ES NECESARIO COMUNICAR EL INCUMPLIMIENTO ACTUAL PARA HACER VALER LOS ANTECEDENTES QUE FUNDAMENTEN EL DESPIDO

                                                        

Es necesario en la comunicación del despido con causa detallar el incumplimiento actual para activar las faltas anteriores que consideradas éstas en su conjunto justifiquen la medida extrema de la desvinculación con causa. Sin la consignación de la  falta actual los antecedentes no son operativos.

Veamos lo expresado por la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Pirotti, Leonardo Martín c/Cromosol S. A. Ind. Comercial e inmobiliaria s/despido”, al tratar el tema en cuestión. En el caso el empleador resolvió el vínculo laboral enviando el siguiente despacho telegráfico ““Ante incumplimientos reiterados de sus tareas así como su persistente impuntualidad que consiste en sus treinta y dos llegadas tarde en el lapso de 6 de enero al 15 de mayo de 2015 a lo que deben sumarse sanciones que le fueron impuestas con anterioridad así como las advertencias que le fueron efectuadas … todo lo cual configura injuria grave a los intereses de la empresa en los términos del art. 242 de la ley de contrato de trabajo …”

Los camaristas en principio señalaron que el texto no reúne los requisitos exigidos por el art. 243 LCT, que recordemos expresa:

“Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido. El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas.”

Por otra parte los jueces expresaron “. Asimismo, la carga probatoria de su demostración resultó incumplida, pues como bien lo señala el fallo de grado, la totalidad de los testigos ofrecidos por la parte demandada fs. 106 –López Camelo-, fs. 107 -Tommasi-, fs. 118 -Noguera- y fs. 119 -Morales- afirmaron no saber los motivos por los cuales el actor dejó de trabajar y Saiz -fs. 117- no conoce al reclamante…”. Para seguidamente concluir “Cabe recordar que las faltas anteriores que pudo haber cometido el actor (las cuales tampoco han sido fehacientemente demostradas) no pueden servir de apoyo a un despido si, como en el caso, no se demostró la existencia de un último hecho injurioso que pueda ser utilizado como causa inmediata y directa de la decisión. Mientras el hecho detonante no se verifique, los antecedentes no pueden ser analizados porque, pretender hacerlos, prevalecer afectaría el criterio secuencial y de razonabilidad que debe existir entre el despliegue de la injuria y la sanción.”

En consecuencia el fallo de cámara confirmó la sentencia del juez de primera instancia que condenó a la empleadora a abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. Cabe recordar entonces a los profesionales de Recursos Humanos que no solo es necesario detallar los incumplimientos anteriores, sino que es esencial expresar con detalles que no admitan dudas el hecho actual (último) que fundamente el despido con causa.

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NO PUEDE EXIGIRSE EL CAMBIO DE TRABAJO VIRTUAL A PRESENCIAL CUANDO EL EMPLEADO DEBE RECORRER 100 KM DIARIOS

                                                                              

Pese a existir una opción de reversibilidad en el convenio para prestar tareas de forma remota, el empleador no puede exigir el trabajo presencial si ello implica que el trabajador deba recorrer más de 100 km diariamente para concurrir a cumplir tareas y la empresa no aportó ningún elemento ni argumento que justifique el cambio.

El empleado relató “… que comenzó a trabajar a favor de la accionada el 22/6/98 y que  convino con su empleadora –a partir de agosto de 2012- prestar servicios de forma remota, tres veces por semana. Asimismo, manifestó que tal momento que coincidió con su mudanza, desde el Barrio de San Telmo, a una localidad del Partido de La Plata. Señaló que dicha forma de trabajo transcurrió con normalidad hasta el año 2017, momento en el que la accionada –debido a un cambio de autoridades suprimió de manera unilateral y sin opción alguna, la posibilidad de trabajar desde el domicilio.”.

Refirió que tal decisión de TELECOM ARGENTINA SA le fue comunicada el 17/3/2017 y cuestionada el 23/3/2017, por considerar el actor que se trataba de una medida irrazonable e ilegítima, debido al perjuicio económico y moral que le ocasionaba. Fundó tal aseveración en que debía recorrer una distancia de 52 km para llegar a la oficina y en razón de ello, además, emplazó su empleadora para que deje sin efecto tal intimación. Finalmente, refirió que ante la respuesta de la demandada, se colocó en situación de despido indirecto mediante el telegrama del 25/4/2017

 Por su parte la empresa adujo que el acuerdo celebrado con el actor, mediante el cual se acordó la modalidad de trabajo remoto, contemplaba una cláusula de "Reversibilidad", esto es, que asistía el derecho tanto a la empresa como al trabajador, de revertir dicha modalidad, circunstancia que había quedado aclarada desde el inicio. Sostiene, entonces, que su decisión se ajustó aderecho y por ello, entiende que -en modo alguno- se produjo un ejercicio abusivo e irrazonable del ius variandi.

El juez de primera instancia  concluyó que el despido indirecto en el que se colocó el accionante resultó ajustado a derecho, en atención a que se acreditó en autos que la empleadora hizo un uso abusivo de la facultad reconocida mediante el artículo 66 de la LCT.

Los camaristas, tras el estudio del expediente, señalaron “Resulta pertinente dilucidar, entonces, si el cese laboral se ajustó a derecho y para ello, corresponde examinar si los motivos invocados constituyeron justa causa en los términos de lo normado por los arts. 66, 242 y 246 LCT. Al respecto, memoro que del art. 66 de la LCT se desprende que para legitimar una modificación al contenido de las condiciones de trabajo, debe mediar razonabilidad en el cambio, que éste no altere esencialmente el contrato y que de él no se derive perjuicio moral o material para el trabajador, verificándose uniformidad tanto en la doctrina como en la jurisprudencia acerca de que deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión patronal. En este entendimiento, pongo de relieve que no se encuentra controvertido que el actor trabajó de forma remota para su empleadora desde septiembre de 2012 hasta principios de 2017. Asimismo, si bien es cierto que existía la cláusula de reversibilidad a la que alude la demandada, no lo es menos que en el mismo convenio se indicó que "...todo cambio deberá efectuarse atendiendo las pautas establecidas por el art. 66 L.C.T...." (v. fs. 107). Por otro lado, tampoco se encuentra discutido que el cambio dispuesto por el empleador implicaba que el actor debiera trasladarse diariamente de una localidad de La Plata -Provincia de Buenos Aires- a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (50 km de ida, y 50 km. de regreso).”

Para luego continuar “Así introducida, y despojada de –siquiera los más lacónicos- móviles fácticos que la tornen razonable y puedan darle sustento, la alteración en crisis no puede sino ser considerada un ejercicio abusivo del ius variandi, divorciado con los estándares de buena fe que deben regir la conducta de los contratantes durante la integralidad de la relación (arts. 63 y 66 de la LCT). Digo así, pues, reitero, la norma exige que no se genere un daño al trabajador y que la medida no resulte irrazonable y en el sub-examine - entiendo- no se encuentran cumplimentados ninguno de los dos requisitos. El perjuicio al trabajador se evidencia en razón del tiempo y el dinero que le hubieran insumido el cambio en la modalidad de trabajo con la consecuente trasformación de su vida diaria, y en cuanto a la irrazonabilidad de la medida, merece puntualizarse que la demandada no aportó ningún elemento ni argumento que justifique los motivos por los que resultaba necesario el cambio intentado.”

En conclusión la sentencia de segunda instancia entendió, al igual que el primer fallo, que la decisión del empleador constituyó una injuria de magnitud suficiente para impedir la prosecución del vínculo, debiendo la empresa abonar las indemnizaciones de ley correspondientes a un despido sin causa.

 

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LA ANTIGÜEDAD PARA DETERMINAR LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ES DESDE LA FECHA DE JUBILACION

En el caso de un despido sin causa de un trabajador jubilado, la antigüedad para determinar la indemnización se iniciará a partir del momento de su reingreso o, sin continuo trabajando  sin interrupción, desde el momento que obtuvo la jubilación.

Así lo expresa, sin lugar a dudas, el  art. 253 de LCT, que dice:

“En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el artículo 245 de esta ley o en su caso lo dispuesto en el artículo 247.

“En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese. 

“También es aplicable lo dispuesto por el presente artículo al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de la jubilación, considerándose la fecha del acuerdo de la prestación como inicio del cómputo de la antigüedad posterior al mismo.

El contenido de la norma fue modificado por la ley 27.426,  despejando a partir de su sanción algunas dudas, especialmente cuando el trabajador se jubilaba y continuaba laborando sin que se produjera ninguna interrupción en su prestación. Antes de la vigencia de la norma mencionada una parte de la jurisprudencia sostenía que si había continuidad debía considerarse la antigüedad inicial para determinar la indemnización. De ahí entonces que muchas empresas disponían el cese del trabajador para, tras un lapso de tiempo, volver a contratarlos. De esta forma entendían que regía una nueva fecha de ingreso, es decir la del reingreso a la empresa, que ante la eventualidad de un despido  sería la que definiría el monto de la indemnización por antigüedad. Esta cuestión no es menor porque en la mayoría de los casos el personal que se jubilaba tenía una considerable antigüedad.

En conclusión, hoy no existen dudas y ante la eventualidad de tener que determinar la indemnización por antigüedad de un trabajador jubilado, la fecha de ingreso será la que corresponda de acuerdo la momento que obtuvo la jubilación.

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NO PUEDE SER VIAJANTE DE UNA EMPRESA Y DIRECTOR DE OTRA CON IGUAL ACTIVIDAD

 

                                                                                    

 No puede ser empleado –viajante no exclusivo- de una empresa y a la vez ser director y accionista  de otra sociedad con idénticas actividades.

Los jueces de la sala VI de loa Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Calderón, Héctor c/Coco, Mario s/despido”, confirmaron la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda promovida por quien sostuvo se desempeñaba como viajante no exclusivo del demandado.

Los camaristas para fundamentar el fallo señalaron  “Para que exista relación de trabajo debe mediar prestación de un servicio personal bajo un esquema de subordinación jurídica y económica (arts. 21 y 103 LCT) y lo que nos informa el perito contador, en su presentación de fs. 293 adjuntando la documentación correspondiente, es el actor es director y accionista de una empresa -Tubomarket SA que se dedica a la misma actividad que la entidad ficticia – Aceros Coco- explotada por su oponente.”

Para seguidamente expresar “… Si el accionante no hubiera sido director y accionista de Tubomarket podría admitirse que trabajó como viajante no exclusivo para ambas entidades, esto es Tubomarket SA y Aceros Coco SA, pero ello no es lo que surge de autos y las presunciones laborales ceden cuando se acredita que el prestador de servicios fue un empresario que cuenta con su propia organización productiva y que es titular de su propia empresa. El principio de realidad económica impide aceptar la tesis del recurrente, esto es que una persona puede ser un empresario y, paralelamente, dependiente de una empresa productiva, máxime si los fines de ambas son idénticos: venta y compra de productos de siderurgia. Cabe recordar que el derecho del trabajo nace, como disciplina jurídica, para tutelar a las personas que no tienen otra cosa que su capacidad productiva –tiempo libre y fuerza física e intelectual- para intermediar en el mercado de trabajo y ésta no es la situación de Calderón. Por lo expuesto, entiendo que el fallo de primera instancia debe confirmarse.”

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LA ENFERMERA QUE CUIDA A UN PACIENTE EN SU DOMICILIO NO ES UNA TRABAJADORA DEPENDIENTE

 

                                                                           

La relación de la enfermera que cuida a un paciente en un ámbito familiar y factura por sus servicios no se rige por el  contrato de trabajo sino por uno de  locación de servicios. Lo que caracteriza al contrato de trabajo respecto del contrato de locación de servicios, son las condiciones que deben reunir cada uno de los sujetos y la naturaleza de la contraprestación: esto es que 1) el empleador sea empresario; 2) que el trabajador no sea empresario y; 3) que la prestación sea onerosa.

En el expediente “Jofre, Maria Fernanda c/Bessaso Cenoz, Lucas Ezequiel y otro s/despido”, tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la actora invocó que ingresó a trabajar como enfermera a las órdenes de las personas físicas demandadas –Lucas Ezequiel Bessaso Cenoz y Daniela Florencia Borda- en su domicilio particular en el marco de una relación laboral y que se desarrolló al margen de toda registración legal. Por su parte, los codemandados Bessaso y Borda, negaron detentar la calidad de empleadores y refirieron que la actora es una profesional independiente y autónoma que trabaja por cuenta propia obteniendo de esa manera una ganancia, que contrataron sus servicios profesionales para atender las necesidades de su hijo con parálisis cerebral infantil y que la misma manejaba sus horarios de acuerdo a sus necesidades y posibilidades, facturando por sus servicios.

 La sentencia de primera instancia rechazó la demanda por considerar que no se acreditó el carácter laboral de la prestación. Los camaristas, tras analizar la documentación y pruebas sustanciadas, señalaron “… para que una determinada relación contractual pueda ser tipificada como contrato de trabajo es menester que las prestaciones se adecuen a la definición del tipo contractual. Así, el contrato de trabajo requiere que una de las partes preste servicios bajo dependencia de la otra. En consecuencia, el objeto para el empleador es este servicio en el ámbito de su organización de medios, hecho que no se da en el caso de autos. El contrato de locación de servicios regulado por el art. 1187 del CCyCN, es el régimen general cuya especie es el contrato de trabajo. Sin embargo las figuras comerciales afines, son figuras residuales aplicables sólo a los supuestos en que el empleador no pueda ser considerado empresario, que el trabajador posea los medios para ser considerado empresario (la sola fungibilidad de la prestación no es suficiente para excluir la naturaleza laboral de la prestación como en el supuesto del trabajo en equipo) o que la prestación sea dada en forma gratuita. Es decir que lo que caracteriza al contrato de trabajo respecto del contrato de locación de servicios, son las condiciones que deben reunir cada uno de los sujetos y la naturaleza de la contraprestación: esto es que 1) el empleador sea empresario; 2) que el trabajador no sea empresario y; 3) que la prestación sea onerosa. Si concurren estos tres supuestos debe analizarse la inclusión de los hechos en el régimen del contrato de trabajo y las presunciones que de él emergen. De lo contrario, debe regirse por la regulación general dispuesta en el Código Civil y Comercial de la Nación.”

Para seguidamente explicar “Por ello es que no puede soslayarse, tal como lo expuso la jueza de grado, que las personas físicas demandadas como “empleadores” no pudieron ocupar ese rol pues no se dedicaron a la explotación de una empresa que brindara servicios de asistencia a personas con ciertas discapacidades, sino que en los hechos la prestación de la Sr. Jofre estuvo dirigida al cuidado de un paciente enfermo en el ámbito familiar, siendo por tanto ellos los consumidores directos de ese servicio…. Reitero, que las codemandadas no revestían la calidad de empresario ni se valían de los servicios profesionales de enfermera de la actora para el ejercicio de ninguna actividad, en tanto solo estuvo comprometida la atención del hijo de las personas físicas demandadas, y sin que lo fuese en marco de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos por parte de la demandada (art. 5 LCT)…”

En consecuencia el fallo de cámara confirmó la sentencia rechazando la pretensión de la actora de considerar la relación bajo los términos de la Ley de Contrato de Trabajo, y confirmando que se trató de un contrato de locación de servicios.

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