NO PUEDE CONSIDERARSE DESPEDIDO SI FUE INICIADA LA REGISTRACION

La Justicia rechazó la demanda de un trabajador que optó por el despido indirecto no obstante que su empleador le manifestó el compromiso de regularizar su registración laboral.

El empleado intimó a la empresa a que registre su contrato laboral y regularice el pago de aportes y contribuciones a la seguridad social en el plazo de 30 días, que prescribe la normativa aplicable. Ante este requerimiento la empleadora le contestó que regularizaría la relación y depositaría los aportes y contribuciones, hecho que había comenzado a realizar pues inscribió al trabajador en la AFIP, la ANSES y la obra social.

No obstante la respuesta de la empresa, el trabajador -sin esperar el plazo de 30 días, que concede la ley para regularizar al trabajador no inscripto- se consideró despedido por culpa del empleador y exigió las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

El juez de primera instancia, en autos caratulados “Martínez , Marcelo Giselle c/Fundación Nuestra Señora del Hogar s/despido”, rechazó las pretensiones del empleado, y expresó entre otros conceptos que el despido  por el que optó resultó apresurado y desproporcionado ante el compromiso asumido por la demandada, de regularizar su situación en el plazo de 30 días.

Ante el tenor de la sentencia en su contra, el empleado apeló la decisión e intervino la sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes analizaron el expediente y  manifestaron que “…la comunicación remitida por la demandada permite advertir que su intención era regularizar la relación en los términos solicitados por la actora, es decir, desde la fecha de ingreso, en la categoría y horario denunciado en la intimación original”.

Por lo tanto, continuaron expresando los camaristas, “la decisión rupturista de la actora resultó apresurada, pues frente a la respuesta de la demandada, que señaló que procedería a regularizar y efectuar los aportes y contribuciones correspondientes, debió haber esperado el vencimiento del plazo de 30 días que le había otorgado en la intimación (conf. Art,. 11 de la ley 24013)”

En consecuencia los jueces confirmaron la sentencia de primera instancia que rechazó la pretensión del trabajador de percibir las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

En este caso podemos observar las ventajas de allanarse a un reclamo de registración laboral, especialmente cuando la legislación impone severas sanciones económicas al trabajo no registrado o parcialmente registrado. Es conveniente realmente proceder, si correspondiente la registración solicitada, a la inscripción legal del trabajador, para evitar el pago de gravosas indemnizaciones que se abultan en demasía por imperio de las multas mencionadas, más si tenemos en cuenta que la deuda ante los organismos de la seguridad  social probablemente pueda ser saldada en un plan de cuotas.

SE DEBE ESPERAR LA CONDENA PENAL PARA DESPEDIR AL TRABAJADOR

                                                                     

El empleador deberá indemnizar al trabajador despedido al inicio de un proceso penal, que luego finalizó con la  declaración de  falta de mérito para proseguir  la causa.

El juez de primera instancia señaló que la empresa  actuó correctamente al suspender, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 224 de la LCT, al trabajador por estar involucrado en un proceso penal.  La mencionada norma expresa:

“Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador optase en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva.

“Si la suspensión se originase en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de un hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.”

Ahora bien, el mencionado juez luego señaló que luego de la suspensión la empresa, sin esperar la resolución del proceso penal, desvinculó al trabajador fundamentando la decisión en la pérdida de confianza, cuando en realidad el comportamiento adecuado a derecho hubiera sido mantener la suspensión y luego de resuelta la causa y de acuerdo al resultado despedir o reincorporar al empleado.

El fallo fue recurrido por la empresa y el trabajador, habiendo arribado a la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos  magistrados manifestaron que  “en este caso en particular, la quejosa expresamente le notificó al reclamante que como consecuencia de estar privado de su libertad por encontrarse involucrado en un proceso penal promovido de oficio, en los términos del art. 224, 2do párrafo, LCT , quedaba suspendido sin goce de haberes”. Para más adelante agregar que “en esas condiciones sustentado en los deberes de buena fe, confianza, solidaridad y lealtad, y en los principios de equidad y continuidad que rigen el contrato de trabajo, nada le impedía dado que además no existe  un tiempo, plazo o límite temporal de vigencia de la medida, y tampoco abonaba salarios, mantener la suspensión a las resultas del proceso, en lugar de disponer luego de dictado el auto de procesamiento del accionante, la denuncia del vínculo, fundada además en una pérdida (falta) de confianza apoyada en hechos que no resultaron comprobados”.

Finalmente la sentencia dispuso que “si la quejosa decidió no esperar su culminación para discernir recién allí la realidad de lo ocurrido con su empleado, no cabe más que reputar injustificado el despido del accionante”.

Es conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que  ante la detención de un trabajador por la comisión de un delito, si la investigación no fue iniciada por la denuncia del empleador, sino por un tercero o directamente de oficio, la facultad del  empleador es suspender preventivamente al trabajador, dejar de abonar los salarios, y esperar la resolución del proceso penal.  Si el empleado es hallado culpable corresponderá a la empresa disolver el vínculo laboral con motivo suficiente no debiendo abonar ningún tipo de indemnización, pero si el trabajador es sobreseído y concluye el proceso penal sin condena, lo que corresponde es reincorporar al trabajador quien recupera todos sus derechos laborales.

SUSCRIPCIONES GRATIS a  rrhhunaporte@gmail.com

CUAL ES EL TIEMPO ADECUADO PARA PERMANECER EN UN TRABAJO ?

Muchas veces nos preguntamos cuanto tiempo es conveniente que permanezca en un trabajo que no satisface mis inquietudes, La repuesta parece sencilla: ni un minuto. Pero si respondemos el interrogante desde la perspectiva de postularnos a otro empleo o el contenido de nuestro CV, que no es más que una fotografía de nuestro desarrollo profesional, la respuesta podría ser: menos de 18 meses o más de seis años sin ser promovido,  son los tiempos que despiertan sospechas no positivas al momento de ser analizado el CV del postulante.

Antes que nada señalemos que la anterior afirmación no es un axioma, sino un concepto amplio y general que pretende arrojar alguna luz sobre uno de los ítem considerado por los seleccionadores de personal.

Se  estima que la permanencia de menos de un año y medio en un trabajo no es conveniente y revela algún aspecto disvalioso  (ambición desmesurada, ineficiente capacidad de adaptación,  problemas de relación, etc.)

Insistimos que esta apreciación es en general y no se considerará importante si  el postulante explica que el cambio de trabajo tuvo su origen en dificultades de la empresa, o motivos de desarrollo, familiares o particulares o cualquier otro que justifique adecuadamente  su decisión.

Juega en contra si esta situación se repite varias veces y los justificativos no son razonables o no se pueden comprobar.

Ahora bien cúal es el tiempo  de permanencia razonable y que pueda  aportar un aspecto positivo en la presentación del  postulante.  La respuesta oscila entre cuatro y seis años y de ello depende los logros y ascensos que se produjeron en su carrera laboral. Tres tampoco está mal cuando hay razones suficientes para explicar la decisión de cambio laboral.

Más de seis años sin que se hayan producidos promociones o ascensos es considerado negativo y puede hacer pensar que su desempeño laboral no tuvo nada que destacar, o una conformidad con la rutina o un carácter conformista y poco ambicioso.

Si Ud. permaneció más de seis años pero tiene un aceptable o generoso desarrollo profesional, este punto jugará en su favor, pues aparte del  crecimiento personal demuestra una constancia y pertenencia al grupo de trabajo, valores muy apreciados en estas épocas donde la paciencia y la identificación con proyectos laborales no se destacan por su abundancia.

SI SE DESVIO PERO SIN INTENCION DE ABANDONAR EL VIAJE A SU TRABAJO ES ACCIDENTE IN ITINERE

Existe accidente de trabajo “in itinere” aún cuando el empleado se desvió del trayecto a su trabajo para gestionar un turno médico, pues tal desvío no fue realizado con la intención de abandonar el viaje y no concurrir a su empleo.

Tal lo dispuesto por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones, en los autos “Galli, Marisa Beatriz c/provincia ART s/ley 24.557”. En este caso la trabajadora ingresaba a trabajar a las 13 horas, y media hora antes sufrió el accidente cuando se desvió de su recorrido habitual para solicitar un turno odontológico.

La aseguradora demandada argumentó que el hecho no se trataba de un accidente “in itinere” porque la trabajadora se desvió de la ruta a su trabajo para gestionar el turno mencionado, es decir por motivos particulares ajenos a la traslación.

Es oportuno en este punto  recordar lo dispuesto por el art. 6to. De la ley  de Riesgos del Trabajo Nro. 24.557 que dice en su punto l:

“Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o e ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido.”

Los camaristas señalaron que  “las desviación del trayecto por razones personales en los casos de accidente in itinere, solo resulta eximente de responsabilidad empresaria en aquellos supuestos en que tal desviación fuera la causa determinante del siniestro”

Asimismo los jueces agregaron que “ mientras exista en ánimus de dirigirse a prestar servicios y el trabajador se encuentre en el trayecto habitual, no puede sostenerse que éste se interrumpió en interés particular cuando se alterase circunstancialmente la rutina del  viaje, si el hecho acaecido no importó el ánimo del trabajador de dejar el viaje (abandonarlos) para utilizar el tiempo en beneficio propio.”

En consecuencia es oportuno destacar que para que el siniestro no sea accidente de trabajo el empleado debe desviarse del camino de su domicilio al trabajo, pero no sólo debe desviarse sino que el desvío debe obedecer a su intención (ánimus, voluntad) de utilizar el tiempo en beneficio propio. De lo contrario, como el caso que analizamos, si el desvió no fue realizado con un propósito de utilizar el tiempo -como dice el fallo- para sí, tal desvío no tiene la entidad suficiente para eliminar el carácter de accidente de trabajo in itinere.

EL CERTIFICADO DEL ART 80 NO ES LA CERTIFICACION PARA LA ANSES

El Certificado de trabajo que debe entregar, según el art. 80 LCT, el empleador al trabajador en el  momento de la desvinculación  no es el certificado de remuneraciones  destinado a la ANSES para gestionar el haber jubilatorio.

El artículo 80 de LCT, en su tercer párrafo dice:

“Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuadas con destino a los organismo de la seguridad social.”

Luego el mismo artículo establece que si el empleador no cumple con su obligación, el empleado deberá intimarlo y de persistir el incumplimiento la empresa deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año, o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

Ahora bien muchos profesionales de Recursos Humanos entienden que entregando el certificado  P.S.6.2 destinado a la ANSES, cuyo fin es acreditar los años de servicios para gestionar la jubilación, cumplen con la obligación impuesta en el mencionado art. 80 LCT. Esto categóricamente no es así y existen varios fallos de la Justicia que específicamente lo dicen.

Veamos cuales son los argumentos que detallan los jueces para explicar porque las empresas deben extender un certificado específico que satisfaga los requisitos exigidos por las normativa laboral. En este sentido la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Asyst  Sudamericana Servicio Especializado en Infor. s/c LTDA. c/Barrios Lucas s/consignación”, señaló que  la “certificación de servicios y remuneraciones (emitida para la ANSES) es evidente que no resulta ser el certificado de trabajo por más que contenga datos similares ya que este último está dirigido a que el trabajador pueda exhibirlo para obtener un empleo, mientras que la certificación agregada debe utilizarse para la obtención de un beneficio previsional.”

El mismo fallo también sostiene que “en el formulario entregado por la ANSES no hay, precisamente, constancia acerca de los ingresos por los aportes y contribuciones, sino tan sólo de los salarios devengados por el trabajador, por lo que la obligación de entregar el certificado que se pretende consignar aparece, definitivamente, incumplida en el monto de constituir en mora la demandado”.  (en el caso la empresa consignó judicialmente el certificado confeccionado en el formulario de la ANSES, argumentando que tal documento cumplía con la exigencia impuesta en el art. 80 LCT).

En consecuencia es conveniente que los profesionales de Recursos Humanos tengan el cuidado de emitir, ante el egreso de cualquier trabajador, un certificado específico con la información exigida en el mencionado art. 80 LCT, e incluso es recomendable titular el documento “CERTIFICADO DE TRABAJO ART. 80 LCT” , para evitar tener que pagar una indemnización especial de tres sueldos.

“

LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS EN EL JUICIO LABORAL

La Justicia rechazó una demanda  porque el actor, pese a declaraciones de testigos, no pudo acreditar el vínculo laboral. La sentencia desestimó que la empresa no haya contestado los telegramas enviados  y no haya exhibido los libros contables.

Los magistrados de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, confirmaron el fallo de primera instancia en el expediente caratulado “Giménez Sabina Alejandra c/Capityal Distribuidora S.R.L. y otro s/despido”, fundamentalmente porque las declaraciones de los testigos presentados por el actor no fueron convincentes en sus declaraciones y, especialmente de sus declaraciones no surgen “las circunstancias de modo, tiempo y lugar que les permitieron tomar conocimiento de lo que narran y de su corroboración con las demás pruebas producidas, sin perjuicio de su cotejo con el relato efectuado por la parte proponente en cada uno de los escritos introductorios del proceso”.

Asimismo los camaristas señalaron que la decisión de iniciar una demanda debe ser precedida por un análisis y evaluación de los elementos disponibles para acreditar las pretensiones, y si tales pruebas son suficientes para demostrar  claramente los argumentos en que se funda la demanda, para luego expresar  que “ello constituye una contingencia que debe asumir la parte que debe probar un hecho, lo que no implica someterla injustamente, ni en violación del principio in dubio pro operario y del orden público laboral”, afirmación que tiene su fundamento en el art. 377 C.P.C.C.N., que dice:

“Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.

“Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

“Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.”

Por último los jueces señalaron que el hecho de que la empresa guardara silencio ante el reclamo telegráfico del actor y no exhibiera los libros contables al perito sería relevante si se hubiera demostrado la existencia de un contrato laboral, pero como el actor falló en ese intento, estas conductas que en otros casos serían lapidarias para la empresa, se tornan irrelevantes. En este sentido la sentencia expresa “la apelante soslaya que los artículos 55 y 57 L.C.T. son de aplicación en el marco de una relación del trabajo, pero no cuando lo que está en discusión es la existencia misma de una relación jurídica de esa naturaleza…”

El fallo es interesante por resaltar que no basta la mera afirmación de los testigos sobre un hecho, sino que lo relatado sea verosímil, que de las declaraciones surjan “las circunstancias de modo, tiempo y lugar” que le permitieron al testigo tomar conocimiento de los hechos  y que sus afirmaciones sean sustentables con el resto de las pruebas demostradas en el expediente. No basta con “tener” testigos sino que el testimonio pueda ser considerado válido al análisis judicial.

UNA FECHA DE INGRESO EQUIVOCADA PUEDE GENERAR UN DESPIDO INDIRECTO

La registración de una fecha de ingreso posterior a la real por parte del empleador, da lugar a que el empleado, después de reclamar el correcto registro,  se considere despedido sin justa causa, debiendo la empresa abonar las indemnizaciones correspondientes.

La Justicia convalidó la decisión del trabajador que reclamó que se registrara la fecha de ingreso real, negándose a ello la empleadora, por lo que tras intercambios telegráficos el empleado optó por considerarse despedido y exigir las indemnizaciones correspondientes. El juez de primera instancia, en autos “Novelle Tamara Soledad c/Impreba S.A. y oro s/despido”, falló a favor del trabajador, por lo que en apelación intervino la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Por  la prueba sustanciada en el proceso se demostró que la empresa Publiexito S.A. cedió los contratos de trabajo a la sociedad Impreba S.A., estando dentro de esos contratos el correspondiente a Tamara Soledad Novelle, quien  figuraba como ingresada el 16/01/02, pero en la pericia contable efectuada a pedido de la actora se consigna la existencia en el legajo de un formulario, de fecha 15/05/01, donde consta que la empleada fue pasante y un contrato de trabajo eventual desde el 15/01/02 al 22/03/02. En consecuencia los jueces establecieron que la verdadera fecha de ingreso de Novelle era antes de la fecha registrada por la empresa.

En su defensa la empleadora argumentó el silencio y la falta de reclamos de la dependiente pero esta posición fue desestimada por los magistrados, quienes sostuvieron  que “dicha circunstancia no produce el efecto de hacer perder derechos a la trabajadora dependiente por tal motivo”.

Finalmente los camaristas sentenciaron que “la deficiente registración de la relación (con  una fecha de ingreso posterior a la real), vale decir, la adulteración de la fecha de ingreso de la trabajadora, constituyeron injurias de gravedad suficiente que tornaron imposible la prosecución del vínculo y legitimaron la denuncia del contrato de trabajo efectuada por aquélla, en los términos de los artículos 242 y 246 de la L.C.T.”

LAS SUMAS NO REMUNERATIVAS INTEGRAN LA BASE PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACION POR ANTIGUEDAD

Las  sumas no remunerativas deben integrar la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en el caso de un despido sin causa.

Basados en la legislación de la OIT, fallos de la Corte Suprema de Justicia, y jurisprudencia concordante, la sala  VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Y.N.E. c/S.C.I.H.I. SA y otro s/despido”  dictaminó que las sumas no remunerativas deben ser consideradas para fijar el cuantum de la indemnización por despido.

Los jueces tuvieron en cuenta que el Convenio  95 de la Organización Internacional del Trabajo dispone que el salario es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Asimismo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos Pérez Anibal c/Disco S.A., declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc c) de la LCT porque ésta norma niega a los vales alimentarios naturaleza salarial. En el mismo sentido el supremo tribunal se expresó en la causa “Gonzalez Martín Nicolás c/Polimat S.A. y otro” cuando dictaminó que los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 eran inconstitucionales por desconocer la naturaleza salarial a las prestaciones que crearon.

En conclusión es de destacar que el mencionado fallo de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, basado en el convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, se suma a la jurisprudencia existente en el mismo sentido, que considera que las sumas no remunerativas percibidas por el trabajador en forma habitual y normal, a pesar de no tributar aportes y contribuciones a la seguridad social, deben ser tenidas en cuenta para determinar la indemnización establecida por el art. 245 de LCT.

DEBE EXISTIR EL “ANIMUS” DE NO REINTEGRARSE PARA CONFIGURAR EL ABANDONO DE TRABAJO

Dos elementos son indispensables para configurar el “abandono de trabajo”. Además de la persistencia de la ausencia pese a la intimación a reanudar tareas, debe existir el animus por parte del empleado de no retornar a sus tareas.

El art. 244 de LCT regula este instituto y su contenido expresa:

“El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resultan en cada caso.”

Como vemos en primera instancia no basta solo la ausencia sin aviso ni motivo que lo justifique por parte del trabajador, sino que es necesario una conducta activa del empleador quien deberá intimar por medio de un despacho telegráfico al trabajador a que se reintegre a sus tareas comunicándole que si no lo hace en un plazo prudencial (48 horas es suficiente) incurrirá en abandono de trabajo, con todas las implicancias que ello acarrea, es decir que la pérdida del vínculo laboral es por su culpa no correspondiendo ninguna indemnización por la ruptura, teniendo derecho sólo a percibir los salarios devengados, sueldo anual complementario y compensación por vacaciones no gozadas.

Pero hay otro elemento que la Justicia, a través de numerosos fallos ha considerado imprescindible para la configuración del abandono de trabajo, y nos referimos al “animus” expresado por la conducta pasiva del empleado quien no obstante ser intimado para que vuelva a prestar tareas, hace caso omiso, se mantiene sin concurrir a trabajar y no manifiesta ni comunica ninguna causa que le impida cumplir con el débito laboral.

En este sentido la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones, en la causa “Diguini Laura Sol c/Prosegur Activa Argentina S.A. s/despido” expresó explícitamente los dos requisitos que mencionamos cuando afirmó “la causal de “abandono de trabajo” regulada en el art. 244 de la L.C.T., exige la puesta en mora del trabajador y la demostración del “animus” de éste de no retornar más a sus labores …”

En consecuencia es oportuno recordar a los profesionales de Recursos Humanos que no sólo es necesario  para configurar legalmente  el “abandono de trabajo” la persistente ausencia durante varios días del trabajador y la intimación correspondiente, sino que es indispensable la concurrencia de la “visibilidad” del animus del empleado de no reintegrarse, animus que no se conforma cuando el trabajador comunica al empleador, o puede justificar más tarde, que la ausencia tiene fundamentos en causales que la justifican. 

ES DISCRIMINATORIO PAGAR MENOR SALARIO POR IGUAL TAREA

Un trabajador obtuvo una indemnización por daño moral, fundada en la ley antidiscriminación, por  percibir  una menor remuneración que otros cuatro compañeros que realizaban la misma tarea.

El empleado tras reclamar el incremento de sueldo y no obtener respuesta favorable por parte de la empleadora inició una demanda  fundada en la ley 23.592 denominada de Actos Discriminatorios, y cuyo art. 1º  señala:

“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.”

El juez de primera instancia falló a favor del empleado y el expediente, “Rota Carlos
Ariel c/Emerging Markets Communicationes Argentina S.R.L. s/despido”, fue tratado por la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, tras analizar la documentación y pruebas sustanciadas, expresaron  que “la discriminación del actor ha sido clara, desde que de los 5 empleados con categoría “Proyect Manager”, el actor era el único que percibía una remuneración sensiblemente inferior a la de los otros cuatro”.

Luego los jueces señalaron que la empresa no demostró que el criterio para fijar la remuneración de los empleados  haya sido en consideración de la experiencia, antigüedad en el cargo o el desempeño, y de acuerdo a la legislación es carga del empleador  acreditar los extremos que justifiquen  pagar  al actor una remuneración diferente a la que percibían los demás empleados con igual categoría.

En consecuencia  los magistrados confirmaron la sentencia de primera instancia  que  dispuso el pago de una indemnización monetaria por el daño material y moral ocasionado al abonar un sueldo inferior al actor.

A esta altura es conveniente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que  ante el pago de distinta remuneración a empleados que gozan de la misma categoría, deberán  reunir y conservar los elementos que justifiquen distintas remuneraciones. Nos referimos a evaluaciones de desempeño, distintos capacidades o aptitudes, experiencia específica en la tarea y logros obtenidos. De esta manera podrán enfrentar con éxito un reclamo judicial por discriminación salarial.

LA AFIP COBRARA CARGAS SOCIALES SOBRE TRABAJO EN NEGRO QUE RESULTEN DE SENTENCIAS O ACUERDOS

A partir del 1 de abril entrará en vigencia lo dispuesto por la resolución General 3739 de la AFIP, que contempla la determinación de oficio de deudas por aportes y contribuciones a la seguridad social, que resulten como consecuencia de sentencias o acuerdos conciliatorios homologados referidos a los denominados “trabajos en negro” o bien por la utilización  indebida de beneficios de reducción de alícuotas de  aportes y contribuciones.

A continuación transcribimos los artículos más importantes de la norma.

  

TITULO I

SENTENCIAS LABORALES FIRMES Y ACUERDOS CONCILIATORIOS HOMOLOGADOS

 Art. 2° — En los casos en que el Juzgado interviniente comunique a esta Administración Federal una sentencia laboral firme o ejecutoriada o un acuerdo conciliatorio homologado, en el que consten la totalidad de los elementos constitutivos del hecho y la base imponible de los aportes y contribuciones de la seguridad social, si el empleador no hubiese presentado la o las declaraciones juradas determinativas —originales o rectificativas—, consignando los mencionados aportes y contribuciones omitidos por la relación objeto del juicio laboral, se procederá a liquidar e intimar los aportes y/o contribuciones adeudados, así como los accesorios que pudieren corresponder, de acuerdo con el procedimiento que se establece en el presente Capítulo.

Art. 3° — Los elementos emergentes de la sentencia comunicada, que den lugar al procedimiento que se establece en este Capítulo, son los que se indican a continuación:

a) Hecho imponible: La relación laboral mantenida entre el actor y el demandado, con la identificación del trabajador y del empleador, el tipo de contrato laboral y el período trabajado.

b) Base imponible: La remuneración devengada correspondiente a todo el período de la relación laboral.

Art. 4° — La alícuota de las contribuciones patronales omitidas, de acuerdo con lo normado por el Decreto N° 814 del 20 de Junio de 2001, será la que haya declarado correctamente el empleador de encontrarse inscripto ante esta Administración Federal o la que surja de los datos que posea este Organismo que permitan su determinación.

En el supuesto que no pudiera determinarse la alícuota aplicable, se estará a la prevista en el inciso b) del Artículo 2° del mencionado decreto.

Art. 5° — Tomando como base los elementos descriptos en los Artículos 3° y 4°, esta Administración Federal procederá a liquidar los aportes y/o contribuciones omitidos por todo el período de la relación laboral objeto del litigio, con más los intereses resarcitorios previstos en el Artículo 37 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, aplicará las sanciones que correspondan de acuerdo con lo normado por el Artículo 16 de la presente, e intimará al contribuyente la presentación de las declaraciones juradas —originales o rectificativas, según corresponda— y el ingreso del importe resultante, dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles administrativos.

Art. 6° — Contra la liquidación referida en el artículo precedente el contribuyente podrá interponer el recurso de apelación previsto en el Artículo 74 del Decreto N° 1.397 de fecha 12 de junio de 1979 y sus modificatorios.

Art. 7° — En caso de incumplimiento a la intimación cursada respecto a la presentación de la respectiva declaración jurada, se procederá a suplir de oficio la obligación omitida, en su caso emitiéndose la correspondiente boleta de deuda por el saldo deudor a los efectos previstos en el Artículo 92 y siguientes de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones.

CAPÍTULO II

SENTENCIAS LABORALES FIRMES O ACUERDOS CONCILIATORIOS HOMOLOGADOS RECONOCIENDO RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA, CON INSUFICIENCIA DE DATOS

Art. 8° — En los supuestos en que la comunicación formulada por el Juzgado interviniente careciera de alguno de los datos indicados en el Artículo 3°, se procederá a la determinación de oficio de los aportes y/o contribuciones omitidos, en los términos del Artículo 2° de la Ley N° 26.063 y del Artículo 11 de la Ley N° 18.820, a cuyo efecto regirá exclusivamente el procedimiento que se detalla en el Anexo que se aprueba y forma parte de la presente, aplicando las sanciones que correspondan de acuerdo con lo normado por la Resolución General N° 1.566, texto sustituido en 2010 y sus modificatorias y, en su caso, las reducciones que correspondan atendiendo las particularidades de este procedimiento.

Art. 9° — A los fines indicados en el artículo precedente, para la determinación de oficio se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) El período de la relación laboral será el informado por el Tribunal.

b) La remuneración imponible se estimará proyectando la que hubiera sido tenida en cuenta por el Juzgado para liquidar las indemnizaciones laborales o las remuneraciones básicas de convenio, en los términos del inciso d) del Artículo 5° de la Ley N° 26.063, o el Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM), el que sea mayor.

c) La alícuota de las contribuciones patronales aplicable se determinará de acuerdo con lo indicado en el Artículo 4°.

Art. 10. — Cuando el Tribunal laboral interviniente comunicara a esta Administración Federal la homologación de un acuerdo conciliatorio —liberatorio o transaccional— sin reconocer hechos ni derechos, se tendrá en cuenta su carácter indiciario y se cargará la información dentro de los planes generales de fiscalización del Organismo, aplicando, en su caso, los procedimientos generales vigentes.

TÍTULO II

UTILIZACIÓN INDEBIDA DE BENEFICIOS DE REDUCCIÓN DE ALÍCUOTAS DE APORTES Y/O CONTRIBUCIONES

Art. 11. — En los casos en que de las constancias obrantes en este Organismo surja que mediante la falsa declaración o adulteración de datos respecto de los empleados o del empleador, un contribuyente o responsable, en su declaración jurada determinativa de los recursos de la seguridad social, haya invocado un beneficio de reducción en las alícuotas de aportes y/o contribuciones, se procederá a la determinación de oficio de los aportes y/o contribuciones omitidos, en los términos del Artículo 2° de la Ley N° 26.063 y del Artículo 11 de la Ley N° 18.820, y a la aplicación de las sanciones que correspondan de acuerdo con lo normado por la Resolución General N° 1.566, texto sustituido en 2010 y sus modificatorias, a cuyo efecto regirá exclusivamenteel procedimiento que se detalla en el Anexo de la presente.

Art. 12. — La determinación de oficio indicada en el artículo precedente consistirá en la liquidación de las diferencias entre los aportes y/o contribuciones declarados por el empleador y los que efectivamente correspondan, de acuerdo con la información con que cuente esta Administración Federal, suministrada por el contribuyente o por terceros.

Art. 13. — Cuando con posterioridad a que una liquidación realizada de acuerdo con lo indicado en el artículo anterior hubiere quedado firme, se detecte que el empleador, por períodos posteriores, ha continuado usufructuando en forma indebida el mismo beneficio —que fuera objeto de la mencionada liquidación, existiendo identidad de sujeto, objeto y causa— esta Administración Federal procederá a liquidar las diferencias resultantes, con más los intereses resarcitorios previstos en el Artículo 37 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, aplicará las sanciones que correspondan de acuerdo con lo normado por el Artículo 16 de la presente, e intimará al contribuyente la presentación de las declaraciones juradas rectificativas y el ingreso del importe resultante, dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles administrativos.

Art. 14. — Contra la liquidación referida en el artículo precedente el contribuyente podrá interponer el recurso de apelación previsto en el Artículo 74 del Decreto N° 1.397/79 y sus modificatorios.

Art. 15. — En caso de incumplimiento a la intimación cursada respecto a la presentación de la respectiva declaración jurada, una vez consentida la liquidación o, en su caso, dictada la resolución rechazando la apelación, se procederá a suplir de oficio la obligación omitida, emitiéndose, de corresponder, la boleta de deuda por el saldo deudor a los efectos previstos en el Artículo 92 y siguientes de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones.

El resto de la normativa se refiere a infracciones y sanciones, determinaciones dedeuda, notificaciones e impugnaciones y apelaciones.

EL DESCUENTO DE DIAS POR ENFERMEDAD NO COMPROBADA NO DA LUGAR A CONSIDERARSE DESPEDIDO

El trabajador no puede considerarse despedido porque se le descontaron los haberes de días que alegó que estaba con licencia médica, pero se negó a concurrir al servicio médico de la empleadora.

En este caso el empleado se hallaba con una licencia médica por trastornos psicológicos, pero al vencer aquella, alegó que no podía reintegrarse a su trabajo pero no presentó certificados médicos y manifestó que no podía concurrir al médico designado por la empresa. En consecuencia la empleadora le descontó los días que faltó, agraviándose el trabajador que ante la deducción de los haberes señalados, se consideró despedido por culpa de la empresa.

El caso fue tratado en autos “Del Valle Mirta Graciela c/Asociación Civil Educación Popular s/despido”, habiendo el juez de primera instancia rechazado la pretensión de la trabajadora por lo que el expediente, en apelación, arribó a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Los camaristas, tras analizar la demanda, la contestación de la empleadora y la prueba sustanciada, expresaron que la trabajadora no produjo prueba alguna tendiente a acreditar qué causas le impedían someterse al control médico del servicio indicado por la demandada, debido a que “cabía esperar que la actora acreditara debidamente que contaba con licencia otorgada por su médica psicoanalista en la fecha en cuestión, aspecto que no se ha cumplido.”

Luego, los jueces señalaron que “no puede obviarse en este caso la obligación del dependiente de informar las ausencias, de acompañar certificados médicos que las justifiquen, y de someterse a los controles para los que está expresamente autorizado el empleador, en especial cuando como en el caso en examen estamos en presencia de licencias prolongadas, que se venían extendiendo desde prácticamente un año”.

En consecuencia el fallo de segunda instancia  fue adverso a la pretensión de la trabajadora porque, según los magistrados, la empleada “no se condujo en este caso con el debido respeto al deber de buena fe que rige para ambas partes, también en ocasión de la extinción del contrato”.

Como vemos los jueces dictaminaron que el hecho de que la trabajadora no se presentara al control de su enfermedad por parte del profesional designado por la empleadora, justificó el descuento de los días no justificados. Por lo tanto la sentencia rechazó la conducta de la trabajadora que optó por considerar los hechos suficientemente agraviantes para considerarse despedida.