HORAS EXTRAS. No cobrarlas habilita a considerarse despedido

El no pago de horas extras durante varios meses habilita al trabajador a considerarse despedido sin causa. En este caso la trabajadora intimó a su empleador a pagarles las horas extras de los últimos diez meses y como éste no lo hizo se consideró despedida.

Tanto el juez de primera instancia como la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Polifeme Myriam Solange c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido” que intervinieron en el caso desestimaron el argumento del empleador quien sostuvo que el no pago de las horas extras no tenía entidad suficiente como para que la trabajadora generara un despido indirecto  (la empleada intimó el pago de las horas extras e informó al empleador que de no hacerlo se consideraba despedida por culpa del empleador generando esa conducta injuria suficiente para constituir un despido sin causa).

La actitud de la empleada se fundamentó en el art. 242 LCT que expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

Los camaristas manifestaron en la sentencia : “en el caso se trata de las horas extras de 10 meses y que la demandada no las abonó pese a la intimación fehaciente formulada por la trabajadora”, agregando que “la accionante tuvo motivo justificado para darse por despedida (art. 242 LCT)”.

Es conveniente que los empleadores, especialmente la gente de Recursos Humanos, tengan presente que si un trabajador labora horas adicionales a su horario normal, estas horas no sólo deben pagarse sino debe hacerse con los recargos que fija la ley para las horas extraordinarias, pues de no hacerlo el empleado tras efectuar el reclamo puede considerarse despedido por culpa del empleador, generando las indemnizaciones correspondientes.

En muchas oportunidades algunos trabajadores extienden de motus propio su jornada de trabajo, incluso sin autorización ni conocimiento del empleador o sus jefes inmediatos, quedando registrado en los sistemas de control de horarios tal extensión. Esta situación puede, eventualmente, generar las condiciones para un posterior reclamo con las consecuencias que hemos analizado. De ahí que es muy importante que Recursos Humanos asesore a los jefes con personal a cargo, para evitar o tener acotada esa costosa e imprevista eventualidad.

PASANTIAS, capacitación y tipo de tareas

No existe contrato de pasantía cuando las tareas que se cumplen son iguales a la de otros empleados y no existe capacitación específica que se corresponda con los estudios que se cursan. Así lo determinó la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo correspondiente a los autos “Canestrari, María Fernanda c/Telefónica de Argentina y otro s/diferencias de salarios”.

Efectivamente los jueces que integran la Sala X de la mencionada Cámara consideraron que existió relación laboral en el caso de una pasante que desempeñó tareas de operadora atendiendo los requerimientos de clientes, funciones éstas idénticas a las que cumplían los otros empleados en relación de dependencia.

Los camaristas expusieron en la sentencia que  “la inserción de un pasante en el ámbito de la empresa que contrata con una entidad educativa bajo el sistema de pasantías, se vincula con la oportunidad que el empresario le da  (al estudiante) de aprender, es decir, que por parte de la empresa hay carencia de finalidad económica”. Asimismo los jueces agregaron que si no se respeta el objetivo de formación que posee el instituto de la pasantía, se pasa a una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado (no pago de cargas sociales y el no cumplimiento de obligaciones convencionales con su correspondiente costo).

Este fallo se agrega a otros que tratan el mismo tema y con idéntica conclusión. Lamentablemente la institución de la pasantía es desvirtuada  en la Argentina por muchos empleadores, desde pymes a empresas denominadas grandes, con el fin de obtener “mano de obra” más barata por la inexistencia de cargas sociales y la facilidad de terminar la relación sin costos indemnizatorios. Realmente es una pena que se abuse, casi groseramente, de este tipo de “empleo” que no resiste el menor análisis en sede judicial, sobretodo cuando la relación está expresamente regulada en la ley Nª 26.427. Esta práctica no hace más que bastardear la institución de la pasantía, que realmente cuando cumple todos los requisitos legales se convierte en una herramienta eficiente para complementar la formación práctica de técnicos y profesionales y permite, en muchos casos, ser la primera experiencia en el ámbito laboral para que muchos jóvenes empiecen a adquirir la práctica que exigen los tan mentados avisos que solicitan juventud y experiencia.

APORTES VOLUNTARIOS AFJP. A la espera de una decisión de la Corte

La Anses estaría esperando el pronunciamiento del máximo tribunal de justicia para definir si restituye los aportes voluntarios realizados por los ex afiliados de las AFJP, o si implementa la posibilidad de que esos afiliados opten por dejar el capital en la Anses para mejorar su futura jubilación, o por el contrario lo derivan a alguna de las dos Administradoras especiales que constituirán el Banco de la Nación Argentina y el Banco Credicoop, para obtener una renta que se sume a su futura jubilación.

Mientras la mayoría de los 375.000 aportantes continúan desde diciembre de 2008 con la incertidumbre sobre el monto y el destino del dinero ahorrado para mejorar su jubilación; otros, los jubilados después de diciembre de 2008, vienen sufriendo la disminución de su haber jubilatorio pues la Anses no considera esos aportes voluntarios para determinar el importe de su remuneración pasiva.

Al menos dos Salas de la Cámara Federal de la Seguridad Social fallaron a favor de la restitución a los ex afiliados a las AFJP de los fondos correspondientes a los aportes voluntarios. La sala II, declaró en la causa iniciada por Martín Ignacio Franzini, como no válido el mecanismo previsto por la Anses, que dispuso que el afiliado debía optar por dejar los fondos en su poder o bien derivarlos a una administradora especial, y dispuso que lo correcto era devolver ese capital .

Por su parte la Sala III, en el reclamo presentado por el afiliado de Consolidar AFJP, Arnaldo Segarego, también dispuso la devolución de los aportes voluntarios por tratarse dijo de “una prolongación del patrimonio del aportante. El Estado no puede disponer de ellos, porque no fueron previstos para el sistema público, sino para una cuenta especial, personal, independiente y propia del aportante”. Asimismo la sentencia señala que la lesión que sufrió el afiliado, y que no tenía el deber jurídico de soportar, se produjo por el modo imprevisible e instantáneo en el que estatizó el sistema, cuando 19 meses antes se había consultado a los afiliados si querían pasar al sistema de reparto o permanecer en las AFJP.

Ante los fundamentos y las sentencias que se expidieron por la restitución de los fondos a sus aportantes, la Anses y el Fiscal de la Cámara Federal de la Seguridad Social, recurrieron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuyos integrantes deberán expedirse sobre la cuestión. Por esta causa la Anses habría decidido oportunamente no avanzar en la habilitación de la opción por parte de los afiliados y “congelar” esta cuestión sin dar ningún tipo de información o aclaración a los afiliados y al público en general, pues ante las consultas los funcionarios contestan desde hace mucho más de un año “no hay novedad sobre este tema”.

Una vez más, en  el caso de los jubilados, la desidia primero y el patear la pelota para adelante por parte de los funcionarios de la Anses después, perjudican gravemente los intereses y la situación de un sector de la población para el cual el tiempo es un bien muy preciado. Ahora, parecería, que todo depende de la voluntad y los “tiempos” de la Corte Suprema de Justicia que también, dicho sea de paso, tiene pendiente pronunciarse sobre  la procedencia o no de la deducción del impuesto a las ganancias sobre los haberes previsionales.

DISCRIMINACION SALARIAL. Igual remuneración por igual tarea

Abonar distintas remuneraciones a trabajadores que desempeñan las mismas tareas y que tienen asignada por el empleador la misma categoría sin fundamentar objetivamente las diferencias, habilita al trabajador perjudicado a considerarse despedido.

La sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Marín Maximiliano Gastón c/Arcor S. A. s/despido” consideró el caso de un  trabajador que se desempeñaba como jefe de zona y percibía una menor remuneración que otros empleados que ejercían el mismo puesto y categoría laboral.

Los jueces analizaron la situación teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 81 de la LCT que dispone:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”

En este caso la empleadora en la contestación de la demanda no explicó los fundamentos que justificaran la diferencia salarial entre quien efectuó el reclamo y los otros trabajadores de igual categoría, por lo que los camaristas entendieron que en el caso se había violado lo dispuesto en el citado artículo 81 de LCT y en el art. 17 de la misma norma legal que expresa:

“Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”

Los jueces señalaron que “esta garantía de trato igualitario resulta asimismo reforzada en materia salarial  por el principio constitucional de “igual remuneración por igual tarea” que le impone al empleador el deber de retribuir de igual modo a su personal en igualdad de circunstancias” Este principio está regulado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

En consecuencia es importante destacar que lo que dispone la ley, y en este caso respetada minuciosamente por los integrantes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, es que si existe una distinta remuneración para igual tarea y categoría, esta diferencia debe fundamentarse en el particular desempeño (mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas)  del trabajador. Además no basta con la sola enunciación  de los motivos que fundamentan el mayor salario, sino que los profesionales de Recursos Humanos deberán  tener muy en claro que es necesario tener a mano los elementos objetivos adecuados  para probar la existencia de esas diferencias entre los trabajadores involucrados . En este aspecto la mencionada sentencia expresa que el empleador tendrá “la carga de acreditar que sus motivaciones son sinceras y objetivamente comprobables, pues lo contrario implica atribuirles un carácter arbitrario, como fundado en su sola voluntad”.

ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR. Derechos y obligaciones

Es esclarecedor recorrer el abanico de derechos y obligaciones que tienen trabajadores y empleadores respecto de la licencia por enfermedad. El instituto está regulado en el Capítulo I, del Título X, de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ante los síntomas de enfermedad el trabajador tiene la obligación y el derecho de no concurrir al trabajo gozando de una licencia con sueldo. La primera obligación del trabajador será dar aviso de su enfermedad al empleador, y si no estuviera en su domicilio deberá informar donde se encuentra. Este aviso lo deberá dar en las primeras horas de su horario. Algunos convenios colectivos determinan que lo debe hacer dentro de las primeras tres horas, mientras la LCT, en su artículo 209 dice que lo debe hacer dentro de la jornada de trabajo:

“el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviera imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada”

El aviso y el lugar donde se encuentra es muy importante. Si no avisara la ausencia se considera una falta sin aviso, y en estas circunstancias aún estando enfermo no corresponde el pago de la remuneración. El aviso del lugar tiene que ver con permitir al empleador comprobar la enfermedad del trabajador. En este sentido el art. 210 de la LCT consigna:

“El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”

La comprobación de la enfermedad deberá realizarla personal idóneo. En caso de concurrir el facultativo y no encontrar al trabajador, éste deberá justificar la ausencia pues de no hacerlo, no sólo perderá el derecho a cobrar el salario sino que será pasible de ser sancionado. La facultad de controlar la enfermedad por parte del empleador es un derecho que tiene el empleador, no una obligación. Es decir el empleador puede no ejercer esta opción. Hay empleadores que deciden no constatar la enfermedad en el domicilio del trabajador y, cuando éste se reintegra a sus labores, le indican que debe concurrir al servicio médico laboral designado por la empresa, para ser examinado. Por lo general el trabajador enfermo se atiende por un médico, particular o de la obra social, quien le entrega una constancia –el denominado certificado médico de enfermedad-, que el trabajador entrega al empleador cuando se reintegra. Cabe mencionar en este punto que el trabajador no tiene ninguna obligación de entregar el mencionado certificado médico, ni el empleador ningún derecho que lo habilite a exigirlo.

La licencia por enfermedad con sueldo tiene un plazo que dependerá de la antigüedad y las cargas de familia del trabajador. Así el art. 208 de la LCT dispone:

Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años…”

El mismo artículo determina que se abonará al trabajador igual remuneración que si estuviera trabajando y si se produjeran aumentos por disposición de una norma legal, convencional o por decisión del empleador, le corresponderán los incrementos aunque estuviera con licencia por enfermedad.

Transcurridos los plazos establecidos en el art 208 (3 o 6 meses, según la antigüedad, para los trabajadores sin cargas de familia y 6 o 12 meses, según la antigüedad, para los que tienen cargas de familia) y el trabajador continuara enfermo, éste pierde el derecho a percibir remuneración, pero el empleador tiene la obligación de conservarle el empleo. En este sentido el art. 211 de la LCT dice:

Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año, contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria”

Como vemos después del año de reserva de puesto  -cabe aclarar que algunos convenios colectivos extienden este plazo-  el empleador tiene la facultad de rescindir el contrato de trabajo sin abonar indemnizaciones. Para ejercer este derecho el empleador deberá notificar fehacientemente -lo más conveniente es hacerlo por telegrama colacionado- su voluntad de terminar el contrato, pues si no lo hace el contrato continuará vigente y el trabajador se podrá reincorporar en cualquier momento que se produzca el alta médica.

También puede ocurrir que el trabajador se reintegre con una disminución definitiva en su capacidad laboral, que no le permita desarrollar las mismas tareas que cumplía antes de su enfermedad. En este caso el empleador tiene la obligación de asignarle otras que pueda realizar sin que ello signifique una reducción de su sueldo. Si le fuera imposible por las características de la empresa, cumplir con esta obligación deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la mitad de la correspondiente a un despido sin causa. En el caso contrario de poder asignarle nuevas tareas de acuerdo con la aptitud física y psíquica del trabajador  y no quiera  hacerlo, deberá abonarle una indemnización igual a la correspondiente a un despido sin causa.

Asimismo en el caso de que el trabajador  como consecuencia de la enfermedad no pueda volver a trabajar, la última parte del art. 212 LCT dispone:

“Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el Art. 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto”

Finalmente, para completar el espectro de posibilidades, debemos considerar el caso de que el empleador, durante la vigencia de la licencia por enfermedad, dispusiera el despido del trabajador. En este caso deberá, además de pagar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa, continuar abonando la remuneración durante todo el tiempo que faltare para el alta médica, o el vencimiento de los plazos con licencia por enfermedad con goce de remuneración según la antigüedad y carga de familia del trabajador.

LA RENUNCIA NO ES VALIDA SI SE CONTINUA TRABAJANDO

Si el trabajador continuó trabajando luego de enviar el telegrama de renuncia, ésta no es válida. Así lo entendió la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

En los autos Lovera Yolanda del Carmen c/Teambrill SRL s/despido, los camaristas analizaron el caso de una trabajadora que había remitido la renuncia por telegrama, pero continuó trabajando, y posteriormente su jefe no le dejó tomar servicios alegando que había renunciado. La trabajadora entonces ante la negativa de trabajo por parte de su empleador se consideró despedida.

En la sentencia los camaristas basándose en los testimonios de la causa, determinaron que la empleada después del día en que supuestamente comunicara su renuncia, prestó servicios normalmente hasta que el supervisor le impidió ingresar a su lugar de trabajo a raíz de la supuesta renuncia.

Finalmente el fallo señala “uniendo la totalidad de esos elementos probatorios, valorándolos en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, estimo que en modo alguno resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos que exige el art. 240 LCT para considerar que el 14/2/06 se pueda haber producido la extinción del contrato de trabajo por renuncia de la trabajadora”

En consecuencia es importante tener en cuenta ante la comunicación de renuncia del trabajador que éste no preste servicios posteriormente, pues si lo hace se interpreta que tal renuncia quedó inválida por la decisión del trabajador de continuar en el empleo y el consentimiento del empleador que así lo permitió.

MOBBING y el ejercicio del "ius variandi"

El ejercicio abusivo del  ius variandi puede tener identidad  suficiente para ser considerado  Mobbing  y, en consecuencia, generar una  reparación por daño moral independiente  de la indemnización tarifada por la Ley de Contrato de Trabajo.

El caso en cuestión considera la situación de un trabajador que fue, según los jueces, victima del  ejercicio abusivo del “ius variandi” por parte del empleador. Los integrantes de la Sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente caratulado "V.J.J. c/Correo Argentino s/despido", afirmaron que en “las constancias de autos surge debidamente acreditado que el actor ha sufrido el hostigamiento psicológico o acoso moral llamado Mobbing, padeciendo trastorno por stress post traumático que ha incidido en su vida familiar y una incapacidad fijada en el 30% …“

 La empleadora, en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia, argumentó  que no correspondía la reparación especial por daño moral porque la indemnización contemplada en la legislación laboral (art. 245 LCT) es omnicomprensiva de todas las situaciones que pudieran ocurrir por la ruptura sin causa justificada de un contrato de trabajo, rechazando especifícamente una indemnización adicional fundada no en la legislación laboral, sino en la normativa civil.

Los camaristas de la sala mencionada manifestaron, al  considerar los argumentos de la empleadora, que “las conductas injuriantes autónomas deben ser  resarcidas como lo serían de no haber existido el vínculo, pues una interpretación distinta llevaría a que el derecho del  trabajo, concebido para proteger al trabajador como parte más débil del contrato, prive a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que les competen como simples ciudadanos y no ya como trabajadores, ya que no se discute la reparación de una injuria autónoma en el derecho civil”

En este caso el artículo 1078, del Código Civil expresa: " La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima...."

El fallo confirma la jurisprudencia que acoge la reparación integral del trabajador, es decir no la limita a las indemnizaciones contempladas en la legislación laboral, sino que además de aplicar las que correspondan en este ámbito, agrega  todas aquellas que se generen en el resto del plexo legislativo.

Otro aspecto que deberán tener  especial  cuidado  los empleadores, y específicamente las áreas de Recursos Humanos, es el  ejercicio medido y justificado del instituto del “ius variandi”. Cuando decimos justificado debemos recordar el fallo en el expediente “Merino, Omar Esteban c/Ugofe S.A. Línea Roca s/juicio sumarísimo" (comentado el 22/03/11 en  www.rrhhunaporte.blogspot.com) que exige que el motivo que originó la aplicación del ius variandi debe ser fundado y, especialmente, explicado al trabajador. Por último Recursos Humanos deberá evitar que se produzcan varios cambios sucesivos de tareas, lugar de trabajo o condiciones laborales de un trabajador, pues  esta conducta, a la luz del  fallo que comentamos, podría ser considerada hostigamiento al trabajador y configurar el mentado Mobbing.

CERTIFICADO MEDICO, ADULTERARLO ES CAUSAL DE DESPIDO

La adulteración de un certificado de  una licencia médica por parte de un trabajador tiene la entidad suficiente para generar la pérdida de confianza de su empleador y habilitar a éste a proceder a efectuar un despido con causa, según el fallo de la Sala XI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Espinola Milciades Gabriel c/Imedit S.R.L. s/despido.

El trabajador adulteró el mencionado certificado para extender tres días la licencia médica, hecho que fue descubierto por el empleador quien lo despidió con causa alegando la causal de pérdida de confianza (Art. 63 LCT que dispone: “ Principio de buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relaciòn de trabajo”, lo despidió con causa justificada.

En los fundamentos de la sentencia se expresa “ la actitud engañosa que implicó la entrega de un certificado médico adulterado logra tener por acreditada la causa de pérdida de confianza y justifica la disolución del vínculo por parte de la empleadora …”. En este sentido es importante tener en cuenta lo dispuesto por el art. 242 LCT que dice: “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

La trascendencia del fallo la constituye en este caso la opinión de los camaristas que entendieron que la adulteración del certificado de licencia médica tiene la suficiente entidad para constituir pérdida de confianza y habilitar el despido con causa. Esta causal (de pérdida de confianza) es muy amplia y por lo tanto su aplicación genera dudas e incertidumbres, pues en última instancia serán los jueces, como explícitamente lo dice el art. 242 LCT, quienes determinarán si el hecho motivador  tiene suficiente entidad como para justificar su aplicación, y en este caso específico tanto el juez de primera instancia como los camaristas de la Sala XI se pronunciaron afirmativamente.

LAS EMPRESAS DEBERAN PAGAR LOS INCUMPLIMIENTOS LABORALES DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA TERCERIZADOS

El creciente grado de inseguridad que padecemos los argentinos, acaba de impactar en el derecho laboral por intermedio de una sentencia que considera que las tareas de vigilancia y seguridad que se desarrollan en algunas empresas son propias de su actividad y por consiguiente existe solidaridad laboral respecto de los empleados y el cumplimiento de la obligaciones laborales, de la empresa de seguridad proveedora del servicio.

De acuerdo al tenor de la sentencia de la sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Rovetta, Claudio c/Revor Seguridad y otros”, el grado de inseguridad imperante en el conurbano de la provincia de Buenos Aires determina que las tareas que cumple personal de vigilancia pertenecientes a empresas de seguridad, son actividades normales y propias del establecimiento, puesto que sin ellas las empresas no podrían funcionar. En consecuencia las  empresas que tercerizan el servicio de seguridad, son responsables solidariamente de los eventuales incumplimientos laborales respecto del personal de vigilancia.

Antes de este fallo la jurisprudencia consideraba que las mencionadas tareas no eran normales y propias de la actividad de la empresa, y admitía que no existía  solidaridad ante eventuales incumplimientos por parte del servicio de vigilancia y  seguridad.

Para aclarar la cuestión veamos que dice el art. 30 de LCT:

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número de Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.

Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social…”

Los jueces, en el citado fallo, señalaron “que las tareas de vigilancia en establecimientos como los demandados, ubicados en el conurbano de la provincia de Buenos Aires, deben juzgarse necesarias para el cumplimiento de la tarea específica de fabricación y comercialización de cajas de cartón y envases flexibles, no ajenas a ésta, la seguridad de las personas y bienes”.

En consecuencia de aquí en más las empresas, especialmente las radicadas en el conurbano bonaerense, que contraten servicios de vigilancia externos deberán extremar las precauciones y comprobar que el proveedor cumpla estrictamente con lo dispuesto por la normativa laboral, previsional e impositiva, pues caso contrario serán solidariamente responsables y deberán pagar las deudas, indemnizaciones y/o multas que genere el incumplimiento de su proveedor (empresas de seguridad y vigilancia).

LA NO REINCORPORACION LUEGO DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD

                                                                        

Si al finalizar la licencia por maternidad la mujer no se reintegra al trabajo, el empleador no puede presumir que la trabajadora optó por dejar de trabajar y percibir la indemnización especial, sino que debe intimarla a retomar tareas bajo apercibimiento de considerar las faltas como voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Si continuara la ausencia tras un plazo prudencial (48 horas a partir de haber recibido la intimación),  el empleador tendrá derecho a considerar que la trabajadora decidió no reintegrarse y percibir la indemnización especial consistente en la cuarta parte de la indemnización por antigüedad correspondiente a un despido sin causa. Así lo dispone la sentencia de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “ Gimenez, Gladis Esther c/Mercado de la Oficina S.A. s/despido.

La novedad importante de este fallo es que exige un requisito adicional (la intimación previa a reanudar tareas) que la LCT no contempla, pues el texto del art. 186 dice:

“Opción tácita. Si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inciso b) párrafo final….”

El subtítulo “opción tácita” y el texto cuando dice “se entenderá” son extremadamente claros y en ningún momento se exige o se hace una mera referencia a la necesidad de una intimación, pero a partir del fallo que comentamos los empleadores, para evitar el riesgo de tener que pagar una indemnización por despido, deberán en el caso que nos ocupa, intimar a la mujer a reanudar tareas notificando que en caso de no hacerlo se considerará que decidió no volver a trabajar. Desde luego además de la intimación si la trabajadora no se reintegra se deberá abonar la compensación especial fijada en el art. 183. inciso b), consistente en la cuarta parte de la indemnización por antigüedad en el caso de despido sin causa.

Fundamentos de la sentencia

 Los camaristas de la Sala X sostuvieron que lo dispuesto el art. 186 de la LCT , debe interpretarse en forma restrictiva “ya que impone a la inactividad de la trabajadora –no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar- una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir la voluntad de rescindirlo”. Más adelante agregaron “esta disposición de la ley de contrato de trabajo se aparta del principio general del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador” y señalaron que la “interpretación lógica y armónica del art. 186 LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono”. Finalmente dictaminaron que “de no retomar la trabajadora sus tareas al término de la licencia por maternidad, el empleador debe intimarla a aclarar la situación, y de no reintegrarse, el vínculo se debe considerar extinguido en los términos del art. 183, inc. b.

 

IUS VARIANDI.Cambios de francos y lugar de trabajo

1. El cambio de los días de franco no habilita en forma automática a que el trabajador no concurra a trabajar, generando sus ausencias un despido con causa.

2. No es posible cambiar el lugar de trabajo sin fundamentar y justificar las razones de la medida.

Las afirmaciones se corresponden con dos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones.

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El primero es de la Sala IV, en los autos “Verdun, Daniel Alberto c/Mario . Salles S.A. s/juicio despido”. En este caso el empleado se desempeñaba como recepcionista en el hotel de la demandada, gozando de francos los días viernes y sábados. La empleadora, en forma unilateral, le cambió los días de descanso a los lunes y martes. Ante esta circunstancia el empleado no se presentó a trabajar durante más de veinte días, hecho que determinó que el empleador lo despidiera con causa alegando las faltas injustificadas.

Considerado el caso por el juez de primera instancia, éste entendió que el comportamiento unilateral del empleador perjudicó al trabajador, a la vez que atentó contra la buena fe y constituyó un evidente abuso de derecho. En consecuencia falló a favor del empleado y condenó al empleador a pagar la indemnización por despido injustificado.

En el fallo de segunda instancia, como dijimos correspondiente a la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, los camaristas señalaron respecto de la conducta del trabajador que “de los términos de su demanda y de los telegramas por él acompañados se desprende que sólo intentó reintegrarse dos días en los que, según el nuevo diagrama de trabajo, le tocarían días francos: el lunes 1 de octubre y el martes 9 del mismo mes”, agregando que “en todo el extenso lapso que transcurrió entre el 2 y 23 de octubre (fecha ésta última en la que la demandada remitió el telegrama de despido) no se presentó a trabajar ninguno de los días de la semana (miércoles, jueves, domingo) en que estaba fuera de controversia su obligación de laborar, todo ello a pesar de las dos comunicaciones fehacientes cursadas por la demandada en las que lo emplazaba a reincorporarse bajo apercibimiento de despido”.

En consecuencia los jueces concluyeron que si bien el trabajador tenía derecho a discutir, incluso judicialmente el cambio de los días francos, “nada impedía que concurriera a trabajar en otros días de la semana, por lo que su actitud renuente, mantenida durante un lapso prolongado a pesar de las intimaciones mencionadas, habilitó a la demandada a rescindir el contrato de trabajo por abandono de tareas (art. 242 y 244  de la LCT)”. 

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En el segundo fallo,  “Merino, Omar Esteban c/Ugofe S.A. Línea Roca s/juicio sumarísimo” los integrantes de la Sala III consideraron la apelación presentada por la empleadora, pues el juez de primera instancia había  dispuesto, en base a la apreciación de los hechos y las pruebas, restablecer al trabajador en sus condiciones de trabajo porque sostuvo que al cambiar el lugar de desempeño, sin explicar los motivos y fundamentos de la medida, había existido un uso irrazonable del ius variandi

Los camaristas señalaron que “si no se encuentra justificado para el cumplimiento de los fines de la empresa y además causa un perjuicio al dependiente, constituye un ejercicio abusivo del ius variandi” debido a que “el lugar de prestación de tareas constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, por lo que no puede, en principio, ser modificado unilateralmente por el empleador”. Asimismo los jueces citaron el art. 66 de la LCT que dice:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador…”

y agregaron  “a fin de poder juzgar dicha razonabilidad la demandada debía invocar y probar los motivos por los cuales tomó la decisión de cambiar el lugar …solo adujo razones operativas, sin dar ninguna justificación que avalara tal decisión”. En consecuencia la Cámara ratificó lo dispuesto por el juez de primera instancia, confirmando dejando sin efecto el cambio de lugar de trabajo.

IMPUESTO A LAS GANANCIAS SOBRE JUBILACIONES

La justicia o la legislatura podrían poner fin al impuesto a las ganancias sobre las jubilaciones. En tal sentido existe en la Cámara de Diputados un proyecto de ley, y por otra parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación  deberá dictaminar si corresponde que los haberes que perciben los jubilados son pasibles de deducción del impuesto a las ganancias. Hasta ahora, según interpretación de la AFIP, las jubilaciones tributan el mencionado impuesto pero existen varios fallos de distintos tribunales que sentenciaron lo contrario. El último conocido a fin del año último corresponde a la Cámara de Apelaciones de la provincia de Corrientes, que en los autos “Carbone, Antonio c/AFIP” dictaminó que los haberes jubilatorios están exentos de pagar el impuesto a las ganancias.

El mencionado tribunal dispuso que no corresponde el descuento porque el haber provisional no constituye una renta, ya que no tiene origen en una actividad que realiza una persona para obtener una remuneración, sino que es el cumplimiento de una deuda que la sociedad tiene con el trabajador pasivo. Asimismo los jueces agregaron que el jubilado cuando era un trabajador activo sufrió retenciones de su remuneración destinadas al pago del impuesto a las ganancias, mientras  que “cuando accede al beneficio previsional el jubilado es el único sustento con el que cuenta”

Por su parte los jueces de la Sala 1 de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos caratulados “Pagani, Pedro José c/ANSES s/dependientes: otras prestaciones” sostuvieron que al ser la jubilación una prestación de naturaleza previsional, no constituye una ganancia. Por lo que la prestación no puede ser pasiva de ningún tipo de imposición tributaria. 

El tema también mereció la atención del Poder Legislativo. El diputado nacional   Ricardo Buryaile presentó un proyecto de ley para que se exima del pago de impuestos a las ganancias a los jubilados y pensionados. El legislador  fundamentó dicha presentación afirmando: “considerar a las jubilaciones como rentas o enriquecimientos no es adecuado a un criterio de justicia, ya que quiénes han accedido a un beneficio previsional han debido aportar durante el transcurso de su vida a cajas previsionales, y en ese camino recorrido han debido tributar los gravámenes que se hallaban vigentes, entre ellos, el impuesto a las ganancias” y agregó  “el pago de impuesto a las ganancias sobre el cobro de la jubilación, que es el resultado de años de aportes, resulta a todas luces injusto. Los años de retiro deben ser tiempos de disfrute y de cosecha de los frutos sembrados durante una vida de trabajo”.

Es deseable que tanto los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como los legisladores nacionales  no demoren el tratamiento de este tema que merma mensualmente los ya “castigados” haberes de muchos jubilados

HORAS EXTRAS, condiciones y limitaciones

Las horas extras son las trabajadas en exceso del horario normal –legal o convencional- por cualquier trabajador en relación de dependecia, excepto los directores y gerentes como veremos más adelante.

El Estado a través de la ley desalienta que los trabajadores extiendan su jornada de trabajo. Lo hace por razones especialmente de salud e higiene, y  para procurar el pleno  empleo, pues algunos empleadores en vez de aumentar la dotación de personal prefieren pagar horas adicionales en lugar de comprometerse a mantener una mayor cantidad de personal con todas las obligaciones que de ello surgen. Para efectivizar el desaliento la normativa legal impone a los empleadores una serie de condiciones y limitación de la cantidad de horas extras anuales que cada trabajador podrá realizar, como así también una tarifa considerablemente mayor para el tiempo que el empleado trabajó en exceso de su jornada normal.

Es necesario aclarar que la jornada normal será la que fija la LCT (48 horas semanales) si este es el tiempo que labora el trabajador, o inferior a esta cantidad de horas si así lo  establece el convenio colectivo aplicable  a la actividad, o bien la jornada que realmente cumpla el trabajador, aunque sea inferior a la legal o convencional.

Dos son fundamentalmente las condiciones que determina la ley que deben cumplirse para poder extender la jornada de trabajo:  1. En caso de accidente ocurrido o inminente, o fuerza mayor. 2. Exigencias excepcionales de la empresa o de la economía en general. Así lo describe específicamente el art. 203 de la LCT que dice: “El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma”

Como se desprende de la lectura de la norma salvo en accidentes, fuerza mayor o exigencias de la economía o de la empresa, el trabajador no está obligado a trabajar más allá de su horario normal.

Asimismo los legisladores, para desalentar la utilización de las horas adicionales, le impusieron al empleador que tales horas deben pagarse con un recargo que para los días hábiles es del 50%, y para los inhábiles del 100%. O sea que cuando el trabajador continua laborando después de su horario cobrará una vez y media su remuneración y cuando lo haga en un día que no le corresponda trabajar, o después de las 13 horas del día sábado, percibirá el doble de su sueldo.

Con el mismo propósito de limitar el abuso de los empleadores en la utilización de horas adicionales a la jornada normal, los legisladores agregaron a lo dispuesto por la LCT, una limitación cuantitativa. Dispusieron que la cantidad de horas extras por trabajador no pueden exceder de 30 horas mensuales y 200 horas anuales, estableciendo que las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se encargarán de fiscalizar y sancionar a los empleadores incumplidores.

A mediados del año último los legisladores nacionales, mediante la sanción de la Ley 26597, agregaron un nuevo desaliento económico, pues dispusieron que todos los trabajadores, incluso el personal jerárquico y de dirección –sólo exceptuaron a los gerentes y directores- deben cobrar con los recargos correspondientes a las horas extras las horas laboradas en exceso de su jornada normal. Antes de la sanción de esta ley los empleados jerárquicos, secretarias de dirección, subgerentes, jefes de sección o departamentos, etc., y personal de vigilancia no tenían derecho a percibir los recargos establecidos para las horas extras.

MAS LICENCIA POR MATERNIDAD PARA LA ADM. PUBLICA DE BS.AS.

Las empleadas de la Administración pública de la provincia de Buenos Aires gozán de un nuevo régimen de licencia por maternidad que extiende el beneficio a 5 o 6 meses, según el  caso, por nacimientos de bebés prematuros o bajo peso.

La nueva ley vigente, sancionada por la Legislatura bonarense, dispone que en el caso de nacimiento de bebés prematuros de bajo riesgo (al momento de nacer pesan entre 1,5 y 2,5 kilogramos) la licencia correspondiente será de cinco meses a partir del alta hospitalaria del bebé, y en el caso de “alto riesgo” (al momento de nacer pesan menos de 1,5 kilogramos o que tuvieron entre 24 y 36 semanas de gestación), gozarán de una licencia de seis meses, también desde el alta del recien nacido.

La misma norma dispone que cuando se trate de partos normales pero cuando el peso de los bebés esté dentro de los parametros  fijados en el párrafo anterior para los casos de “alto o bajo riesgo” la licencia se extenderá durante cinco meses.

Cabe recordar que el artículo 177 de la LCT dispone para todas las trabajadoras: “queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo….” Es decir la licencia que tienen todas las trabajadoras de tres meses, ahora se extiende sólo para las empleadas de la administración pública bonarense a cinco o seis meses, según el caso.

Entendemos que la extensión del beneficio del que gozan las trabajadoras públicas de la provincia de Bs. As., en un avance que deberían considerar los legisladores nacionales, especialmente si tenemos en cuenta que los sueldos correspondientes al período de la licencia por maternidad, no los paga el empleador sino la ANSES, y este organismo, según las recientes publicaciones, tiene excedentes que son tomados por el Gobierno Nacional a cambio de bonos. Se podría argumentar en contra que el tiempo que dura la licencia, desde el punto de vista del empleador, es excesivo considerando la necesidad de un reemplazo. En este caso existen los contratos de plazo fijo o eventual que solucionan, en la mayoría de los casos, el problema del reemplazo.

LAS VACACIONES NO GOZADAS SE PIERDEN ?

                                                                      

Es verdad que las vacaciones que no se gozan se pierden, pero es una verdad relativa pues una tercera parte de los días que correspondan según la antigüedad del trabajador pueden no gozarce y no se pierden pues existe la posibilidad de anexarlos a las vacaciones del año siguiente. Para que esto sea posible es necesario que el empleador y el trabajador concierten un acuerdo específico. Este acuerdo no es necesario que sea por escrito, pero es conveniente hacerlo de esa forma para facilitar la prueba ante una eventual controversia.

El art. 164 de la LCT dispone: “Podrá acumularse a un período de vacaciones la tercera parte de un período  inmediatamente anterior que no se hubiese gozado en la extensión fijada por esta ley. La acumulación y consiguiente reducción, deberá ser convenida por las partes….”

Como vemos la exigencia de la ley es que los días de vacaciones no gozados correspondan al año inmediatamente anterior. En consecuencia los días de años anteriores a éstos, si no fueron “tomados” se pierden y en este caso es importante tener en cuenta que estos días el trabajador tampoco los puede cobrar, pues así lo dispone el art. 162 LCT: “Las vacaciones previstas en este título no son compensables en dinero, salvo lo dispuesto en el art. 156 de esta ley”. El art. 156 se refiere al pago proporcional de las vacaciones no gozadas del año en curso en caso de producirse la extinción del contrato de trabajo.

Asimismo el mencionado art. 164 establece que sólo la tercera parte de los días que le corresponden al trabajador de acuerdo a la antigüedad, son los que podrá “guardar” con el acuerdo del empleador, para gozarlos unicamente al año siguiente. Es decir si de acuerdo a la antigüedad le corresponden 21 días (tiene más de 5 años en el trabajo), podrá anexar a las vacaciones del año siguiente sólo 7 días, si le hubieran quedado pendientes de goce más días los perderá sin tener derecho a  obtener la compensación monetaria.

Por último es oportuno mencionar una excepción a lo detallado anteriormente. El mismo art. 164, en su segundo párrafo, establece que en  el caso de que el trabajador contrajera matrimonio, puede solicitar acumular los días de vacaciones a los correspondientes a su licencia por matrimonio, aunque éste se celebre fuera de la época legal (l de octubre al 30 de abril).

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LOS PASAJES NO SON REMUNERACION

Los pasajes entregados por una aerolínea a sus empleados no son remuneración, sino que se trata de un beneficio. Así lo estableció la sentencia de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Pini María Gabriela c/American Airlines Inc s/despido”.

La empleada había presentado una demanda contra la aerolínea reclamando que en la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en caso de despido sin causa (art. 245 LCT) se incluya el valor de los pasajes que  percibía como consecuencia de la política de beneficios de la empresa.

Los jueces al dictar la sentencia tuvieron en consideración el art. 103 de la LCT que dice: “A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador  la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.”

En el fallo los camaristas mencionan que  el segundo párrafo del art. 103, se refiere a “la remuneración en sentido estricto, como contraprestación debida por la ejecución de la prestación laboral; la cantidad y/o calidad del trabajo realizado, estilizada por la norma en la puesta a disposición del empleador…” el cual  “se refiere a pagos en dinero, de libre disposición, aunque la ley admite con restricciones cuantitativas prestaciones en especie” Asimismo los magistrados indicaron que “los pasajes aéreos entregados a la actora por la demandada, no retribuyen la cantidad o calidad del trabajo prestado, ni, aún, la puesta a disposición del empleador de la propia capacidad de trabajo (art. 103 LCT), notas que caracterizan al salario en sentido estricto”.

En consecuencia , los pasajes aereos entregados por la aerolínea a sus empleados como beneficio, como podría ser el caso de una empresa que fabrica bujías y le entrega a su personal en forma gratuita uno o dos juegos por año, no deben considerarse remuneración, especialmente si entendemos como tal que se trata de una contraprestación consistente en cantidad o calidad de trabajo prestado, o fuerza de trabajo puesta a disposición del empleador.

PASANTIA O TRABAJO EN RELACION DE DEPENDENCIA ?

Las tareas de coordinación y capacitación a otros empleados, o la extensión del plazo contractual y la duración de la jornada de trabajo más allá de lo permitido por la ley determinan que un presunto contrato de pasantía en realidad es un contrato de trabajo en relación de dependencia regido por la LCT. Así lo dispusieron dos fallos de Salas distintas de la Cámara de Nacional de Apelaciones del Trabajo. Otra Sala de la misma Cámara sentenció en otra causa, que aún cuando se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá del mínimo previsto en el convenio de pasantía si el convenio estuvo dirigido al aprendizaje y capacitación, y no se alegaron vicios en el consentimiento, la pasantía es plenamente eficaz.

En el primer caso los camaristas, en el expediente caratulado “Topuz Romina c/Lexis Nexis Argentina SA s/despido” señalaron que si bien la empleadora sostuvo que las tareas de la actora que era estudiante de Derecho, como pasante se limitaron a las de control y búsqueda de doctrina y jurisprudencia para el sistema on line, en la sustanciación del juicio quedó demostrado que posteriormente a tales actividades se le agregaron las de coordinación y capacitación de otros empleados. Esta situación  constituye, según el fallo, “una situación fáctica, en principio no compatibles con los objetivos perseguidos por la norma que regula el instituto de las pasantías,. Convirtiéndose entonces, la pasantía en un típico contrato de trabajo dependiente con determinadas funciones y bajo una jornada legal común”.

En la causa “Quintana Rafael Hernán c/Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. Edenor S.A. s/despido” los jueces que integran la Sala I  consideraron el caso de un estudiante de ingeniería electrónica de la Universidad de Buenos Aires, quien  suscribió con la empresa eléctrica  sucesivos contratos de pasantías. En la sentencia manifesataron que “tanto la duración de aquéllos contratos -que se extendieron por más de tres años-  como la jornada diaria convenida (de 8 a 14 horas), excedieron los límites impuestos por el art. 11 de la ley 25165 …. que prevé un plazo máximo de un año para la celebración de estos contratos, y una jornada de cuatro horas diarias” En consecuencia señalaron “asiste pues razón al demandante, ya que  …si el contrato de pasantía suscripto por las partes excedió el término de 12 meses previsto por la ley 25165 y asimismo se extendió indebidamente el horario de trabajador más allá del límite de 4 horas diarias (como lo establece el art. 11 de dicha ley), tal situación constituyó un fraude a la legislación vigente, razón por la cual debe considerarse que se transformó en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado –art. 90 LCT-“.

Por su parte la Sala VIII de la mencionada Cámara, en el fallo correspondiente a la causa “Ochoa Francisco José c/Recoletos Argentina S.A. s/Ley 12908” sostuvo que aunque se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá de lo fijado por la ley, si el objeto y las tareas se adecuan a lo prescripto por la norma legal se trata de un contrato de pasantía. En este sentido la sentencia consigna: “dado que la vinculación entre las partes del sistema  (pasantías) es de origen contractual  y completamente ajena a la Ley de Contrato de Trabajo, no existe ninguna norma que establezca la conversión automática del convenio de pasantía en un contrato de trabajo frente a eventuales incumplimientos al régimen de la Ley 25165” por lo tanto “aún bajo la hipótesis de que se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá del mínimo previsto (de seis horas), la sanción no es la conversión inmediata de la pasantía en un contrato de trabajo”. Más adelante los camaristas son categoricos cuando afirman “la causa-fin del convenio de pasantía está dirigida al aprendizaje y capacitación…. Si ese contenido del convenio se adecua a su objeto, y no se alegaron vicios en el consentimiento, el convenio asumido es plenamente eficaz”.

Como vimos existe una aparente contradicción en las sentencias de las Salas I y VIII. Decimos aparente pues no es así. El fallo de esta última Sala lo que privilegia es si la tarea cumplida por el pasante está dirigida a su capacitación y aprendizaje. Es decir tiene en cuenta la esencia de la pasantía para determinar si el caso se encuadra en esta institución o sólo es una ficción para ocultar, por motivos económicos, una simple relación de dependencia. Además sostiene que no existe la conversión automática de la pasantía en contrato de trabajo por el simple incumplimiento de algunos de los aspectos no esenciales de la institución pasantía.