LOS PASAJES NO SON REMUNERACION

Los pasajes entregados por una aerolínea a sus empleados no son remuneración, sino que se trata de un beneficio. Así lo estableció la sentencia de la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Pini María Gabriela c/American Airlines Inc s/despido”.

La empleada había presentado una demanda contra la aerolínea reclamando que en la base de cálculo para determinar la indemnización por antigüedad en caso de despido sin causa (art. 245 LCT) se incluya el valor de los pasajes que  percibía como consecuencia de la política de beneficios de la empresa.

Los jueces al dictar la sentencia tuvieron en consideración el art. 103 de la LCT que dice: “A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador  la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.”

En el fallo los camaristas mencionan que  el segundo párrafo del art. 103, se refiere a “la remuneración en sentido estricto, como contraprestación debida por la ejecución de la prestación laboral; la cantidad y/o calidad del trabajo realizado, estilizada por la norma en la puesta a disposición del empleador…” el cual  “se refiere a pagos en dinero, de libre disposición, aunque la ley admite con restricciones cuantitativas prestaciones en especie” Asimismo los magistrados indicaron que “los pasajes aéreos entregados a la actora por la demandada, no retribuyen la cantidad o calidad del trabajo prestado, ni, aún, la puesta a disposición del empleador de la propia capacidad de trabajo (art. 103 LCT), notas que caracterizan al salario en sentido estricto”.

En consecuencia , los pasajes aereos entregados por la aerolínea a sus empleados como beneficio, como podría ser el caso de una empresa que fabrica bujías y le entrega a su personal en forma gratuita uno o dos juegos por año, no deben considerarse remuneración, especialmente si entendemos como tal que se trata de una contraprestación consistente en cantidad o calidad de trabajo prestado, o fuerza de trabajo puesta a disposición del empleador.

PASANTIA O TRABAJO EN RELACION DE DEPENDENCIA ?

Las tareas de coordinación y capacitación a otros empleados, o la extensión del plazo contractual y la duración de la jornada de trabajo más allá de lo permitido por la ley determinan que un presunto contrato de pasantía en realidad es un contrato de trabajo en relación de dependencia regido por la LCT. Así lo dispusieron dos fallos de Salas distintas de la Cámara de Nacional de Apelaciones del Trabajo. Otra Sala de la misma Cámara sentenció en otra causa, que aún cuando se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá del mínimo previsto en el convenio de pasantía si el convenio estuvo dirigido al aprendizaje y capacitación, y no se alegaron vicios en el consentimiento, la pasantía es plenamente eficaz.

En el primer caso los camaristas, en el expediente caratulado “Topuz Romina c/Lexis Nexis Argentina SA s/despido” señalaron que si bien la empleadora sostuvo que las tareas de la actora que era estudiante de Derecho, como pasante se limitaron a las de control y búsqueda de doctrina y jurisprudencia para el sistema on line, en la sustanciación del juicio quedó demostrado que posteriormente a tales actividades se le agregaron las de coordinación y capacitación de otros empleados. Esta situación  constituye, según el fallo, “una situación fáctica, en principio no compatibles con los objetivos perseguidos por la norma que regula el instituto de las pasantías,. Convirtiéndose entonces, la pasantía en un típico contrato de trabajo dependiente con determinadas funciones y bajo una jornada legal común”.

En la causa “Quintana Rafael Hernán c/Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. Edenor S.A. s/despido” los jueces que integran la Sala I  consideraron el caso de un estudiante de ingeniería electrónica de la Universidad de Buenos Aires, quien  suscribió con la empresa eléctrica  sucesivos contratos de pasantías. En la sentencia manifesataron que “tanto la duración de aquéllos contratos -que se extendieron por más de tres años-  como la jornada diaria convenida (de 8 a 14 horas), excedieron los límites impuestos por el art. 11 de la ley 25165 …. que prevé un plazo máximo de un año para la celebración de estos contratos, y una jornada de cuatro horas diarias” En consecuencia señalaron “asiste pues razón al demandante, ya que  …si el contrato de pasantía suscripto por las partes excedió el término de 12 meses previsto por la ley 25165 y asimismo se extendió indebidamente el horario de trabajador más allá del límite de 4 horas diarias (como lo establece el art. 11 de dicha ley), tal situación constituyó un fraude a la legislación vigente, razón por la cual debe considerarse que se transformó en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado –art. 90 LCT-“.

Por su parte la Sala VIII de la mencionada Cámara, en el fallo correspondiente a la causa “Ochoa Francisco José c/Recoletos Argentina S.A. s/Ley 12908” sostuvo que aunque se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá de lo fijado por la ley, si el objeto y las tareas se adecuan a lo prescripto por la norma legal se trata de un contrato de pasantía. En este sentido la sentencia consigna: “dado que la vinculación entre las partes del sistema  (pasantías) es de origen contractual  y completamente ajena a la Ley de Contrato de Trabajo, no existe ninguna norma que establezca la conversión automática del convenio de pasantía en un contrato de trabajo frente a eventuales incumplimientos al régimen de la Ley 25165” por lo tanto “aún bajo la hipótesis de que se hubiera extendido la jornada de trabajo más allá del mínimo previsto (de seis horas), la sanción no es la conversión inmediata de la pasantía en un contrato de trabajo”. Más adelante los camaristas son categoricos cuando afirman “la causa-fin del convenio de pasantía está dirigida al aprendizaje y capacitación…. Si ese contenido del convenio se adecua a su objeto, y no se alegaron vicios en el consentimiento, el convenio asumido es plenamente eficaz”.

Como vimos existe una aparente contradicción en las sentencias de las Salas I y VIII. Decimos aparente pues no es así. El fallo de esta última Sala lo que privilegia es si la tarea cumplida por el pasante está dirigida a su capacitación y aprendizaje. Es decir tiene en cuenta la esencia de la pasantía para determinar si el caso se encuadra en esta institución o sólo es una ficción para ocultar, por motivos económicos, una simple relación de dependencia. Además sostiene que no existe la conversión automática de la pasantía en contrato de trabajo por el simple incumplimiento de algunos de los aspectos no esenciales de la institución pasantía.

LA ENTREVISTA DE SELECCION

El proceso de selección de personal tiene varios pasos, por ejemplo la elaboración del perfil  según el puesto, la forma de cubrir la vacante (interna o externa), la publicación del requerimiento, las pruebas técnicas necesarias, los estudios de personalidad, etc. Uno de estos pasos es la primera entrevista de selección. Es la que realiza solo personal de Recursos Humanos y es para definir los tres o cuatro candidatos que continuarán  todo el proceso

Las entrevistas pueden ser calificadas como cerradas o abiertas. Las  dirigidas o cerradas son las que el entrevistador asume la iniciativa. Son menos eficaces que las libres o abiertas o con poca estructuración. Las entrevistas más útiles son que las que funcionan con un esquema abierto pero donde el entrevistador controla la situación y plantea la temática teniendo presente el objetivo que es el conocimiento y evaluación de las aptitudes y personalidad del postulante.

El puesto a cubrir definirá el tipo de entrevista.  No será la misma  para un empleado junior o para un jefe. A medida que el puesto es más importante se impone con más fuerza la entrevista abierta. Se debe ser flexible en la elección del tipo de entrevista teniendo en consideración el nivel y características del puesto de trabajo.

Entrando en el terrero propio de la entrevista primero se debe evitar hacer preguntas sobre temas incluidos en la carta de postulacion o en el cuestionario completado por el postulante previamente, salvo que algún aspecto del contenido exija aclaraciones o más información. Recordemos que hay preguntas inconvenientes e incluso que pueden considerarse discriminatorias desde el punto de vista legal (religión, orientación sexual, etc.). Es importante tener claro que el tiempo de la entrevista debe ser utilizado para “conocer” todo lo que se pueda sobre las aptitudes y personalidad del postulante.

Deben evitarse preguntas que debido a su formulación impliquen una determinada respuesta. Las preguntas pueden ser cortas y concisas o,  de acuerdo a la temática,  pueden ser abiertas para destrabar algún bloqueo transitorio.. Si la respuesta no es clara, se debe reformular la pregunta desde otra perspectiva, y si la respuesta no es reveladora,  es preferible preguntar en forma directa para evitar quedarse con alguna duda. No obstante si las buenas condiciones del postulante lo ameritan se puede dejar el punto para volver más tarde, o en la segunda entrevista. Es importane que el entrevistado se sienta cómodo, con la menor presión posible, en un clima amigable. No está demás recordar que uno de los peores errores sería cuestionar alguna afirmación del postulante o tener una discusión (algunos entrevistadores promueven  el conflicto para observar la reacción del postulante). Si fuera necesario conocer esta conducta, es conveniente postergar la situación para la segunda entrevista, oportunidad donde se tendrán más elementos para apreciar adecuadamente la situación.

Como dijimos nos inclinamos por el tipo de entrevista abierta, donde el postulante revelará su forma de contactarse socialmente, su empatía y su actitud para colaborar. No obstante es necesario que el entrevistador tenga detallada en un “ayuda memoria” o cuestionario toda la información imprescindible. No olvidemos que posteriormente deberemos comparar sistematicamente las condiciones de los tres o cuatro mejores candidatos y sería imperdonable que nos faltara alguna información.

Un aspecto importante respecto de su desempeño laboral anterior es conocer la empresa y el sector donde el postulante trabajó, cuáles eran sus tareas diarias (averiguar qué hacía, no el nombre del puesto), cuál era su remuneración, y especialmente indagar el motivo por el cual dejó de trabajar (renuncia, despido, desvinculación convenida). En este punto es necesario indagar hasta tener una respuesta satisfactoria.

Antes de finailizar la entrevista es importante informar al postulante, someramente las características e historia de la empresa, su lugar en el mercado y los  objetivos. También especificamente  qué se pretende del puesto a cubrir, y de la persona que se incorporará. Por último se informarán las etapas del proceso de selección y se contestarán las dudas que el postulante manifieste.

La entrevista será exitosa si al seleccionador no le quedan  dudas sobre todos los aspectos (laborales y personales) del postulante, y éste  fue tratado con respeto y cordialidad, formándose una positiva imagen de la Empresa que lo convocó.

BONUS Y ALQUILER INTEGRAN LA INDEMNIZACION

La justicia dispuso que los montos pagados en concepto de “bonus” y alquiler de vivienda  deben integrar la base de cálculo para determinar el monto de la indemnización por antigüedad en el caso de despido sin causa (art. 245 LCT).

El artículo 245 dispone que la indemnización será “equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses , tomando como base la mejor remuneración mensual, normal, habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…”

El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Pavano, Juan Francisco c/Carrefour Argentina S.A. y otro s/despido consideró el reclamo del  trabajador para que en el base de cálculo para determinar la mencionada indemnización se incluyeran el monto del alquiler de su vivienda abonado por el empleador, y los bonus que percibía cuatrimestralmente.

En el caso del alquiler la sentencia señala “las sumas abonadas en concepto de locación de vivienda constituyen una forma de pago contemplado por el RCT, denominada “prestación complementaria” , de conformidad con lo establecido por el art, 105 de la LCT”. Dicho art. 105 dice “…Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador”.  Más adelante los jueces fueron categóricos al expresar la “claridad de la norma no admite dudas en cuanto a su naturaleza jurídica del pago en especie y, en esta inteligencia, resulta indudable que lo abonado en tal concepto importó un beneficio económico para el trabajador,. Motivo por el cual corresponderá considerar tales sumas remuneratorias en la base de cálculo del art. 245 LCT.

En el caso de los bonus la empresa demandada había alegado que no se trataba de un pago mensual y habitual. En este caso se puede sostener que es un pago extraordinario que carece de los atributos exigidos por el art. 245 cuando dice “mensual, normal, habitual”, pero no es así pues la normalidad y habitualidad están constituidas en este caso por el pago en forma cuatrimestal. No se trató de un pago por única vez, que no se repitió en el tiempo. Los jueces en este sentido fallaron: “no desconocida la percepción de dicho rubro de manera normal y habitual y, teniendo especialmente en cuenta las declaraciones testimoniales ….corresponde tener por acreditado el devengamiento y pago del rubro” por lo que confirmaron lo dispuesto por el juez de primera instancia quien había sostenido que el “bonus percibido cuatrimestralmente……..conforman parte de la remuneración y, en tal entendimiento, debería integrar la base de cálculo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”. Entendemos, y esto corre por cuenta nuestra, que como el  bonus se abonó en forma cuatrimestral sólo la cuarta parte de tal remuneración deberá ser agregada a la base de  cálculo, es decir se debe mensualizar el pago cuatrimestral.

¿PROFESIONAL INDEPENDIENTE O EMPLEADO?

A pesar de existir las formalidades de  contratación correspondiente a una locación de servicios, serán las características y modalidades de la prestación   lo que determinará si se trata de un trabajo en relación de dependencia encubierto. Tal es el fallo de la Sala VI de la Cámara de Apelaciones del Trabajo en los autos "Unizony María Silvia c/Ineba S.A. s/despido".

Existen casos que empleador y empleado, o el primero de ellos, prefieren suscribir un contrato de locación de servicios para disminuir los costos de contratación  (cargas sociales directas  o indirectas -condiciones de trabajo, pago de aguinaldo, cargas horarias, obligaciones convencionales, eventual costo del despido). Entonces recurren a la suscripción de un contrato de locación de servicios, tipificado en el código civil, y simulan que se tratan de dos contratantes independientes, sin subordinación y autonomía entre las partes.

En el caso en cuestión se trata de una médica cuya actividad esencial en la institución en que se desempeñaba era la atención de pacientes con patologías neurológicas y/o psiquiátricas. La profesional dice el fallo "se obligaba a estar disponible durante 24 horas semanales determinadas por la demandada para atender los pacientes de la sala de internación psiquiátrica que lo requiriesen, y que la demandada le pagaba por tal "puesta a disposición" antes que por los servicios concretamente cumplidos, característica típica del contrato de trabajo"  En otra parte de la setencia manifiesta que "la modalidad en que la profesional debía cumplir con sus labores desfavorece la posición de la accionada, pues también puede inferirse que la actora  carecía -en lo sustancial- de autonomía de criterio para la organización de su prestación y para la toma de decisiones necesarias para el debido cumplimiento de su trabajo". Más adelante los camaristas manifiestaron que  "el examen de la causa permite establecer que la demandante debía ejecutar personalmente su prestación, tal como ocurre en un contrato de trabajo (art. 37 LCT)".

La mencionada norma legal dice: " El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo".

En consecuencia lo importante y esencial que se tendrá en cuenta para definir si existe un simple contrato de trabajo en relación de dependencia o una locación de servicios (se trata de una prestación autónoma y por lo tanto el principal contratante no deberá pagar contribuciones patronales de la seguridad social, ni las obligaciones emergentes de la normativa laboral, ni quien preste el servicio tendrá los derechos individuales o los concedidos en la convención colectiva que ampare el tipo de prestación y obligaciones de un empleado), no será la instrumentación de un contrato formalmente perfecto, o el nombre como denominen la relación, sino la autonomía de criterio para la organización del trabajo, la toma de decisiones sin subordinación al principal y  hasta la posibilidad de que la prestación la desarrolle el contratante u otra persona designada por él.

En otra parte del fallo los jueces manifiestaron que el hecho de que la  trabajadora  haya prestado tareas para otras instituciones o personas físicas mientras estuvo ligada a la empleadora no permite concluir que la tarea prestada se asemeja más a la de profesional independiente pues la exclusividad no constituye una nota esencial del trabajo en relación de dependencia.

Los riesgos de encubrir una relación de dependencia mediante este tipo de contrato es que no resisten el menor reclamo. No solo estaremos generando eventuales juicios por reclamos laborales que se potenciarán exponencialmente por las multas impuestas por la legislación laboral, sino que generarán cuantiosas deudas ante la AFIP por aportes (que debería haber pagado el trabajador) y contribuciones patronales de la seguridad social.



ELIMINAN "TOPE" PARA DETERMINAR EL HABER JUBILATORIO

La justicia dispuso que la Anses deje de aplicar el “tope” previsional para determinar el haber jubilatorio. Se trata del tope usado para efectuar los descuentos (jubilación, obras sociales, etc.). Su aplicación “atenta contra la proporción justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad”. Así lo manifiesta el fallo de la Sala II en los autos “Cruz Oscar Tadeo c/Anses s/reajustes varios”.

La consecuencia de esta sentencia es muy importante para los trabajadores con remuneraciones medias y altas pues la aplicación del mencionado tope reduce considerablemente –cuanto mayor es el sueldo mayor es la reducción- el haber jubilatorio, y por el contrario la aplicación de lo dispuesto por la sentencia garantizaría que la jubilación fuera un porcentaje razonable de la remuneración percibida en actividad.

En la actualidad, para determinar el haber jubilatorio, la Anses aplica lo dispuesto por los art. 9º y 25º de la ley 24.241, denominada Sistema Integrado de Jubilaciones y pensiones, publicada en el Boletín Oficial el 18/10/1993.

El art. 9º de la ley 24.241 dispone que “a los fines del cálculo de los aportes y contribuciones correspondientes al SIJP, las remuneraciones no podrán ser inferiores al importe equivalente a tres veces el valor del Aporte Medio Provisional obligatorio (AMPO), definido en el art. 21. A su vez, la mencionada base imponible previsional tendrá un límite máximo equivalente a 20 veces el citado mínimo.

Si un trabajador percibe simultáneamente más de una remuneración o renta como trabajador en relación de dependencia o autónomo, cada remuneración o renta será computada separadamente a los efectos de los límites establecidos en el párrafo anterior. En función de las características particulares de determinadas actividades en relación de dependencia, la reglamentación podrá establecer excepciones a lo dispuesto en el presente párrafo”.

Asimismo el art. 25º de la misma ley establece: “ Para establecer el promedio de las remuneraciones no se considerará el sueldo anual complementario ni los importes que en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del art. 9º excedan el máximo fijado en el primer párrafo del mismo artículo”.

En consecuencia para establecer el importe del haber jubilatorio la Anses, basándose en el art. 25º, considera el promedio de las remuneraciones actualizadas de los últimos diez años, pero  no considera los sueldos reales sino el resultado de la aplicación del tope que fija el art. 9º. Por ejemplo si en enero de 2007 la persona ganaba $ 7000 el tope en esa fecha era de $ 4.800. De esta forma toma una base de cálculo inferior a la real, situación agravada porque dicho tope estuvo prácticamente en los mismos valores durante más de 11 años (desde la vigencia del nuevo sistema jubilatorio (1994) hasta abril de 2007).

En la sentencia los jueces manifestaron que “de confirmar la aplicación del tope cuantitativo previsto por el art. 25º bajo análisis, se limitaría la percepción del beneficio, atentando contra la proporción justa y razonable que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, situación que se vería afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se produjeron en las remuneraciones …”

Asimismo en el fallo se consigna que  cuando como consecuencia de la aplicación del mencionado tope la diferencia entre el sueldo en actividad y el haber jubilatorio exceda el 15% se configura una acción confiscatoria.

Por último la sentencia faculta a la Anses a “retener los aportes que hubieran correspondido de computarse la totalidad de la remuneración, utilizándose para ello los mismos parámetros de actualización”. Es decir la administración podrá retener de las liquidaciones que practique los importes que surjan de las diferencias entre los aportes realizados con la aplicación del tope y considerando las remuneraciones reales.

LA COMUNICACION EN EL CESE POR ABANDONO DE TRABAJO

La intimación efectuada por la empleadora para que el trabajador se presente a trabajar  caso contrario considerará abandono de trabajo y la posterior comunicación de cese de la relación laboral por ese motivo, no retirada del correo por el trabajador pese a haber recibido la comunicación que pasara a buscar el despacho por la oficina postal, tiene efecto y no habilita al empleado a reclamar una posterior indemnización. Así lo dictaminó el fallo emitido por la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “José Alejandra Elizabeth c/Empresa Distribuidora Sur S.A. y otros”.

El fallo de la Cámara revocó la sentencia de primera instancia, que había acogido la demanda del trabajador. En este caso ante las inasistencias del empleado, la empresa lo intimó a presentarse a trabajar y vencido el plazo de la intimación persistiendo las ausencias, le envío un telegrama notificándole el cese de la relación laboral por la causal de abandono de trabajo.

La esencia del reclamo del trabajador fue que la causal  del cese no era válida pues no había recibido el telegrama. El juez de primera instancia condenó a la empresa a pagar la indemnización, pero el fallo de segunda instancia  revocó la sentencia y  dispuso que si el trabajador recibió de la empresa postal, ante la imposibilidad de concretar la entrega, una comunicación para que pasara a retirar el envío por sus oficinas, y éste hizo caso omiso de tal aviso, es responsable de no recibir el telegrama, no pudiendo alegar que no se pudo enterar del contenido.

LAS PROPINAS NO SON REMUNERACION

El dinero percibido por el trabajador de su empleador como consecuencia de la distribución de las propinas dejadas por los clientes en el local no tiene  carácter de remuneración. Así lo estableció el fallo dictado por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Figueroa Osorio, Segundo c/Callobre S.A. y otro/s despido”.

En el mencionado juicio el empleado había pretendido, entre otras cosas, que las propinas tenían el carácter de remuneración ya que se trataba de un “plus salarial por propinas”, por lo tanto debían incluirse en la base de la remuneración para calcular el valor de la indemnización por antigüedad. El juez de primera instancia había accedido al reclamo sosteniendo que se trataba de un pago en negro.

Apelada la sentencia de primer grado por la demanda, la sala III de la Cámara, revocó el fallo sosteniendo que las propinas no tienen carácter de remuneración porque el  artículo 11,11 del convenio colectivo de trabajo Nro. 389/04  -aplicable a esta relación laboral- tras establecer la prohibición de percibir propinas, dispone  “… no podrá pretenderse, invocarse ni reclamarse la naturaleza salarial a ningún efecto de la eventual recepción de este tipo de recursos que, en su caso, constituirán exclusivamente una liberalidad del eventual otorgante sin generar derecho o consecuencia alguna a favor del trabajador ni del empleador …”