LA PERDIDA DE CONFIANZA COMO CAUSAL DE DESPIDO (II)

En el último párrafo de la nota del  2/08/2011, expresamos “es importante que antes de disponer un despido argumentando “pérdida de confianza” se analice detalladamente si el acto disvalioso del trabajador tiene la suficiente entidad para justificar la no prosecución de la relación…”

Desde  esta perspectiva es ilustrativo el caso del empleado de una empresa de sistemas de seguridad y monitoreo por sistema satelital para recuperar vehículos robados, que fue despedido con causa fundamentada en la pérdida de confianza, porque ante el robo de un automotor omitió cumplir, en tiempo oportuno, con las tareas y diligencias previstas  para que se concretara el rastreo y recuperación del vehículo.

Tratado el caso por la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Briandariz Sebastián Pablo c/Netalarma S.A. y otro s/despido” los jueces expresaron  que  “las declaraciones evidencian claramente que, más allá de  que no se hubiera activado la alarma –como  lo sostiene el actor, sin aportar elementos de prueba que corroboren su afirmación- , lo cierto es que (el empleado) omitió cumplir con las diligencias inherentes a las funciones, a fin de efectuar el rastreo correspondiente en tiempo oportuno”.

En el mismo sentido  la sentencia agrega “Si se tiene en cuenta que la función cumplida por el actor estaba directamente vinculada con el control y rastreo de las unidades o vehículos protegidos con el sistema de alarmas satelital, no se tarda en advertir que tal “pérdida de confianza” constituía una valla insuperable para el mantenimiento de la relación laboral”, y prosigue “valoradas las circunstancias analizadas en el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, se estima que los hechos en los que aparece involucrado el accionante, son razonablemente configurativos de una situación objetiva de pérdida de confianza”.

En base al precitado análisis los camaristas dictaminaron que la conducta del trabajador constituyó una injuria suficiente para que el empleador diera por terminado el vínculo laboral de acuerdo con lo dispuesto por el art. 242 LCT, que en la parte pertinente expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación…”

En este caso podemos observar que la conducta del empleado es lo suficientemente grave como para ameritar el despido. Para ello debemos tener en cuenta que las funciones específicas del puesto de trabajo consistían en el rastreo de los vehículos robados y que precisamente fue lo que no hizo en tiempo oportuno el empleado, teniendo esta conducta consecuencias negativas importantes para su empleador pues su omisión no permitió cumplir con la esencia del servicio que presta la empresa.

REAJUSTE JUBILATORIO. CONDENA MONETARIA Y PENAL A FUNCIONARIO DE LA ANSES

La Justicia no sólo hizo lugar a un pedido cautelar de ajuste del haber jubilatorio de un investigador, sino que ante su eventual incumplimiento dispuso una sanción pecuniaria y la eventual  intervención de la justicia penal para que investigue la comisión de un delito de acción pública por parte del funcionario de la UDAI interviniente.

La sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos caratulados “Herrera Cano José c/Anses  s/incidente” consideró el caso presentado por un investigador que mediante una medida cautelar solicitó el reajuste de su beneficio jubilatorio para percibir el 85% del sueldo que cobraba en actividad. Tal demanda se fundamentó en el régimen especial para Investigadores Científicos Tecnológicos dispuesta por la Ley 22.929. En primera instancia la solicitud fue denegada por lo que el investigador apeló el fallo.

Los camaristas analizaron el caso y sostuvieron que el actor obtuvo su jubilación al amparo de la legislación común pese a cumplir con los recaudos que exige la mencionada Ley 22.929 (para investigadores) y que con fecha 3/8/2006 se le concedió el suplemento denominado “Régimen Especial para Investigadores Científicos y Tecnológicos”, previa acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. “Por las razones  expuestas  -expresa la sentencia- y acreditado, en principio, que la actora cumple los recaudos exigidos por la ley 22.929 corresponde tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado”.

Establecido entonces el derecho del  reclamante los jueces avanzan sobre la justificación de una medida cautelar específicamente en el caso de los jubilados y explican que “la exigencia de una justicia efectiva y célere, cobra especial relevancia en el caso de los jubilados y pensionados, para los cuales el transcurso del tiempo representa un factor trascendente y un componente esencial de toda decisión judicial que lo involucra. De nada serviría el ajuste de un haber previsional, si su titular no existiera al tiempo de pronunciarse la sentencia. Es público y notorio el irrazonable tiempo que insume el proceso previsional vigente y el grave daño que esta demora irrazonable le propina al derecho de naturaleza alimentario del actor, al cual por mandato constitucional debería preservar durante su transcurso”

Luego los jueces se refieren al cumplimiento de la sentencia y afirman “la trascendencia jurídica y social que reviste el presente caso, por lo demás, impone la necesidad de garantizar su cumplimiento efectivo, no sólo mediante la imposición de astreintes, en los términos de los art. 666 bis del Código Civil y 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sino también encomendando al Juez de Grado, la notificación y traba de la presente medida cautelar en la persona del señor Jefe de la UDAI San Juan, -por intermedio del secretario de juzgado que corresponda- bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que investigue la eventual comisión de un delito de acción pública, en el supuesto que no se la cumpliera en el plazo judicial establecido”.

Cabe detallar lo dispuesto por el art. 666 bis del Código Civil:

“ Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.

Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”

Los camaristas se refieren específicamente  a la eventual sanción pecuniaria citada por el art. 666 bis y dicen “en caso de incumplimiento, la misma deberá ser impuesta en forma personal al señor jefe de la UDAI San Juan (y no al organismo previsional demandado), como responsable de la decisión administrativa que se procura a través de esta medida cautelar, y en orden a que innumerables condenas pecuniarias, compulsivas y progresivas aplicadas en este fuero al organismo con anterioridad a la postre sólo generaron deudas enormes que la sociedad debió solventar como consecuencia de la irresponsabilidad y total pasividad de los funcionarios encargados de cumplir en término con el mandato judicial respectivo”.

Este último párrafo es de una enorme contundencia en su condena al accionar actual del ANSES, cuyos funcionarios sistemáticamente ignoran, no cumplen, o demoran largamente  lo dispuesto  por sentencias que los obligan a practicar reajustes y/o  pagos a numerosísimos jubilados. Es muy interesante observar que en este caso se lo hace responsable de aplicar lo dispuesto por el fallo al funcionario administrativo (jefe de la UDAI), quien ante su incumplimiento no solo deberá responder con su patrimonio, sino que también podrá ser pasible de una acción penal. 

Finalmente, hay que destacar los conceptos vertidos por los camaristas que se refieren a la irresponsabilidad y total pasividad de los funcionarios,  y resaltar, para que todos tomemos conciencia, que su inacción no sólo es injusta para los jubilados, sino que compromete  los fondos públicos generando enormes deudas que a la postre debe pagar la sociedad en su conjunto, es decir cada uno de nosotros.

 

FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCION DE TRABAJO

La finalización del contrato de alquiler y su no renovación por parte del locador, no es razón suficiente para que el empleador argumente fuerza mayor o falta o disminución de trabajo  y abone una indemnización reducida.

El art. 247 de la LCT  establece para el caso de un despido motivado en esas condiciones una indemnización reducida a la mitad y expresa:

“En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente  justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley.

“En tales casos el despido deberá comenzar por su personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

“Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterará el orden de antigüedad”

Como vemos la ley establece explícitamente los requisitos de falta o disminución de trabajo, que esta situación no sea imputable al empleador, y que pueda demostrarse fehacientemente que el empresario no es responsable o no cae en la órbita del denominado “riesgo empresario” la falta de trabajo.

En muchos casos determinar los limites del “riesgo empresario”  es difícil y, especialmente, opinable. Para contribuir a llevar un poco de luz a esta situación que ha originado un sinfín de juicios, es adecuada la difusión del fallo de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Romero, Javier Ezequiel c/Andbuca SRL y otro s/despido”.

En este caso el empleador cerró definitivamente el comercio como consecuencia de la finalización luego de cinco años, del contrato de alquiler pues el locador decidió no alquilar la propiedad. Argumentando el mencionado art. 247 LCT el empleador liquidó y abonó al trabajador la mitad de la indemnización por antigüedad, por lo que éste lo demandó exigiendo el pago de la indemnización sin reducción.

En primera instancia el juez falló a favor del trabajador y arribado el caso a la Cámara de Apelaciones la sentencia confirmó la decisión argumentando que “las exigencias de la Ley de Contrato de Trabajo para reducir la indemnización del empleador en el caso previsto en el art. 247 de la LCT deben resultar rigurosamente cumplimentadas pues de lo contrario resultaría el trabajador vinculado a los llamados “riesgos empresarios” a lo que sabido es, resulta ajeno” y agregando luego: “las razones invocadas por la demandada para proceder a la extinción del contrato de trabajo del caso fueron el cierre total y definitivo del comercio que explotaba como consecuencia de la negativa del locador de renovar el contrato de alquiler ...” siendo que “la rescisión contractual del lugar de la prestación de servicios del ex dependiente es una contingencia ajena y en modo alguno constituye un hecho imprevisible por lo que no puede constituir una justa causa de despido” (el subrayado es nuestro).

Los jueces asimismo manifestaron que la no renovación del contrato de alquiler “es una vicisitud previsible respecto de cualquier emprendimiento máxime cuando del contrato de alquiler  agregado a fs. 35/37 surge que las partes contratantes acordaron una vigencia de 5 años”.

En conclusión el caso nos demuestra que para aplicar el concepto de “fuerza mayor” o falta o disminución de trabajo se deben analizar minuciosamente si existen las pruebas  para poder demostrar fehacientemente que las condiciones que originaron la situación son totalmente ajenas al empleador, y además, si lo fueran que no correspondan a las simples y complejas vicisitudes del denominado “riesgo empresario”.

EL TELEGRAMA DE DESPIDO CON CAUSA

La comunicación del despido con causa debe ser suficientemente descriptiva de los motivos que provocaron el distracto, detallando la acción u omisión efectuada por el trabajador incluyendo cuando y dónde fue cometida la injuria, y el daño provocado al empleador. Si esto no fuera así el empleador terminará pagando la indemnización que corresponde a un despido sin causa y, lo que es peor, una reparación por daño moral.

Lamentablemente existen un sin número de casos donde la comunicación del despido con causa no reúne los requisitos detallados en el párrafo anterior y sólo se consigna que el trabajador cometió un grave incumplimiento o injuria sin explicar de qué se trata. En estos casos la justicia sistemáticamente condena al empleador a pagar las indemnizaciones como si se tratara de un despido sin causa, pues entiende que al no detallar claramente la conducta reprochable del trabajador éste no tiene la posibilidad de ejercer su defensa.

Un ejemplo de estas circunstancias es el fallo que dictó la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “G.M.G c/SEAC S.A. s/diferencias de salarios”. Los jueces consideraron los argumentos expresados por la empleadora que sostuvo que el empleado había ofrecido datos e información confidencial reservada a una empresa competidora, pero de la observación de la prueba documental concluyeron que “la comunicación rescisoria no cumple con la debida descripción de la causal imputada, ya que no identifica los datos que ineludiblemente debieron haber figurado a los fines del ejercicio del derecho de defensa en juicio”

Los camaristas agregaron “la debida, clara y circunstanciada individualización del hecho que lleva al empleador a despedir al trabajador, necesariamente debe estar acompañada de todas las circunstancias de tiempo modo y lugar que permitan a éste ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional ya que de lo contrario se encontraría en estado de indefensión”.

En el mismo juicio el trabajador, alegando su inocencia ante la acusación efectuada mediante el telegrama de despido, exigió  una reparación económica fundamentada en el daño moral a que fue sometido por las manifestaciones que afectaron su honorabilidad. En este caso puntual la sentencia emitida por la mencionada Cámara hizo lugar a su pretensión expresando “las conductas que le imputara el empleador exceden el marco de lo que puede ser reparado con la indemnización fundada en la Ley de Contrato de Trabajo, ya que se traduce en una acusación infundada que exige una reparación al trabajador que no puede considerarse alcanzada únicamente por la indemnización tarifada en el art. 245 LCT, atento el menoscabo inferido, la desconsideración hacia su persona y el consiguiente descrédito ocasionado…”

Como vemos es muy importante que el personal de Recursos Humanos tenga presente, en el momento de redactar el telegrama de despido, describir lo más explícitamente posible los hechos y motivos que lo fundamentan, siendo minucioso en los detalles incluyendo la fecha, si corresponde la hora,  el lugar, y los daños y/o perjuicios provocados al empleador. Del cumplimiento de estos requisitos dependerá evitar indemnizaciones laborales,  descartar una demanda judicial y  evitar una eventual condena por daño moral.

SUELDOS IMPAGOS HABILITAN A CONSIDERARSE DESPEDIDO

El no pago de los sueldos durante dos meses habilita al trabajador a retener tareas y si persiste el incumplimiento del empleador, considerarse despedido y exigir el pago de las indemnizaciones correspondientes. El pago de salarios no puede acreditarse con testigos.

Los jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Amaduor Damián Miguel c/López Elena s/despido” consideraron el caso de un chofer de un automóvil de alquiler al que se le adeudaban dos meses de sueldo. Ante esta situación el trabajador  intimó vía telegráfica el pago de los sueldos e informó que no se presentaría a trabajar hasta  percibir sus salarios. Por su parte la empleadora negó adeudarle salarios, lo intimó a reanudar las tareas y le informó -también por telegrama- que de no hacerlo consideraría su actitud abandono de trabajo, hecho que concretó mediante telegrama luego de vencido el plazo de intimación.

El juez de primera instancia le dio la razón al trabajador, quien había demandado al empleador para el pago de los salarios adeudados y las indemnizaciones correspondientes. Los camaristas de la Sala II afirmaron que “para que se configure la cesantía por abandono de trabajo en los términos del art. 244 de la LCT es necesario, además de la previa intimación al trabajador, que quede evidenciado su propósito expreso o presunto pero inequívoco, de no cumplir en lo sucesivo con su prestación de servicios, sin que medie justificación alguna, y la nota que lo caracteriza es –en principio y generalmente- el silencio del dependiente” y  a continuación expresaron “esto no se evidencia dado que del intercambio telegráfico reseñado surge que el trabajador manifestó -además de concurrir a retirar el taxi y negársele el mismo- retener tareas hasta que la accionada abonara los salarios no percibidos de septiembre y octubre de 2008, con lo que estaba clara su intención de mantener el contrato de trabajo que unía a las partes”.

La empleadora en la contestación de la demanda intentó acreditar el pago de los salarios mediante declaración de testigos. En este sentido los jueces señalaron que “el pago de los salarios no puede ser acreditado a través de testigos” y agregaron “al no haber la demandada registrado o documentado en modo alguno la cancelación de los créditos salariales reclamados, corresponde tener por justificada la retención de tareas dispuesta por el dependiente…”

EL BENEFICIO DE MEDICINA NO PUEDE QUITARSE UNILATERALMENTE

El empleador no puede unilateralmente dejar de brindar un beneficio al trabajador como lo es concederle los servicios de una empresa de medicina prepaga, pues modifica esencialmente las condiciones de trabajo que se tuvo en consideración al celebrar el contrato laboral.

Esta decisión del empleador está vedada especialmente por lo dispuesto por el artículo 66 de la LCT, que dispone:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”

El caso fue tratado por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “C.C.D. c/Radio Emisora Cultural S.A. s/Juicio sumarísimo”. El juez de primera instancia había rechazado la pretensión del trabajador a quien la empresa, en forma unilateral, dejó de concederle los beneficios de la empresa de medicina prepaga Galeno, con el agravante de que el trabajador sufría de una grave enfermedad que se atendía con profesionales de ese servicio de asistencia médica.

Los camaristas al considerar la cuestión además tuvieron en cuenta que el trabajador era delegado sindical y que la medida tomada por la empresa fue después de un reclamo para que se abonaran los salarios en fecha. El fallo expresa que de acuerdo a lo manifestado por varios testigos el empleador luego del reclamo comenzó a pagar los salarios en fecha pero a cambio les quitó el beneficio de tener una cobertura  de una empresa de medicina prepaga.

Finalmente la sentencia expresa “el cambio de una empresa de medicina prepaga a una obra social decidido unilateralmente por la demandada, modifica desfavorablemente una modalidad que resulta esencial del contrato de trabajo en los términos previstos en el art. 66 de la LCT”, por lo que  el fallo condenó al empleador a restituir el beneficio del servicio de Galeno al trabajador.

LA PERDIDA DE CONFIANZA como causal de despido

La conducta negativa del trabajador tiene que tener un alto grado de gravedad para configurar la denominada  "pérdida de confianza" que justifique un despido con causa. Si no fuera así el empleador sólo deberá aplicar una sanción proporcional –amonestación o suspensión- según la importancia de la falta o incumpliento.

En el caso que tratamos, la empleada de un hogar  movió una cámara de seguridad que filmaba sus desplazamientos, afirmando el empleador que tal desvío fue realizado con el fin de que sus actos no fueran registrados por ese instrumento de vigilancia. Por lo tanto argumentando pérdida de confianza la  despidió con causa. Por su parte la empleada reconoció que movió el foco de la cámara pero con el único propósito de enderezarla, por lo que entendió que el despido fue sin causa que lo justificara y demandó a la empresa el pago de las indemnizaciones correspondientes.

El juez de primera instancia desestimó el reclamo, por lo que la trabajadora llevó el caso a la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo. Los camaristas de la Sala IX consideraron los autos, caratulados “Paz Clara Gisele c/Residencia Juncal S.A. s/despido”, y expresaron que “la pérdida de confianza no es por sí sola una injuria que impida la prosecución del vínculo laboral, sino en la medida que derive de un hecho objetivo con entidad injuriante en los términos del art. 242 LCT”. Esta norma dispone:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación”

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

Los jueces agregaron que “la actora era una trabajadora que contaba con poco más de dos años de antigüedad como dependiente de la empresa, por lo que ante algún eventual incumplimiento la demandada pudo ejercer su poder disciplinario tendiente a corregir la actitud de la misma, antes de disponer la pena más grave” (el despido).

Asimismo la sentencia tuvo en consideración el art. 67 LCT que dice:

“ El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionales a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador…”

y señaló que el empleador debe ejercer su poder disciplinario en forma proporcional a la falta cometida y teniendo como última alternativa la sanción del despido, agregando que en este caso la empleada no realizó un acto que pueda ser injuriante, ni con la entidad para justificar su despido.

En consecuencia es importante que antes de disponer un despido argumentando “pérdida de confianza” se analice detalladamente si el acto disvalioso del trabajador tiene la suficiente entidad para justificar la no prosecución de la relación, como señala el art. 242 LCT. El término pérdida de confianza es lo suficientemente amplio, por lo que es necesario considerar desde un punto de vista objetivo si llevado el caso a la Justicia, se puede demostrar la gravedad que justifica haber aplicado la sanción más grave, que es el despido con causa.

LOCACION DE SERVICIOS O EMPLEADO

El hecho de realizar tareas inherentes a la actividad principal de la empresa determina la existencia de una relación de dependencia, a pesar de que el profesional -en este caso médico- facturaba honorarios y la empresa sostenía que se trataba de una locación de servicios.

Los jueces que integran la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Deugenio, Carlos Alberto c/Centro Médico Integral Fitz Roy S.A. s/despido” consideraron el caso de un médico que se desempeñaba en el citado centro asistencial en tareas inherentes al giro empresario de la demandada consistente en la atención de accidentología laboral, percibiendo por su labor honorarios pues la empresa instrumentó la relación como una locación de servicios, habiendo reclamado el médico por diferencias salariales e indemnizaciones fundadas en la relación laboral

La sentencia, que desde ya adelantamos sostuvo que no se trata de una locación de servicios, sino de una relación subordinada entre empresario y trabajador, dispuso que “si la actividad de la demandada consiste en brindar atención médica, el profesional médico que prestaba tareas en el centro demandado atendiendo pacientes designados por la accionada se encontraba ligado a ésta última por un vínculo de subordinación en los términos de los arts. 21, 22 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo”

Los mencionados artículos dicen:

Art. 22: Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Art. 23: El hecho de la prestación de servicio hace presumir la existencia de un  contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Esta presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.

Teniendo en consideración el segundo párrafo de este último artículo la sentencia dice que al haber admitido la empresa en la contestación de demanda que el actor “de profesión médico efectuaba tareas inherentes al giro empresario de la accionada –centro médico dedicado a la atención de accidentología laboral- a cambio de una retribución (a la cual se calificó como honorarios) se torna aplicable la presunción contenida en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo”

Los camaristas además manifestaron que “carece de relevancia el hecho de que el actor facturara por los servicios prestados o estuviera inscripto como monotributista ante la A.F.I.P.” pues “ello no demuestra, por sí solo, que el demandante haya poseído una estructura empresarial propia ni que haya realizado las tareas que contratara la demandada con libertad y autonomía”.

Como vemos los jueces tuvieron en consideración las tareas, el hecho que los pacientes eran derivados por la empresa y, especialmente, que la demandada ejercía la organización empresaria,  para determinar si existía una relación de dependencia o se trataba de un profesional independiente, dejando de lado el hecho que la parte empresaria había pretendido la existencia de un contrato de locación de servicios y retribuía el trabajo como si se tratara de honorarios facturados por un profesional independiente.

Este es un caso más de un empleador que pretende encubrir una relación de dependencia mediante la confección de un  pseudo contrato de locación de servicios para disminuir los costos de contratación  (cargas sociales directas  o indirectas, pago de aguinaldo, cargas horarias, obligaciones convencionales, eventual costo del despido). Cabe mencionar que esta conducta significa hipotecar patrimonialmente el capital empresario, pues la figura de locación de servicios no resiste el menor reclamo judicial y este viene acompañado por las multas indemnizatorias vigentes en la legislación del trabajo no registrado y los reclamos de la AFIP por los aportes y contribuciones no pagados durante toda la vigencia de la relación laboral.

EL DESPIDO INDIRECTO NO CORRESPONDE SI EMPEZO A TRABAJAR EN OTRO LUGAR

Es inválido el despido indirecto por el que optó el trabajador luego de un intercambio telegráfico donde intimaba su regularización laboral, si ya había ingresado a laborar para otro empleador.

La trabajadora estaba con licencia por enfermedad y no obstante esta situación ingresó a trabajar para otro empleador, mientras había reclamado su regularización laboral bajo apercibimiento de considerarse despedida, hecho que concretó mediante un despacho telegráfico que fue enviado cuando ya se desempeñaba en un nuevo trabajo.

En los autos caratulados “Fontela, Gladys N. c/Dia Argentina SA s/despido” el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda condenando a la empleadora a abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido indirecto. La empleadora apeló la sentencia y la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró el caso.

Los jueces, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 242 LCT, que dice:

   “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

    “La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en  la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

concluyeron que “para que un despido sea justificado requiere la existencia de un incumplimiento contractual de tal magnitud que por su naturaleza y gravedad no consienta la prosecución de la relación de trabajo”. Asimismo afirmaron que la ley exige que tanto el trabajador como el empleador deben obrar de acuerdo con lo establecido en el art. 63 LCT, que dispone:

“Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.”

y en este caso la conducta del trabajador estuvo lejos de ser la de un buen trabajador pues los reclamos efectuados al empleador, manifiesta la sentencia, “carecían de base jurídica  ya que al momento de enviarlos -pese a encontrarse con goce de licencia por enfermedad en la empresa demandada- había accedido a un nuevo puesto de trabajo”, añadiendo que “por lo tanto no estaba en condiciones de continuar el vínculo laboral con la demandada aún cuando esta última accediera a todos los requerimientos pedidos”.

Finalmente el fallo señaló: “la actitud de la actora implicó un intento fraudulento ineficaz porque el vínculo contractual se había extinguido “ipso facto” por el propio comportamiento de la accionante” pues  “había una cuestión fáctica que impedía la subsisencia del vínculo de las partes y era precisamente un comportamiento propio reprochable a la actora que violó claramente el deber previsto en el artículo 63 de la LCT”.

PERSONAL TEMPORARIO. Tareas extraordinarias y transitorias

Para contratar personal temporario (eventual) es necesario que las tareas a desempeñar tengan la calidad de ser extraordinarias, transitorias y que no pueda preverse un plazo cierto para su finalización.

El fallo dictado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Aranda Marcela Liliana c/CNA ART s/despido” dispuso que para que no haya continuidad laboral entre el tiempo desempeñado como personal temporario y como empleado en relación de dependencia, el primer período de trabajo debe reunir las características esenciales exigidas por el art. 99 de LCT, que específicamente dice:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados, concretos tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Como se desprende claramente del texto se trata de la realización de actividades o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, agregándose la condición que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización de esas actividades o exigencias. El mismo texto pone la carga de la prueba de la existencia de las condiciones esenciales en el empleador.

La sentencia agrega que “ni la celebración por escrito de un contrato de trabajo eventual, ni la intermediación de una empresa de servicios temporarios inscripta en el registro que lleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de la necesidad objetiva eventual, justificativa del modelo”  pues  “…en nuestro ordenamiento jurídico no basta el acuerdo de voluntades sanas y la observancia de las formalidades legales, para generar un contrato de trabajo de plazo cierto o incierto. Debe mediar también una necesidad objetiva del proceso productivo que legitime el recurso a alguna de esas modalidades”.

Es importante, por lo tanto, que los Departamentos de Recursos Humanos tengan especial cuidado y antes de contratar personal a través de una empresa de personal temporario, analicen si se cumplen las tres condiciones esenciales: 1) actividades extraordinarias  y transitorias;  2) en vista de resultados concretos (el vínculo comienza y termina con la realización del trabajo específico), y  3) que no pueda preverse el plazo de finalización. Si no fuera así, la prudencia aconseja no recurrir a este tipo de contratación. 

LA INTIMACION A JUBILARSE Y SU PRORROGA

La prórroga del plazo de la intimación  para obtener la jubilación concedida por el empleador no origina un nuevo contrato de trabajo, sino simplemente es la extensión del contrato por un nuevo período o hasta obtener el beneficio jubilatorio si esto ocurriera antes del vencimiento del nuevo plazo. Dicha prórroga no tiene la entidad de constituir un nuevo contrato que genere en caso de cese una indemnización por antigüedad.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 252 de LCT, que expresa:

“Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año

“Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que preveen las leyes o estatutos profesionales….”

El empleador cuando el trabajador está en condiciones de obtener la jubilación (en el régimen común el hombre a los 65 años de edad y con 30 años de servicio; la mujer a los 60 años y con la misma cantidad de años de servicio –aclarando que en el caso del personal femenino puede optar por trabajar hasta los 65 años) puede intimarlo a que inicie los trámites para obtener el beneficio. En estas condiciones el contrato de trabajo continúa sin ningún cambio, salvo que cuando el trabajador perciba su primera jubilación finalizará el vínculo laboral, si por el contrario trascurriera un año sin que hubiera cobrado la jubilación la ley prescribe que el trabajador cesará, sin percibir ninguna indemnización.

Ahora bien puede ocurrir que trascurrido el año sin que el trabajador hubiera obtenido la jubilación, el empleador en vez de notificarle el cese, decida concederle una prórroga por un plazo adicional, para de esta forma evitar que el empleado que no obtuvo la jubilación deje de percibir ingresos, pues  de producirse el cese dejaría de percibir su sueldo y no cobraría la jubilación. En consecuencia la prórroga significa un beneficio para el empleado y su familia.

Obtenida la jubilación puede ocurrir que algunos trabajadores prefieran continuar trabajando. En este caso la ley no lo prohibe y no significará ninguna disminución en su haber jubilatorio. Solo deberá comunicarlo, a título informativo, a la ANSES.

En cuanto a su situación laboral el hecho de haber obtenido la jubilación significa el cese del contrato de trabajo hasta ese momento. Es decir si el empleado continúa trabajando después de jubilado se inicia un nuevo contrato de trabajo y si posteriormente el empleador decide despedirlo sin causa, deberá abonarle la indemnización por la antigüedad generada después de jubilado, sin considerar los años trabajados antes de la jubilación.

Es importante entonces tener en cuenta que la prórroga del plazo para obtener la jubilación notificada de acuerdo con lo dispuesto por el art. 252 LCT, no significa un nuevo contrato de trabajo. El nuevo contrato se generará –si continua trabajando- después de haber obtenido la jubilación. En este sentido los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Paganetti, Mario Carlos c/Editorial La Capital S.A. s/despido”  rechazaron la pretensión del trabajador demandante quién sostuvo que el hecho  de que hubiera continuado prestando servicios con posterioridad al vencimiento del plazo contemplado por el art. 252 LCT, había generado un nuevo contrato de trabajo. Los jueces manifestaron que la mencionada prórroga del plazo para obtener la jubilación   “debe ser entendida como un “plazo de gracia” otorgado al trabajador, en su propio beneficio…”.

Por último cabe destacar que es importante instrumentar la prórroga del plazo fijado por el art. 252 LCT por escrito y con la debida notificación del trabajador, pues no hacerlo se puede generar una controversia que podría significar la caída de la vigencia de la intimación, debiendo en el mejor de los casos iniciar el proceso desde cero.

ACCIDENTE DE TRABAJO IN ITINERI. Sólo reparación por la ley de Riesgos del Trabajo

Los trabajadores que sufrieron un accidente en oportunidad de ir a su lugar de trabajo o desde allí a su domicilio, sólo tienen el derecho de reclamar las indemnizaciones que determina la Ley de Riesgos del Trabajo y las eventuales contra el causante del accidente, pero no pueden exigirle a su empleador las reparaciones fundadas en el derecho común.

En el caso que analizaremos el empleado sufrió el denominado accidente “in itineri”, cuando después de  finalizar su jornada de trabajo, fue embestido por un vehículo particular mientras esperaba en la parada de un medio de transporte público  para regresar a su domicilio.

El trabajador demandó a su empleador, al franquiciante y a la Administradora de Riesgos del Trabajo fundando su requerimiento en el derecho común y no en lo dispuesto por la Ley de Riegos del Trabajo, para de esta forma obtener una mayor indemnización pues reclamó daño moral, daño estético, daño psicológico y pérdida de chance. La sentencia en primera instancia hizo lugar al reclamo y dispuso la reparación integral fundada en los artículos 1072, 1083, 1109 y 1113 del Código Civil. Este último artículo dispone:

“La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los

que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

“En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

“Si la cosa hubiere sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.”

Arribado el expediente caratulado “González, Nélida Beatriz c/Mapfre Argentina S.A. ART y otros s/accidente – acción civil” a la segunda instancia, intervino la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los camaristas señalaron que en el caso de un accidente “in itineri” “no existe factor de atribución de responsabilidad con fundamento en el derecho común, ya que en el acaecimiento del hecho no intervino ninguna cosa cuya propiedad o guarda corresponda a la empleadora, ni se le ha imputado culpa o dolo de su parte, ni incumplimiento a alguna obligación concreta derivada del deber genérico de seguridad”, agregando que en consecuencia como la petición del trabajador “tiene como fundamento lo dispuesto por normas del derecho común, la acción planteada en estos términos no puede prosperar”.

Más adelante el fallo expresa “para resarcir el infortunio “in itinere” el accionante tiene derecho a reclamar exclusivamente las prestaciones que emanan de la Ley de Riesgos del Trabajo, sin perjuicio de los derechos que pudiera ejercer ante el fuero y jurisdicción correspondiente respecto del propietario o guardián de las cosas causantes del daño, como sería en el caso el propietario del vehículo que atropelló a la actora …”

En el presente caso la trabajadora ya había recibido de la ART las reparaciones prescriptas en la ley laboral y  demandó a su empleador, al franquiciante y a la ART, la reparación más integral (daños moral, físico y psicológico, más pérdida de chance) que contempla la ley civil. Recordemos que en el caso de un accidente de trabajo ocurrido en el lugar y en ocasión del trabajo el empleado puede optar por además de recibir las prestaciones dispuestas por la ley de Riegos del Trabajo, recurrir a la denominada vía civil y reclamar una indemnización integral. Ahora bien en el caso de un accidente denominado “in itineri”, es decir ocurrido cuando se dirige a su trabajo o cuando regresa a su casa,  no corresponde que el empleador y/o la ART lo indemnizen más allá de lo dispuesto por la ley de Riegos del Trabajo.

Como bien lo dice expresamente la sentencia, serán el o los responsables de ocasionar los daños  (en este caso el conductor y el propietario del vehículo que embistió a la trabajadora, y no el empleador) quienes deberán hacerse cargo de la reparación integral, que sin lugar a dudas corresponde a cualquier persona, trabajador o no, que haya sufrido un daño por culpa de otro.

ABANDONO DE TRABAJO. No es aplicable si hay un reclamo previo

Si el trabajador  efectuó un reclamo telegráfico sobre su situación laboral antes de haberse iniciado sus ausencias, el empleador no puede utilizar el instituto del abandono de trabajo y rescindir el contrato  fundado en ese motivo.

                          

En el caso tratado por la Sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, expediente caratulado “Figueroa, Soledad Luján c/Derudder Hnos. S.R.L. s/despido”, la trabajadora había remitido un telegrama a la empleadora requiriendo la regularización de su situación laboral por haberse modificado las condiciones y lugar de trabajo. Este despacho telegráfico, remitido al domicilio donde se desempeñaba la trabajadora, fue devuelto por la empresa argumentando que no era su domicilio legal, pero –según expresa el fallo- de la respuesta del empleador surge que había recibido el telegrama todavía cuando se encontraba vigente el contrato de trabajo.

Posteriormente ante las ausencias de la trabajadora, la empleadora fundamentándose en lo dispuesto por el art. 244 de la LCT que dice:

“El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso”

le envío un despacho telegráfico intimándola a reintegrarse a sus tareas, caso contrario consideraría que abandonó sus tareas, y tras el plazo legal, le remitió un nuevo telegrama notificándole la ruptura del contrato de trabajo por su culpa.

Los camaristas al fundamentar la sentencia manifestaron que para que se configure el abandono de trabajo es necesario “a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias, y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado”.  El fallo agrega “como en el caso, la trabajadora manifestó en ocasión de efectuar su reclamo, anterior a la comunicación que la intimaba a retomar tareas, que la demandada había modificado las condiciones y lugar de trabajo, no configuran los presupuestos de hecho precitados, en cuanto excluye su intención de abandonar la relación”

Como vemos la sentencia considera que cuando la trabajadora efectuó el reclamo implicitamente está manifestando su intención de continuar la relación laboral, que sólo se interrumpió (suspendió) por los motivos expresados en su reclamo, y que se reanudaría inmediatamente una vez superado el incidente. En consecuencia  la utilización de la figura del “abandono de trabajo” fue mal usada por la empleadora para proceder a la finalización del vínculo laboral.

CARGAS SOCIALES. Consecuencias de no depositarlas

Si el empleador no depositó los aportes y contribuciones de la seguridad social, ni se acogió a moratorias o planes de pago para regularizar las deudas, el trabajador afectado luego de intimar su cumplimiento tiene derecho a considerarse despedido por culpa del empleador.

El caso fue tratado por los jueces de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en  los autos caratulados “Martínez, Walter Agustín c/Carvalsa Sociedad de hecho y otros s/despido”, y se originó en el reclamo presentado por un trabajador al que se le efectuaban las deducciones correspondientes a la seguridad social pero éstas y las contribuciones patronales no se ingresaban a los organismos correspondientes. Incluso en los recibos de sueldos del trabajador se consignaba el verdadero último depósito correspondiente al rubro, realizado varios años antes.

El juez de primera instancia le dio la razón al trabajador, quien tras la intimación a demostrar el cumplimiento de los citados depósitos, y ante el silencio del empleador se consideró despedido sin causa (despido indirecto), reclamando las indemnizaciones correspondientes, incluso las previstas en el artículo 2, de la Ley Nacional 25323, que establece:

“Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%...”

El empleador apeló la sentencia y el fallo de segunda instancia confirmó el derecho del trabajador a considerarse despedido, fundamentándose esta decisión en lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo que expresa:

“La obligación del ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual.

“El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables”

Como vemos la norma no sólo califica la obligación como contractual –hecho que concede ante el incumplimiento, la posibilidad de optar por la ruptura de la relación y exigir la reparación pecuniaria- sino que agrega la obligación del empleador de entregar al dependiente certificaciones del cumplimiento de las obligaciones en cualquier momento que lo solicite ante alguna duda razonable, que en el caso que tratamos se halla justificado por lo manifestado respecto del último depósito en los recibos de sueldo.

En el fallo los camaristas expresaron que al considerar la validez o no de la decisión del trabajador que se pone en una situación de despido indirecto por la falta de depósito de los aportes y contribuciones a la seguridad social, hay que tomar en cuenta la actitud y la contestación del empleador, pues si éste se acogió “a regímenes de regularización, moratorias y afines, no sería lícito que el trabajador accediera al ejercicio del instituto del “despido indirecto”.

Por último no hay que olvidar que, independientemente de abonar al trabajador las indemnizaciones como si se tratara de un despido sin causa, el empleador deberá hacer frente a la acción de la AFIP por las deudas contraidas, y hasta podría ser pasible de el accionar de la justicia en lo penal económico por haber retenido dinero al trabajador y no depositarlo (es el caso de los descuentos efectuados al sueldo del trabajador y retenidos en su provecho).

BENEFICIOS LABORALES. Remuneratorios o no.

Gratificación y bonus, cochera y cobertura de medicina no tienen carácter salarial; y sí lo tienen los pagos o reintegros en concepto de tickets canasta, seguros y gimnasio. En el caso del teléfono celular será remuneratoria la parte del consumo correspondiente al uso particular; así lo dispusieron los jueces que integran la sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

En los autos caratulados “Novillo Linares Carlos María c/AXA Assistance Argentina S.A. s/despido”, los camaristas consideraron el reclamo de un trabajador que pretendió que para determinar la indemnización por antigüedad en el caso de un despido sin causa, se incluyeran en la mejor remuneración los tópicos que desarrollaremos en los subtítulos.

Antes de examinar cada uno de ellos, veamos el primer párrafo del art. 245 LCT que dice:

“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor…”

En consecuencia los jueces debieron dictaminar qué rubros salariales se deben considerar para integrar la “mejor remuneración mensual, normal y habitual”, pues la indemnización será el resultado de tomar ese valor y multiplicarlo por cada año  que laboró el trabajador.

Gratificación o bonus anual

En este caso los jueces señalaron que no corresponde incluirlo para determinar la indemnización por tratarse de un pago anual –no mensual como exige el art. 245 LCT- y recordaron lo dispuesto en el plenario “Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ley 25561” donde se determinó que no correspondía incluir la gratificación anual en la remuneración computable a los fines del art. 245 LCT.

Cochera

Los camaristas expresaron cuando trataron este tópico que “no estamos frente a una ganancia percibida como contraprestación derivada del contrato de trabajo, en los términos de lo dispuesto por el artículo 103 de la ley 20744, sino como una herramienta o facilidad concedida para el desarrollo de las funciones laborales de dirección que aquél cumplía en el ámbito de la empresa”. Por consiguiente dispusieron que este rubro no debía sumarse para establecer la mejor remuneración.  

Cobertura de medicina

El costo de gozar de los beneficios de los servicios de una empresa de cobertura médica tampoco debe agregarse a la base de cálculo para determinar la indemnización, pues “si bien es cierto –dice el fallo- que la percepción de un plan médico pudo tornar tentadora la oferta de integrar el plantel de empleados de la demandada, dicha circunstancia no le otorga carácter remunerativo ya que también puede resultar interesante para quien se postula para un puesto de trabajo que la empleadora le pague los gastos por guardería o jardín de infantes, el servicio de comedor de la empresa, la provisión de útiles escolares…” prosigue el texto enumerando los beneficios sociales detallados en el art. 103 bis LCT.

Vales alimentarios

Los jueces dictaminaron  que corresponde incluir en la mejor remuneración que se usará para determinar la indemnización por antigüedad, el importe mensual del total de los tickets canasta que el empleador entregaba al trabajador. Estos vales alimentarios habían sido incluidos en el inciso c) del mencionado art. 103 bis, y eran considerados no remuneratorios, pero posteriormente el legislador los convirtió expresamente en remuneratorios hasta su eliminación.

Primas de seguros y costo del gimnasio

Respecto de las bonificaciones que el trabajador obtenía en las primas de seguro que había contratado en forma personal, la sentencia expone: “nos hallamos frente a una bonificación que el actor obtenía en el pago de un gasto personal –los seguros contratados así lo demuestran-, que implicaba una ganancia a la que se hizo acreedor como consecuencia de ser empleado de la demandada, por lo que propondré atribuirle carácter salarial”.

En el mismo sentido, refiriéndose al pago por parte del empleador de la cuota mensual del gimnasio, el fallo refiere que era “percibida como contraprestación derivada del contrato de trabajo, en los términos de lo dispuesto por el artículo 103 LCT y que corresponde incluir la suma estimada por este concepto en la remuneración mensual”.

Teléfono Celular

En este caso los jueces de la Sala I,  tuvieron en cuenta que el uso del teléfono celular concedido por el empleador, no era exclusivamente para realizar conversaciones por motivos laborales, sino que en parte el empleado lo utilizaba para realizar comunicaciones personales, que el empleador no había prohibido. Los camarista entendieron que “se trata  una herramienta de trabajo que, por la categoría que ostentaba Novillo Linares, había sido provista por la empresa para cubrir sus necesidades funcionales, a fin de que pudiera ser ubicado en cualquier momento, lo cual comprende también el uso que el actor le daba en feneficio personal, máxime si tenemos en cuenta que no está acreditado que se le hubiera proscripto ese destino, ni se solicitaba justificación de los gastos que no debían ser cubiertos por la empresa”. En base a esta situación los camaristas determinaron que los importes que correspondan al uso particular, deben agregarse a la base de cálculo para determinar la mejor remuneración.

HORAS EXTRAS. No cobrarlas habilita a considerarse despedido

El no pago de horas extras durante varios meses habilita al trabajador a considerarse despedido sin causa. En este caso la trabajadora intimó a su empleador a pagarles las horas extras de los últimos diez meses y como éste no lo hizo se consideró despedida.

Tanto el juez de primera instancia como la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Polifeme Myriam Solange c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido” que intervinieron en el caso desestimaron el argumento del empleador quien sostuvo que el no pago de las horas extras no tenía entidad suficiente como para que la trabajadora generara un despido indirecto  (la empleada intimó el pago de las horas extras e informó al empleador que de no hacerlo se consideraba despedida por culpa del empleador generando esa conducta injuria suficiente para constituir un despido sin causa).

La actitud de la empleada se fundamentó en el art. 242 LCT que expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

Los camaristas manifestaron en la sentencia : “en el caso se trata de las horas extras de 10 meses y que la demandada no las abonó pese a la intimación fehaciente formulada por la trabajadora”, agregando que “la accionante tuvo motivo justificado para darse por despedida (art. 242 LCT)”.

Es conveniente que los empleadores, especialmente la gente de Recursos Humanos, tengan presente que si un trabajador labora horas adicionales a su horario normal, estas horas no sólo deben pagarse sino debe hacerse con los recargos que fija la ley para las horas extraordinarias, pues de no hacerlo el empleado tras efectuar el reclamo puede considerarse despedido por culpa del empleador, generando las indemnizaciones correspondientes.

En muchas oportunidades algunos trabajadores extienden de motus propio su jornada de trabajo, incluso sin autorización ni conocimiento del empleador o sus jefes inmediatos, quedando registrado en los sistemas de control de horarios tal extensión. Esta situación puede, eventualmente, generar las condiciones para un posterior reclamo con las consecuencias que hemos analizado. De ahí que es muy importante que Recursos Humanos asesore a los jefes con personal a cargo, para evitar o tener acotada esa costosa e imprevista eventualidad.

PASANTIAS, capacitación y tipo de tareas

No existe contrato de pasantía cuando las tareas que se cumplen son iguales a la de otros empleados y no existe capacitación específica que se corresponda con los estudios que se cursan. Así lo determinó la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo correspondiente a los autos “Canestrari, María Fernanda c/Telefónica de Argentina y otro s/diferencias de salarios”.

Efectivamente los jueces que integran la Sala X de la mencionada Cámara consideraron que existió relación laboral en el caso de una pasante que desempeñó tareas de operadora atendiendo los requerimientos de clientes, funciones éstas idénticas a las que cumplían los otros empleados en relación de dependencia.

Los camaristas expusieron en la sentencia que  “la inserción de un pasante en el ámbito de la empresa que contrata con una entidad educativa bajo el sistema de pasantías, se vincula con la oportunidad que el empresario le da  (al estudiante) de aprender, es decir, que por parte de la empresa hay carencia de finalidad económica”. Asimismo los jueces agregaron que si no se respeta el objetivo de formación que posee el instituto de la pasantía, se pasa a una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado (no pago de cargas sociales y el no cumplimiento de obligaciones convencionales con su correspondiente costo).

Este fallo se agrega a otros que tratan el mismo tema y con idéntica conclusión. Lamentablemente la institución de la pasantía es desvirtuada  en la Argentina por muchos empleadores, desde pymes a empresas denominadas grandes, con el fin de obtener “mano de obra” más barata por la inexistencia de cargas sociales y la facilidad de terminar la relación sin costos indemnizatorios. Realmente es una pena que se abuse, casi groseramente, de este tipo de “empleo” que no resiste el menor análisis en sede judicial, sobretodo cuando la relación está expresamente regulada en la ley Nª 26.427. Esta práctica no hace más que bastardear la institución de la pasantía, que realmente cuando cumple todos los requisitos legales se convierte en una herramienta eficiente para complementar la formación práctica de técnicos y profesionales y permite, en muchos casos, ser la primera experiencia en el ámbito laboral para que muchos jóvenes empiecen a adquirir la práctica que exigen los tan mentados avisos que solicitan juventud y experiencia.