PRESENTAR CERTIFICADOS MEDICOS FALSOS ES CAUSAL DE DESPIDO

La Justicia, en primera y segunda instancia, convalidó el despido de un trabajador que presentó tres certificados falsos para justificar sus ausencias por enfermedad.

Los camaristas de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, confirmaron la sentencia en primera instancia recaída en los autos “P.A. c/Campo del Tesoro S.A. s/despido”. El fallo convalidó el despido del trabajador, quien en su defensa judicial argumentó que la extinción fue extemporánea y desproporcionada dada la extensa antigüedad laboral y las amplias facultades que concede la normativa para sancionar gradualmente al trabajador.

En este sentido el trabajador sostuvo que trascurrieron varios meses desde el primer hecho imputado, tiempo durante el cual continuó trabajando normalmente por lo que, sostuvo, la falta endilgada resultó purgada por la propia continuidad del tracto laboral.

Por su parte los jueces, tras examinar las pruebas sustanciadas en el expediente, señalaron que ”la falta cometida revistió la magnitud suficiente que impedía la prosecución del vínculo laboral, toda vez que importó vulnerar flagrantemente la buena fe que rige en la material (art. 62 y 63 de la LCT), configurando incluso el hecho injurioso una conducta tipificada penalmente”.

Los mencionados artículos expresan:

“Art. 62: Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.”

“Art. 63: Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.”

Respecto a la extensa antigüedad laboral del trabajador, los camaristas expresaron que “pese al historial irreprochable durante casi una década que esgrime el apelante, puesto que tal como lo clarificó desde antiguo nuestro Máximo Tribunal “en principio, no resulta razonable la reiteración de actos perjudiciales” (CSJN, 24/8/76, Gabay c/Olam Coop. de Seguros”, DT 1977-23”. Para luego agregar que “la considerable antigüedad en el empleo imponía al trabajador un mayor deber de fidelidad, configurándose de tal modo dicha circunstancia como agravante a la hora de ponderar la entidad del hecho ilícito cometido.

En consecuencia la sentencia dispuso confirmar lo dispuesto por el juez de primera instancia en el sentido de convalidar el despido con causa dispuesto por el empleador y rechazar la demanda presentada por el trabajador.

EL TRABAJADOR ADQUIERE ANTIGÜEDAD DURANTE LA LICENCIA MEDICA Y LA RESERVA DE PUESTO

Si el trabajador durante la licencia médica cumple 5 años de trabajo en la empresa, le corresponde una licencia médica paga de acuerdo a la nueva antigüedad. Asimismo durante la reserva de puesto suma antigüedad.

Ampliemos un poco el concepto. Nos referimos a aquellos casos en que el trabajador estando con una licencia médica cumple 5 años de antigüedad. En este caso la parte pertinente del art.  208 de LCT dice:

“Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante el período de tres (3) meses, si su antigüedad en servicio fuera menor de cinco (5) años y de seis (6 ) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrare impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años…..”

Ahora bien está claro que si el trabajador tiene cinco años de antigüedad gozará del doble de licencia médica paga (seis meses y si tiene cargas de familia 12 meses). Pero que ocurre cuando la licencia se inició antes de cumplir los cinco años. En este caso algunos opinan que como cuando se inició el período de la licencia no tenía la antigüedad de 5 años, le corresponde el pago durante tres meses o seis si tiene cargas de familia.

Precisamente este punto fue considerado por la sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Lescano Lidia Beatriz c/Floor Clean S.R.L. s/despido”. La trabajadora, con cargas de familia, adquirió la antigüedad de cinco años durante la licencia médica paga, y al cumplirse los seis meses el empleador le notificó el cese del pago de sueldos y la reserva de puesto, aplicando la “teoría” que no le correspondía el pago durante un año pues al iniciarse el período de licencia no tenía la antigüedad de cinco años. Ante esta situación la trabajadora rechazó los argumentos del empleador y ante la insistencia de éste se consideró despedida sin causa.

Los jueces señalaron que “la solución debe ser favorable al reconocimiento de un mayor período pago, pues la antigüedad sigue su curso  y se adquieren todos los beneficios que de ella deriven (v.gt.: bonificaciones, o mejoras en los cómputos de distintas prestaciones) y que también se incorporan al patrimonio del trabajador”.

Asimismo los camaristas explicaron que “a los efectos de la antigüedad deben considerarse, también como tiempo de servicio los lapsos en los cuales el trabajador está eximido de prestarlo por causa que no le es imputable, con independencia de que durante esos períodos perciba o no remuneración “ y  luego ponen como ejemplo los períodos de ausencia por accidente o enfermedad inculpable (art. 208 LCT)  y el año de reserva del puesto (art. 211 LCT).

Finalmente los magistrados condenaron al empleador a abonar las indemnizaciones correspondientes al tiempo no pagado de la licencia por enfermedad paga y al despido sin causa.

Como corolario es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que no es válido el argumento que sostiene que la antigüedad a considerar es la que tenía el trabajador al iniciar la licencia paga, sino que lo correcto es si adquirió la antigüedad de 5 años durante la enfermedad le corresponde la licencia médica paga  de seis meses o doce, tenga o no cargas de familia.

SI COMO CONSECUENCIA DEL CAMBIO DE TAREAS DEJO DE PERCIBIR COMISIONES PUEDE CONSIDERARSE DESPEDIDO

El empleador deberá abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa a un vendedor que fue transferido a otro sector, perdiendo las comisiones por ventas.

El vendedor en cuestión se desempeñaba en el salón de ventas de una concesionaria de comercialización de automóviles, y el empleador le cambió el lugar de trabajo transfiriéndolo a una oficina. Esta situación determinó que dejara de percibir comisiones por las ventas que realizaba, por lo que el empleado no aceptó el cambio y se consideró despedido por culpa del empleador por haberle cambiado las tareas y la consecuencia al dejar de percibir comisiones por las ventas realizadas, que significó una reducción de su sueldo.

El caso, “López, Rolando Rubén c/Sitar S.R.L. s/despido” fue considerado por los magistrados de la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, quienes al dictar sentencia tuvieron en cuenta lo dispuesto por los artículos 65 y 66 de la LCT, que disponen:

“Art. 65: Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos y personales y patrimoniales del trabajador.” 

“Art. 66: El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

Como vemos las normas son claras. Por un lado permiten que el empleador efectúe los cambios y modificaciones necesarios para la razonable explotación del negocio, pero por el otro imponen limitaciones a esos cambios. Estas limitaciones están contempladas cuando la norma señala que no se pueden alterar “modalidades esenciales del contrato” y específicamente cuando se causa daño material o moral al dependiente.

Teniendo en cuenta lo expresado, los jueces no tuvieron más que comprobar que de los recibos de sueldo presentados por el trabajador se desprendía que tras el cambio de tareas dejó de percibir el rubro comisiones y en consecuencia se concretó un perjuicio material, por lo que la sentencia condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

En el fallo los camaristas expresaron que “si bien el poder de organización y dirección que tiene el empleador reconoce la posibilidad de efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo, dicha potestad de variar, alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación de trabajo del dependiente …. requiere para su ejercicio regular y su admisibilidad legal, que los cambios no sólo no alteren modalidades esenciales del contrato de trabajo, ni causen perjuicio materia o moral al trabajador, sino y fundamentalmente, que la medida impuesta resulte razonable”.

En consecuencia es conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que cuando sea necesario producir una transferencia de personal de un sector a otro, o un cambio de tareas, es imprescindible respetar las condiciones de trabajo desde el punto de vista moral y material, pues si el cambio provoca un perjuicio al trabajador éste tiene el derecho concedido por la ley de rechazarlo u optar por considerarse despedido sin causa y exigir las indemnizaciones correspondientes.

EL SILENCIO DEL TRABAJADOR NO LE IMPIDE DEMANDAR LUEGO AL EMPLEADOR QUE LO DESPIDIO

El trabajador que no rechazó inmediatamente el motivo del despido puede exigir judicialmente  el pago de las indemnizaciones  hasta en un plazo máximo de  dos años a partir de la fecha de  notificación de la desvinculación.

En la causa “Benitez, Gabriel c/Sarkis Kircos S.A. s/despido” el empleado cuestionó los argumentos utilizados por el empleador (gravisimas dificultades económicas por carencia absoluta de trabajo) y exigió el pago de las indemnizaciones correspondientes. El fallo de primera instancia hizo lugar al reclamo del trabajador, sentencia que fue apelada por la empresa arribando el expediente a la Sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas expresaron en primer término que no es impedimento el hecho de que el empleado al recibir la comunicación del despido no haya rechazado los fundamentos esgrimidos por la empleadora para justificar la desvinculación. En este sentido señalaron que “no existe disposición legal alguna que establezca un plazo determinado para la impugnación de la causa de despido, resultando estériles los argumentos vertidos por la quejosa en torno al plazo previsto en el artículo 57 de la L.C.T. y al silencio guardado por el trabajador en dicho lapso, pues a ello se erige la irrenunciabilidad de derechos prevista en el artículo 58 de la L.C.T.”

El plazo del artículo 57 se refiere al silencio mantenido durante un plazo razonable luego de recibida la comunicación del despido.

Por su parte el  artículo 58 de la LCT es lapidario cuando dispone que el silencio del trabajador no presupone la renuncia a los derechos contemplados en la legislación laboral. El texto expresamente dice:

“No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido.”

Seguidamente los jueces aclararon que la única limitación temporal para ejercer el reclamo laboral es la dispuesta por el art. 256 de LCT, que se refiere a la prescripción bienal de las acciones para reclamar créditos provenientes de las relaciones laborales. Es oportuno recordar en este punto que el mencionado artículo establece que la “norma tiene carácter de orden público y el plazo (dos años) no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas.”

En consecuencia es conveniente que los profesionales de Recursos Humanos tengan presente que el silencio del trabajador ante una comunicación laboral, no debe interpretarse como renuncia a un derecho concedido por la ley, pues el contenido de la normativa laboral dispone que dicho silencio no significa renuncia a los derechos concedidos por la ley.

UN NUEVO FALLO NO EXIGE PATROCINIO AL TRABAJADOR EN LA EXTINCION POR VOLUNTAD CONCURRENTE

En la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente no es necesario que el trabajador cuente con el patrocinio de un abogado o asistencia sindical.

Como todos sabemos hasta tanto un fallo plenario unifique la jurisprudencia sobre determinado tema, se producen sentencias que dictaminan de distinta forma, es decir lo que  se denomina “jurisprudencia contradictoria”. Valga esta aclaración teniendo en consideración especialmente nuestra nota del 24/03/14, donde detallamos el fallo de la Sala  VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos caratulados “Aguilar, Santos Jesús c/Inc. S.A. s/diferencias de salarios”, donde los magistrados dispusieron que en las extinciones por voluntad concurrente era necesario la participación de un abogado que patrocinara al trabajador.

Veamos antes que dice el art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo:

“Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.

“Sera nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente.

“Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedad extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y reciproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación,”

Ahora bien los integrantes de la sala V del mismo Tribunal no opinaron de la misma forma en la sentencia recaída en los autos “Suárez, Mauricio Daniel c/Molinos Río de la Plata s/despido”, pues los magistrados, al igual que el juez de primera instancia,  afirmaron  que “la norma del artículo 241 RCT no exige patrocinio letrado o asesoramiento sindical, como si lo exigen los acuerdos a realizarse ante el SECLO”

Luego los camaristas señalaron que en  ”la extinción de la relación laboral por acuerdo extintivo requiere que sea formalizado mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo” para agregar que “lo que la norma pretende con estos recaudos de forma es asegurar la concurrencia de discernimiento, intención y libertad en la voluntad del trabajador al concurrir a la formación del contrato extintivo, evitar los vicios de error, dolo y violencia que pueden cernirse sobre la voluntad del trabajador (esta constatación de la voluntad del legislador fundada en las peculiaridades de la realidad normada da pábulo al criterio de interpretación amplio del art. 954 del Cód. Civil)”.

Asimismo los jueces afirmaron que “debe distinguirse este tipo de negocios de los que emergen del art. 15 RCT, ya que en éste último tipo de negocios (transaccionales o liberatorios de créditos en principio irrenunciables, de conformidad a lo normado por el art. 12 RCT) es necesaria la concurrencia de la voluntad del Estado (en sus diversas manifestaciones) que den cuenta de que entre las partes ha mediado una justa composición de derechos e intereses”

Seguidamente el fallo señala que “en los acuerdos en los términos del artículo 241 RCT el actor no renuncia a nada, por lo que nada obsta al reclamo de cualquier otra obligación con fundamento en el contrato de trabajo, incluidas aquellas que nacen con posterioridad a la extinción de la relación”.

Como vemos los jueces integrantes de la Sala V consideran que en tanto en la renuncia por voluntad concurrente normada en el art. 241 de LCT, el trabajador y el empleador manifiestan sólo la voluntad de terminar la relación contractual y por su parte, el trabajador no renuncia a ningunos de sus derechos y eventuales reclamos, no es necesaria la intervención de un abogado que patrocine al trabajador.

Finalmente sólo cabe manifestar, dado las diferentes opiniones de distintos tribunales de una misma Cámara de Apelaciones, que sería conveniente y oportuno el dictado de una fallo plenario que definiera si es o no necesario el patrocinio del trabajador, para despejar las dudas e incertidumbres generadas por el distinto tenor de las sentencias.

EL COSTO DE NO DEPOSITAR RETENCIONES Y CONTRIBUCIONES

No depositar los aportes y contribuciones a la seguridad social tiene un costo demasiado elevado que puede comprometer la situación económica de la empresa, debido a las sanciones y multas dispuestas por dos artículos de la Ley de Contrato de Trabajo.

En primer lugar veamos el contenido del art. 132 bis que dice:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismo de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

Este artículo fue incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo por la ley 25.345, publicada en el Boletín Oficial del 17/11/2000. La misma ley introduce como segundo párrafo al art. 15 también de la Ley de Contrato de Trabajo, quedando la norma con el siguiente texto:

“Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de ésta que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes.

“Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran alcanzadas por las normas que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad social, o si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deber remitir las actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos con el objeto de que la misma establezca si existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia.

“La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas para tales casos.

“En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios les otorgará la autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, pero no les hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social. ”

El art. 132 bis se refiere a las retenciones efectuadas al trabajador e incluye no sólo las destinadas a la seguridad social sino a cualquier otra retención en virtud de leyes o convenciones colectivas de trabajo, o con destino a los sindicatos con personería gremial o por servicios o prestaciones que concedan mutuales o cooperativas, pero la sanción está condicionada a que la deuda exista al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo. Por su parte la jurisprudencia agregó otra condición que es que la deuda con los organismos citados no se haya prescripta. Es decir que si trascurrieron más de diez años la sanción no es aplicable.

La envergadura del monto de la sanción es considerable, pues se trata de pagar al trabajador el importe equivalente a un sueldo, por cada mes que trascurra desde la extinción de la relación laboral hasta que la empresa demuestre fehacientemente haber cancelado la deuda.

Para que opere esta sanción es imprescindible que el trabajador al momento de la extinción reclame el pago de las retenciones no depositadas, debiendo esta intimación ser clara y específica.

Por su parte el art. 15 contempla una situación distinta, pues es aplicable cuando se producen entre el empleador y el trabajador acuerdos, como dice la norma, transaccionales, conciliatorios o liberatorios. En estos casos donde, en general, el empleador abona una cantidad de dinero a cambio de que el trabajador desista de determinadas pretensiones, no pueden contemplar acuerdos sobre el pago de aportes y contribuciones a la seguridad social.

En estos casos la autoridad judicial o administrativa que intervenga –la ley exige que  este tipo de acuerdos requiere la aprobación para garantizar la “justa composición de derechos e intereses de las partes”- está obligada por esta norma a remitir las actuaciones a la AFIP, para que este organismo controle el pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social. Desde luego la exigencia del organismo impositivo agregará a la deuda los intereses y las severas  multas vigentes.

En consecuencia es conveniente que los profesionales de Recursos Humanos tengan presente las graves consecuencias económicas que pueden sufrir las empresas por imperio de la aplicación de los artículos 15 y 132 bis de la LCT, y asesoren debidamente a los representantes empresariales para no incurrir en esas situaciones.

LA VALIDEZ DEL “NADA MAS TIENE QUE RECLAMAR” EN EL DERECHO LABORAL

La famosa frase “nada más tiene que reclamar” al empleador, según la Justicia carece de efectos legales en el contrato extintivo de la relación laboral, por lo tanto es irrelevante agregarla en  este tipo de documentos.

Todos nosotros alguna vez hemos utilizado esta frase  y nos hemos sentido seguros de que con tal inclusión obteníamos una coraza que convertirían en nulos los ataques o reclamos laborales y en consecuencia podíamos conciliar el sueño con la seguridad que por los efectos de  las mencionadas mágicas  palabras descartábamos futuros inconvenientes y reclamos.

Lamentablemente en el derecho laboral no es así porque, como sabemos, el legislador entiende  que en la suscripción del  contrato la parte constituida por el trabajador es la más débil y, por lo tanto, hay que protegerla. En ese sentido  hemos conocido otro fallo judicial que expresamente así lo manifiesta.

Se trata del caso “Súarez, Mauricio Daniel c/Molinos Río de la Plata s/despido” que fue considerado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los magistrados dictaminaron que “una cláusula incluida en el contrato extintivo de la relación de trabajo por la cual el trabajador nada más tendría que reclamar al empleador está privada de efectos jurídicos por falta de forma de los requisitos exigidos por el art. 15 RCT (en la medida que esta afirmación es virtualmente transaccional en los términos del artículo 832 del Código Civil)”.

El mencionado art. 15 en la parte pertinente dice:

“Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes.

…………………………………………………………………………………………………

 “En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios les otorgará la autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, pero no les hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la existencia de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social.”

El artículo 832 del Código Civil expresa:

“La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.

Como podemos ver la famosa frase “nada más que reclamar” no nos proporciona seguridad jurídica. En consecuencia es importante que  los profesionales de Recursos Humanos tengan presente que tal seguridad jurídica en el caso de una extinción del contrato de trabajo la concederá únicamente la autoridad judicial o administrativa que expresamente manifieste que “se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes”.

LA SUSPENSION PRECAUTORIA NO ES UNA SANCION Y SIEMPRE DEBE SER CON SUELDO

La Justicia se pronunció por  la validez de la  aplicación de la suspensión precautoria, pero inmediatamente dictaminó que se trata de una medida que implica siempre continuar pagando las remuneraciones.

El caso fue tratado por la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Passero Ricardo Claudio c/Universidad Argentina de la Empresa U.A.D.E. s/despido”, al examinar el despido indirecto de un profesor que fue suspendido precautoriamente pero que tras intimar a la empresa a pagarle los salarios correspondientes a los días que estuvo suspendido, y ante la negativa del empleador se consideró despedido sin justa causa.

En principio los camaristas analizaron la institución de la suspensión precautoria afirmando  que “corresponde aclarar que si bien la suspensión precautoria no aparece regulada en forma expresa en la legislación positiva, la jurisprudencia la ha admitido mientras dura la investigación o el sumario interno, por posibles actos injuriosos … es una figura cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de organización y dirección a que aluden los artículos 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo”.

Las mencionadas normas expresan¨

Art. 64: “El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento.”

Art. 65¨” Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.”

Seguidamente, y completando el concepto inherente de la suspensión precautoria, los jueces señalaron que esta institución “no resulta ser una sanción al trabajador, ya que se encuentra conectada temporalmente con el inicio de la investigación y de la necesidad de apartar al docente del ámbito espacial, a fin de evitar que pueda entorpecer la diligencia”. Por consiguiente si no resulta ser una sanción impuesta al empleado corresponde colegir que éste no pierde el derecho a percibir su remuneración.

En este sentido se expresaron los magistrados cuando afirmaron que “esta potestad del empleador, fundada en su poder de dirección, sólo permite liberar transitoriamente de la obligación de dar ocupación efectiva prevista en el artículo 78 de la L.C.T., pero no excluye, en ningún caso, el derecho del trabajador a su remuneración, … la potestad del empleador de imponer suspensiones abarcativas de las prestaciones laboral y remuneratoria se agota en el repertorio de las reguladas por los art. 218/224 de la L.C.T., cuando concurren los extremos establecidos para cada una de las especies reguladas”.

Es conveniente que los profesionales de Recursos Humanos tengan en cuenta esta herramienta que es la suspensión precautoria, muy útil a la hora de tener que realizar una investigación para esclarecer situaciones o conductas de importancia y que pueden, de comprobarse, acarrear una severa sanción o eventualmente el despido, dado que permite separar temporariamente de sus tareas al empleado sospechoso mientras se realizan las diligencias para esclarecer lo sucedido. Pero es muy importante que se tenga en claro que tal suspensión, que como lo dice su nombre es preventiva, no es una sanción y por consiguiente siempre será con el goce de remuneraciones.

LA ANTIGÜEDAD DEL TRABAJADOR JUBILADO EN EL DESPIDO SIN CAUSA

En el caso de despido de un trabajador jubilado, haya habido interrupción o no del desempeño laboral, corresponde determinar la indemnización por antigüedad considerando sólo la antigüedad a partir de la fecha de jubilación o su reingreso como jubilado.

El art. 253 de la LCT establece:

“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el Art. 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el Art. 247.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese.”

El texto de la norma es clara respecto de un trabajador jubilado que reingresa a la empresa. En este caso no hay dudas que en caso de un despido sin causa, corresponde determinar la indemnización por antigüedad considerando la nueva fecha de ingreso, es decir dejando de lado la antigüedad anterior a la jubilación.

 Ahora bien que ocurre cuando el empleado se jubila y continua trabajando sin solución de continuidad (es decir no renuncia y vuelve a ingresar) o bien el caso tantas veces ocurrido, que el trabajador gestiona y obtiene la jubilación sin comunicárselo a su empleador.

En estos casos la jurisprudencia determinó en varios fallos coincidentes ("Diani c/ Air Liquid de Arg. S.A." de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. - "Liptak Ghiloni, Enrique contra Roberto L. Bottino S.A.C.I.F. Indemnización por antigüedad" del 5/5/10. "Maciel, Jorge contra Argón S.A. Enfermedad profesional" del 5/5/10. "Schmidt c. Consorcio de Propietarios de Edificio Calle 47 Nº 305 La Plata s/ Despido" del 26/10/11. Cachero, José Román c/Televisión Federal S.A. (Telefé S.A.) s/Indemnización por despido"  del 20/03/13.) que para determinar el monto de la indemnización se deberá tomar la fecha posterior a la que obtuvo el haber previsional.

En este sentido el artículo 91 de la LCT establece:

“El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asigna los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley.”

Es decir una vez que el empleado obtiene la jubilación se extingue de pleno derecho el contrato de trabajo y en el caso de continuar laborando se inicia a partir de ese momento un nuevo contrato, siendo tenida en cuenta la fecha de  este segundo contrato para determinar la indemnización por antigüedad en el despido sin causa.   

EL TRABAJADOR PUEDE DEMANDAR A LA SOCIA GERENTE Y DESISTIR DE HACERLO CONTRA LA EMPRESA

El trabajador tiene la opción de efectuar el reclamo laboral a la empresa, o bien directamente al socio gerente, desistiendo de demandar a la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

El caso fue tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Rottoli, José Rubén c/Colortel S.R.L. y otro s/despido”. El empleado no se hallaba registrado por lo que intimó a la empresa para que regularice su situación y al no obtener un resultado buscado optó por considerarse despedido, iniciando la demanda judicial para obtener el pago de las indemnizaciones determinadas en la Ley de Contrato de Trabajo   y las leyes Nacional de Empleo, 25.323 y 25.345.

Lo novedoso del asunto es que el trabajador decidió demandar a  la socia gerenta de la sociedad y no hacerlo contra la empresa. Este hecho determinó que el juez de primera instancia rechazara la demanda, reclamo que fue apelado, llegando los autos a consideración de los jueces de la mencionada sala V.

En la sentencia dictada por los magistrados expresaron “en el caso de autos está en juego lo establecido por los arts. 59 y 274 LSC, además de los artículos 7, 12, 13, 14 y cctes., de nuestra ley sustantiva, y es en ese marco normativo que considero que el trabajador puede reclamar a cualquiera de los responsables solidarios, y no está obligado a demandarlos conjuntamente, más allá de que convenga hacer esto último (litisconsorcio  pasivo facultativo conf. Arts. 705 y 715 del C. Civil). Por ello, en nada obsta el hecho de que el actor haya desistido de la acción contra el titular del contrato de trabajo, en el caso (Colortel S.R.L.) toda vez que la rebeldía de la demandada M.M.M. alcanza a todos los hechos que se invocaron en la demanda y que han acaecido durante su gestión, y por lo tanto vale tener por cierto que toda la vigencia del contrato de trabajo, este se mantuvo al margen de la registración legal, esto es lo que comúnmente se denomina “en negro”.

Los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedad Comerciales dicen:

Art. 59: “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.”

Art. 274: “ Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Exención de responsabilidad. “Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.”

Por otra parte los jueces manifestaron que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 705 del Código Civil el acreedor puede exigir el pago de la deuda a todos o a cualquiera de los deudores solidarios, agregando que asimismo es importante tener en cuenta “la finalidad protectoria” del derecho del trabajo, para afirmar “pues la solidaridad así entendida proporciona al acreedor laboral, en este caso el trabajador, una importante garantía que hace posible la percepción de sus créditos en atención a su naturaleza alimentaria.”

Fundándose en el mencionado art. 59 de LSC que prescribe que los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y si faltan a sus obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaren, los magistrados señalaron “En el caso de la S.R.L. –que es que nos ocupa- los gerentes son responsables individual o solidariamente según la organización de la gerencia y en virtud de ello corresponde que respondan por los perjuicios que la actuación personal ocasionó.”, para luego afirmar categóricamente “resulta evidente el perjuicio en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita”.

En consecuencia el fallo condenó a la socia gerente al pago de las indemnizaciones reclamadas, no obstante que el trabajador había desistido de demandar a la sociedad de responsabilidad limitada que lo había empleado.

SI LA EMPRESA SE ACOGIO A UNA MORATORIA NO PROCEDE LA SANCION POR NO DEPOSITAR APORTES

Si el empleador se acogió a un plan de pagos no procede la sanción de pagar al ex trabajador un importe igual a su último sueldo por mes de incumplimiento,  por no haber depositado las retenciones y contribuciones de la seguridad social.

El art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo dispone:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente estos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengase mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho pena.”

Como podemos apreciar la norma castiga, con el pago al  ex trabajador de una cantidad igual al sueldo mensual, al empleador que oportunamente no depositó los aportes y contribuciones a la seguridad social, así como también a las entidades sindicales o mutuales en general. Esta sanción implica que la empresa  es de aplicación continua hasta que no haya cumplido y acreditado que canceló la deuda. Hasta tanto no lo haga, la ley dispone, que se genera mes a mes a favor del ex empleado un crédito equivalente al importe del sueldo.

Ahora bien puede ocurrir que la empresa intimada por el ex empleado -la norma dispone que esta sanción se torna vigente luego de la cesación del contrato de trabajo, es decir no rige mientras la relación laboral se haya vigente- gestione ante la AFIP o el organismo que corresponda el pago de la deuda en cuotas. En este caso la jurisprudencia ha manifestado que demostrado de forma fehaciente el hecho de estar abonando los depósitos omitidos oportunamente, cesa la aplicación de la sanción, es decir el pago mensual al ex trabajador.

Así lo corrobora un reciente  fallo de la Sala VI, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa caratulada “Fernández Rocíuo c/Fundación Favaloro para la Docencia e Investrigación Médica s/despido”.

Los camaristas manifestaron que “el hecho de que la demandada se acogiera a un plan de moratoria tendiente a ingresar los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social, implica una renegociación que conlleva al cumplimiento del objetivo principal de la norma cual es castigar la evasión fiscal y favorecer a la recaudación como fin prioritario”.

En el mismo sentido se expresaron anteriores fallos. Algunos de ellos son: CNAT Sala IX Expte Nº 17.415/08 Sent. Def. Nº 15.627 del 16/6/2009 “Argibay Quiroga, Juan Manuel c/Ipesa SA y otros s/diferencias de salaries” (Fera - Balestrini).  Sala IX Expte N° 33.000/08 Sent. Def. Nº 16.196 del 31/03 /2010 “Castellanos Orlis, Héctor c/Compañía de Microómnibus La Colorada SACI y otro s/despido” (Balestrini - Fera) y Sala IX Expte Nº 25.503/09 Sent. Def. Nº 17.260 del 31/8/2011 “Fiorito, Juan Carlos c/J.A.Grosselli SRL y otro s/Ley 22.250” (Balestrini – Pompa).

Como corolario podemos recordar a los profesionales de Recursos Humanos que tengan en cuenta el contenido del art. 132 bis , publicado en el Boletín Oficial el 17 de noviembre de 2000, y si lamentablemente tienen que lidiar con la situación a la que se refiere la norma, es muy conveniente depositar inmediatamente los pagos omitidos, o incorporarlos en una moratoria, para impedir la aplicación de la sanción que significa continuar pagando el sueldo a un ex trabajador.

ANTE DIAGNOSTICOS DISTINTOS SE DEBE CONVOCAR A UNA JUNTA MEDICA

                                                                            

En caso de divergencias entre el médico designado por la empresa y el de la obra social que atiende al trabajador, procede convocar a una Junta médica que dictamine sobre la licencia por enfermedad.

El trabajador sufrió un accidente por lo que fue atendido por la ART, pero esta consideró las afecciones que padecía como enfermedad inculpable, continuando la atención del empleado el médico de la obra social, quien le concedió licencia. Por su parte la empleadora, mediante el profesional de medicina laboral, efectuó los controles correspondientes. En estas circunstancias se produjo la situación que derivó en la cesantía del trabajador dispuesta por la empresa, dado que el médico laboral le otorgó el alta médica, opinión no compartida por el profesional de la obra social que continuó extendiendo la licencia.

Ante esta situación la empresa intimó al trabajador a reanudar tareas, y ante la negativa del trabajador que contestó la intimación argumentando que continuaba enfermo, consideró que se configuró la situación de abandono de trabajo, por lo que le notificó el despido.

Después de la sentencia de primera instancia que condenó a la empresa, el expediente caratulado “Vergara Cristian Ramón c/Vìa Bariloche S.A. s/despido”, arribó en apelación a la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes en primer término consideraron que el empleado en cada una de sus comunicaciones le transmitió a la empresa que no se encontraba en condiciones de volver a trabajar, poniendo a disposición los certificados médicos que así lo expresaban.

Los jueces, asimismo, manifestaron que “aun cuando se diera preeminencia al informe del servicio médico de la empresa, ello sólo podría llevar a considerar injustificadas las ausencias y, en consecuencia, a descontar los salarios y aplicar las sanciones pertinentes, pero no a disolver el vínculo por abandono de trabajo…”

Finalmente los camaristas expresaron que si no coincidían las opiniones de los médicos laboral y de la obra social, la conducta que debería haber seguido la Empresa era  “…realizar una junta médica a los fines de determinar el real estado de salud del accionante pero no disponer sin más la disolución del contrato de trabajo”, por lo que la sentencia hizo lugar al reclamo del trabajador y la empresa fue condenada a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

Es oportuno entonces, de acuerdo con el tenor de la sentencia, recordar a los profesionales de los Recursos Humanos que ante una situación similar lo conveniente es convocar a una Junta Médica para determinar si el trabajador debe o no gozar de una licencia médica. En el caso de no corresponder la licencia se deberán descontar los días y eventualmente aplicar una sanción, pero nunca considerar las ausencias como abandono de trabajo.

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EL DESPIDO POR MATRIMONIO SEGUN SE TRATE DE MUJER U HOMBRE

En el caso de la mujer la jurisprudencia presume que el despido se debió al hecho de contraer matrimonio sin necesidad de prueba alguna, mientras si se  trata de un hombre éste deberá probar fehacientemente que la causa de la cesantía fue el matrimonio.

Veamos antes que nada que prescribe la ley al respecto:

Art. 180: “Serán nulos y sin valor  los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes, o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio”

Art. 181: “Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada, la que se invocare, y el despido se produjera dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta  notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.”

Art. 82: “En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el Art. 245.”

Como podemos apreciar las normas condenan con el pago de una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones, independientemente de los pagos dispuestos por ruptura de la relación laboral sin causa, el despido producido como consecuencia de haber contraído matrimonio. Asimismo establece la presunción que obedece a esa causa, si el distracto se produce dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio, pero exige que el trabajador haya notificado previamente su casamiento al empleador.

La ley  no distingue en este caso entre trabajador hombre o mujer, cabe entonces concluir que las disposiciones se aplican a ambos sexos.  En este punto es necesario aclarar que la jurisprudencia hace una importante distinción que deben tener en cuenta los profesionales de Recursos Humanos y los trabajadores hombres. La Justicia en el caso de las mujeres se aplica la presunción que establece que si el despido se produjo tres meses antes o seis meses después del matrimonio,  el despido tuvo como fundamento el casamiento. No es así en el caso de los hombres, pues la jurisprudencia ha expresado que en estos casos no rige la presunción anterior y es necesario que el empleado pruebe específicamente que el despido obedeció a su casamiento. Así lo estableció, por ejemplo,  el fallo emitido por l Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Vega Giménez Juan Maximiliano c/Yell Argentina S.A. s/despido.

La sentencia citada además expresó: “si  bien el fallo plenario “Drewers Luís c/Coselia SA” ha sentado doctrina acerca del derecho que le asiste al trabajador a percibir la indemnización especial a la que refiere el art. 182 LCT, lo cierto  es que no le otorga esa amplia protección que se reconoce a la mujer en el Título VII de la Ley de Contrato de Trabajo en materia de presunciones.”

Los jueces fueron categóricos al afirmar que “el dependiente de sexo masculino que pretenda que el despido dispuesto se impute a dicha causa, debe acreditar que su cesantía tuvo vinculación y fue consecuencia del matrimonio contraído.”

UN PROYECTO DE LEY AMPLIA EL PLAZO QUE TIENE EL TRABAJADOR INTIMADO A JUBILARSE

La Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley que dispone que el trabajador intimado a jubilarse puede seguir trabajando más allá del plazo de un año y hasta que la ANSES concluya el trámite para conceder la jubilación.

Recordemos que el art. 152 de la LCT dice:

“Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año.

“Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleado del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

“La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.”

La nueva norma que cuenta con la sanción de la Cámara de Diputados –falta el tratamiento y la aprobación por parte del Senado-, que fue elaborada por el diputado radical Eduardo Santín, le impone al trabajador como condición para que opere la nueva disposición, que éste inicie los trámites para obtener el beneficio previsional dentro de los 120 días de recibida la documentación de su actual empleador. Es decir el empleado, que no tuviera todos los certificados de sus trabajos anteriores, cuenta con dos meses para gestionarlos y presentarlos al organismo previsional.

Si trascurriera el plazo de 120 días y el trabajador no entregó la documentación a la ANSES, tiene vigencia el plazo dispuesto por el art. 252 LCT, y al cabo de un año desde la intimación y entrega de certificados por su actual empleador, el empleador podrá disponer el cese del empleado sin abonar indemnizaciones.

De aprobarse por parte de la Cámara de Senadores, la norma le permitirá al trabajador que inició los trámites para obtener la jubilación dentro de los 120 días de ser intimado por su actual empleador continuar trabajando más allá del plazo de un año que fija el art. 252 LCT y hasta que la ANSES le conceda la jubilación. 

CONDICIONES PARA IMPLEMENTAR EL DESPIDO EN EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE CRISIS DE EMPRESAS

En el despido por falta o disminución de trabajo el empleador tiene la facultad de abonar la mitad de la indemnización (art. 247 LCT, como lo vimos en la nota del 25/8/14). Para poder aplicar este instituto se deben cumplir estrictamente las condiciones que enumeramos en la nota citada. Otra posibilidad es explorar el camino dispuesto por la ley 24.013, denominado “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas”, que como veremos no es nada sencillo.

La normativa que rige tal alternativa esta descripta en los artículos 98 a 105 de la mencionada ley, que establecen:

“ART. 98. - Con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del quince por ciento (15 %) de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos (400) trabajadores; a más del diez por ciento (10 %) en empresas de entre cuatrocientos (400) y mil (1000) trabajadores; y a más del cinco por ciento (5 %) en empresas de más de mil (1000) trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en este capítulo.

ART. 99. - El procedimiento de crisis se tramitará ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a instancia del empleador o de la asociación sindical de los trabajadores. En su presentación, el peticionante fundamentará su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes.

ART. 100. - Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de efectuada la presentación, el Ministerio dará traslado a la otra parte, y citará al empleador y a la asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco (5) días.

ART. 101. - En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de diez (10) días.

ART. 102. - El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a petición de parte podrá:

a) Recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la petición;

b) Realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer.

ART. 103. - Si las partes, dentro de los plazos previstos en este capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien dentro del plazo de diez (10) días podrá:

a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo;

b) Rechazar el acuerdo mediante resolución fundada.

Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado.

ART 104. - A partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical.

La violación de esta norma por parte del empleador determinará que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos.

Si los trabajadores ejercieren la huelga u otras medidas de acción sindical, se aplicará lo previsto en la ley 14.786.

ART. 105. - Vencidos los plazos previstos en este capítulo sin acuerdo de partes se dará por concluido el procedimiento de crisis.

La norma determina explícitamente las condiciones necesarias para su aplicación, estableciendo que solo se podrá aplicar cuando afecte a un número determinado de trabajadores de acuerdo a la dimensión de la  dotación. También dispone la participación inmediata de la entidad sindical con la cual se deberán negociar las características y las condiciones de la suspensión o los despidos, y faculta al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a realizar todas las gestiones e investigaciones que considere necesario.

Por otra parte mientras se sustancia el Procedimiento la empresa debe abstenerse de tomar medidas que afecten a los trabajadores y deberá pagar las remuneraciones mientras dure todo el proceso.

Como podemos observar el camino es bastante árido, complejo y de final incierto; requiere no sólo de condiciones objetivas, sino de arduas negociaciones con participación de las autoridades del Trabajo, quienes además tienen la facultad de homologar o no el acuerdo si lo hubiere. De ahí entonces que los profesionales de Recursos Humanos deberán participar activamente en la decisión de elegir el camino más adecuado entre el Procedimiento Preventivo de Crisis o la aplicación de lo dispuesto en el art. 247 (Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo), tema que tratamos en la nota anterior.

EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO

Lamentablemente las condiciones del desempeño de la economía argentina han cambiado, quizás abruptamente aunque los síntomas podían percibirse aún por los observadores menos avezados, y hemos pasado del crecimiento al estancamiento, iniciando durante el presente año el camino decreciente. Esta situación incide en la actividad empresaria y especialmente en las políticas de Recursos Humanos.

Entendemos que es oportuno volver sobre la figura del “despido por fuerza mayor”, para recordarles a los profesionales de Gestión Humana algunos conceptos que seguramente deberán argumentar ante planteos o discusiones para reducir los costos de eventuales ajustes de personal.

Es pertinente releer el art. 247 de la Ley de Contrato de Trabajo que expresa:

“En los casos en que el despido fuere dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el Art 245 de esta ley.

“En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

“Respecto del personal ingresado en u mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.”

Al analizar la posible aplicación de lo dispuesto por la norma, es  imprescindible tener en cuenta que situaciones propias del riesgo empresario, como la pérdida de un importante cliente o la merma en las ganancias, o la caída de las ventas por la reducción de la actividad de un sector particular o la economía en general, no son  motivos que habiliten a abonar el 50% de las indemnizaciones que correspondan. Las causas a que se refiere el mencionado artículo no son aquellas que puedan atribuirse al empleador, a hechos bajo su responsabilidad. Además deben ser actuales e insistimos, no son aquellas causas propias del riesgo empresario.

A título de ejemplo, dejando constancia que la enumeración no es taxativa, podemos enumerar la mayoría de las causas que justifican la utilización del concepto de “fuerza mayor”:

- Poder demostrar fehacientemente la falta o disminución de trabajo

-Que la falta o disminución no sea imputable al empleador. Que se deba a circunstancias objetivas y que la causal no sea el riesgo empresario

-Que la empresa haya mantenido una acción diligente, acorde a las circunstancias y haya adoptado las medidas adecuadas para enfrentar la crisis

-Que la crisis no sea transitoria

-Que se haya respetado el orden de antigüedad indicado por la norma

-Que el despido invocando la justa causa sea contemporáneo a la crisis, y que esta situación perdure en el tiempo.

Cabe mencionar que  la Justicia Laboral es muy restrictiva en receptar la aplicación de la indemnización disminuida por fuerza mayor. Existen numerosos fallos donde lo jueces, con un mirada restrictiva, se inclinan por considerar que los argumentos expuestos por el empleador corresponden a la órbita del riesgo empresario y no a la fuerza mayor.

Otra posibilidad es explorarse el camino dispuesto por la ley 24.013, denominado “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas”, que trataremos en la próxima nota.

EL CAMBIO DE TAREAS NO PUEDE AFECTAR EL COBRO DE COMISIONES

La facultad del empleador de modificar las formas y modalidades del trabajo no pueden perjudicar ni material ni moralmente al trabajador, caso contrario éste podrá considerarse despedido sin causa y exigir las indemnizaciones de ley.

El ius variandi está regulado en la Ley de Contrato de Trabajo en los artículos 65 y 66, que disponen:

Art. 65: “Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.”

Art. 66: “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

En el juicio “López Rolando Rubén c/Sitar SRL s/despido”, tratado por la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones podemos observar un típico caso de exceso cometido por el empleador al aplicar la facultad del ius variandi. En el caso la empresa, una concesionaria de venta de automóviles, dispuso el traslado de un empleado que se desempeñaba en el salón de ventas para que se desarrollara su tarea en el sector de ventas telefónicas, habiendo este cambio afectado la remuneración del empleado pues dejó de percibir el rubro comisiones.

Los camaristas, al considerar el caso, expresaron que “la exigencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad del empleador de introducir cambios al contenido de la prestación de trabajo implica que dicha facultad no puede ser realizada de manera discrecional” debiendo “adecuarse a lo expresamente normado por el artículo 65 del citado cuerpo legal, en cuanto impone que la misma debe ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de producción.”

En las actuaciones realizadas en la sustanciación del juicio quedó demostrado que el cambio de lugar de trabajo trajo como consecuencia que el empleado dejó de percibir las comisiones denominadas “Com. Planes de Ahorro”, hecho que significó, sin dudas, un perjuicio material suficiente para justificar la decisión del empleado de optar por el despido indirecto.

En consecuencia el fallo de dictado por los integrantes de la Sala IX dictaminó que las modificaciones dispuestas por la Empresa demandada conforma una conducta abusiva y arbitraria, violatoria del principio de buena fe que debe regir en las relaciones laborales, debiendo por lo tanto la empresa abonar las indemnizaciones de ley que correspondan a un despido sin causa.

Es importante que los profesionales de Recursos Humanos tengan en cuenta en caso que sea necesario disponer un cambio de tareas o un traslado de un empleado a otro sector, que se deben respetar las condiciones y modalidad del contrato de trabajo en forma integral. Es decir no sólo material -como no se lo hizo en este caso-, sino también moral,  como vimos en la nota publicada la semana última (“La desjerarquización es motivo para considerarse despedido”). De ahí entonces que de ser posible se obtenga el consentimiento expreso por parte del trabajador de aceptar el ius variandi y su manifestación que el cambio no lo afecta material ni moralmente.

LA DESJERARQUIZACION ES MOTIVO PARA CONSIDERARSE DESPEDIDO

El cambio de tareas jerárquicas a administrativas, no obstante mantener el nivel de remuneración,  habilita al empleado a considerarse despedido sin causa.

Esta situación fue tratada por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Díaz María Jimena c/Vida Activa Mutual  s/despido”, expediente donde la empleada demandó el pago de las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, fundando su petición en la conducta del empleador quien en el marco de una pretendida reestructuración le cambió las tareas pasando de ser jefa de área a realizar tareas administrativas de recepción.

El empleador sostuvo que debido a una grave situación económico financiera de la Mutual, se dispuso  la intervención de la institución, habiendo dispuesto las nuevas autoridades una distribución de tareas a fin de optimizar el desenvolvimiento administrativo de la entidad. Como consecuencia de la reorganización la trabajadora que se desempeñaba como Jefe de Area del sector de Ayuda Económica a administrativa en el sector recepción.

El empleador, al contestar la remanda argumentó que como consecuencia de una grave situación económica financiera, se dispusieron nuevas pautas para distribuir las tareas para hacer más eficiente el desempeño de la organización, y respecto de la trabajadora no obstante el cambio de sus labores se mantuvo intacta su remuneración.

Los magistrados, tras el análisis de las pruebas, manifestaron en primer lugar que “no resulta argumento válido para imponer cambios de puesto que afecten material o moralmente al trabajador, las transformaciones que suceden en una empresa que se reestructura por una situación deficitaria, como la que aquí se sostiene”, para luego agregar que la conducta del empleador afectó “el principio de indemnidad que implica que el trabajador debe resultar ileso, es decir no lesionado por la decisión del empleador en ningún aspecto, cuando en el presente caso, el cambio de tareas de Responsable en el otorgamiento de créditos a Recepcionista del sector, significó un descenso de categoría”, resultando concluyeron “un menoscabo material y moral suficiente como para reclamar como lo hace”.

Teniendo presente este fallo es pertinente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que antes de concretar un cambio de  tareas –que en el marco de mantener el mismo nivel y calidad de funciones le es perfectamente lícito al empleador- se deben considerar las diferencias y el nivel de los puestos, con el objetivo de evitar producir las condiciones necesarias para que el empleado pueda considerarse despedido sin causa.

A IGUAL TAREA IGUAL REMUNERACION

Un trabajador que desempeña la misma tarea que otro no puede percibir un salario menor por ninguna circunstancia, salvo que la diferencia se origine en mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas.

El principio de igual remuneración al igual tarea está contemplado en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando la norma expresamente dispone:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.”

Este principio de igualdad es receptado en forma unánime la jurisprudencia, pues son innumerables las sentencias en contra de empleadores que discriminan especialmente en materia de sueldos a sus trabajadores y lo que es peor, en algunos casos, en que la distinción salarial está justificada por el desempeño del empleado, no se toman los recaudos indispensables para demostrar eventualmente ante un reclamo laboral, la justicia y los fundamentos de haber aplicado una política salarial determinada.

En el caso tratado por la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Castillo Fabio Damián c/INC S.A. s/diferencias de salarios”, los camaristas revocaron el fallo de primera instancia que había rechazado la demanda del trabajador, no aceptando el argumento del empleador que sostuvo que los trabajadores comparados tenían categorías distintas y a tal causa obedecía la diferente en su sueldos. En este punto los camaristas manifestaron que “no es una razón legítima porque si bien es cierto que las categorías asignadas son distintas, tal diferencia es irrelevante a los fines de la controversia, porque lo que define la contienda se emplaza en el tipo de tareas que, como ya se dijo son idénticas pues ambos trabajadores prestan labores de reposición”.

Cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante el caso de existir trabajadores que desempeñan la misma tarea y perciben salarios diferentes, deberán tener sumo cuidado de conservar la documentación necesaria para demostrar que no se trata de discriminación sino que la diferencia obedece a distintos desempeño de tareas, condiciones de trabajo o las razones puntuales que justifiquen los distintos salarios. A estos efectos pueden ser útiles las evaluaciones de desempeño, las notas de felicitaciones o de sanciones y, sería importante que en ocasión de haber incrementado el sueldo en forma individual, haber confeccionado una nota dirigida al beneficiario donde se explican los motivos del aumento. De esta forma evitaremos eventuales reclamos ante la Justicia, y si los hay tendremos los elementos para rechazarlos justificadamente.