CONFIRMAN EL FALLO QUE OBLIGA A INDEMNIZAR A UN POSTULANTE NO INCORPORADO POR PADECER VIH

                                                                       

 

La sala D  de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó el fallo de primera instancia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios presentada por un trabajador que padece VIH, quien había participado en forma exitosa de una selección y no fue incorporado por su enfermedad.

En ocasión de dictarse el fallo de primera instancia,  tratamos el caso en la nota de Un Aporte  de fecha 27/09/2021, a la cual remitimos pudiendo los interesados consultarla en esta publicación.

Entendemos como muy valioso  el contenido de la sentencia de Cámara (autos P.G.D. c/Hospital Alemán Asociación Civil s/daños y perjuicios") por lo que transcribimos abajo los aspectos, a nuestro criterio, más sustanciosos desde el punto de vista de los profesionales de Recursos Humanos. Vayamos a ellos.  

                                                                 *  *  * 

“En relación puntualmente a la realización del examen de VIH, que oportunamente diera positivo en relación con el actor, tal como lo ha sostenido el primer sentenciante, la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nro. 37 del 14 de enero de 2010 establece que entre los exámenes médicos preocupacionales o de ingreso (arg. art. 1), tienen como propósito determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán. Afirma la normativa que “en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo” y que servirán para “detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para evaluar la adecuación del postulante -en función de sus características y antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuviere eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el Decreto Nº 658 de fecha 24 de junio de 1996” (arg. art. 2).

“Esta norma se ve integrada además por la res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo y Empleo y Seguridad Social, que reconoce en su artículo 3ro. iguales pautas antidiscriminatorias en la “oferta de empleo”. En su artículo 4to. la mentada Resolución establece claramente que “(p)odrá ser motivo de denuncia por violación de las Leyes Nros. 23.592, 23.798 y 25.326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adqurida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales”.

“Es dable reconocer que en el marco de las libertades que también concede nuestra Constitución Nacional, el empleador se encuentra facultado para designar al eventual candidato o candidata para el puesto laboral que busca cubrir, que desde su consideración se encuentra en mejores condiciones de realizar las tareas que requiere su organización empresaria.

“Para que tal determinación cumpla con el plexo normativo mencionado, y de tal manera no incurra en una discriminación repudiable, esas pautas de selección deben ser razonables, es decir, que no resulten de una arbitrariedad que obstruya o limite el acceso al mercado laboral, mediante restricciones sujetas, en su caso, por la obtención de un resultado positivo de V.I.H. en un examen de laboratorio preocupacional...

“Para rebatir los sólidos argumentos esgrimidos en la sentencia, la quejosa expuso que el sr. P aquí demandante no era la primera opción del empleador, sino que se encontraba en paridad de condiciones con el sr. Alegre, quien finalmente fue seleccionado para el puesto de cajas en el servicio nocturno del Hospital Alemán. Arguyó que ello se deduce de las mismas probanzas ponderadas por el a quo para condenarla.

“También aclaró que el examen de laboratorio en relación con el reactivo de V.I.H. fue admitido por el sr. P, quien prestó su conformidad expresa para su realización.

“Es claro que la demandada es libre de contratar según sus parámetros de evaluación, siempre que tales pautas aparezcan razonables y no resulten contrarias al plexo normativo, constitucional y convencional referido supra.

 “Ahora bien, la accionada no puede desconocer que en el proceso de pruebas preocupacionales, y más precisamente en los exámenes médicos correspondientes, dispuso la obtención de un test de H.I.V., que se encuentra expresamente reñida con las pautas antidiscriminatorias que aparecieron detectadas por el Instituto Nacional contra la Discriminación y fueron por ello susceptibles de denuncias conforme lo dispuesto por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su resolución 270/2015.

“De esto se sigue que se requirió al sr. P, ya en la tercera etapa y definitoria para acceder al empleo, que se realice -con su consentimiento- un test de H.I.V. opción entre cuatro para acceder al cargo, habiendo sido desestimados los dos primeros candidatos, luego de tal examen fue relegado en función de la elección de una persona que se encontraba detrás en el orden de prelación establecido por dependientes de la misma demandada

“Descarto acá la argüida paridad con el sr. Alegre, que la accionada insiste en destacar: no era claramente así en función de Lo Presti y Guido, que tenían una efectiva prelación con los siguientes (esto surge claramente de las pruebas referidas más arriba) y que esto se respetó a su respecto, pues sólo ante la desestimación de su postulación avanzaron con el proceso respecto de P y A

“Repito, la libertad de contratar y desarrollar cualquier empresa lícita, que asiste a cualquier empleador, con base también en la Constitución Nacional (arg. CN:14, 17 y cc.) permite al Hospital Alemán seleccionar libremente al personal que estime idóneo para el cargo vacante en su plantilla.

“Empero, se coloca en una situación de escrutinio jurisdiccional sobre ese proceso de selección, en el preciso momento en que requiere un examen con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o H.I.V., y cuando un pretenso candidato a ocupar el cargo, habiendo superado exitosamente todas las instancias, obtiene un resultado positivo en ese test y es luego descartado en beneficio de un candidato que aparece en una posición ulterior.

“Ese es precisamente el caso del actor, sr. P.

“Para así concluir, no encuentro óbice en que el actor hubiere prestado su consentimiento para la realización de ese test: es evidente la asimetría de las partes en la relación jurídica en estudio, traducida en una posición dominante de la situación precontractual (dirigiendo el proceso de selección) entre la demandada oferente de un puesto laboral y la consecuente debilidad del candidato al trabajo, -que además de enfrentar todos los desafíos propios del procedimiento lo hace en un contexto de escasa oferta que existe hoy en día en nuestro país- que ha superado exitosamente todas las etapas previas bajo un análisis exhaustivo de sus antecedentes y condiciones particulares durante tres semanas (v. declaraciones testimoniales citadas más arriba).

“En este escenario aparece natural que el pretensor se vea inducido a postergar eventuales reservas a la invasión de su información personal médica, en pos de coronar el proceso con la obtención del empleo al que aspira.

“Ni de tal consentimiento informado puede derivarse, valga destacarlo, la aceptación por parte del actor de ser excluido del proceso de selección ante la obtención de un test positivo de H.I.V.

“Guardo la opinión que sin este requerimiento y obtención de test de H.I.V., y sin la poco clara declinación de contratación de P para el cargo al que aspiró, no existiría pues un caso atendible por un tribunal de Justicia.

“Se trataría del libre ejercicio de derechos por parte del Hospital Alemán.

“ En efecto, el plexo normativo de referencia se encuentra vigente a fin de impedir eventuales situaciones de “bloqueos de entrada” al mercado laboral en función de características personales del candidato, como el padecimiento de ciertas enfermedades, como lo es -por ejemplo- el mal de Chagas, que aparece expresamente vedado en la Res. 37/2010 de la superintendencia de Riesgo de Trabajo para los exámenes preocupacionales (ya vedada por la ley 26.281:5)..

“Es en ese escenario que la accionada debió exhibir y probar en este pleito, con absoluta claridad, cuál ha sido el proceso de selección que en definitiva tuvo al sr. Alegre como el ganador y relegando al sr. P, explicando qué otras cualidades objetivas fueron ponderadas, ante la evidencia indiciaria de un elemento disruptivo de las condiciones de oferta de contratación laboral, como lo fue la obtención de un test positivo de H.I.V. por parte del actor entre la batería de estudios preocupacionales.

“Existe pues una serie consistente de hechos probados, indiciarios de un acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592 (arg. cpr 163-5); presunción que debió ser adecuadamente rebatida por la accionada, lo cual no hizo, más allá de aportar elementos que nada predican, en definitiva, acerca del por qué de la elección de Alegre y la consecuente desestimación de P para el cargo al que aspiraba con atendibles expectativas de éxito

“”Los elementos colectados en autos, adecuadamente ponderados por el a quo, permiten tener por acreditados los hechos que verosímilmente dejan concluir que el sr. P ha sido desestimado para el cargo laboral al que aspiraba en función del resultado del test positivo de H.I.V., y por su lado, la accionada no ha aportado elementos de convicción que permitan rebatir esa premisa, pues de ninguna de las probanzas aportadas ha sabido dar cuenta de los motivos para seleccionar a un candidato en detrimento de otro, con aquel resultado de laboratorio en el eje de la controversia.

“Se ha dicho que la ley 23.592 respalda la idea de que no hay auténtica lesión del valor igualdad, sino mediante una conducta arbitraria en tanto injusta, no presidida por un sano interés prevaleciente. Arbitrariedad significa carencia de racionalidad. La discriminación es arbitraria, aunque pretenda ampararse en el despliegue de otro derecho, si éste es ejercido con abuso o exceso, esto es, cuando no existe “igualdad de trato” respecto de personas que por sus condiciones puedan pretenderla (Zabala de González, Daños a la dignidad, t. 2, pág. 89, ed. Astrea).

“Los escasos elementos aportados en autos por la accionada, no permiten remover aquellos elementos probatorios que prima facie configuran una arbitraria discriminación, pues no se han aportado cuáles han sido los elementos objetivos ponderados en la final elección que excluyó al pretensor."

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A PARTIR DE JUNIO SE INCREMENTAN LOS APORTES PREVISIONALES DE LAS REMUNERACIONES MAS ALTAS

 

                                                                      

A partir del mes de junio aumentará un 15% la base imponible sobre la que se determinan los aportes destinados a la previsión social y al sistema de salud. En consecuencia las remuneraciones más altas sufrirán un descuento mayor en perjuicio del salario de bolsillo.

De acuerdo con la legislación vigente el mes próximo se actualizarán los sueldos de  jubilaciones y pensiones, asi como también las asignaciones familiares que abona la ANSES. La fórmula legal arroja un 15% de aumento -aún no fue publicado en forma oficial- que se aplicará también al tope sobre el cual se retienen los aportes destinados al sistema previsional y a las obras sociales.

Aplicando el mencionado 15% de incremento, el nuevo tope asciende a $ 410.742. Es decir que los descuentos serán sobre esta suma, no sufriendo deducciones las remuneraciones que la excedan.

LA MULTA MENSUAL POR NO DEPOSITAR RETENCIONES ES DESDE LA INTIMACION HASTA EL EFECTIVO PAGO

                                                             

El pago de la sanción conminatoria dispuesta por el art. 132 bis LCT, aplicable a los empleadores que no depositaran total o parcialmente  retenciones efectuadas a sus trabajadores, procede desde  de la intimación al pago y no desde el momento del despido.

El art. 132 bis de LCT dispone:

“Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal.”

Asimismo el decreto 146/01 reglamentario de la norma expresa:

“Artículo 1º — (Reglamentación de Artículo 1º l artículo 43 de la Ley Nº 25.345, que agrega el artículo 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo) Para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de TREINTA (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos Organismos recaudadores.

“El trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor. Las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero.”

Como vemos la norma establece una sanción de un mes de sueldo por cada treinta días que trascurran luego de la intimación del trabajador y hasta el depósito de los descuentos efectuados al trabajador, que el empleador ilegalmente retuvo en su poder. El trabajador debe intimar el cumplimiento de las obligaciones y ante el incumplimiento procede la citada sanción.

Cabe acá reproducir algunos de los conceptos vertidos por los jueces de la sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Lagomarsino, María Pía c/Centro Gallego de Buenos Aires Mutualidad Cultura Acción Social s/cobro de apor. o contrib.”.

Los camaristas en el fallo expresaron “El artículo 132 bis, de la L.C.T., dispone el pago de sanciones conminatorias a favor del trabajador cuando, intimado fehacientemente el empleador, a ingresar -en los organismos de la seguridad social- los fondos retenidos, no lo cumpla. Una correcta inteligencia de este artículo, en consonancia con el artículo 1 del Decreto 146/01, permite concluir que, la intimación a que se refiere la segunda de las disposiciones legales citadas, solo puede ser cursada después de extinguida la relación laboral .”

Para luego referirse a  la fecha de inicio del pago  de la sanción y señalar “Cabe agregar que, la norma que habilita la sanción, cuando se verifica que el empleador ha retenido aportes del trabajador y no los ha depositado totalmente en los organismos a los cuáles aquellos estaban destinados, debe ser analizada con estrictez, porque la conducta que se imputa bordea los ilícitos penales de evasión fiscal. En el caso, el ilícito se configura con la intimación realizada por el actor, pasados los 30 días de no haber ingresado el empleador los aportes retenidos. Sin embargo, una elemental  lógica jurídica indica que, la actora, no puede pretender que se retrotraiga el cómputo de la sanción a la fecha del despido. Más allá de lo expuesto, la frase de la accionante, en cuanto expresó “… sin perjuicio de que V.S. conforme su sano criterio decida efectuarlo desde la fecha del despido de la actora…” (v. fs. 7), no constituye una petición específica de condena, sino que es una simple expresión de deseos delegada a una prudente decisión judicial. En estas condiciones, considero que corresponde se haga lugar a la sanción conminatoria, pero desde el 12/3/18 hasta el 12/9/18 -tal como se reclama en el escrito de inicio-, por una suma que asciende a $ 140.000.- (art. 71 LO).”

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EL AUTOMOVIL Y EL CELULAR DE LA EMPRESA SON SUELDO SI SE LOS USA EN FORMA PARTICULAR

En la medida que no exista una restricción explicita para su uso particular, el automóvil y el celular provisto por el empleador debe considerarse como remuneración y por lo tanto integrar la base de cálculo para determinar la indemnización por despido sin causa.

De esta forma lo entendieron los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en lo autos “Divinsky Javier Andrés c/ Novartis Argentina S.A. s/ despido” . Trabado el reclamo del empleado despedido, los empleadores argumentaron que la comunicación era indispensable para el cumplimiento de las tareas, resultando absurdo postular que la entrega de un teléfono para fines laborales constituya un fraude laboral. Asimismo sostuvo que los testigos declararon que el teléfono y el automóvil era para uso en el desempeño de sus labores, que si el empleado los utilizó para asuntos personales, eso no “puede acarrear que el rubro se torne remunerativo”.

Tras analizar las argumentaciones, declaraciones y diligencias sustanciadas en el proceso, los camaristas señalaron “Al respecto cabe recordar que el artículo 1° del Convenio núm.95 OIT, de jerarquía superior a las leyes, establece con claridad que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. La utilización de ambas herramientas de trabajo más allá de los límites circunscriptos a la esfera laboral, importó indudablemente una ganancia percibida como contraprestación del trabajo, según el artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo y la norma internacional referida.”

Para concluir “… que si bien la contratación de una línea de teléfono celular y el uso de automóvil estaban destinados a facilitar las comunicaciones y el desarrollo de las actividades que prestaba el actor para la demandada, lo cierto es que no se advierte una directiva expresa e irrestricta hacia el dependiente de la taxativa prohibición de utilización para fines personales. En tales circunstancias, entiendo que los importes abonados por su uso deben considerarse remuneratorios en tanto constituyeron una ventaja patrimonial para el accionante y que, en consecuencia, pueden entenderse como una contraprestación salarial en los términos de los artículos 103 y 105 de la Ley de Contrato de Trabajo.”

Como corolario podemos señalar que es prudente recordar a los profesionales de Recursos Humanos que ante una situación similar, deberán extremar las precauciones para notificar fehacientemente a los empleados que fueran provistos de teléfono celular y/o automóvil que dichos elementos son de uso exclusivamente para la realización de tareas, y se halla prohibido su utilización para beneficio particular. No basta la notificación sino es necesario, además, el control y la eventual sanción de infringirse la prohibición.

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CUAL DEBE SER LA DIFERENCIA MINIMA ENTRE EL SUELDO DEL JEFE Y EL PERSONAL DE CONVENIO

                                                                      

La diferencia mínima que debe existir entre el sueldo del personal incluido en convenio y los denominados mandos medios (supervisores, encargados y jefes) no debe ser inferior al 10%, considerando el total de los conceptos percibidos por los primeros.

En innumerables oportunidades se da la paradoja que, considerando todos los rubros que perciben por convenio, los empleados superan el nivel salarial de sus jefes inmediatos.

Esta situación se planteó en  “J.E.M. c/Galeno Argentina S.A. s/despido”, donde el empleado reclamó diferencias salariales pues los últimos aumentos de sueldos que le fueron  concedidos a él y al personal de convenio, trajeron como consecuencia la disminución en su contra de la diferencia entre su remuneración y las de sus subordinados.

Los jueces de la Sala V, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, analizaron las pruebas sustanciadas y señalaron que “si se compara el salario de un trabajador fuera de convenio con un trabajador con salario determinado a partir de la convención colectiva no pueden tomarse en cuenta los salarios básicos sino todos aquellos adicionales que el trabajador ha de percibir como consecuencia del cumplimiento normal de sus obligaciones laborales”.

Asimismo citaron el art. 56 de la LCT que prescribe:

“En los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente, para acreditar lo pactado entre las partes, el juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circunstancias de cada caso.”

En consecuencia los camaristas hicieron lugar al reclamo del trabajador y, haciendo uso de la facultad contemplada en la norma arriba citada, dispusieron que la diferencia entre el sueldo del mando medio y sus subordinados no podía ser inferior al 10%, considerando que la remuneración del personal incluido en convenio estaba integrada por el básico y todos los adicionales que establecía el acuerdo colectivo.

Como corolario, cabe mencionar que es necesario que los profesionales de Recursos Humanos tengan en cuenta al elaborar las políticas de sueldos del personal jerárquico, los niveles de remuneración y los adicionales fijados en el convenio colectivo de trabajo, pues el descuido puede ocasionar serios problemas de identificación y pertenencia en los mandos medios, e incluso la pérdida de autoridad ante sus subordinados que, sumados los adicionales, ganan más que él.

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EL CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO EXIGE UNA NECESIDAD EXTRAORDINARIA Y TEMPORARIA

                                                                    

El contrato de trabajo a plazo fijo exige para su validez que se haya fijado en forma expresa el tiempo de su duración, y especialmente la situación fáctica que determina la necesidad de contar con más personal que el habitual y por un tiempo determinado.

Entonces fundamentalmente son dos las condiciones que exige la ley para la validez de un contrato de plazo fijo. La primera es formal y se refiere a que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración; y la segunda , la más importante sin duda, es que las tareas  o la actividad desarrollada por el trabajador  se originen en necesidades extraordinarias y especialmente temporales, es decir que no sean permanentes o de larga duración porque en este caso corresponden la contratación por tiempo indeterminado. Tales condiciones están expuestas taxativamente en el art. 90 de la LCT, norma que establece que de no cumplirse alguna de estas dos condiciones le relación laboral se convierte automáticamente en una sin plazo.

Para ampliar estos conceptos veamos lo expresado por los jueces de la Sala VII, en el expediente “Galarza, Andrea Elizabeth c/Clienting Group S.A. s/despido”, cuando manifestaron “… todos los requisitos, tanto formales como sustanciales, que señala la norma en cuestión (art. 90 L.C.T.), son de cumplimiento necesario para que el contrato a plazo fijo tenga legitimidad como tal. Los primeros se refieren a la forma escrita y la determinación del plazo. Sustancial requisito es que exista una causa objetiva en las modalidades de las tareas o de la actividad que justifiquen este tipo de contratación. Por ello, estas condiciones que establece el art. 90 de la L.C.T. son acumulativas y no alternativas. Teniendo en cuenta ello coincido con lo expresado por la Sra. Juez de primera instancia. Advierto, si bien la actora reconoció que suscribió contratos a plazo fijo, no se ha acreditado en autos por parte de la demandada, que la modalidad de la tarea o de la actividad justifica apartarse del principio general de indeterminación del plazo…”

Para luego expresar “…tal como determina la Judicante, estimo que de las copias del contrato de trabajo a plazo fijo celebrado entre las partes no surge razón objetiva, funcional e imprescindible que justifique haber contratado bajo tal modalidad, y por ende, se hubiera visto obligada a contratar personal en forma temporal. No podemos perder de vista que el contrato de trabajo a plazo fijo como modalidad limitativa y excepcional del artículo 90 de la L.C.T., no puede celebrarse por imperio legal careciendo de causa objetiva, que evidentemente no se ha conformado. Por todo lo expuesto, considero justo confirmar que el contrato celebrado por las partes lo fue por tiempo indeterminado.”

En conclusión podemos afirmar que independientemente del requisito formal de la celebración del contrato en forma escrita y con la expresión de la duración, es necesario  para poder utilizar este instrumento que haya una situación fáctica objetiva y temporaria que justifique la demanda del personal  contratado bajo esta modalidad, situación que debe constar en el contrato y poder ser demostrada ante la eventualidad de un reclamo judicial.

 

 

EL PAGO INCORRECTO DE UN CONCEPTO SALARIAL NO ES SUFICIENTE PARA CONSIDERARSE DESPEDIDO

 

                                                                        

El pago incorrecto de una guardia pasiva -se abonaba como horas extras- no tiene la suficiente entidad para habilitar al trabajador a considerarse despedido y exigir las indemnizaciones que corresponden a una ruptura sin justa causa.

Veamos en primer lugar el contenido del art. 242 LCT que legisla el denominado "despido indirecto":

."Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

"La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso."

Tras intimar al empleador y no obtener el pago adecuado el empleado se consideró despedido y presentó una demanda laboral, sustanciada en los autos  “Fritz, Gerardo Luís c/CPS Comunicaciones S.A. s/despido”-  donde el  juez de primera instancia, luego de analizar sus argumentos y los de la parte empleadora, además de analizar los documentos y las declaraciones testimoniales,  falló a favor del trabajador.

La sentencia en apelación arribó a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces consideraron los alegatos de las partes y expresaron “En lo que aquí interesa, el telegrama rescisorio del actor se fundamentó en la falta de pago correcto de las horas cumplidas como “guardia pasiva” donde concretamente especificó “…Ud. me abona 70 pesos por guardia, lo cual resulta improcedente e ilegal teniendo en cuenta lo normado por los artículos 196, 197 y 201 de la LCT…” (ver fs. 187 y fs. 192, del informe del Correo Argentino). La “a quo” consideró procedente el reclamo del actor respecto a la insuficiencia de los montos reconocidos por la demandada por guardias pasivas. A tal fin, la Sra. Juez de grado consideró justa la suma de $ 1.000.- por día de guardia pasiva, para lo cual hizo uso de las facultades previstas en los artículos 56 y 114 de la LCT. En base a ello, juzgó procedente el despido indirecto de aquél.”

Para seguidamente aclarar “Para darse por despedido, el actor reclamó que se le pagasen las guardias como horas extras. Pero, este reclamo no prosperó, en la medida que la sentenciante de grado solamente consideró insuficiente la suma fija que se pagaba por día de guardia. Así las cosas, considero que un vínculo de poco más de un año, no podía ser disuelto, por la disconformidad del trabajador respecto de la forma en que le eran pagados los días de guardia. En primer lugar, porque las horas efectivamente trabajadas eran abonadas como extras y, en segundo término, porque, en definitiva, la corrección de la suma fija dependía de una decisión judicial, lo que ameritaba, de parte del trabajador, obrar con prudencia, teniendo en cuenta que nuestro régimen legal prioriza la continuidad de la relación laboral y el hecho discutido requería de una valoración compleja por parte de un juez (doct. art. 10 de la LCT).”

De la sentencia se desprende en consecuencia que no cualquier diferencia salarial habilita a que el trabajador, luego de no ser atendido su reclamo, opte por ejercer la facultad dispuesta en el art. 242 de LCT, y considerar que la negativa a su reclamo equivale a un despido sin justa causa. Las cuestiones que validan el ejercicio del  instituto del denominado “despido indirecto”, deben tener la suficiente entidad para oponerse al principio de “la continuidad de la relación laboral”, citado por los camaristas, y en este caso el hecho de no pagar en forma íntegra una  guardia pasiva no es  suficiente para considerarse despedido. Por lo tanto la sentencia de Cámara revocó el fallo de primera instancia, y negó las indemnizaciones demandadas por el trabajador.

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AL NO PROBAR LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ALEGADOS RECHAZAN UNA DEMANDA POR MOBBING

                                                                        

La Justicia rechazó la pretensión de una trabajadora que optó por el despido indirecto y demandó al empleador por haber sido víctima de mobbing, pero no logró probar los hechos y circunstancias que provocaron el denominado “acoso laboral”.

La trabajadora se consideró despedida como consecuencia, sostuvo, de la persecución a la que la sometió su jefa directa mediante comentarios descalificativos, negativa al cambio de horarios y no concederle permiso para llevar a su madre al médico, entre otras acciones. Tras la rotura del vínculo laboral la empleada inició una demanda laboral –expediente “Ferreyra, Debora  Raquel c/Hospital Británico de Buenos Aires s/despido”- y el fallo de primera instancia rechazó su pretensión.

Arribada  la causa en apelación a la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los camaristas al evaluar las declaraciones de los testigos  señalaron “Al respecto, resalto que de las declaraciones de los testigos Jariñuk –ver fs. 170 y vta., delegada gremial- y Barros –ver fs. 178, subdelegado gremial-, se desprende que ambos tomaron conocimiento de los hechos materia de controversia por dichos de la propia actora y, por ende, no en forma directa, extremo que priva de virtualidad probatoria a sus dichos. En tal sentido, recuerdo que el valor de la prueba testimonial radica en que los declarantes hayan tomado conocimiento en forma directa de los hechos - simultáneamente a su acaecimiento-, lo que –insisto- no se verifica en este caso. Sin perjuicio de ello, a mayor abundamiento, agrego que los citados testimonios lucen por demás genéricos e imprecisos –nótese que Jariñuk refirió a “… comentarios descalificativos …” y “… llamados por teléfono a su casa …”, sin indicar en qué consistirían concretamente dichos comentarios y los fines de los llamados-. Además, ambos declarantes aluden a que a la accionante le negaban hacer cambios de horario con otros compañeros y a un episodio que involucró a la madre de la trabajadora –la empleadora habría rechazado un pedido de permiso para acompañar a su progenitora enferma-, pero lo cierto es que omiten individualizar las circunstancias de tiempo y lugar en que se habrían producido estos eventos, que vagamente describen; máxime que –reitero- los deponentes admitieron saber de los mismos por dichos de la trabajadora.”

Para luego continuar afirmando “Por su parte, la testigo Derboghossian –ver fs. 180, compañera de trabajo-, afirmó que la persona a quien la actora atribuyó la actitud persecutoria “día tras día” –la Sra. Arce, ver escrito de inicio, en part. fs. 6 vta.- acudía cada 15 días al puesto de trabajo donde la reclamante prestaba servicios y, al igual que los restantes deponentes, relató –sin brindar mayores detalles- una serie de situaciones genéricas, en virtud de las cuales Arce “… les arruinaba el día …” –lo que denota, en todo caso, que el trato dispensado era igual para todos los empleados del lugar- y, al aludir a cuestiones vinculadas específicamene con la accionante, en definitiva, admitió que fue “… la propia actora quien se lo comentó …”.

Seguidamente los jueces se refirieron a la pericia psicológica para afirmar “en razón de que, reitero, en la especie no han sido probados los hechos en lo que se sustentó el reclamo y en los que se funda la elaboración del mencionado dictamen; ello sin poner en tela de juicio que la afección psíquica informada por la experta pueda estar presente en la actora. Resta indicar que también deviene inadmisible la argumentación recursiva esgrimida por la quejosa quien pretende se aplique el principio “in dubio pro operario” (cfr. art. 9 de la L.C.T.), pues en el presente caso no ha habido duda, en virtud de los considerandos que preceden, respecto a la aplicación o interpretación del derecho o la prueba.#

En consecuencia el fallo de Cámara convalidó la sentencia de primera instancia que rechazó la pretensión de la trabajadora por considerar que no probó los hechos  y circunstancias que, según ella, concretarían el denominado acoso laboral.

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LOS PAGOS DE VIATICOS Y TELEFONOS SON REMUNERATIVOS A PESAR DEL ACUERDO EMPRESARIO Y SINDICAL EN CONTRARIO

                                                              

Las sumas pagadas por compensación por viáticos y por tarifa telefónica, pactadas como no remunerativas entre el sindicato y la parte empresaria,  no tienen tal carácter y deben ser consideradas para determinar la base de cálculo de la indemnizaciones  correspondientes.  

El trabajador reclamó judicialmente el pago de las diferencias salariales originadas en considerar las sumas que percibía como compensación por viáticos y compensación por tarifa telefónica como no remunerativas, circunstancia surgida de un acta acuerdo sustanciada entre la empresa y el sindicato. La sentencia de primera instancia, en los autos caratulados “Alamo, Alfredo Víctor y otros c/Telefónica de Argentina S.A. s/diferencias de salarios”, hizo lugar al reclamo por lo que el expediente arribó en apelación a la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del  Trabajo.

Los camaristas, tras analizar el expediente, sostuvieron que era oportuno aplicar el criterio sentada por la sala en “Hidalgo Correa, Marylin Jhanel c. COTO C.I.C. S.A. s/ Despido” (Sent. Def. nº 38.506 del 12.10.2011; causa nº 47.801/2009). Para luego afirmar que “En lo sustancial, se apuntó allí, y vale para el presente, que Fernández Madrid (“Tratado Práctico de Der mino, que se trate de la retribución de los servicios de este…es decir…como contrapartida de echo del Trabajo”, Tº II, pág. 1331) sostiene, con criterio que comparto, que cualquiera sea la causa del pago del empleador, “la prestación tendrá carácter salarial si -como enseña Justo López- se dan las dos notas relevantes del concepto jurídico del salario consistentes en que, en primer lugar, constituya una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador y en segundo tér la labor cumplida”, condiciones que se cumplen con las sumas que surgen del acuerdo de marras”

Seguidamente analizaron la validez de la homologación prestada al convenio por parte del Ministerio de Trabajo y afirmaron “… de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 de la L.C.T. y el orden de prelación normativo (art. 31, C.N.), en caso de duda en la aplicación de normas legales o convencionales, preponderará la más favorable al trabajador. En materia de derecho del trabajo la naturaleza salarial de las prestaciones está expresamente legislada. Como señalara, el artículo 103 de la L.C.T. establece que, a los fines de la ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Por lo tanto una resolución ministerial homologatoria no puede calificar un “incremento de salarios” como no remuneratorio porque ello contraría una norma de rango superior y, además, va en contra de principios elementales del derecho del trabajo. Por lo demás, el temperamento expresado resultó avalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del fallo dictado in re “Díaz, Paulo V. c. Cervecería y Maltería Quilmes”, de fecha 04.06.2013, en el cual, siguiendo el criterio emanado del precedente “Pérez, Aníbal c. Disco S.A.” (Fallos, 342:2043) antes citado, se declaró la invalidez constitucional de sumas acordadas en un convenio colectivo en el que se les asignaba carácter no remunerativo (ver en similar sentido sentencia definitiva del 26.10.2015, causa 28308/2013, “ELIAS EDUARDO OMAR c/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. s/ Diferencias de Salarios”).”

El fallo es categorico al considerar que  las sumas pagadas en concepto de “viáticos” y “Tarifa telefónica” son remunerativas -a pesar de lo convenido por la empresa y el sindicato y homologado por la autoridad del Trabajo-  fundamenta tal decisión y agrega jurisprudencia concordante y definitiva del máximo tribunal de la nación.

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LE ABONABAN PARTE DEL SUELDO EN EL EXTERIOR COMO HONORARIOS DE DIRECTORIO

                                                                   

Con el fin de eludir los costos patronales, una empresa abonaba parte del sueldo de uno de sus gerentes como si fueran honorarios de directorio de una sociedad  del grupo con sede en Uruguay.

El trabajador expuso en su reclamo –resuelto por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Cristobal , Guillermo Adrián c/AB Mauri Hispanoamerica S.A s/ despido”, que comenzó a trabajar a las órdenes de la demandada, que en ese entonces se denominaba Compañía Argentina de Levaduras S.A., el 1 de junio de 1999, pasando luego a revestir en la planilla de la sociedad AB Mauri Hispanoamérica S.A., con reconocimiento de la antigüedad adquirida, habiéndose desempeñado desde su ingreso  en el departamento de sistemas, llegando a desempeñar la función de CIO, gerente de sistemas, hasta el distracto que se formalizó por su voluntad. Explicó las tareas cumplidas así como las responsabilidades asumidas y afirmó que pese a la jerarquía de la labor desarrollada, la ex empleadora registraba su salario de modo fraudulento al abonar una porción esencial en el extranjero bajo la apariencia de los honorarios derivados del carácter de director  de otra sociedad con sede en Uruguay   - Levadura Uruguaya S.A -, todo lo cual era en definitiva una maniobra destinada a ocultar el pago mensual en su integralidad, y agregó que era AB Mauri Hispanoamérica S.A, quien determinaba el monto y efectuaba la correspondiente transferencia bancaria que se efectivizaba en Argentina.

Los camaristas, en primer lugar, manifestaron “…correspondía al accionante acreditar los incumplimientos que le imputó a la ex empleadora en orden al pago de parte de la remuneración fuera de registro, máxime cuando la demandada sostuvo en el responde que no existen remuneraciones no registradas alegando que los pagos de honorarios abonados por Levadura Uruguaya S.A. fueron consecuencia del ejercicio del cargo de director ejercido por el actor en esa compañía, que era una empresa diferente y ajena a la relación laboral de marras..." 

Para luego señalar “Cabe destacar que las declaraciones de los testigos traídos por el actor se encuentran abonadas con la debida razón de sus dichos, esto es las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornan verosímiles el conocimiento de los hechos relatados por los deponentes en cuanto a la modalidad remuneratoria implementada por la demandada, que coincide, en cuanto a tales aspectos relevantes de la relación laboral, con la versión relatada en la demanda. En efecto, las declaraciones reseñadas permiten colegir que a pesar del nivel ejecutivo detentado por el actor, su función como directivo de la firma uruguaya era prácticamente nula en tanto no intervenía siquiera en la confección de las Actas de Directorio, conforme lo relataron los testigos ya citados.”

Finalmente los jueces, en respuesta a la defensa ejercida por la empresa, se refirieron a la cuestión sobre el derecho  aplicable afirmando  “… es dable señalar que el art. 3 LCT determina la vigencia del orden jurídico argentino o su desplazamiento por el derecho de extranjería y establece como base normativa la regla según la cual la Ley de Contrato de Trabajo regirá todo lo relativo a la validez de derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado dentro o fuera del país, siempre que el mismo se ejecute en la República Argentina. Este precepto, se constituye en una norma de derecho internacional privado, que tiene su correlato con el art. 1210, Código Civil (actual art. 2652 CCCN), en cuanto aplica el derecho del lugar de ejecución, a los contratos celebrados en la República cuando deban tener su cumplimiento fuera de ella. En definitiva, a la luz del principio de primacía de la realidad y teniendo en cuenta que la función ejecutiva sub examine culminó inexplicablemente con el despido, - pues de las constancias de autos no surge un acto societario que hubiere determinado su finalización -, concluyo que el actor logró probar las irregularidades registrales referidas a la existencia de pagos fuera de recibo legal.”

En consecuencia los camaristas dictaminaron que la empresa debe incluir las sumas abonadas como honorarios de directorio en la  base de cálculo para determinar el monto de la indemnización.

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EL EMPLEADOR DEBERA CONFECCIONAR EN FORMA RETROACTIVA EL CERTIFICADO DE APORTES DEL TRABAJADOR NO REGISTRADO

                                                                        

El empleador, que fue condenado como principal contratante de un trabajador no registrado, debe liquidar y abonar los aportes y contribuciones a la seguridad social en forma retroactiva y en consecuencia emitir y entregar al empleado  los certificados oficiales correspondientes.

En el fallo emitido en primera instancia en el expediente “Bertolotto, Gabriel c/Automóvil Club Arentino y otros s/despido” la jueza condenó solidariamente en virtud de lo normado por los Arts. 14 y 26 de la LCT al Automóvil Club Argentino, a Servicio Integral Motores S.A. y a Ernesto Gravaglia, pues  determinó que “el verdadero titular del contrato de trabajo del actor fue el codemandado Automóvil Club Argentino, quien se valió de la interposición de los codemandados Servicio Integral Automotores Ciudad Avellaneda SA y Ernesto Martín Garavaglia, a los fines de defraudar al actor” y se condenó a la coaccionada Automóvil Club Argentino a hacer entrega de los certificados establecidos en el Art. 80 de la LCT “constancia documentada de aportes previsionales y certificado de trabajo con las indicaciones contenidas en el último párrafo de la mencionada norma legal”.

El empleador apeló el fallo sosteniendo la imposibilidad de entregar la constancia de la presentación del  formulario PS 6.2 y la correspondiente al pago de aportes y contribuciones, pues la relación laboral no estuvo registrada. Asimismo  señaló que la indicación de la jueza aclarando que el cumplimiento de la entrega de la documentación era posible efectuando el alta retroactiva del trabajador, significaba una ampliación de las obligaciones emanadas de la sentencia, conculcándose la cosa juzgada en contra de la empresa.

 Los jueces de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tras el análisis del expediente ,  señalaron que en el fallo  en cuestión “ se dispuso claramente el alcance de la obligación judicial …, por lo tanto mal puede sostener la accionada que la magistrada de grado amplío la condena en la resolución del 28.06.2021, al aclarar que el cumplimiento de la entrega del certificado PS.62 y el certificado de trabajo emitido por AFIP resulta fácticamente posible por medio de un alta retroactiva de la parte actora. Dicha afirmación resulta una oportuna aclaración al argumento esbozado por la accionada en cuanto a la imposibilidad de cumplimiento y en nada modifica lo ordenado en la sentencia definitiva del sub-lite. Que, toda vez que el Automóvil Club Argentino fue el empleador directo de la actora, aun cuando no haya documentado la relación, está obligado a emitir dichos documentos en base a las circunstancias que se tuvieron por acreditadas en esta causa…”

En consecuencia, al ratificar el fallo de la jueza de grado, los camaristas desestimaron los argumentos esgrimidos por el empleador y confirmaron la obligación de dar el alta retroactiva del trabajador no registrado,  liquidar los períodos correspondientes y emitir y entregar  las certificaciones al trabajador.

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LA JUSTICIA DE LA CIUDAD ES COMPETENTE EN MATERIA DE EMPLEO PUBLICO LOCAL

 

                                                                      

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictaminó que en los casos que se diriman cuestiones laborales donde el empleador es el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es competente la Justicia Contencioso Administrativa Tributario de la ciudad.

Los jueces de la sala VII, en el expediente “Mara, Gabriela IVa c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/cobro de salarios” señalaron “Que sin perjuicio de lo que pudo haber resuelto esta Sala en precedentes similares y con una integración que no es la actual (ver, por ejemplo del registro de este Tribunal, S.I. Nº 41.444, de fecha 30/06/2017, dictada en autos “Rossi, Mónica Beatriz y otro c/ Universidad de Buenos Aires s/ despido”), cabe efectuar un nuevo estudio de la cuestión, a la luz de lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación en autos “Sapienza, Matías Ezequiel y otros c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y otro s/ Acción de Amparo”, de fecha 21/02/2017; en “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa – A.R.A. s/ indemnización por despido”, de fecha 06/04/2010; “Kweitel, Mercedes Karina c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía” del 23/03/2010; “Pozzobon, Mario Luis c/ Sindicatura General dela Nación” del 04/09/2009 y “Cerigliano, Carlos Fabián c/ Gobierno del a Ciudad Autónoma de Bs. As. U. Polival de Inspecciones Ex. Direc. Gral. de Verif. Y Control”, en los que se estableció que en las relaciones de naturaleza pública quedan desplazadas las disposiciones del Derecho de Trabajo Privado y, por ende debe ser declinada la aptitud jurisdiccional de este Fuero.”

Para proseguir diciendo “Asimismo en tanto la resolución del caso estriba sobre una materia de indudable naturaleza administrativa y está relacionada con la aplicación de normas que gobiernan el empleo público local, la jurisdicción llamada a entender resulta ser la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributaria del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Asimismo como bien lo señala el Dr. Juan Manuel Domínguez en su dictamen del 1 de junio de 2021 "de conformidad con lo establecido por el art. 106 de la Constitución de la Ciudad y los arts. 2 y 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, la jurisdicción es única y se ejerce por los tribunales y juzgados previstas en dicha ley, correspondiéndole al fuero en lo contencioso administrativo y tributario entender en “todas las cuestiones en que la ciudad sea parte, cualquiera sea su fundamento y origen, tanto en el ámbito del derecho público como del privado”.

Tras lo cual los camaristas concluyeron "En tanto que el Código Contencioso Administrativo y Tributario local, por un lado, considera autoridades administrativas de la Ciudad de Buenos Aires a la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos Aires (art.1°). Y, por otra parte, dispone que son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. La competencia contenciosa administrativa y tributaria es de orden público (art. 2°)". En consecuencia por todo lo expuesto y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la demandada, la Justicia local de la Ciudad de Buenos Aires es quien resulta la única competente para conocer en esta cuestión…”

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¿SE PUEDE DESPEDIR A UN TRABAJADOR POR LA SUSTRACCION DE UN CARGADOR DE CELULAR ?

                                                                        

La Justicia ratificó como conforme a derecho el  despido con causa de un trabajador que sustrajo un cargador de celular, aceptando como válido que el hecho provocó la “pérdida de confianza” que fundamenta la ruptura del contrato laboral.

En el caso que trataremos el trabajador fue filmado –la grabación fue autenticada por un escribano público- en ocasión de sustraer un cargador para celular que se hallaba en una dependencia de la secretaría de la Gerencia de Administración y Finanzas. Como veremos que lo señala la sentencia más adelante el empleado no tenía antecedentes de sanciones ni faltas. Ahora bien en este punto vale la pena preguntarse si la sustracción de un cargador es justificativo para despedir con causa a un trabajador que se desempeñó por lo menos adecuadamente pues no tenía sanciones de ningún tipo, quizás no hubiera correspondido una sanción menos grave, por ejemplo una suspensión.

Veamos que resolvieron los jueces de la sala VIII de la Cámaa Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente “Aquila, Diego Gabriel c/Aluar Aluminio Argentino S.A. s/despido”, quienes expresaron “No desconozco la antigüedad del accionante, sus ausencias de sanciones y que la conducta que tengo por suficientemente acreditada hubiese sido sancionada no con el despido sino con alguna medida disciplinaria. Ello es facultad del empleador. Los jueces juzgamos si tal medida fue ajustada a derecho y si los hechos imputados y probados ameritaban la sanción mayor Sin embargo, a la luz de lo actuado en autos y el tal vez excesivo dispendio de poner cámaras de seguridad frente a la falta de aguas y yogures, las filmaciones, la presencia de un Escribano, etc., me persuade de que el despido dispuesto se ajustó a derecho. En efecto, siempre he sostenido que el actuar de buena fe no es optativo. Por el contrario, es una obligación sin medias tintas. No existen posibilidades de zonas grises en lo que llamamos buena fe objetiva, dado que ella significa concretamente actuar con honestidad y exactitud en las relaciones y obligaciones que nacen del vínculo laboral (ver al respecto "Pérdida de confianza y despido con causa ante la inexistencia de antecedentes negativos" Alejandro Gabet DT Nro.11 de noviembre de 2004, nota al fallo).”

Para seguidamente afirmar “Y a este extremo normativo se le agrega otro principio general de nuestro derecho social cual es la buena fe (art.63 de la L.C.T.). Luego, el valor confianza, dice Claudio Aquino (Ver "Despido por pérdida de confianza. El derecho y la moral" nota a fallo en DT Nro., 4 de abril de 2015) en su verdadera proyección, queda anudado en compatibilidad con los deberes de fidelidad recíprocos y que juegan a modo de inexorables patrones o matices de honestidad, aglutinando tanto al sujeto empleador como a la parte trabajadora. Y vale la pena señalar que la pérdida de confianza como valor subjetivo justifica la ruptura del vínculo cuando importa conducta injuriante, esto es, si las expectativas acerca de una conducta legal razonablemente imponible en pos del respeto hacia el deber de fidelidad, se vieron frustradas a través de un suceso que conlleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable (ver esta Sala en autos "Raspide Pablo c/ Banco del Buen Ayre; AA del 27/2/97) Por ello, debe concluir que el despido dispuesto se encontró al abrigo de todo reproche.”

En consecuencia, a tenor del fallo, podemos concluir que si la gravedad de la falta es de tal magnitud, como puede ser una sustracción, aunque el autor tuviera suficiente antigüedad y no tuviera sanciones anteriores, se configura la denominada “pérdida de confianza”, situación que acredita la ruptura del contrato laboral por culpa de quien cometió la falta.

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LAS EMPRESAS QUE TENGAN TRABAJADORES DEBEN CONTAR CON UN REGISTRO DE HORAS EXTRAS

                                                                   

 

Si la empresa no tiene o no exhibe el  Registro de Horas Extras, corresponde presumir que el trabajador realizó la horas extras  cuyo pago reclamò judicialmente.

Los jueces de la sala VII de la Càmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Fernandez, Juan Antonio c/BBVA Banco Francés S. A. s/despido” consideraron el pedido del pago de las horas extras realizado por el trabajador, receptado en forma favorable por el juez de primera instancia.

En primer tèrmino los magistrados manifestaron que la empresa “se limita a reproducir iguales términos que los ya ensayados en la impugnación que efectuara en su oportunidad, los que se evalúan insuficientes a los efectos de desvirtuar la testimonial rendida, la que se evidencia coincidente y circunstanciada sobre el particular, en tanto los deponentes Martínez (fs. 141) y Salas (fs. 143) quienes eran compañeros de trabajo del actor, trabajaban en el mismo piso en lugares contiguos a su oficina, aseveraron en forma detallada las tareas que cumplía el accionante y la extensión de la jornada cumplida la que se corresponde con lo denunciado en el inicio, extremos que se ven reforzados por lo declarado por Morelli (fs. 147) representante gremial que da cuenta de numerosos reclamos efectuados sobre el particular que incluyeron denuncias por ante el Ministerio de Trabajo.”

 Por otra parte, los camaristas señalaron  que “cabe destacar que teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const. Nacional; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33; corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, sin embargo no dio cuenta de ello. Consecuentemente, ante la ausencia de exhibición de los registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, corresponde presumir que es cierto el horario denunciado en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario y sin embargo no advierto que lo hubiera hecho …”

Del  tenor de la sentencia se desprende entonces, la absoluta necesidad de que todas las empresas, realice su personal horas extras o no,  dispongan del  denominado Registro de Horas Extras, para evitar que su simple carencia actùe en su contra como ocurrió en el presente caso.

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LA DOBLE INDEMNIZACION SE REDUCIRA GRADUALMENTE HASTA FINALIZAR EN JULIO

                                                                                    

Mediante el dictado de un decreto, el Poder Ejecutivo prorrogó la denominada “doble indemnización” hasta el 30 de junio de 2022, pero reduciendo gradualmente el  monto de la indemnización adicional hasta desaparecer.

De acuerdo con el mencionado Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 886/21, de fecha 23/12/2021, el monto correspondiente al pago adicional será:

75%  desde 1 de febrero

50%  desde el  1 marzo

25 %  desde el 1 de mayo, hasta el 30 de junio.

A partir del  1 de julio, la obligación del pago indemnizatorio adicional no existirá más. La norma aclara que el pago adicional será sobre todos los rubros indemnizatorios, manteniendo el tope de $ 500.000.- que no podrá superar el mencionado pago adicional, es decir si el monto fuera mayor el empleador sólo deberá abonar esa suma.

Por último la disposición, en su artículo 5°, reitera que el pago adicional no corresponde a los trabajadores ingresados después de 13 de diciembre de 2019.

A continuación transcribimos el texto dispositivo y luego los fundamentos del Decreto 886/21

                                                           *  *  *

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.- Amplíase, hasta el 30 de junio de 2022, la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 34/19 y ampliada por sus similares Nros. 528/20, 961/20 y 39/21.

ARTÍCULO 2º.- En el caso de despido sin causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir, además de la indemnización correspondiente de conformidad con la legislación aplicable, un incremento equivalente al SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75 %) del monto de la misma, desde el 1º de enero de 2022 y hasta el 28 de febrero de 2022; del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) a partir del 1º de marzo de 2022 y hasta el 30 de abril de 2022 y del VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) desde el 1º de mayo de 2022 y hasta el 30 de junio de 2022.

ARTÍCULO 3º.- Los porcentajes indicados en el artículo precedente se calcularán sobre todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

ARTÍCULO 4º.- A los efectos de establecer el cálculo de la indemnización definitiva, en los términos del artículo 2º del presente decreto, el monto correspondiente al incremento no podrá exceder, en ningún caso, la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000.-).

ARTÍCULO 5º.- El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 34/19 ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8º de la Ley Nº 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran.

ARTÍCULO 6º.- El presente decreto entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

ARTÍCULO 7º.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 8º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FERNÁNDEZ - Juan Luis Manzur - Eduardo Enrique de Pedro - Santiago Andrés Cafiero - Jorge Enrique Taiana - Martín Guzmán - Matías Sebastián Kulfas - Julian Andres Dominguez - Alexis Raúl Guerrera - Gabriel Nicolás Katopodis - Martín Ignacio Soria - Aníbal Domingo Fernández - Carla Vizzotti - Juan Zabaleta - Elizabeth Gómez Alcorta - Jaime Perczyk - Tristán Bauer - Daniel Fernando Filmus - Claudio Omar Moroni - Juan Cabandie - Matías Lammens - Jorge Horacio Ferraresi

Los fundamentos del decreto

Considerando:

Que si bien en la actualidad se observa un marcado proceso de recuperación del empleo asalariado registrado del sector privado, como lo revela la incorporación de CIENTO VEINTE Y NUEVE MIL (129.000) trabajadoras y trabajadores al empleo formal entre enero y septiembre de 2021, aún en este último período mensual, el número de trabajadoras y trabajadores con empleo registrado en el conjunto de las empresas privadas se encuentra un CINCO POR CIENTO (5 %) por debajo del nivel observado en diciembre del año 2015, de acuerdo a la información desestacionalizada que surge del SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA).

Que iguales consideraciones pueden hacerse respecto de la tasa de desempleo, que ha bajado respecto de la existente a mediados del año 2019 –que alcanzaba el DIEZ COMA SESENTA POR CIENTO (10,60 %)- y llega a la fecha al OCHO COMA VEINTE POR CIENTO (8,20 %) pero que igualmente resulta aún elevada para las necesidades de la población.

Que, por lo tanto, es necesario mantener el objetivo de acrecentar el nivel de protección de trabajadores y trabajadoras formales mediante un incremento de los resarcimientos originados en los despidos incausados.

Que ello debe realizarse siguiendo la tendencia de crecimiento que se observa en la recuperación extendida de los puestos de trabajo registrados, perdidos durante la pandemia, y con el restablecimiento del poder adquisitivo de los salarios.

Que se constata en los últimos datos provenientes de los registros administrativos del SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO (SIPA), correspondientes al mes de septiembre de 2021, que el empleo asalariado registrado en las empresas privadas presenta un crecimiento sostenido y generalizado en la mayoría de las regiones del país y en un amplio número de sectores económicos.

Que, en situaciones de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria se han adoptado medidas semejantes, como en la Ley Nº 25.561 que dispusiera, por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días, la suspensión de los despidos sin causa justificada y se estableciera que, en caso de producirse despidos en contravención a lo allí dispuesto, los empleadores y las empleadoras debían abonar a los trabajadores perjudicados y a las trabajadoras perjudicadas el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral entonces vigente, y que fuera prorrogada por la Ley Nº 25.972, aunque la supeditaron hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC) resultase inferior al DIEZ POR CIENTO (10 %).

Que los efectos de la pandemia sobre la población y el todavía incierto panorama acerca de su evolución, atento a las experiencias que se observan en otros países y al crecimiento del número de contagios en nuestro país, imponen la necesidad de seguir un criterio de prudencia y gradualidad para dejar sin efecto la medida establecida en el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 34/19 y, posteriormente, ampliada por sus similares Nros. 528/20, 961/20 y 39/21, que dispusieran la duplicación de las indemnizaciones por despidos sin expresión de causa, y los rubros asociados a ellas.

Que, con la pauta indicada, se prevé una ampliación de la emergencia pública en materia ocupacional por un plazo de SEIS (6) meses, y un esquema de porcentajes de adición de las indemnizaciones debidas que regirán a partir de enero de 2022, con un porcentaje del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75 %) durante el primer bimestre del año, y luego, en forma bimestral, reducciones del VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) para llegar al último bimestre, que finalizará el 30 de junio de 2022, con un incremento que ascienda a un cuarto de la indemnización debida.

Que, de este modo, se acompaña la salida de la emergencia pública ocupacional con un criterio de equidad y se permite avanzar en procesos de diálogo social en un marco de una protección más intensa que la que garantiza el ordenamiento vigente en los supuestos indicados.

Que la Ley N° 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada Ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley N° 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado intervención la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades emergentes del artículo 99, incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

 

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LA DEDUCCION DE LA INDEMNIZACION PAGADA ANTERIORMENTE NO DEBE SER ACTUALIZADA

                                                                         

Las indemnizaciones que le correspondieran al trabajador que hubiera con anterioridad recibido pagos por ese concepto y posteriormente hubiera reingresado a trabajar con el mismo empleador,  podrán deducirse de la nueva indemnización que le correspondiere por esta segunda desvinculación,  pero sólo el monto nominal, es decir sin actualización.

Asì lo dispone la LCT en su art. 255, que dice:

“Reingreso del trabajador. Deducción de las indemnizaciones percibidas. La antigüedad del trabajador se establecerá conforme a lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las órdenes del mismo empleador se deducirá de las indemnizaciones de los artículos 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 lo pagado en forma nominal por la misma causal de cese anterior.' En ningún caso la indemnización resultante podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido solo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso.”

El anterior texto del mencionado art. 255 disponía, en su párrafo segundo, “ que el monto de la indemnización a deducir debía ser actualizado teniendo en cuenta la variación que resulte del  índice salarial oficial del peón industrial de la Capital Federa desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto indemnizatorio …”

En consecuencia en la actualidad en el caso de abonarse una indemnización a un trabajador que anteriormente percibió un pago por tal concepto y posteriormente reingresó a trabajar con el mismo empleador, éste deberá deducir de la nueva indemnización sólo el monto nominal -sin actualización- pagado en oportunidad de la primera desvinculación. Como vemos la modificación beneficia al trabajador y perjudica al empleador, pues éste sólo podrá deducir un monto que  en términos reales fue disminuido por la inflación que, de acuerdo al tiempo trascurrido desde el pago de la primera indemnización, puede reducir la deducción a un valor insignificante.

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