ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR. Derechos y obligaciones

Es esclarecedor recorrer el abanico de derechos y obligaciones que tienen trabajadores y empleadores respecto de la licencia por enfermedad. El instituto está regulado en el Capítulo I, del Título X, de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ante los síntomas de enfermedad el trabajador tiene la obligación y el derecho de no concurrir al trabajo gozando de una licencia con sueldo. La primera obligación del trabajador será dar aviso de su enfermedad al empleador, y si no estuviera en su domicilio deberá informar donde se encuentra. Este aviso lo deberá dar en las primeras horas de su horario. Algunos convenios colectivos determinan que lo debe hacer dentro de las primeras tres horas, mientras la LCT, en su artículo 209 dice que lo debe hacer dentro de la jornada de trabajo:

“el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviera imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada”

El aviso y el lugar donde se encuentra es muy importante. Si no avisara la ausencia se considera una falta sin aviso, y en estas circunstancias aún estando enfermo no corresponde el pago de la remuneración. El aviso del lugar tiene que ver con permitir al empleador comprobar la enfermedad del trabajador. En este sentido el art. 210 de la LCT consigna:

“El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”

La comprobación de la enfermedad deberá realizarla personal idóneo. En caso de concurrir el facultativo y no encontrar al trabajador, éste deberá justificar la ausencia pues de no hacerlo, no sólo perderá el derecho a cobrar el salario sino que será pasible de ser sancionado. La facultad de controlar la enfermedad por parte del empleador es un derecho que tiene el empleador, no una obligación. Es decir el empleador puede no ejercer esta opción. Hay empleadores que deciden no constatar la enfermedad en el domicilio del trabajador y, cuando éste se reintegra a sus labores, le indican que debe concurrir al servicio médico laboral designado por la empresa, para ser examinado. Por lo general el trabajador enfermo se atiende por un médico, particular o de la obra social, quien le entrega una constancia –el denominado certificado médico de enfermedad-, que el trabajador entrega al empleador cuando se reintegra. Cabe mencionar en este punto que el trabajador no tiene ninguna obligación de entregar el mencionado certificado médico, ni el empleador ningún derecho que lo habilite a exigirlo.

La licencia por enfermedad con sueldo tiene un plazo que dependerá de la antigüedad y las cargas de familia del trabajador. Así el art. 208 de la LCT dispone:

Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años…”

El mismo artículo determina que se abonará al trabajador igual remuneración que si estuviera trabajando y si se produjeran aumentos por disposición de una norma legal, convencional o por decisión del empleador, le corresponderán los incrementos aunque estuviera con licencia por enfermedad.

Transcurridos los plazos establecidos en el art 208 (3 o 6 meses, según la antigüedad, para los trabajadores sin cargas de familia y 6 o 12 meses, según la antigüedad, para los que tienen cargas de familia) y el trabajador continuara enfermo, éste pierde el derecho a percibir remuneración, pero el empleador tiene la obligación de conservarle el empleo. En este sentido el art. 211 de la LCT dice:

Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año, contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria”

Como vemos después del año de reserva de puesto  -cabe aclarar que algunos convenios colectivos extienden este plazo-  el empleador tiene la facultad de rescindir el contrato de trabajo sin abonar indemnizaciones. Para ejercer este derecho el empleador deberá notificar fehacientemente -lo más conveniente es hacerlo por telegrama colacionado- su voluntad de terminar el contrato, pues si no lo hace el contrato continuará vigente y el trabajador se podrá reincorporar en cualquier momento que se produzca el alta médica.

También puede ocurrir que el trabajador se reintegre con una disminución definitiva en su capacidad laboral, que no le permita desarrollar las mismas tareas que cumplía antes de su enfermedad. En este caso el empleador tiene la obligación de asignarle otras que pueda realizar sin que ello signifique una reducción de su sueldo. Si le fuera imposible por las características de la empresa, cumplir con esta obligación deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la mitad de la correspondiente a un despido sin causa. En el caso contrario de poder asignarle nuevas tareas de acuerdo con la aptitud física y psíquica del trabajador  y no quiera  hacerlo, deberá abonarle una indemnización igual a la correspondiente a un despido sin causa.

Asimismo en el caso de que el trabajador  como consecuencia de la enfermedad no pueda volver a trabajar, la última parte del art. 212 LCT dispone:

“Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el Art. 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto”

Finalmente, para completar el espectro de posibilidades, debemos considerar el caso de que el empleador, durante la vigencia de la licencia por enfermedad, dispusiera el despido del trabajador. En este caso deberá, además de pagar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa, continuar abonando la remuneración durante todo el tiempo que faltare para el alta médica, o el vencimiento de los plazos con licencia por enfermedad con goce de remuneración según la antigüedad y carga de familia del trabajador.

LA RENUNCIA NO ES VALIDA SI SE CONTINUA TRABAJANDO

Si el trabajador continuó trabajando luego de enviar el telegrama de renuncia, ésta no es válida. Así lo entendió la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

En los autos Lovera Yolanda del Carmen c/Teambrill SRL s/despido, los camaristas analizaron el caso de una trabajadora que había remitido la renuncia por telegrama, pero continuó trabajando, y posteriormente su jefe no le dejó tomar servicios alegando que había renunciado. La trabajadora entonces ante la negativa de trabajo por parte de su empleador se consideró despedida.

En la sentencia los camaristas basándose en los testimonios de la causa, determinaron que la empleada después del día en que supuestamente comunicara su renuncia, prestó servicios normalmente hasta que el supervisor le impidió ingresar a su lugar de trabajo a raíz de la supuesta renuncia.

Finalmente el fallo señala “uniendo la totalidad de esos elementos probatorios, valorándolos en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, estimo que en modo alguno resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos que exige el art. 240 LCT para considerar que el 14/2/06 se pueda haber producido la extinción del contrato de trabajo por renuncia de la trabajadora”

En consecuencia es importante tener en cuenta ante la comunicación de renuncia del trabajador que éste no preste servicios posteriormente, pues si lo hace se interpreta que tal renuncia quedó inválida por la decisión del trabajador de continuar en el empleo y el consentimiento del empleador que así lo permitió.

MOBBING y el ejercicio del "ius variandi"

El ejercicio abusivo del  ius variandi puede tener identidad  suficiente para ser considerado  Mobbing  y, en consecuencia, generar una  reparación por daño moral independiente  de la indemnización tarifada por la Ley de Contrato de Trabajo.

El caso en cuestión considera la situación de un trabajador que fue, según los jueces, victima del  ejercicio abusivo del “ius variandi” por parte del empleador. Los integrantes de la Sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente caratulado "V.J.J. c/Correo Argentino s/despido", afirmaron que en “las constancias de autos surge debidamente acreditado que el actor ha sufrido el hostigamiento psicológico o acoso moral llamado Mobbing, padeciendo trastorno por stress post traumático que ha incidido en su vida familiar y una incapacidad fijada en el 30% …“

 La empleadora, en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia, argumentó  que no correspondía la reparación especial por daño moral porque la indemnización contemplada en la legislación laboral (art. 245 LCT) es omnicomprensiva de todas las situaciones que pudieran ocurrir por la ruptura sin causa justificada de un contrato de trabajo, rechazando especifícamente una indemnización adicional fundada no en la legislación laboral, sino en la normativa civil.

Los camaristas de la sala mencionada manifestaron, al  considerar los argumentos de la empleadora, que “las conductas injuriantes autónomas deben ser  resarcidas como lo serían de no haber existido el vínculo, pues una interpretación distinta llevaría a que el derecho del  trabajo, concebido para proteger al trabajador como parte más débil del contrato, prive a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que les competen como simples ciudadanos y no ya como trabajadores, ya que no se discute la reparación de una injuria autónoma en el derecho civil”

En este caso el artículo 1078, del Código Civil expresa: " La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima...."

El fallo confirma la jurisprudencia que acoge la reparación integral del trabajador, es decir no la limita a las indemnizaciones contempladas en la legislación laboral, sino que además de aplicar las que correspondan en este ámbito, agrega  todas aquellas que se generen en el resto del plexo legislativo.

Otro aspecto que deberán tener  especial  cuidado  los empleadores, y específicamente las áreas de Recursos Humanos, es el  ejercicio medido y justificado del instituto del “ius variandi”. Cuando decimos justificado debemos recordar el fallo en el expediente “Merino, Omar Esteban c/Ugofe S.A. Línea Roca s/juicio sumarísimo" (comentado el 22/03/11 en  www.rrhhunaporte.blogspot.com) que exige que el motivo que originó la aplicación del ius variandi debe ser fundado y, especialmente, explicado al trabajador. Por último Recursos Humanos deberá evitar que se produzcan varios cambios sucesivos de tareas, lugar de trabajo o condiciones laborales de un trabajador, pues  esta conducta, a la luz del  fallo que comentamos, podría ser considerada hostigamiento al trabajador y configurar el mentado Mobbing.

CERTIFICADO MEDICO, ADULTERARLO ES CAUSAL DE DESPIDO

La adulteración de un certificado de  una licencia médica por parte de un trabajador tiene la entidad suficiente para generar la pérdida de confianza de su empleador y habilitar a éste a proceder a efectuar un despido con causa, según el fallo de la Sala XI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Espinola Milciades Gabriel c/Imedit S.R.L. s/despido.

El trabajador adulteró el mencionado certificado para extender tres días la licencia médica, hecho que fue descubierto por el empleador quien lo despidió con causa alegando la causal de pérdida de confianza (Art. 63 LCT que dispone: “ Principio de buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relaciòn de trabajo”, lo despidió con causa justificada.

En los fundamentos de la sentencia se expresa “ la actitud engañosa que implicó la entrega de un certificado médico adulterado logra tener por acreditada la causa de pérdida de confianza y justifica la disolución del vínculo por parte de la empleadora …”. En este sentido es importante tener en cuenta lo dispuesto por el art. 242 LCT que dice: “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

La trascendencia del fallo la constituye en este caso la opinión de los camaristas que entendieron que la adulteración del certificado de licencia médica tiene la suficiente entidad para constituir pérdida de confianza y habilitar el despido con causa. Esta causal (de pérdida de confianza) es muy amplia y por lo tanto su aplicación genera dudas e incertidumbres, pues en última instancia serán los jueces, como explícitamente lo dice el art. 242 LCT, quienes determinarán si el hecho motivador  tiene suficiente entidad como para justificar su aplicación, y en este caso específico tanto el juez de primera instancia como los camaristas de la Sala XI se pronunciaron afirmativamente.

LAS EMPRESAS DEBERAN PAGAR LOS INCUMPLIMIENTOS LABORALES DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA TERCERIZADOS

El creciente grado de inseguridad que padecemos los argentinos, acaba de impactar en el derecho laboral por intermedio de una sentencia que considera que las tareas de vigilancia y seguridad que se desarrollan en algunas empresas son propias de su actividad y por consiguiente existe solidaridad laboral respecto de los empleados y el cumplimiento de la obligaciones laborales, de la empresa de seguridad proveedora del servicio.

De acuerdo al tenor de la sentencia de la sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Rovetta, Claudio c/Revor Seguridad y otros”, el grado de inseguridad imperante en el conurbano de la provincia de Buenos Aires determina que las tareas que cumple personal de vigilancia pertenecientes a empresas de seguridad, son actividades normales y propias del establecimiento, puesto que sin ellas las empresas no podrían funcionar. En consecuencia las  empresas que tercerizan el servicio de seguridad, son responsables solidariamente de los eventuales incumplimientos laborales respecto del personal de vigilancia.

Antes de este fallo la jurisprudencia consideraba que las mencionadas tareas no eran normales y propias de la actividad de la empresa, y admitía que no existía  solidaridad ante eventuales incumplimientos por parte del servicio de vigilancia y  seguridad.

Para aclarar la cuestión veamos que dice el art. 30 de LCT:

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número de Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.

Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social…”

Los jueces, en el citado fallo, señalaron “que las tareas de vigilancia en establecimientos como los demandados, ubicados en el conurbano de la provincia de Buenos Aires, deben juzgarse necesarias para el cumplimiento de la tarea específica de fabricación y comercialización de cajas de cartón y envases flexibles, no ajenas a ésta, la seguridad de las personas y bienes”.

En consecuencia de aquí en más las empresas, especialmente las radicadas en el conurbano bonaerense, que contraten servicios de vigilancia externos deberán extremar las precauciones y comprobar que el proveedor cumpla estrictamente con lo dispuesto por la normativa laboral, previsional e impositiva, pues caso contrario serán solidariamente responsables y deberán pagar las deudas, indemnizaciones y/o multas que genere el incumplimiento de su proveedor (empresas de seguridad y vigilancia).

LA NO REINCORPORACION LUEGO DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD

                                                                        

Si al finalizar la licencia por maternidad la mujer no se reintegra al trabajo, el empleador no puede presumir que la trabajadora optó por dejar de trabajar y percibir la indemnización especial, sino que debe intimarla a retomar tareas bajo apercibimiento de considerar las faltas como voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Si continuara la ausencia tras un plazo prudencial (48 horas a partir de haber recibido la intimación),  el empleador tendrá derecho a considerar que la trabajadora decidió no reintegrarse y percibir la indemnización especial consistente en la cuarta parte de la indemnización por antigüedad correspondiente a un despido sin causa. Así lo dispone la sentencia de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “ Gimenez, Gladis Esther c/Mercado de la Oficina S.A. s/despido.

La novedad importante de este fallo es que exige un requisito adicional (la intimación previa a reanudar tareas) que la LCT no contempla, pues el texto del art. 186 dice:

“Opción tácita. Si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inciso b) párrafo final….”

El subtítulo “opción tácita” y el texto cuando dice “se entenderá” son extremadamente claros y en ningún momento se exige o se hace una mera referencia a la necesidad de una intimación, pero a partir del fallo que comentamos los empleadores, para evitar el riesgo de tener que pagar una indemnización por despido, deberán en el caso que nos ocupa, intimar a la mujer a reanudar tareas notificando que en caso de no hacerlo se considerará que decidió no volver a trabajar. Desde luego además de la intimación si la trabajadora no se reintegra se deberá abonar la compensación especial fijada en el art. 183. inciso b), consistente en la cuarta parte de la indemnización por antigüedad en el caso de despido sin causa.

Fundamentos de la sentencia

 Los camaristas de la Sala X sostuvieron que lo dispuesto el art. 186 de la LCT , debe interpretarse en forma restrictiva “ya que impone a la inactividad de la trabajadora –no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar- una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir la voluntad de rescindirlo”. Más adelante agregaron “esta disposición de la ley de contrato de trabajo se aparta del principio general del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador” y señalaron que la “interpretación lógica y armónica del art. 186 LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono”. Finalmente dictaminaron que “de no retomar la trabajadora sus tareas al término de la licencia por maternidad, el empleador debe intimarla a aclarar la situación, y de no reintegrarse, el vínculo se debe considerar extinguido en los términos del art. 183, inc. b.

 

IUS VARIANDI.Cambios de francos y lugar de trabajo

1. El cambio de los días de franco no habilita en forma automática a que el trabajador no concurra a trabajar, generando sus ausencias un despido con causa.

2. No es posible cambiar el lugar de trabajo sin fundamentar y justificar las razones de la medida.

Las afirmaciones se corresponden con dos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones.

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El primero es de la Sala IV, en los autos “Verdun, Daniel Alberto c/Mario . Salles S.A. s/juicio despido”. En este caso el empleado se desempeñaba como recepcionista en el hotel de la demandada, gozando de francos los días viernes y sábados. La empleadora, en forma unilateral, le cambió los días de descanso a los lunes y martes. Ante esta circunstancia el empleado no se presentó a trabajar durante más de veinte días, hecho que determinó que el empleador lo despidiera con causa alegando las faltas injustificadas.

Considerado el caso por el juez de primera instancia, éste entendió que el comportamiento unilateral del empleador perjudicó al trabajador, a la vez que atentó contra la buena fe y constituyó un evidente abuso de derecho. En consecuencia falló a favor del empleado y condenó al empleador a pagar la indemnización por despido injustificado.

En el fallo de segunda instancia, como dijimos correspondiente a la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los camaristas señalaron respecto de la conducta del trabajador que “de los términos de su demanda y de los telegramas por él acompañados se desprende que sólo intentó reintegrarse dos días en los que, según el nuevo diagrama de trabajo, le tocarían días francos: el lunes 1 de octubre y el martes 9 del mismo mes”, agregando que “en todo el extenso lapso que transcurrió entre el 2 y 23 de octubre (fecha ésta última en la que la demandada remitió el telegrama de despido) no se presentó a trabajar ninguno de los días de la semana (miércoles, jueves, domingo) en que estaba fuera de controversia su obligación de laborar, todo ello a pesar de las dos comunicaciones fehacientes cursadas por la demandada en las que lo emplazaba a reincorporarse bajo apercibimiento de despido”.

En consecuencia los jueces concluyeron que si bien el trabajador tenía derecho a discutir, incluso judicialmente el cambio de los días francos, “nada impedía que concurriera a trabajar en otros días de la semana, por lo que su actitud renuente, mantenida durante un lapso prolongado a pesar de las intimaciones mencionadas, habilitó a la demandada a rescindir el contrato de trabajo por abandono de tareas (art. 242 y 244  de la LCT)”. 

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En el segundo fallo,  “Merino, Omar Esteban c/Ugofe S.A. Línea Roca s/juicio sumarísimo” los integrantes de la Sala III consideraron la apelación presentada por la empleadora, pues el juez de primera instancia había  dispuesto, en base a la apreciación de los hechos y las pruebas, restablecer al trabajador en sus condiciones de trabajo porque sostuvo que al cambiar el lugar de desempeño, sin explicar los motivos y fundamentos de la medida, había existido un uso irrazonable del ius variandi

Los camaristas señalaron que “si no se encuentra justificado para el cumplimiento de los fines de la empresa y además causa un perjuicio al dependiente, constituye un ejercicio abusivo del ius variandi” debido a que “el lugar de prestación de tareas constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, por lo que no puede, en principio, ser modificado unilateralmente por el empleador”. Asimismo los jueces citaron el art. 66 de la LCT que dice:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador…”

y agregaron  “a fin de poder juzgar dicha razonabilidad la demandada debía invocar y probar los motivos por los cuales tomó la decisión de cambiar el lugar …solo adujo razones operativas, sin dar ninguna justificación que avalara tal decisión”. En consecuencia la Cámara ratificó lo dispuesto por el juez de primera instancia, confirmando dejando sin efecto el cambio de lugar de trabajo.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS SOBRE JUBILACIONES

La justicia o la legislatura podrían poner fin al impuesto a las ganancias sobre las jubilaciones. En tal sentido existe en la Cámara de Diputados un proyecto de ley, y por otra parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación  deberá dictaminar si corresponde que los haberes que perciben los jubilados son pasibles de deducción del impuesto a las ganancias. Hasta ahora, según interpretación de la AFIP, las jubilaciones tributan el mencionado impuesto pero existen varios fallos de distintos tribunales que sentenciaron lo contrario. El último conocido a fin del año último corresponde a la Cámara de Apelaciones de la provincia de Corrientes, que en los autos “Carbone, Antonio c/AFIP” dictaminó que los haberes jubilatorios están exentos de pagar el impuesto a las ganancias.

El mencionado tribunal dispuso que no corresponde el descuento porque el haber provisional no constituye una renta, ya que no tiene origen en una actividad que realiza una persona para obtener una remuneración, sino que es el cumplimiento de una deuda que la sociedad tiene con el trabajador pasivo. Asimismo los jueces agregaron que el jubilado cuando era un trabajador activo sufrió retenciones de su remuneración destinadas al pago del impuesto a las ganancias, mientras  que “cuando accede al beneficio previsional el jubilado es el único sustento con el que cuenta”

Por su parte los jueces de la Sala 1 de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos caratulados “Pagani, Pedro José c/ANSES s/dependientes: otras prestaciones” sostuvieron que al ser la jubilación una prestación de naturaleza previsional, no constituye una ganancia. Por lo que la prestación no puede ser pasiva de ningún tipo de imposición tributaria. 

El tema también mereció la atención del Poder Legislativo. El diputado nacional   Ricardo Buryaile presentó un proyecto de ley para que se exima del pago de impuestos a las ganancias a los jubilados y pensionados. El legislador  fundamentó dicha presentación afirmando: “considerar a las jubilaciones como rentas o enriquecimientos no es adecuado a un criterio de justicia, ya que quiénes han accedido a un beneficio previsional han debido aportar durante el transcurso de su vida a cajas previsionales, y en ese camino recorrido han debido tributar los gravámenes que se hallaban vigentes, entre ellos, el impuesto a las ganancias” y agregó  “el pago de impuesto a las ganancias sobre el cobro de la jubilación, que es el resultado de años de aportes, resulta a todas luces injusto. Los años de retiro deben ser tiempos de disfrute y de cosecha de los frutos sembrados durante una vida de trabajo”.

Es deseable que tanto los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como los legisladores nacionales  no demoren el tratamiento de este tema que merma mensualmente los ya “castigados” haberes de muchos jubilados

HORAS EXTRAS, condiciones y limitaciones

Las horas extras son las trabajadas en exceso del horario normal –legal o convencional- por cualquier trabajador en relación de dependecia, excepto los directores y gerentes como veremos más adelante.

El Estado a través de la ley desalienta que los trabajadores extiendan su jornada de trabajo. Lo hace por razones especialmente de salud e higiene, y  para procurar el pleno  empleo, pues algunos empleadores en vez de aumentar la dotación de personal prefieren pagar horas adicionales en lugar de comprometerse a mantener una mayor cantidad de personal con todas las obligaciones que de ello surgen. Para efectivizar el desaliento la normativa legal impone a los empleadores una serie de condiciones y limitación de la cantidad de horas extras anuales que cada trabajador podrá realizar, como así también una tarifa considerablemente mayor para el tiempo que el empleado trabajó en exceso de su jornada normal.

Es necesario aclarar que la jornada normal será la que fija la LCT (48 horas semanales) si este es el tiempo que labora el trabajador, o inferior a esta cantidad de horas si así lo  establece el convenio colectivo aplicable  a la actividad, o bien la jornada que realmente cumpla el trabajador, aunque sea inferior a la legal o convencional.

Dos son fundamentalmente las condiciones que determina la ley que deben cumplirse para poder extender la jornada de trabajo:  1. En caso de accidente ocurrido o inminente, o fuerza mayor. 2. Exigencias excepcionales de la empresa o de la economía en general. Así lo describe específicamente el art. 203 de la LCT que dice: “El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma”

Como se desprende de la lectura de la norma salvo en accidentes, fuerza mayor o exigencias de la economía o de la empresa, el trabajador no está obligado a trabajar más allá de su horario normal.

Asimismo los legisladores, para desalentar la utilización de las horas adicionales, le impusieron al empleador que tales horas deben pagarse con un recargo que para los días hábiles es del 50%, y para los inhábiles del 100%. O sea que cuando el trabajador continua laborando después de su horario cobrará una vez y media su remuneración y cuando lo haga en un día que no le corresponda trabajar, o después de las 13 horas del día sábado, percibirá el doble de su sueldo.

Con el mismo propósito de limitar el abuso de los empleadores en la utilización de horas adicionales a la jornada normal, los legisladores agregaron a lo dispuesto por la LCT, una limitación cuantitativa. Dispusieron que la cantidad de horas extras por trabajador no pueden exceder de 30 horas mensuales y 200 horas anuales, estableciendo que las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se encargarán de fiscalizar y sancionar a los empleadores incumplidores.

A mediados del año último los legisladores nacionales, mediante la sanción de la Ley 26597, agregaron un nuevo desaliento económico, pues dispusieron que todos los trabajadores, incluso el personal jerárquico y de dirección –sólo exceptuaron a los gerentes y directores- deben cobrar con los recargos correspondientes a las horas extras las horas laboradas en exceso de su jornada normal. Antes de la sanción de esta ley los empleados jerárquicos, secretarias de dirección, subgerentes, jefes de sección o departamentos, etc., y personal de vigilancia no tenían derecho a percibir los recargos establecidos para las horas extras.

MAS LICENCIA POR MATERNIDAD PARA LA ADM. PUBLICA DE BS.AS.

Las empleadas de la Administración pública de la provincia de Buenos Aires gozán de un nuevo régimen de licencia por maternidad que extiende el beneficio a 5 o 6 meses, según el  caso, por nacimientos de bebés prematuros o bajo peso.

La nueva ley vigente, sancionada por la Legislatura bonarense, dispone que en el caso de nacimiento de bebés prematuros de bajo riesgo (al momento de nacer pesan entre 1,5 y 2,5 kilogramos) la licencia correspondiente será de cinco meses a partir del alta hospitalaria del bebé, y en el caso de “alto riesgo” (al momento de nacer pesan menos de 1,5 kilogramos o que tuvieron entre 24 y 36 semanas de gestación), gozarán de una licencia de seis meses, también desde el alta del recien nacido.

La misma norma dispone que cuando se trate de partos normales pero cuando el peso de los bebés esté dentro de los parametros  fijados en el párrafo anterior para los casos de “alto o bajo riesgo” la licencia se extenderá durante cinco meses.

Cabe recordar que el artículo 177 de la LCT dispone para todas las trabajadoras: “queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo….” Es decir la licencia que tienen todas las trabajadoras de tres meses, ahora se extiende sólo para las empleadas de la administración pública bonarense a cinco o seis meses, según el caso.

Entendemos que la extensión del beneficio del que gozan las trabajadoras públicas de la provincia de Bs. As., en un avance que deberían considerar los legisladores nacionales, especialmente si tenemos en cuenta que los sueldos correspondientes al período de la licencia por maternidad, no los paga el empleador sino la ANSES, y este organismo, según las recientes publicaciones, tiene excedentes que son tomados por el Gobierno Nacional a cambio de bonos. Se podría argumentar en contra que el tiempo que dura la licencia, desde el punto de vista del empleador, es excesivo considerando la necesidad de un reemplazo. En este caso existen los contratos de plazo fijo o eventual que solucionan, en la mayoría de los casos, el problema del reemplazo.

LAS VACACIONES NO GOZADAS SE PIERDEN ?

                                                                      

Es verdad que las vacaciones que no se gozan se pierden, pero es una verdad relativa pues una tercera parte de los días que correspondan según la antigüedad del trabajador pueden no gozarce y no se pierden pues existe la posibilidad de anexarlos a las vacaciones del año siguiente. Para que esto sea posible es necesario que el empleador y el trabajador concierten un acuerdo específico. Este acuerdo no es necesario que sea por escrito, pero es conveniente hacerlo de esa forma para facilitar la prueba ante una eventual controversia.

El art. 164 de la LCT dispone: “Podrá acumularse a un período de vacaciones la tercera parte de un período  inmediatamente anterior que no se hubiese gozado en la extensión fijada por esta ley. La acumulación y consiguiente reducción, deberá ser convenida por las partes….”

Como vemos la exigencia de la ley es que los días de vacaciones no gozados correspondan al año inmediatamente anterior. En consecuencia los días de años anteriores a éstos, si no fueron “tomados” se pierden y en este caso es importante tener en cuenta que estos días el trabajador tampoco los puede cobrar, pues así lo dispone el art. 162 LCT: “Las vacaciones previstas en este título no son compensables en dinero, salvo lo dispuesto en el art. 156 de esta ley”. El art. 156 se refiere al pago proporcional de las vacaciones no gozadas del año en curso en caso de producirse la extinción del contrato de trabajo.

Asimismo el mencionado art. 164 establece que sólo la tercera parte de los días que le corresponden al trabajador de acuerdo a la antigüedad, son los que podrá “guardar” con el acuerdo del empleador, para gozarlos unicamente al año siguiente. Es decir si de acuerdo a la antigüedad le corresponden 21 días (tiene más de 5 años en el trabajo), podrá anexar a las vacaciones del año siguiente sólo 7 días, si le hubieran quedado pendientes de goce más días los perderá sin tener derecho a  obtener la compensación monetaria.

Por último es oportuno mencionar una excepción a lo detallado anteriormente. El mismo art. 164, en su segundo párrafo, establece que en  el caso de que el trabajador contrajera matrimonio, puede solicitar acumular los días de vacaciones a los correspondientes a su licencia por matrimonio, aunque éste se celebre fuera de la época legal (l de octubre al 30 de abril).

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LOS PASAJES NO SON REMUNERACION

Los pasajes entregados por una aerolínea a sus empleados no son remuneración, sino que se trata de un beneficio. Así lo estableció la sentencia de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Pini María Gabriela c/American Airlines Inc s/despido”.

La empleada había presentado una demanda contra la aerolínea reclamando que en la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en caso de despido sin causa (art. 245 LCT) se incluya el valor de los pasajes que  percibía como consecuencia de la política de beneficios de la empresa.

Los jueces al dictar la sentencia tuvieron en consideración el art. 103 de la LCT que dice: “A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador  la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.”

En el fallo los camaristas mencionan que  el segundo párrafo del art. 103, se refiere a “la remuneración en sentido estricto, como contraprestación debida por la ejecución de la prestación laboral; la cantidad y/o calidad del trabajo realizado, estilizada por la norma en la puesta a disposición del empleador…” el cual  “se refiere a pagos en dinero, de libre disposición, aunque la ley admite con restricciones cuantitativas prestaciones en especie” Asimismo los magistrados indicaron que “los pasajes aéreos entregados a la actora por la demandada, no retribuyen la cantidad o calidad del trabajo prestado, ni, aún, la puesta a disposición del empleador de la propia capacidad de trabajo (art. 103 LCT), notas que caracterizan al salario en sentido estricto”.

En consecuencia , los pasajes aereos entregados por la aerolínea a sus empleados como beneficio, como podría ser el caso de una empresa que fabrica bujías y le entrega a su personal en forma gratuita uno o dos juegos por año, no deben considerarse remuneración, especialmente si entendemos como tal que se trata de una contraprestación consistente en cantidad o calidad de trabajo prestado, o fuerza de trabajo puesta a disposición del empleador.

PASANTIA O TRABAJO EN RELACION DE DEPENDENCIA ?

Las tareas de coordinación y capacitación a otros empleados, o la extensión del plazo contractual y la duración de la jornada de trabajo más allá de lo permitido por la ley determinan que un presunto contrato de pasantía en realidad es un contrato de trabajo en relación de dependencia regido por la LCT. Así lo dispusieron dos fallos de Salas distintas de la Cámara de Nacional de Apelaciones del Trabajo. Otra Sala de la misma Cámara sentenció en otra causa, que aún cuando se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá del mínimo previsto en el convenio de pasantía si el convenio estuvo dirigido al aprendizaje y capacitación, y no se alegaron vicios en el consentimiento, la pasantía es plenamente eficaz.

En el primer caso los camaristas, en el expediente caratulado “Topuz Romina c/Lexis Nexis Argentina SA s/despido” señalaron que si bien la empleadora sostuvo que las tareas de la actora que era estudiante de Derecho, como pasante se limitaron a las de control y búsqueda de doctrina y jurisprudencia para el sistema on line, en la sustanciación del juicio quedó demostrado que posteriormente a tales actividades se le agregaron las de coordinación y capacitación de otros empleados. Esta situación  constituye, según el fallo, “una situación fáctica, en principio no compatibles con los objetivos perseguidos por la norma que regula el instituto de las pasantías,. Convirtiéndose entonces, la pasantía en un típico contrato de trabajo dependiente con determinadas funciones y bajo una jornada legal común”.

En la causa “Quintana Rafael Hernán c/Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. Edenor S.A. s/despido” los jueces que integran la Sala I  consideraron el caso de un estudiante de ingeniería electrónica de la Universidad de Buenos Aires, quien  suscribió con la empresa eléctrica  sucesivos contratos de pasantías. En la sentencia manifesataron que “tanto la duración de aquéllos contratos -que se extendieron por más de tres años-  como la jornada diaria convenida (de 8 a 14 horas), excedieron los límites impuestos por el art. 11 de la ley 25165 …. que prevé un plazo máximo de un año para la celebración de estos contratos, y una jornada de cuatro horas diarias” En consecuencia señalaron “asiste pues razón al demandante, ya que  …si el contrato de pasantía suscripto por las partes excedió el término de 12 meses previsto por la ley 25165 y asimismo se extendió indebidamente el horario de trabajador más allá del límite de 4 horas diarias (como lo establece el art. 11 de dicha ley), tal situación constituyó un fraude a la legislación vigente, razón por la cual debe considerarse que se transformó en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado –art. 90 LCT-“.

Por su parte la Sala VIII de la mencionada Cámara, en el fallo correspondiente a la causa “Ochoa Francisco José c/Recoletos Argentina S.A. s/Ley 12908” sostuvo que aunque se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá de lo fijado por la ley, si el objeto y las tareas se adecuan a lo prescripto por la norma legal se trata de un contrato de pasantía. En este sentido la sentencia consigna: “dado que la vinculación entre las partes del sistema  (pasantías) es de origen contractual  y completamente ajena a la Ley de Contrato de Trabajo, no existe ninguna norma que establezca la conversión automática del convenio de pasantía en un contrato de trabajo frente a eventuales incumplimientos al régimen de la Ley 25165” por lo tanto “aún bajo la hipótesis de que se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá del mínimo previsto (de seis horas), la sanción no es la conversión inmediata de la pasantía en un contrato de trabajo”. Más adelante los camaristas son categoricos cuando afirman “la causa-fin del convenio de pasantía está dirigida al aprendizaje y capacitación…. Si ese contenido del convenio se adecua a su objeto, y no se alegaron vicios en el consentimiento, el convenio asumido es plenamente eficaz”.

Como vimos existe una aparente contradicción en las sentencias de las Salas I y VIII. Decimos aparente pues no es así. El fallo de esta última Sala lo que privilegia es si la tarea cumplida por el pasante está dirigida a su capacitación y aprendizaje. Es decir tiene en cuenta la esencia de la pasantía para determinar si el caso se encuadra en esta institución o sólo es una ficción para ocultar, por motivos económicos, una simple relación de dependencia. Además sostiene que no existe la conversión automática de la pasantía en contrato de trabajo por el simple incumplimiento de algunos de los aspectos no esenciales de la institución pasantía.

LA ENTREVISTA DE SELECCION

El proceso de selección de personal tiene varios pasos, por ejemplo la elaboración del perfil  según el puesto, la forma de cubrir la vacante (interna o externa), la publicación del requerimiento, las pruebas técnicas necesarias, los estudios de personalidad, etc. Uno de estos pasos es la primera entrevista de selección. Es la que realiza solo personal de Recursos Humanos y es para definir los tres o cuatro candidatos que continuarán  todo el proceso

Las entrevistas pueden ser calificadas como cerradas o abiertas. Las  dirigidas o cerradas son las que el entrevistador asume la iniciativa. Son menos eficaces que las libres o abiertas o con poca estructuración. Las entrevistas más útiles son que las que funcionan con un esquema abierto pero donde el entrevistador controla la situación y plantea la temática teniendo presente el objetivo que es el conocimiento y evaluación de las aptitudes y personalidad del postulante.

El puesto a cubrir definirá el tipo de entrevista.  No será la misma  para un empleado junior o para un jefe. A medida que el puesto es más importante se impone con más fuerza la entrevista abierta. Se debe ser flexible en la elección del tipo de entrevista teniendo en consideración el nivel y características del puesto de trabajo.

Entrando en el terrero propio de la entrevista primero se debe evitar hacer preguntas sobre temas incluidos en la carta de postulacion o en el cuestionario completado por el postulante previamente, salvo que algún aspecto del contenido exija aclaraciones o más información. Recordemos que hay preguntas inconvenientes e incluso que pueden considerarse discriminatorias desde el punto de vista legal (religión, orientación sexual, etc.). Es importante tener claro que el tiempo de la entrevista debe ser utilizado para “conocer” todo lo que se pueda sobre las aptitudes y personalidad del postulante.

Deben evitarse preguntas que debido a su formulación impliquen una determinada respuesta. Las preguntas pueden ser cortas y concisas o,  de acuerdo a la temática,  pueden ser abiertas para destrabar algún bloqueo transitorio.. Si la respuesta no es clara, se debe reformular la pregunta desde otra perspectiva, y si la respuesta no es reveladora,  es preferible preguntar en forma directa para evitar quedarse con alguna duda. No obstante si las buenas condiciones del postulante lo ameritan se puede dejar el punto para volver más tarde, o en la segunda entrevista. Es importane que el entrevistado se sienta cómodo, con la menor presión posible, en un clima amigable. No está demás recordar que uno de los peores errores sería cuestionar alguna afirmación del postulante o tener una discusión (algunos entrevistadores promueven  el conflicto para observar la reacción del postulante). Si fuera necesario conocer esta conducta, es conveniente postergar la situación para la segunda entrevista, oportunidad donde se tendrán más elementos para apreciar adecuadamente la situación.

Como dijimos nos inclinamos por el tipo de entrevista abierta, donde el postulante revelará su forma de contactarse socialmente, su empatía y su actitud para colaborar. No obstante es necesario que el entrevistador tenga detallada en un “ayuda memoria” o cuestionario toda la información imprescindible. No olvidemos que posteriormente deberemos comparar sistematicamente las condiciones de los tres o cuatro mejores candidatos y sería imperdonable que nos faltara alguna información.

Un aspecto importante respecto de su desempeño laboral anterior es conocer la empresa y el sector donde el postulante trabajó, cuáles eran sus tareas diarias (averiguar qué hacía, no el nombre del puesto), cuál era su remuneración, y especialmente indagar el motivo por el cual dejó de trabajar (renuncia, despido, desvinculación convenida). En este punto es necesario indagar hasta tener una respuesta satisfactoria.

Antes de finailizar la entrevista es importante informar al postulante, someramente las características e historia de la empresa, su lugar en el mercado y los  objetivos. También especificamente  qué se pretende del puesto a cubrir, y de la persona que se incorporará. Por último se informarán las etapas del proceso de selección y se contestarán las dudas que el postulante manifieste.

La entrevista será exitosa si al seleccionador no le quedan  dudas sobre todos los aspectos (laborales y personales) del postulante, y éste  fue tratado con respeto y cordialidad, formándose una positiva imagen de la Empresa que lo convocó.

BONUS Y ALQUILER INTEGRAN LA INDEMNIZACION

La justicia dispuso que los montos pagados en concepto de “bonus” y alquiler de vivienda  deben integrar la base de cálculo para determinar el monto de la indemnización por antigüedad en el caso de despido sin causa (art. 245 LCT).

El artículo 245 dispone que la indemnización será “equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses , tomando como base la mejor remuneración mensual, normal, habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…”

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Pavano, Juan Francisco c/Carrefour Argentina S.A. y otro s/despido consideró el reclamo del  trabajador para que en el base de cálculo para determinar la mencionada indemnización se incluyeran el monto del alquiler de su vivienda abonado por el empleador, y los bonus que percibía cuatrimestralmente.

En el caso del alquiler la sentencia señala “las sumas abonadas en concepto de locación de vivienda constituyen una forma de pago contemplado por el RCT, denominada “prestación complementaria” , de conformidad con lo establecido por el art, 105 de la LCT”. Dicho art. 105 dice “…Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador”.  Más adelante los jueces fueron categóricos al expresar la “claridad de la norma no admite dudas en cuanto a su naturaleza jurídica del pago en especie y, en esta inteligencia, resulta indudable que lo abonado en tal concepto importó un beneficio económico para el trabajador,. Motivo por el cual corresponderá considerar tales sumas remuneratorias en la base de cálculo del art. 245 LCT.

En el caso de los bonus la empresa demandada había alegado que no se trataba de un pago mensual y habitual. En este caso se puede sostener que es un pago extraordinario que carece de los atributos exigidos por el art. 245 cuando dice “mensual, normal, habitual”, pero no es así pues la normalidad y habitualidad están constituidas en este caso por el pago en forma cuatrimestal. No se trató de un pago por única vez, que no se repitió en el tiempo. Los jueces en este sentido fallaron: “no desconocida la percepción de dicho rubro de manera normal y habitual y, teniendo especialmente en cuenta las declaraciones testimoniales ….corresponde tener por acreditado el devengamiento y pago del rubro” por lo que confirmaron lo dispuesto por el juez de primera instancia quien había sostenido que el “bonus percibido cuatrimestralmente……..conforman parte de la remuneración y, en tal entendimiento, debería integrar la base de cálculo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”. Entendemos, y esto corre por cuenta nuestra, que como el  bonus se abonó en forma cuatrimestral sólo la cuarta parte de tal remuneración deberá ser agregada a la base de  cálculo, es decir se debe mensualizar el pago cuatrimestral.

¿PROFESIONAL INDEPENDIENTE O EMPLEADO?

A pesar de existir las formalidades de  contratación correspondiente a una locación de servicios, serán las características y modalidades de la prestación   lo que determinará si se trata de un trabajo en relación de dependencia encubierto. Tal es el fallo de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones del Trabajo en los autos "Unizony María Silvia c/Ineba S.A. s/despido".

Existen casos que empleador y empleado, o el primero de ellos, prefieren suscribir un contrato de locación de servicios para disminuir los costos de contratación  (cargas sociales directas  o indirectas -condiciones de trabajo, pago de aguinaldo, cargas horarias, obligaciones convencionales, eventual costo del despido). Entonces recurren a la suscripción de un contrato de locación de servicios, tipificado en el código civil, y simulan que se tratan de dos contratantes independientes, sin subordinación y autonomía entre las partes.

En el caso en cuestión se trata de una médica cuya actividad esencial en la institución en que se desempeñaba era la atención de pacientes con patologías neurológicas y/o psiquiátricas. La profesional dice el fallo "se obligaba a estar disponible durante 24 horas semanales determinadas por la demandada para atender los pacientes de la sala de internación psiquiátrica que lo requiriesen, y que la demandada le pagaba por tal "puesta a disposición" antes que por los servicios concretamente cumplidos, característica típica del contrato de trabajo"  En otra parte de la setencia manifiesta que "la modalidad en que la profesional debía cumplir con sus labores desfavorece la posición de la accionada, pues también puede inferirse que la actora  carecía -en lo sustancial- de autonomía de criterio para la organización de su prestación y para la toma de decisiones necesarias para el debido cumplimiento de su trabajo". Más adelante los camaristas manifiestaron que  "el examen de la causa permite establecer que la demandante debía ejecutar personalmente su prestación, tal como ocurre en un contrato de trabajo (art. 37 LCT)".

La mencionada norma legal dice: " El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo".

En consecuencia lo importante y esencial que se tendrá en cuenta para definir si existe un simple contrato de trabajo en relación de dependencia o una locación de servicios (se trata de una prestación autónoma y por lo tanto el principal contratante no deberá pagar contribuciones patronales de la seguridad social, ni las obligaciones emergentes de la normativa laboral, ni quien preste el servicio tendrá los derechos individuales o los concedidos en la convención colectiva que ampare el tipo de prestación y obligaciones de un empleado), no será la instrumentación de un contrato formalmente perfecto, o el nombre como denominen la relación, sino la autonomía de criterio para la organización del trabajo, la toma de decisiones sin subordinación al principal y  hasta la posibilidad de que la prestación la desarrolle el contratante u otra persona designada por él.

En otra parte del fallo los jueces manifiestaron que el hecho de que la  trabajadora  haya prestado tareas para otras instituciones o personas físicas mientras estuvo ligada a la empleadora no permite concluir que la tarea prestada se asemeja más a la de profesional independiente pues la exclusividad no constituye una nota esencial del trabajo en relación de dependencia.

Los riesgos de encubrir una relación de dependencia mediante este tipo de contrato es que no resisten el menor reclamo. No solo estaremos generando eventuales juicios por reclamos laborales que se potenciarán exponencialmente por las multas impuestas por la legislación laboral, sino que generarán cuantiosas deudas ante la AFIP por aportes (que debería haber pagado el trabajador) y contribuciones patronales de la seguridad social.



ELIMINAN "TOPE" PARA DETERMINAR EL HABER JUBILATORIO

La justicia dispuso que la Anses deje de aplicar el “tope” previsional para determinar el haber jubilatorio. Se trata del tope usado para efectuar los descuentos (jubilación, obras sociales, etc.). Su aplicación “atenta contra la proporción justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad”. Así lo manifiesta el fallo de la Sala II en los autos “Cruz Oscar Tadeo c/Anses s/reajustes varios”.

La consecuencia de esta sentencia es muy importante para los trabajadores con remuneraciones medias y altas pues la aplicación del mencionado tope reduce considerablemente –cuanto mayor es el sueldo mayor es la reducción- el haber jubilatorio, y por el contrario la aplicación de lo dispuesto por la sentencia garantizaría que la jubilación fuera un porcentaje razonable de la remuneración percibida en actividad.

En la actualidad, para determinar el haber jubilatorio, la Anses aplica lo dispuesto por los art. 9º y 25º de la ley 24.241, denominada Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones, publicada en el Boletín Oficial el 18/10/1993.

El art. 9º de la ley 24.241 dispone que “a los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al SIJP, las remuneraciones no podrán ser inferiores al importe equivalente a tres veces el valor del Aporte Medio Provisional obligatorio (AMPO), definido en el art. 21. A su vez, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a 20 veces el citado mínimo.

Si un trabajador percibe simultáneamente más de una remuneración o renta como trabajador en relación de dependencia o autónomo, cada remuneración o renta será computada separadamente a los efectos de los límites establecidos en el párrafo anterior. En función de las características particulares de determinadas actividades en relación de dependencia, la reglamentación podrá establecer excepciones a lo dispuesto en el presente párrafo”.

Asimismo el art. 25º de la misma ley establece: “ Para establecer el promedio de las remuneraciones no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del art. 9º excedan el máximo fijado en el primer párrafo del mismo artículo”.

En consecuencia para establecer el importe del haber jubilatorio la Anses, basándose en el art. 25º, considera el promedio de las remuneraciones actualizadas de los últimos diez años, pero  no considera los sueldos reales sino el resultado de la aplicación del tope que fija el art. 9º. Por ejemplo si en enero de 2007 la persona ganaba $ 7000 el tope en esa fecha era de $ 4.800. De esta forma toma una base de cálculo inferior a la real, situación agravada porque dicho tope estuvo prácticamente en los mismos valores durante más de 11 años (desde la vigencia del nuevo sistema jubilatorio (1994) hasta abril de 2007).

En la sentencia los jueces manifestaron que “de confirmar la aplicación del tope cuantitativo previsto por el art. 25º bajo análisis, se limitaría la percepción del beneficio, atentando contra la proporción justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, situación que se vería afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones …”

Asimismo en el fallo se consigna que  cuando como consecuencia de la aplicación del mencionado tope la diferencia entre el sueldo en actividad y el haber jubilatorio exceda el 15% se configura una acción confiscatoria.

Por último la sentencia faculta a la Anses a “retener los aportes que hubieran correspondido de computarse la totalidad de la remuneración, utilizándose para ello los mismos parámetros de actualización”. Es decir la administración podrá retener de las liquidaciones que practique los importes que surjan de las diferencias entre los aportes realizados con la aplicación del tope y considerando las remuneraciones reales.

LA COMUNICACION EN EL CESE POR ABANDONO DE TRABAJO

La intimación efectuada por la empleadora para que el trabajador se presente a trabajar  caso contrario considerará abandono de trabajo y la posterior comunicación de cese de la relación laboral por ese motivo, no retirada del correo por el trabajador pese a haber recibido la comunicación que pasara a buscar el despacho por la oficina postal, tiene efecto y no habilita al empleado a reclamar una posterior indemnización. Así lo dictaminó el fallo emitido por la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “José Alejandra Elizabeth c/Empresa Distribuidora Sur S.A. y otros”.

El fallo de la Cámara revocó la sentencia de primera instancia, que había acogido la demanda del trabajador. En este caso ante las inasistencias del empleado, la empresa lo intimó a presentarse a trabajar y vencido el plazo de la intimación persistiendo las ausencias, le envío un telegrama notificándole el cese de la relación laboral por la causal de abandono de trabajo.

La esencia del reclamo del trabajador fue que la causal  del cese no era válida pues no había recibido el telegrama. El juez de primera instancia condenó a la empresa a pagar la indemnización, pero el fallo de segunda instancia  revocó la sentencia y  dispuso que si el trabajador recibió de la empresa postal, ante la imposibilidad de concretar la entrega, una comunicación para que pasara a retirar el envío por sus oficinas, y éste hizo caso omiso de tal aviso, es responsable de no recibir el telegrama, no pudiendo alegar que no se pudo enterar del contenido.

LAS PROPINAS NO SON REMUNERACION

El dinero percibido por el trabajador de su empleador como consecuencia de la distribución de las propinas dejadas por los clientes en el local no tiene  carácter de remuneración. Así lo estableció el fallo dictado por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Figueroa Osorio, Segundo c/Callobre S.A. y otro/s despido”.

En el mencionado juicio el empleado había pretendido, entre otras cosas, que las propinas tenían el carácter de remuneración ya que se trataba de un “plus salarial por propinas”, por lo tanto debían incluirse en la base de la remuneración para calcular el valor de la indemnización por antigüedad. El juez de primera instancia había accedido al reclamo sosteniendo que se trataba de un pago en negro.

Apelada la sentencia de primer grado por la demanda, la sala III de la Cámara, revocó el fallo sosteniendo que las propinas no tienen carácter de remuneración porque el  artículo 11,11 del convenio colectivo de trabajo Nro. 389/04  -aplicable a esta relación laboral- tras establecer la prohibición de percibir propinas, dispone  “… no podrá pretenderse, invocarse ni reclamarse la naturaleza salarial a ningún efecto de la eventual recepción de este tipo de recursos que, en su caso, constituirán exclusivamente una liberalidad del eventual otorgante sin generar derecho o consecuencia alguna a favor del trabajador ni del empleador …”