LA SANCION COMO INSTRUMENTO PARA CAMBIAR LA CONDUCTA

La sanción disciplinaria debe procurar cambiar la conducta disvaliosa del trabajador y no ser aplicada como un mero castigo por el incumplimiento de las normas del trabajo.

De acuerdo con la normativa laboral, el empleador podrá aplicar sanciones al trabajador que parten de una simple amonestación, pasando por un llamado de atención más severo, o la aplicación de suspensión de concurrir al trabajo y el descuento de haberes, desde un día a un máximo de 30 por año, o incluso el despido.

Asimismo es importante recordar lo dispueto por el art. 69 de la LCT, que dice “No podrá aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo”.

Lamentablemente muchas veces se utiliza el instituto de la suspensión teniendo en miras aplicar un castigo al trabajador, y en otras es el camino, de reiterarse los incumplimientos, que conlleva al final la desvinculación con causa, es decir sin pagar indemnizaciones de ningún tipo.

Dejando de lado aquellos casos irrecuperables, que en realidad existen y que la tolerancia será una injusticia o mal ejemplo para el resto de los trabajadores de buen desempeño, es necesario tener en claro que la aplicación de sanciones debe procurar el cambio de actitud del trabajador y como tal es pertinente en ocasión de aplicar una sanción disciplinaria, o inclusive antes de llegar a ella,  hurgar en los motivos o circunstancias que determinaron el incumplimiento.

En tal sentido al producirse la conducta disvaliosa, es imperioso analizar la situación consultando a los supervisores o jefes del empleado, las características del trabajo que desempeña e incluso la personalidad de éste, o las circunstancias que rodearon el incumplimiento.

 El paso siguiente será mantener una entrevista con el trabajador para darle la oportunidad de expresar los justificativos o atenuantes si los hay, y saber si la falta obedece a una circunstancia propia del empleado o tiene que ver con algún aspecto de la organización.

En ocasión de llegar a la conclusión que es responsabilidad del empleado, el profesional de Recursos Humanos y, eventualmente el jefe del empleado, deberán antes de aplicar la sanción explicar al empleado  el hecho negativo de su conducta y las consecuencias y perjuicios que ellas provocan, instándolo a que tales acciones no deben repetirse porque atentan contra los objetivos de la empresa y, eventualmente, el de sus jefes y compañeros.

La sanción para ser efectiva tiene que ser justa y ser apreciada como tal por quien la recibe y el resto de sus compañeros de tareas. De ahí la importancia de que todos los involucrados conozcan el hecho y sus circunstancias. Si es necesario -de acuerdo a las características del incumplimiento y la sanción- deberá ampliarse la información, ya sea en forma verbal o por escrito mediante un comunicado, al resto de los trabajadores que conozcan o deban conocer los hechos.

Una sanción bien aplicada y explicada, no sólo debe beneficiar a quien la recibe, sino que debe ser visualizada por el personal como un acto de equiedad y justicia, especialmente para aquellos trabajadores que se esmeran en cumplir  todos los aspectos que hacen a un buen desempeño.

ES NECESARIO DEMOSTRAR QUE EL TRABAJADOR PROVOCO LA PELEA

No solo es necesario que haya existido una pelea, además hay que  demostrar que fue provocada por el trabajador para poder justificar su despido con causa.

De acuerdo con los dictaminado por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Cardozo Néstor Javier c/Compañía Metropolitana de Seguridad S.A. s/despido”, el empleador no sólo debe probar que existió una pelea en el ámbito de trabajo entre, en este caso, el supervisor y el trabajador posteriormente despedido, sino que debe demostrar en el ámbito de las pruebas que se sustancian en el juicio, que fue el empleado quien inició o provocó la pelea.

Los magistrados de la mencionada sala señalaron “para que una riña o pelea (física o verbal), constituya un incumplimiento pasible de sanción contractual, es necesario demostrar que haya sido provocada por el trabajador a quien se pretende despedir bajo la invocación de aquel suceso …. si no se demuestra que el hecho responda a la intención dolosa o al obrar culpable del trabajador, no existe incumplimiento de su pare que justifique el despido.”

Los jueces incluso fueron aún más exigentes con los recaudos que deberían tomar los empleadores antes de llegar a la más grave sanción que puede aplicarse al trabajador, como es el despido con causa, cuando afirmaron “será imprescindible analizar, además, cuál ha sido el obrar anterior del trabajador, globalmente considerada porque ello permitirá apreciar si su conducta lo ubica como una persona normalmente agresiva, o si se trata de una persona pacífica que pudo haber tenido una ocasional reacción”.

Finalmente al dictar sentencia los camaristas entendieron que “la prueba aportada en autos resulta insuficiente para tener por acreditados los hechos descriptos en el telegrama de despido”. En consecuencia dictaminaron que el despido fue injustificado por lo que la empresa deberá abonar al trabajador las indemnizaciones legales como si se tratara de una desvinculación sin causa.

El contenido de este fallo es pertinente para recordar a los profesionales de Recursos Humanos que no sólo es importante estar convencido de que los hechos ameritan el despido con causa, sino –y quizás más aún- que se disponen de las pruebas necesarias para demostrar las circunstancias que motivan el distracto, en este caso no sólo la existencia de una pelea entre el supervisor y el empleado, sino la demostración que el incidente fue provocado por el trabajador, sin olvidar considerar las conductas anteriores de éste.

LOCACION DE SERVICIO O RELACION DE DEPENDENCIA

La índole del trabajo, la asunción de riesgos y la dependencia personal definen si las actividades son una locación de servicios o  existe una relación laboral regida por la Ley de Contrato de Trabajo.

La sentencia de la sala B, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el juicio promovido por la profesional de Ciencias de la Salud, Yamila Renee Chichotky contra la Federación de Círculos Católicos de Obreros, detalla los aspectos tenidos en cuenta por la Justicia para determinar si el desempeño de un profesional para una institución está amparado en la figura jurídica de la locación de servicios, o por el contrario pretender lo anterior es infringir las normas laborales, dado que la relación debe regirse por lo dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo.

Los camaristas, en el tratamiento de la cuestión, tuvieron en especial consideración el art. 21 de LCT, que dice:

“Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.”

En consecuencia con la norma los jueces expresaron que “la dependencia constituye la nota distintiva fundamental para tipificar el contrato de trabajo y distinguirlo de otros contratos … siempre que exista prestación de trabajo en condiciones de dependencia existirá contrato de trabajo, siendo indiferente la modalidad de contratación.”

En el fallo se enumeran las condiciones a tener en cuenta para  distinguir una locación de servicios o de obra del contrato de trabajo:

·         la índole y la finalidad del trabajo a cumplir,

·         la asunción de riesgos con respecto al resultado del trabajo,  

·         la falta de dependencia personal.

“Los aspectos -consigna la sentencia- integrantes de la relación de subordinación (económica, técnica y jurídico-personal) constituyen notas que en cada relación que se estructure pueden llegar a variar de intensidad y, hasta a veces, algunas de ellas no existir, sin que ello conduzca necesariamente a considerar la inexistencia de subordinación, importando en tales casos atender a las tareas desempeñadas y a las calidades de la persona a cargo de éstas..”

Es muy importante que al definir una contratación se tengan en cuenta los aspectos enumerados para evitar el fácil error de creer que porque la persona que desarrolla la tarea esté inscripta como monotributista o emita una factura, se trata de una locación de servicios. Engañarnos de tal forma es generar un casi seguro problema a futuro que cuanto mayor tiempo tarde en manifestarse, mayor será el costo para resolverlo.

EL PLAZO DE LA MORA SALARIAL Y LA ACTITUD DE LA EMPRESA

La sola mora salarial no es suficiente para considerarse despedido, es necesario tener en cuenta el comportamiento y la actitud observada por la empresa.

El trabajador al no percibir su remuneración en el plazo legal intimó a la empleadora el pago y, alegando que no tuvo respuesta, notificó telegráficamente a la empresa que se consideraba despedido por el incumplimiento en el pago de los salarios (despido indirecto). El fallo en primera instancia, autos “Luisi Jonathan c/Oxford High School S.A.E. s/despido”, fue favorable al empleado por lo que la empresa recurrió la sentencia.

Los magistrados de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, expresaron que el trabajador no respetó el plazo exigido por el art. 57 de la LCT “porque la intimación fue recibida por el empleador el 11 de enero de 2010 y el trabajador remitió la misiva rescisoria el día 13/1/2010” y “de acuerdo lo dispuesto por el art. 24 del Cód. Civil, los plazos de días se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha,… el plazo vencía a la medianoche del dia 13, por lo que al momento en que el actor remitió su telegrama no había trascurrido el plazo del art. 57.”

La mencionada norma dice: “Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derecho derivados del mismo. A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable el que nunca será inferior a dos (2) días hábiles.”

El segundo aspecto que tuvieron en cuenta los jueces fue la conducta de la empresa y en este sentido dijeron que “si bien es cierto que la mora salarial -como principio general- no puede ser dispensada ya que el trabajador no soporta los riesgos de la explotación y por la naturaleza eminentemente alimentaria de la remuneración, siempre se impone analizar las circunstancias del caso … ello porque el atraso en el pago de la remuneración no constituye automáticamente causal de despido indirecto, sino que cabe tomar en cuenta la actitud general observada por la empleadora.”

En este punto cabe transcribir el contenido de dos artículos pertinentes de la Ley de Contrato de Trabajo, a saber:

 Art. 10.  ”En caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato”.

Art. 242. “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en  la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Considerando precisamente esta normativa  los camaristas concluyeron que “el despido resultó prematuro y que tampoco se  verifica una injuria que justificara la ruptura laboral adoptada por el actor de acuerdo con las pautas emanadas de los art. 10 y 242 de la L.C.T.” por lo que la sentencia rechazó las pretensiones indemnizatorias del trabajador.

EN SETIEMBRE AUMENTAN LAS JUBILACIONES Y EL TOPE PARA DESCUENTOS EN LOS HABERES

A partir de setiembre, de acuerdo con la legislación vigente, aumentarán los haberes previsionales en un 14,4%. En consecuencia en el mismo porcentaje se incrementará el tope que rige para efectuar los descuentos de los aportes de los trabajadores.

El anuncio lo realizó en el día de ayer, la presidente en el marco del acto realizado por un nuevo aniversario de la Bolsa De Comercio de Buenos Aires. La primer magistrada afirmó que con el aumento anunciado el incremento acumulado en el presente año ascenderá al 31.78%, siendo el nuevo valor de la jubilación mínima, a partir de los haberes de setiembre, de $ 2476,98.

Por otra parte la ANSES informó que el aumento significará una inyección de 36.824 millones de pesos en beneficio del desenvolvimiento de la economía nacional. 

LA COMPENSACION DINERARIA NO ES SUFICIENTE PARA APLICAR EL IUS VARIANDI

La compensación económica no es suficiente para hacer válido el cambio de lugar de trabajo y no impide que el trabajador se considere despedido por ejercicio abusivo del “ius variandi”.

La trabajadora se desempeñaba en las oficinas de la obra social ubicadas en la localidad de San Justo, cuando la empleadora le notificó el traslado a la sede ubicada en la localidad de Merlo, informándole que le pagaría una suma de dinero en compensación por la mayor distancia desde su hogar al nuevo lugar de trabajo. Ante esta situación la empleada se consideró despedida por culpa de su empleador invocando el pretendido traslado.

El juicio iniciado por la trabajadora en procura de la indemnización legal, arribó con sentencia de primera instancia favorable,   a la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo (autos “Navarro Nora Noemí c/Obra Social de Docentes Particulares s/despido”) cuyos jueces manifestaron que “el empleador puede introducir los cambios necesarios, según lo dispuesto en el art. 66, L.C.T. ello es sin provocar perjuicio material ni moral al trabajador”.

El mencionado art. 66, dice: “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato. Ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

Ya en el análisis del caso concreto los camaristas expresaron que “el cambio de lugar de trabajo de San Justo a Merlo, configuró una alteración esencial en las condiciones del contrato de trabajo y causó perjuicios a la actora quien tenía organizada su vida familiar -guardería de sus hijos, domicilio, etc.- en función del cumplimiento de tareas en la localidad de San Justo”… el hecho de que la mayor distancia sea compensada económicamente por el empleador no logra minimizar el perjuicio ocasionado, ya que el mismo le alteraba las actividades relacionadas con su vida familiar”.

En consecuencia la sentencia hizo lugar al despido indirecto de la trabajadora, debiendo el empleador abonar las indemnizaciones legales como si se tratara de un despido sin causa.

Este caso debe ser tenido en cuenta por los profesionales de Recursos Humanos para que cuando se analice la posibilidad de un cambio de lugar de trabajo tengan en cuenta tomar todos los recaudos para que tal cambio sea consentido por el trabajador, pues considerar que abonar una cantidad de dinero en compensación por la mayor distancia (tiempo y costo traslado) es suficiente para hacer el cambio legal, es una equivocación que puede generar el pago de indemnizaciones como si se hubiera despedido al trabajador.

LAS REITERADAS LLEGADAS TARDES JUSTIFICAN EL DESPIDO

Es justificado el despido de un trabajador por sus reiteradas llegadas tardes, sucesivas en un corto tiempo y  sancionadas de menor a mayor  por el empleador.

La conducta de no cumplir el horario de entrada fue reiterada por el trabajador en varias oportunidades a pesar de que el empleador le había llamado la atención y sancionado anteriormente, por lo que la empresa despidió con causa al empleado no  abonándole ninguna indemnización. Esta decisión fue demandada ante la Justicia y el fallo de primera instancia rechazó la pretensión del trabajador justificando el distracto producido por la empleadora.

Los autos  “Cáceres, Walter Emilio c/Alpargatas Calzados S.A. s/despido” arribaron a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes analizaron la pruebas sustanciadas y expresaron “no existe duda alguna que el actor, efectivamente ha llegado tarde en reiteradas oportunidades, en un período corto de tiempo, y que dicha actitud ha sido sancionada por su empleadora, intentando que dicha costumbre sea revertida”. En tal sentido los camaristas más adelante reiteraron “la conducta asumida por el actor, ha sido sancionada con medidas que fueron de menor a mayor, previo a la decisión de romper la relación laboral habida entre las partes (art. 67 de L.C.T.), por lo tanto se puede concluir que la empleadora ha intentado corregir la mala conducta del trabajador, pero sin éxito”.

Cabe explicitar el art. 67 que dice:

“El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador. Dentro de los treinta (39) días corridos de notificada la medida, el trabajador podrá cuestionar su proc34dencia y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, substituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción disciplinaria.”

Finalmente la sentencia se refiere a la proporción que debe existir entre la falta y la sanción –podría suponerse que el mero llegar tarde no justifica el despido, de ahí la importancia  del dictamen de los juristas- y señala “la medida adoptada por la demandada luce proporcionada a la luz de los acontecimientos acreditados en la causa, ya que si bien la falta cometida, puede considerarse leve, lo cierto es que los antecedentes y la reiteración de su conducta e lo que torna al último incumplimiento de una entidad tal que impide la prosecución del vínculo.”

El contenido del fallo es para que los profesionales de Recursos Humanos recuerden que una falta leve si es reiterativa en el corto tiempo y, además, oportunamente sancionada en forma progresiva, es decir con castigos de menor a mayor,   puede justificar la decisión de proceder al despido sin causa. De lo contrario estaríamos frente al absurdo de sancionar indefinidamente la llegada tarde y tener que tolerar el incumplimiento que, según el puesto de trabajo, puede ocasionar serios perjuicios en la operatoria de la empresa.

LA CONCUBINA Y LOS HIJOS MENORES DEBEN COBRAR LA INDEMNIZACION POR MUERTE DEL TRABAJADOR

Los hijos menores y la concubina son quienes deben percibir en concurrencia la indemnización especial  por muerte del trabajador.

Ante el fallecimiento del trabajador y no saber a ciencia cierta a quien debía abonarle la indemnización determinada por el art. 248 de la LCT, el empleador inició un juicio de consignación que fue caratulado “Prosegur S.A. c/A.R.P.A. en representación de Y.N. y A.A.S. y otro s/consignación”.

El juez de primera instancia sentenció que la indemnización le correspondía únicamente a la concubina, por lo que en este caso la Defensoría de Menores e Incapaces  apeló el fallo, arribando el expediente a la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados, luego de analizar las cuestiones del caso, manifestaron que “conforme lo dispuesto en el artículo 248 de la L.C.T. y a la luz de la doctrina obligatoria del Acuerdo Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “Kaufman, José Luís c/Frigorífico y Matadero Argentino S.A. s/indemnización por fallecimiento” (plenario Nº 280, del 12 de agosto de 1992), los hijos del causante –en el “sub-lite”, menores de dieciocho años- no podrían haber sido excluidos de percibir la indemnización de la suma consignada”. Asimismo agregaron que “tanto el art. 38 de la Ley 18.037 como el art. 53 inciso c) de la Ley 24.241, legitiman a los hijos del causante, en concurrencia, con la concubina o viuda, según el caso”.

El art. 37 de la ley l8.037 dice:

“En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozará de pensión los siguientes parientes del causante: 1º) la viuda, o el viudo incapacitado para el trabajo y a cargo de la causante a la fecha de deceso de ésta, en concurrencia con: a) los hijos e hijas solteras , hasta 18 años de edad;”

Finalmente los magistrados dispusieron modificar la sentencia de grado y declarar que concurren a la suma consignada por la empresa Prosegur, en concepto de indemnización del art. 248 LCT, la concubina y  los hijos del trabajador.

MOBBING PRODUCIDO POR EL HOSTIGAMIENTO DE UNO DE LOS DIRECTORES

La Justicia dictaminó que una secretaria debe ser indemnizada por ser víctima de mobbing por parte de uno de los directores de la empresa donde se desempeñaba, quien ejercía acciones de maltrato y hostilidad que le afectaron su salud psicofísica.

La empleada tras desempeñarse como secretaria del Directorio durante más de dos años, fue despedida sin justa causa. Ante el distracto la trabajadora demandó a la empresa por los constantes malos tratos proferidos por uno de los directores, que argumentó le provocaron problemas de salud (depresión y agresión a sus familiares). El fallo de primera instancia -el expediente fue C.A.F. c/Casa Hutton S. A. s/mobbing”- rechazó la pretensión de la empleada, quien apeló la sentencia, arribando el caso a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los jueces, tras analizar la documentación sustanciada durante el juicio, expresaron que “el stress sólo es destructivo si es excesivo, por lo que el stress profesional generado por presiones e invasiones múltiples y repetitivas puede desgastar a una persona e incluso conducirla hasta un burn out, es decir una “depresión por agotamiento”… si a tal situación se suma además situaciones de maltrato y hostilidad hacia la persona por parte de otro dentro del mismo ambiente que además es un superior jerárquico, las consecuencias para la salud son mucho más graves …”

Los camaristas tuvieron en consideración la pericia psiquiátrica que dictaminó que la empleada sufría una “reacción vivencial anormal neurótica” RVAN grado III por lo que otorgó incapacidad del 10%, correspondiendo un 80% de ese porcentaje a causas laborales. En este sentido los jueces señalaron que “aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal y permiten al iudicante formar su propia convicción al respecto, es indudable que para apartarse de la valoración de los médicos actuantes el juez debe hallarse asistido de sólidos argumentos en un campo del saber ajeno al hombre de derecho.” Y agregaron: “la pericia médica producida en autos, que resulta suficientemente fundada y de la que surge que, entre las afecciones psíquicas y las tareas cumplidas a las órdenes de la demandada existe relación causal”.

En la sentencia los magistrados explican que la empleada aportó suficientes elementos de juicio que hacen altamente verosímil que haya sido víctima de mobbing, conducta contemplada en el art. 6º inc. C de la ley 16485, que dice:

“c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral;”

En consecuencia la empresa fue condenada a pagar una indemnización especial destinada a compensar a la trabajadora por las afecciones psicofísicas provocadas por el mal trato y hostigamiento que sufrió en el desempeño de sus tareas.

AUNQUE SE DETUVO A ALMORZAR ES ACCIDENTE DE TRABAJO IN ITINERE

El hecho de almorzar y luego continuar el viaje a su domicilio no interrumpe el regreso del trabajador, por lo que el percance que sufre en el recorrido es considerado accidente de trabajo in itinere.

El trabajador, luego de cumplir su jornada laboral, se retiró las 14,30 horas y antes de emprender el regreso a su domicilio se detuvo a almorzar más de una hora porque el tren que debía tomar salía a las 15,45 horas, demorando el viaje hasta su casa aproximadamente 4 horas.

El empleado denunció el accidente, donde sufrió la amputación del brazo izquierdo, fracturas y otros daños, pero la aseguradora lo rechazó por considerar que la interrupción para almorzar descarta el accidente in itinere. Ante esta situación el trabajador recurrió a la Comisión Médica Central, cuyos integrantes dictaminaron que la causa del accidente no era laboral en los términos del art. 6, apartado 1,  de la ley 24.557, es decir no era un accidente in itineri. El texto de la norma dice:

“Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido.”

El caso en apelación arribó a la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos caratulados “Mamani Ramos Juan Roberto c/Consolidar ART SA y otro s/ley 24557”, cuyos integrantes indicaron que “el horario máximo de traslado del trabajador a su domicilio era de 4 horas, atento a que el actor optaba por hacer distintas combinaciones de tren, dado que dicho medio le resultaba un 50% más económico que si tomaba un colectivo.”

 Además los jueces señalaron que es factible que el almuerzo le insumiera al empleado más de una hora, máxime teniendo en consideración que debía esperar hasta las l5,45 o 16,15 para tomar el tren, y agregaron “en un largo trayecto como el que debía cumplir el reclamante para regresar del trabajo a su domicilio, la detención en un comercio a fin de alimentarse, no implica ni interrumpirlo ni alterarlo significativa o esencialmente, más aún entendiendo que no ha dejado de existir el “animus” de dirigirse de su trabajo a su domicilio para interrumpir el trayecto en su interés particular” y “que tal desvío no implica un cambio de trayecto, ni desvinculado del trabajo, ni menos aún, tomar medios de transporte anormales o innecesarios”.

Finalmente los magistrados expresaron que “la detención a fin de almorzar por parte del damnificado no ha sido con la intención de generarle un problema a la ART, sino que fue generada por un motivo tan verosímil como ingerir un alimento para poder proseguir con su vida normal y habitual…” y agregaron: “los horarios señalados por el trabajador del retiro de su lugar de trabajo y hora del suceso, permiten, razonablemente, tener por ciertas las manifestaciones vertidas en su denuncia”.

En consecuencia el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó que la incapacidad que sufrió el trabajador fue durante el trayecto del trabajo a su domicilio, correspondiendo entonces calificarlo como accidente de trabajo in itineri, debiendo ser indemnizado por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.

AUNQUE EL TRABAJADOR SEA ILEGAL DEBE SER INDEMNIZADO

Aunque el empleado tenía prohibido trabajar por no tener la residencia legal en el país, el empleador que lo despidió deberá abonarle las indemnizaciones laborales como si el contrato de trabajo fuera válido.

Para considerar el caso debemos tener presente lo dispuesto por  los artículos 55 y 56 de la Ley 25.871, que expresan:

“Art. 55:  No podrá proporcionarse alojamiento a titulo oneroso a los extranjeros

que se encuentren residiendo irregularmente en el país. Asimismo, ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcionar trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente.”

“Art. 56:  La aplicación de la presente ley no eximirá al empleador o dador de

trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto

del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria; asimismo, en ningún modo se

afectarán los derechos adquiridos por los extranjeros, como consecuencia de los trabajos ya

realizados, cualquiera sea su condición migratoria.”

Esta situación fue tratada por la sala VI de la  Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Teobaldo Marta c/Servicios Integrales Globales S.A. s/despido”, cuyos integrantes manifestaron que “al prohibir a los empleadores proporcionarles trabajo u ocupación remunerada a quienes residan ilegalmente en el país, está creando una prohibición de dar empleo encuadrable en el art. 40 última parte (que establece que la prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador), y 42 de la LCT…”

El art. 42 dice:  “El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se deriven de su extensión por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo.”

En consecuencia los magistrados sentenciaron que “el trabajo prohibido siempre origina efectos contra el empleador, lo que significa que este no puede prevalerse del trabajo ilegal para eximirse del pago de las prestaciones propias del contrato ni lo puede invocar para extinguirlo sin consecuencias indemnizatorias” y agrega que por “esta vía se impide que el empleador, aprovechando el estado de necesidad que lleva a la otra parte a consentir la transgresión legal, además se enriquezca en virtud de un contrato ilegal”.

Teniendo en consideración el contenido del fallo cabe mencionar que los profesionales de recursos humanos deben tener especial cuidado en no contratar extranjeros que no estén habilitados a trabajar por las autoridades migratorias argentinas, pues de lo contrario los empleadores  no sólo serán pasibles de las sanciones aplicadas por las autoridades nacionales sino además que deberán abonar las indemnizaciones legales fijadas por la LCT a los trabajadores ilegales.

INCREMENTO DE LAS INDEMNIZACIONES POR NO PAGAR EN EL PLAZO LEGAL

Al no abonar en el plazo legal la liquidación final por tener la cuenta bancaria embargada, la empleadora debió pagar las indemnizaciones por falta de preaviso y antigüedad incrementadas en un 50%.

El trabajador recibió de su empleador un cheque por el importe de la liquidación final, pero cuando  pretendió cobrarlo en el banco le informaron que no podían abonarlo porque la cuenta había sido embargada, hecho que trasmitió vía telegráfica a la empresa, respondiendo ésta que ponía a su disposición el importe que debía percibir.

Por su parte el trabajador, al no cobrar las indemnizaciones, inició un juicio caratulado “Muñoz Silvio Javier c/Gevenue Technology de Argentina S.A. s/despido”, habiendo obtenido sentencia favorable en primera instancia. El fallo fue apelado por la empleadora y arribó para su consideración en la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, tras el análisis del expediente, señalaron “teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 255 bis de la LCT (incorporado por la ley 26.593 B.O. del 26/05/10), la empleadora debió abonar la liquidación final por la extinción del contrato de trabajo dentro de los plazos previstos en el artículo 128 de la LCT computados desde la fecha de la extinción de la relación laboral. Consecuentemente, toda vez que la demandada no cumplió con su obligación en tanto no abonó en el plazo de 4 días desde finalizado el contrato laboral la liquidación final por despido no cabe más que admitir la acción entablada.”

El art. 255 bis dice:

 "Plazo de Pago. El pago de las remuneraciones e indemnizaciones que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo, cualquiera sea su causa, se efectuará dentro de los plazos previstos en el artículo 128 computados desde la fecha de extinción de la relación laboral"

La sentencia continuó diciendo  “no cabe duda alguna que la falta de pago de la liquidación final resulta imputable a la demandada. De este modo, la empleadora debió arbitrar los medios necesarios para abonar la liquidación final correspondiente, y -en este caso- consignar judicialmente la suma adeudada a cuya entrega la accionada se encontraba obligada. No soslayo que la demandada refiere haber puesto a disposición del actor la liquidación final y que el demandante no se presentó a retirar el cheque correspondiente; más ello -en la especie- carece de entidad suficiente para revertir lo resuelto. Digo así puesto que ninguna prueba aportó a fin de avalar su postura. Además, de la causa no surge que la accionara ofreciera aunque más no fuera en el Seclo o a lo largo de la tramitación del expediente la liquidación final que -según aduce- se encontraba a disposición del accionante.”

Luego el fallo se remite a analizar la procedencia o no de la indemnización establecida por el art. 2º de la ley 25323, cuyo texto establece:

"Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976 y los artículos 6º y 7º de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.

"Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago."

Los magistrados señalaron que "corresponde diferir a condena el incremento mencionado en tanto en la especie se verifican los requisitos necesarios para su procedencia, esto es: a) la existencia de obligación indemnizatoria en los términos de los arts. 232, 233 y 245 LCT (despido con causa que -controvertida por el trabajador no se prueba-), b) el no pago de dichas indemnizaciones en tiempo oportuno (la mora es automática a partir del distracto), c) intimaciuón fehaciente emplazando a su cancelación, y d) que el dependiente se vea obligado a iniciar acciones judiciales o cuaquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas."

Como corolario cabe mencionar que los profesionales de Recursos Humanos deben recordar que no basta con poner a disposición del trabajador la liquidación final, pues si éste no se presenta a cobrarla es necesario consignar judicialmente el dinero correspondiente, para evitar el reclamo del pago adicional del 50% de las indemnizaciones por antiguedad y falta de preaviso.

DESPIDO: NO ES NECESARIO QUE LA INJURIA CONFIGURE DELITO

Ser absuelto o sobreseído en un proceso penal no significa que los hechos no hayan configurado injuria en material laboral, justificando el despido con causa.

El trabajador fue despedido por haber comercializado en su provecho metales de propiedad del empleador, habiéndose en consecuencia   argumentado que el despido se fundamentaba en el incumplimiento por parte del empleado de principios que deben prevalecer en las relaciones de trabajo.

Después de conocida la sentencia de primera instancia condenatoria del trabajador, en autos caratulados “C.M.G. c/G.S.S.B. y otro s/despido”, los jueces de la Sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo afirmaron que “la absolución o sobreseimiento del empleado en la instancia criminal no obsta, en principio, a que el tribunal determine que la conducta de aquél configure injuria, pues ambos tribunales –el penal y el laboral- ejercen sus potestades en ámbitos diversos y con finalidades distintas, porque disimiles son los bienes jurídicos tutelados en uno y otro fuero”.

En este sentido los magistrados  expresaron que “el  telegrama de distracto, no contiene una imputación penal, describe una inconducta del actor desde la óptica de su desempeño laboral por lo que el sobreseimiento es irrelevante … la culpa laboral se informa de principios diferentes a los que constituyen la penal por lo que no necesariamente deben guardar obligada correspondencia.” Y más adelante agregan “la sentencia penal, aún absolutoria, si bien no tuvo la entidad suficiente para generar un ilícito, generó la verificación de circunstancias fácticas que autorizaron la extinción del vínculo laboral, pues, el proceder del actor no comulgó con el principio del buen trabajador y atentó contra la normal prosecución de la relación laboral (artículos 62, 63, 242 LCT, 377, 386 CPCCN).”

Trascribimos el art. 63 LCT que específicamente se refiere al tema:

“Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.”

En el caso es importante --los profesionales de Recursos Humanos siempre deben tener en cuenta este aspecto-- que el empleador no acusó al trabajador de un cometer un delito, sino que utilizó la figura de pérdida de confianza, argumentando que una vez que se produjo esta situación le era imposible proseguir con la relación de trabajo. Si por el contrario hubiera motivado el despido en la causal de haberse cometido un delito, entonces si  hubiera sido necesario  la condena en sede penal para tener como probado el motivo del distracto.

LA EXIGENCIA DE CONCURRIR AL CONSULTORIO DE UN MEDICO NO CONFIGURA DESPIDO INDIRECTO

No es válido considerarse despedido  si el empleador no accedió a realizar el control de la enfermedad en su domicilio, exigiendo   que concurra al consultorio de un  psiquiatra.

Ante la enfermedad , ataques de pánico y agorafobia, del empleado la empresa lo intimó a que concurriera al consultorio de un médico psiquiatra especialmente designado al efecto por ella para constatar los padecimientos y, en caso de no hacerlo, consideraría su actitud como abandono de trabajo. Ante esta situación el trabajador  exigió que la constatación de su enfermedad le fuera realizada en su domicilio, y ante la negativa se consideró despedido por culpa de la empresa.

La cuestión arribó a la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “M.A.L. c/Jumbo Retail Argentina S.A. s/despido”, con sentencia de primera instancia en contra del trabajador quien había argumentado que la empresa había cometido abuso de derecho y no haber tenido en cuenta su estado de salud.

Los camaristas señalaron que  si el trabajador “se hallaba imposibilitado, por sus dolencias (ataques de pánico y agorafobia), de concurrir al centro médico de la empresa para que ésta ejerciese el derecho que el art. 210 de la LCT le reconoce, bien podría haber mantenido su posición (que la examinara un médico psiquiatra en su domicilio) y dejado a la empresa la decisión de acceder a su pedido o, en todo caso, considerar extinguido el vínculo por abandono de trabajo, con los riesgos que esa decisión implicaba en el plano patrimonial”.

En consecuencia los jueces manifestaron que el empleado en lugar de obrar de la forma descripta, tomó la decisión de considerarse despedido y reclamar el pago de las indemnizaciones correspondientes a un distracto sin causa, conducta que a criterio de los magistrados contradice el principio de conservación del contrato de trabajo establecido en el art. 10 de LCT. Esta norma dice:

“En caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato.”

Como podemos observar en el presente caso por un lado la empresa tiene la facultad que le concede el art. 210 LCT que establece:

“El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”

pero, es verdad que dicho control se debe realizar en el lugar en que se halle el trabajador si este no puede trasladarse en razón de su dolencia.  El fallo es contrario al trabajador no porque no concurrió al consultorio del médico designado por la empleadora, sino porque optó por considerarse despedido, y precisamente esta decisión fue considerada por los  jueces como apresurada y desmedida ya que la petición de la empleadora no configuraba una injuria suficiente para la ruptura del contrato de trabajo.

DESPIDO POR PERDIDA DE CONFIANZA

La Justicia convalidó el despido por pérdida de confianza de un trabajador que adulteró un sistema informático para evitar la rendición de fondos de las ventas, ocasionando un perjuicio económico a su empleador.

El empleado, mediante la maniobra de modificar el sistema que controlaba la venta de boletos, evitó la rendición de cuentas por lo que la empresa al comprobar los hechos, lo despidió con causa motivada en la pérdida de confianza, figura contemplada implícitamente en el artículo 242 de la LCT, que establece:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

El caso, “S.P.H. c/Traslados Especiales S.A. s/despido” arribó, con sentencia de primera instancia en contra del trabajador, a la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo, cuyos integrantes tras considerar las argumentaciones  del empleado que sostuvo que no tuvo participación en la adulteración del mencionado sistema, expresaron “que pese a la insistencia del actor acerca de no haber tenido participación en los hechos, las pruebas producidas en el expediente –en particular la de testigos- echan por tierra sus afirmaciones”.

Los camaristas señalaron que la figura de pérdida de confianza es “una expresión que refleja un sentimiento subjetivo de quien la emite, de modo que no constituye un supuesto autónomo de causa justa del despido, ya que, en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo el Juez debe analizar los hechos u omisiones imputables al trabajador, para evaluar si ellos constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuación del trabajo”.

En consecuencia, y teniendo en vista la declaración de los testigos, los jueces entendieron que se encontraba justificada la pérdida de confianza manifestada por la empresa, y que la falta del trabajador –modificación del sistema informático de control de ventas de pasajes para evitar la rendición de cuentas de los boletos vendidos-  había sido lo suficientemente grave para justificar la disolución del vínculo laboral por culpa del trabajador.

Cabe recordar entonces a los profesionales de Recursos Humanos la importancia de este instituto de “pérdida de confianza” para resolver  con justicia la infidelidad de un trabajador sin necesidad de recurrir a afirmaciones de comisiones de delitos que ante la justicia penal –por su rigurosidad y dificultades procesales-  no siempre arroja resultados satisfactorios.

LA INCAPACIDAD PREEXISTENTE SOLO PUEDE PROBARSE POR EL EXAMEN PREOCUPACIONAL

Las incapacidades del  trabajador preexistentes a su ingreso sólo  pueden probarse mediante el examen médico preocupacional efectuado de acuerdo a lo dispuesto por la legislación vigente.

El caso fue tratado por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones, donde arribó el expediente con fallo de primera instancia en contra de la ART quien argumentó que el fallecimiento del trabajador ocurrido durante la jornada laboral se debió a una enfermedad cardíaca que había contraído antes del ingreso a la empresa, negando en consecuencia que se tratara de un accidente de trabajo.

En el juicio caratulado “Amaya Raúl Elías c/Consolidar ART S.A. y otro s/ley 24557” los camaristas  manifestaron que “no cabe admitir la eximiendo de responsabilidad contemplada en el  art. 6, pto.  3, inc. b) de la ley 24557, si no se acompañó el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la Autoridad de Aplicación, condición que deviene ineludible para las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral queden excluidas de los alcances de la misma ley”. La mencionada norma dice:

“ 3. Está excluido de esta ley:

a)      Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo;

b)      Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.”

Asimismo los magistrados  señalaron  que el examen preocupacional exigido por  la ley  es una garantía no sólo para el trabajador,  sino también para la empresa, a quien  le corresponde determinar la realización del mismo, para agregar: “no se puede alegar tardíamente la existencia de una incapacidad “preexistene” en situaciones donde el actor fue pasible de un accidente de trabajo… “la acreditación mediante examen preocupacional efectuada según las pautas establecidas por la Autoridad de Aplicación, devienen en condición ineludible para que las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral queden excluidas de los alcances de la misma ley”.  

En consecuencia el fallo de la Cámara  confirmó lo dispuesto por el juez de grado quien había rechazado la pretensión de la ART y la condenó a pagar la indemnización correspondiente a un accidente de trabajo.

Teniendo en consideración el presente caso es oportuno recordar  a  los profesionales de Recursos Humanos, la importancia del cumplimiento de la normativa que exige  la realización de los estudios médicos preocupacionales, y en especial tener en cuenta que  si de los resultados surge  alguna incapacidad efectuar el trámite administrativo ante las autoridades de aplicación para que tales incapacidades queden registradas. De esta forma evitaremos  dolores de cabeza y costos innecesarios.

EL CAMBIO DE TAREAS LUEGO DE LA MATERNIDAD ES CAUSAL DE DESPIDO

El cambio de condiciones físicas de trabajo después de reintegrarse  al finalizar la licencia por maternidad y excedencia,  da lugar al despido indirecto que obliga al empleador a pagar a la trabajadora  las indemnizaciones de ley.

La empleada, que laboraba en el banco HSBC Bank de Argentina desempeñaba tareas de asesoramiento de clientes, renovación de plazos fijos, ofrecimiento de paquete de productos, etc, y al finalizar su licencia por maternidad y excedencia se reincorporó al trabajo comprobando que su puesto era ocupado por otra persona pues el banco decidió continuar con el contrato de la empleada que fue incorporada para reemplazarla durante su licencia, asignándosele otro lugar de trabajo en un piso superior, sin computadora y sin acceso al sistema que era necesario para su labor.

Ante esta situación la trabajadora intimó telegráficamente a la empresa que el restablecieran sus condiciones de trabajo, tras lo cual el empleador le asignó tareas de armado de legajos, labor notablemente distinta y menor jerarquía, por lo que la empleada exigió le asignaran las mismas tareas que antes de su licencia, y ante el silencio del empleador, se consideró despedida, iniciando la demanda judicial que fue caratulada “Kowalik Natalia Andrea c/H.S.B.C. Bank de Argentina S.A. s/despido”.

El fallo de primera instancia admitió el despido indirecto en atención al silencio observado por la empleadora a la intimación que cursara a efectos que se le restituyan las mismas condiciones de trabajo que tenía antes de comenzar su licencia por maternidad y, la causa en apelación arribó a la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas luego de analizar los escritos y pruebas sustanciadas durante la primera instancia señalaron que“de las constancias de la causa surge que la demandada guardó silencio a la intimación cursada por Kowalik y que su contestación fue extemporánea en tanto la actora ya había extinguido el vínculo … por lo que resulta de plena aplicación lo normado por el art. 57 LCT”, que dice:

“Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento  de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de su formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen , modifiquen o extingan derechos derivados del mismo. A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo razonable el que nunca será inferior a dos (2) días hábiles.”

Asimismo los jueces resolvieron que “tanto el silencio guardado por la demandada como también las distintas dilaciones en que ésta incurrió para otorgarle a la actora las mismas tareas que venía efectuando antes de su licencia, denotaron una actitud llamativa, de parte de la empleadora, teniendo en cuenta que se trataba de una trabajadora de 14 años de antigüedad, que contaba con una categoría en cierta medida importante para el funcionamiento del banco, y que por ello, ésta no podía desconocer que Kowalik iba a volver de su licencia y que su deber era  reincorporarla y estar al menos, mejor preparada para recibirla en vez de generar tal incertidumbre”.

Finalmente los magistrados sentenciaron que el comportamiento de la entidad bancaria configuró violencia laboral y justificó la decisión de la trabajadora de considerarse despedida y exigir el pago de las indemnizaciones de ley.

LA RENOVACION DE UN CONTRATO DE PLAZO FIJO SOLO ES VALIDA SI PERSISTEN LAS CONDICIONES EXTRAORDINARIAS

El contrato de plazo fijo para ser válido no sólo debe determinar el tiempo de duración sino debe estar justificado en la naturaleza de las tareas desarrolladas. La suscripción de contratos sucesivos que excedan las exigencias extraordinarias lo convierten en un contrato de plazo indeterminado.

El tema fue tratado en los autos caratulados “Senestrari, Pablo Lucio c/Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSES- s/despido”. En este caso el trabajador fue contratado por el organismo previsional mediante un contrato de plazo fijo para realizar tareas administrativas. Al finalizar el primer contrato éste fue renovado sucesivamente entre el  1 de marzo de 2002 y el 31 de diciembre de 2007, es decir el empleado se desempeñó bajo la modalidad del contrato de plazo fijo casi cinco años.

En la última de las fecha mencionadas la ANSES dio por concluida la relación laboral argumentando el vencimiento de plazo sin abonar las indemnizaciones correspondientes por lo que el trabajador inició un juicio para demanda el pago de las mismas. La sentencia de primera instancia fue favorable al empleado por lo que la ANSES apeló lo dispuesto por el juez y la causa arribó a la sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas señalaron que “no resulta acertada la afirmación de la recurrente en el sentido de dar prioridad a la conducta del trabajador de no impugnar el contenido o las cláusulas de tal contratación, en sustento de la teoría de los actos propios, pues su aplicación en el ámbito laboral debe atender al principio de irrenunciabilidad previsto en el art. 12 de la L.C.T. que es esencial en el derecho del trabajo”.

El art. 12 prescribe: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones, ya sea al  tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.”

Los jueces -prosiguieron en su fallo-  si la ANSES “reconoció haber celebrado con el trabajador un contrato bajo una especial modalidad, como es el  “a plazo fijo”, no sólo tenía a su cargo acreditar que cumplió con los recaudos formales de fijar en forma expresa y por escrito el tiempo de duración (art. 90 inc. a, de la L.C.T.), sino, además, que el mismo, se justificaba en la naturaleza de las tareas desarrolladas (art. 90 inc. b, de la L.C.T.)”

El art. 90 expresa: El contrato de trabajo se entenderá celebrado, por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:
 a)  que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración;

       b)  que las modalidades de las tareas o de la actividad razonablemente apreciadas, así lo   justifiquen.

La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.”

Los camaristas finalmente dijeron que “en el presente caso quedó acreditado que las partes estuvieron vinculadas mediante un contrato de trabajo celebrado por tiempo indeterminado, confirmando de esta manera el pronunciamiento de primea instancia.

Es sumamente importante que los profesionales de Recursos Humanos eviten tentarse de prolongar en el tiempo los contratos de plazo fijo, pues es esencial para que puedan suscribirse tales acuerdos que las modalidades de las tareas lo justifiquen, como expresamente lo dispone el  transcripto art. 90 LCT.  

PAGOS POR VIATICOS Y COMIDA DEBEN INTEGRAR LA BASE PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACION

Los pagos por viáticos y comidas deben ser incluidos en la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad, no obstante que en la convención colectiva se haya pactado que son sumas no remunerativas. 

El caso se consideró cuando el trabajador   reclamó ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, en los autos caratulados “Robledo José Roberto c/Cliba Ingeniería Ambiental S.A. y otro s/despido”, pues en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad no se habían incluido las sumas que percibía mensualmente en concepto de viáticos, comida y pago por hijo, argumentando la parte empresaria que  las sumas abonadas bajo esas denominaciones, de acuerdo a la convención colectiva, eran no remunerativas y en consecuencia no debía incluirse en la base  para determinar la indemnización.

Los camaristas en primer lugar señalaron que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 1 del Convenio Nro. 95  sobre la protección del salario de la Organización Internacional del Trabajo, acuerdo suscripto por nuestro país. El artículo mencionado del convenio dice:

“A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.”

Seguidamente los jueces expresaron que “no resulta posible aceptar que por medio de un acuerdo de orden colectivo se atribuya carácter remunerativo a sumas de dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo y como consecuencia del trabaja por ellos prestado, ya que la directiva del art. 103 de la LCT tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación”. En este punto debemos recordar que el art. 103 dice:

“A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital.

“El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.”

Asimismo los magistrados explicaron que “la validez de los acuerdo colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas.” ; y en este caso prevalece sobre el convenio colectivo lo dispuesto en la normativa del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo.

Como corolario podemos expresar que los profesionales de Recursos Humanos deben tener en cuenta no sólo lo que expresa determinada norma, sino analizar la jerarquía que posee dentro del complexo normativo, especialmente cuando el contenido se contradice con lo dispuesto por otra norma  legal. Ante la duda se impone la consulta a las autoridades administrativas del trabajo o recurrir al asesoramiento legal disponible en la empresa..

LA REDUCCION DE SUELDOS EN PERJUICIO DEL TRABAJADOR NO ES VALIDA

La reducción de sueldos efectuada  por el empleador no es válida, ni siquiera cuando éste  pretende argumentar el consentimiento del trabajador por no haber realizado oportunamente ningún  reclamo al respecto.

El tema fue tratado en los autos caratulados “Pérez, Matías c/Mapfre Argentina Seguros S.A. s/despido”, habiendo el empleado reclamado diferencias salariales y el pago insuficiente de la liquidación final como consecuencia de  las reducciones de sueldos practicadas por el empleador.

Por su parte los apoderados de la empresa sostuvieron que el pago de las remuneraciones y la liquidación final fue correcto y que el sueldo del empleado había cambiado como consecuencia de haberse sususcripto acuerdos donde se modificó el sistema de comisiones y de incentivos que se abonaban mensualmente.

El fallo de primera instancia fue favorable al trabajador, y tras la apelación de la empleadora el caso arribó para su tratamiento a la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces, después de analizar las pruebas sustanciadas en primera instancia y los alegatos presentados por las partes expresaron “surge de manera clara e inequívoca las constantes variaciones introducidas en la constitución de los salarios, lo cual permite inferir la existencia de perjuicios patrimoniales concretos en detrimento del dependiente…”

Asimismo,  los magistrados manifestaron, que el hecho de que el trabajador haya guardado silencio a la instrumentación de esos cambios, no constituye alegación de una causa legalmente prevista para su validez, pues sabido es que ello no obsta a posteriores reclamos, cuando tales modificaciones implicaron la renuncia de derechos acordados por la ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo (artículos 12 y 260 de la LCT).

El art. 12 dice: “Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción.”

Por su parte el art. 260 expresa: “El pago insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones laborales efectuado por un empleador será considerado como entrega a cuenta del total adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedará expedita al trabajador la acción para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción.”

Finalmente los camaristas manifestaron que una vez acordada y abonada una remuneración, este valor “no puede ser modificado unilateralmente, ni en forma bilateral, si el cambio constituye en definitiva un perjuicio para el trabajador”.

Teniendo en consideración el tenor del fallo, es adecuado que los profesionales de Recursos Humanos tengan presente que cualquier reducción de sueldos que signifique un perjuicio para el empleado no es válida y, ante un reclamo judicial, deberán abonarse las diferencias salariales e indemnizatorias, si correspondiere, con los debidos intereses y costas. Asimismo es conveniente recordar que si tales reducciones obedecen a una reducción de la jornada laboral, ésta para ser válida debe ser solicitada o en beneficio del trabajador. En este caso es imprescindible documentar -si es posible ante un escribano- que se trata de un pedido del dependiente.

LA GRATIFICACION POR CESE NO TRIBUTA EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

La Gratificación por cese, abonada por el empleador al trabajador en la liquidación final originada en un distracto, está exenta de tributar el Impuesto a las Ganancias cuarta categoría.

La anterior afirmación se fundamenta en el fallo de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, recaído en los autos “Bertolini Agustín Salvador c/Telecom Argentina S.A. s/diferencias de salarios”. Esta sentencia significa una tendencia de cambio pues la jurisprudencia y, especialmente, la AFIP sostenían que las gratificaciones abonadas en ocasión y por el cese estaban gravadas por el impuesto a las ganancias, distinguiendo a estos pagos de las indemnizaciones de ley que está exentas del mencionado tributo.

En el mencionado fallo los camaristas expresan  que “en el art. 1 de la ley 11.683 se establece que en la interpretación de las leyes impositivas se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica y que sólo cuando no sea posible fijar por su letra o por su espíritu el sentido o alcance de las normas, conceptos o términos utilizados podrá recurrirse al derecho privado, por lo que los conceptos de “renta” e “indemnización” a lo que aluden las normas tributarias deben ser indagados dentro de la esfera doctrinaria laboral.”

De acuerdo con lo anterior los magistrados prosiguieron afirmando que “resulta claro que la gratificación por cese carece de los atributos de permanencia y periodicidad ínsito en el concepto de “renta” o “ganancia” al que aludiera profusa doctrina y jurisprudencia en la materia.”

Finalmente afirmaron, refiriéndose a la gratificación por cese,  que “aún cuando no pudiera incluirse a tal rubro en la específica exención establecida en el art. 20 inc i) de la ley 20.628, la naturaleza de la prestación (suma gratificatoria que sólo reconoce su causa en el distracto) permite considerarla excluida de la materia gravable como un supuesto de “exclusión de objeto”, en tanto el  legislador no la ha contemplado como materia gravable al definir el hecho imponible del impuesto en el art. 2 de la y 20.628 (conf.  texto modificado por la ley 25.414).”

El fallo es trascendente para la operatoria diaria de los profesionales de Recursos Humanos, pues muchas veces en el ámbito de una negociación por una desvinculación se debe descartar un acuerdo de partes por lo gravoso que resulta para el trabajador la retención del impuesto a las ganancias, que en no pocas ocasiones consume sustancialmente la gratificación por cese, no quedando otra solución que dejar de lado una renuncia y optar por el despido, situación esta no deseable por la parte empleadora pues  no cierra en forma absoluta futuros reclamos, como si lo hace la renuncia.