajando después de jubilado se inicia un nuevo contrato de trabajo y si posteriormente el empleador decide despedirlo sin causa, deberá abonarle la indemnización por la antigüedad generada después de jubilado, sin considerar los años trabajados antes de la jubilación.

Es importante entonces tener en cuenta que la prórroga del plazo para obtener la jubilación notificada de acuerdo con lo dispuesto por el art. 252 LCT, no significa un nuevo contrato de trabajo. El nuevo contrato se generará –si continua trabajando- después de haber obtenido la jubilación. En este sentido los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Paganetti, Mario Carlos c/Editorial La Capital S.A. s/despido”  rechazaron la pretensión del trabajador demandante quién sostuvo que el hecho  de que hubiera continuado prestando servicios con posterioridad al vencimiento del plazo contemplado por el art. 252 LCT, había generado un nuevo contrato de trabajo. Los jueces manifestaron que la mencionada prórroga del plazo para obtener la jubilación   “debe ser entendida como un “plazo de gracia” otorgado al trabajador, en su propio beneficio…”.

Por último cabe destacar que es importante instrumentar la prórroga del plazo fijado por el art. 252 LCT por escrito y con la debida notificación del trabajador, pues no hacerlo se puede generar una controversia que podría significar la caída de la vigencia de la intimación, debiendo en el mejor de los casos iniciar el proceso desde cero.