martes, 31 de julio de 2018

LAS TAREAS SON LAS QUE DETERMINAN SI ES VIAJANTE DE COMERCIO

                                                            

La actividad del viajante de comercio, básicamente se centra en la información y persuasión de la clientela, a fin de lograr la obtención de un pedido de un producto ya existente o la introducción de uno nuevo y en la búsqueda e incorporación de nuevos clientes.

Así lo definió la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el caso caratulado “Collaud, Oscar Edgardo c/Nestle Argentina S. A. s/despido”. En el caso el  trabajador tras ser despedido demandó el pago de diferencias salarias e indemnizatorias fundando su reclamo en la índole de la relación laboral sosteniendo que se desempeñaba como viajante de comercio, hecho que fue rechazado expresamente por la empresa.

El fallo de primera instancia fue favorable al trabajador, por lo que fue apelado por la empresa. Los camaristas, tras el análisis de la documentación y la prueba instrumentada en el expediente, expresaron “ La actividad del viajante de comercio, básicamente se centra en la información y persuasión de la clientela, a fin de lograr la obtención de un pedido de un producto ya existente o la introducción de uno nuevo y en la búsqueda e incorporación de nuevos clientes. El viajante de comercio es un sujeto que actúa como intermediario entre la oferta y la demanda de bienes y servicios y se encuentra vinculado con la empresa a través de un vínculo de dependencia laboral.”

Los testigos  señalaron  que el trabajador, visitaba distintos clientes con el objetivo de vender  y reponer productos que comercializaba su empleador;  que tenía una cartera de clientes y que el actor debía venderles los objetivos que la compañía proponía, que sus tareas eran la venta y promoción de los productos de la empresa.

La sentencia más adelante explica “que cuando se dictó el Estatuto del Viajante de Comercio, no existían determinadas modalidades de trabajo. Por ejemplo quien se dedica a la afiliación a las A.F.J.P., a la venta de “tiempos compartidos”, a la venta de planes de ahorro, a la cesión de parcelas en cementerios privados, a la promoción y venta de servicios de medicina prepaga, etc. Se trata de nuevos trabajadores dependientes con la modalidad de cumplimiento de las funciones de venta fuera de la sede de la empresa y, a veces, invitando a la concurrencia de la misma a los efectos del perfeccionamiento de la operación. Veo con claridad que una interpretación razonable y discreta de lo establecido en el art. 1º de la ley 14.546 conduce a sostener que se encuentran comprendidos las tareas que realizaba el actor.”

Por último los jueces sostuvieron “A mayor abundamiento, cabe destacar que de los propios recibos acompañados por la accionada a fs. 63 se consignaba la categoría de preventista y se incluyó el rubro “indemnización por clientela”, característica de los viajantes de comercio. Por los argumentos antes enunciados es que propicio la confirmatoria del fallo …”

Cabe solo reiterar un concepto ya expresado en otros “Aportes”: la realidad, es decir las características de las tareas desarrolladas, es el único criterio válido para determinar el encuadramiento de determinada labor. Son inútiles los subterfugios, calificativos o nombres fantaseosos, que pretenden desvirtuar la verdadera calidad del desempeño.

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lunes, 23 de julio de 2018

LA INDEMNIZACION POR MATERNIDAD ES APLICABLE EN LA PERDIDA DE EMBARAZO

                                                                        

La protección especial por embarazo o maternidad que genera una indemnización adicional a las correspondientes por el despido sin causa, opera aún cuando el nacimiento no se hubiera producido por pérdida de embarazo.

El art 178 de la LCT dice:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer embarazada obedece a razones de maternidad o embarazo cando fuese dispuesto dentro del  plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el Art. 182 de esta ley”

El art. 182 establece una indemnización equivalente a un año de sueldos, que se adiciona a las otras indemnizaciones legales que correspondan.

Ahora bien que ocurre cuando el nacimiento no ocurre por pérdida de embarazo. Existe la protección especial o bien como ya no hay embarazo y no hubo nacimiento tal protección deja de existir, y si el empleador decide el despido sin causa de la mujer ya no está obligado a abonar la indemnización especial pues no hay embarazo y tampoco maternidad. Veamos que dictaminó la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Durán, Debora Elisabeth c/Vañez SRL s/despido”.

Los camaristas se refieren al contenido del transcripto art. 178 de la LCT, y manifiestan “la presunción contenida en dicha norma es operativa, es decir que la única manera de que la empleadora pueda eximirse del pago de la indemnización agravada es demostrando que efectivamente el despido no obedeció a la gravidez de la empleada. Por el contrario, llega fuera de discusión que la Sra. Durán, fue objeto de un despido incausado. En ese contexto no tengo dudas que el despido (producido dentro del período de protección especial) obedeció a su estado de gravidez, en tanto soy de opinión que la presunción del art. 178 de la L.C.T. también opera en el caso de pérdida del embarazo, como sucede en el presente caso.“

Para luego los jueces continuar fundamentando su decisión de la siguiente manera “Comparto la opinión, que considera que “…la garantía de que goza la dependiente a partir de la concepción dentro del plazo de siete meses y medio anterior o posteriores a la fecha de parto, debe proteger a la madre aunque el hijo fallezca con el alumbramiento, antes o después, mediante la obligación del principal de concederle a la empleadora el derecho de su licencia y además asegurarles la conservación del puesto de trabajo en los plazos legales citados a raíz de su estado físico y psíquico sobreviniente a tal ingrata circunstancia, que la otorgada a la dependiente que felizmente logra su propósito del ejercicio de la maternidad…” (S.C. Buenos Aires, agosto 31-984, “Flores, Ramona A. c Sil – Ben SCA” DT 1985- A; TT y SS, 1984-976); CNTrab, Sala IV, diciembre 16-986, “Palma, Graciela Lilian c/ Banco de la Provincia de Santa Cruz Suc. BS AS” DT, 1987-4, 6357; ídem, Sala VII, Diciembre 30-983, “Ramallo De Gigena, María E c.I. l. Oneto SA”, L.T., 1987, XXXXII-A, 248).

En conclusión, como vimos, existe abundante jurisprudencia que considera que la pérdida del embarazo genera la protección especial dispuesta en el art. 178 LCT, debiendo el empleador en estos casos abonar las indemnizaciones de ley más la especial equivalente a un año de las remuneraciones de la trabajadora despedida.

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lunes, 16 de julio de 2018

ES NECESARIO QUE LOS EMPLEADORES REGISTREN LAS HORAS EXTRAS EN UN LIBRO ESPECIAL

                                                                   


El empleador tiene la obligación de llevar un registro de las horas extras realizadas por los trabajadores, de no hacerlo es el empleador quien deberá probar que el empleado no realizó horas adicionales a su jornada normal.

De acuerdo con lo expresado por la sentencia de la sala VII, de la Cámara Nacional del Trabajo, en el expediente “Fernándes, Juan Antonio c/BBVA Banco Francés S A. s/despido”, y fundado en lo dispuesto por el art. 8 del Convenio Nro.  1 de la OIT, y por el art. 11 punto 2 del  Convenio Nro 30 de la OIT,  cuyo contenido fue receptado en el art. 6to de la Ley 11.544 y el decreto 16115/33, los empleadores deben llevar un libro especial donde se registren las horas extras realizadas por el personal.

Por otra parte durante la sustanciación de la prueba testimonial  los compañeros del trabajador, de apellido Martínez y Salas, declararon de acuerdo con el texto de la sentencia, “ en forma detallada las tareas que cumplía el accionante y la extensión de la jornada cumplida la que se corresponde con lo denunciado en el inicio, extremos que se ven reforzados por lo declarado por Morelli (fs. 147) representante gremial que da cuenta de numerosos reclamos efectuados sobre el particular que incluyeron denuncias por ante el Ministerio de Trabajo sobre el particular”

Por lo tanto los camaristas señalaron que  ante la ausencia de exhibición de los registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT,  “corresponde presumir que es cierto el horario denunciado en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario y sin embargo no advierto que lo hubiera hecho en tanto la declaración de Guerrieri (fs. 142), merece los reparos apuntados en la sentencia de marras, en tanto el mismo laboraba a un piso de distancia del actor y se advierte inconsistente e impreciso en lo que hace al punto en cuestión (art. 90 LO y 386 CPCCN).”

Las mencionadas normas dicen:

“Art. 52.Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que se consignará:
………………………………………………………………………………………………………………………
 Inc. g) Demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo.
Inc. h) Los que establezca la reglamentación”.

“Art. 55. La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los Art. 52 y 54, será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causa-habientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos.”

En consecuencia el fallo condenó a la empleadora a pagar las horas trabajadas en adicción a la jornada laboral diaria.

Cabe entonces recordar a los profesionales de Recursos Humanos que tengan especial cuidado en habilitar el mencionado libro de Registro de Horas Extras y efectuar las anotaciones correspondientes, para de esta forma evitar que prosperen onerosos reclamos judiciales.

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lunes, 9 de julio de 2018

ENCUBRIO LA RELACION LABORAL MEDIANTE LA FIGURA DE SOCIO COOPERATIVISTA

                                                                         
La Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de segunda instancia que condenó a una sociedad cooperativa, que pretendió encubrir un trabajo en relación de dependencia mediante el fraude de considerar al empleado como socio cooperativo.

El actor, integrante de una sociedad cooperativa, se desempeñó durante dos años en tareas de mantenimiento, limpieza y control de edificios, figurando como socio pero –sostuvo en la demanda- en realidad era un empleado en relación de dependencia que concurría a distintos edificios que le indicaba la sociedad para realizar las tareas mencionadas. Por este motivo, tras la desvinculación, demandó a la cooperativa habiendo sido rechazado su reclamo por el juez de primera instancia.

Por su parte la Sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Pessina, Jorge Eduardo c/Luís Frisman  y  otros s/despido”, revocó la sentencia afirmando que “resultaban insoslayables las normas del decreto 2015/94 que dispusieron que el Instituto Nacional de Asociación Cooperativa (INAC) no debía autorizar el funcionamiento de cooperativas de trabajo que, para el cumplimiento  de su objeto social, previeran la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados. Además, añadió, la finalidad prevista en el referido decreto, fue corroborada por el art. 40 de la ley 25.877 "en punto a la incompatibilidad de concebir un 'acto cooperativo' en el marco de una actividad societaria orientada a brindar servicios a terceros". Sostuvo, finalmente, que el planteo  no estaba vinculado "con la legalidad de la cooperativa demandada sino con la situación de hecho descripta en la demanda, relativa a la incorporación del actor como personal dependiente" cuestión que debía "ser analizada con base en el principio de realidad, que no limita el análisis al cumplimiento de formalidades externas sino que exige la demostración de que el comportamiento de las partes se revela ajustado a las referidas formalidades, de modo que estas no sean una simple carcaza carente de contenido"

Los camaristas prosiguieron afirmando  “… la entidad codemandada tiene por única finalidad la provisión de servicios a terceros (clientes) razón por la cual, sobre la base de los principios de irrenunciabilidad y de primacía de la realidad, correspondía considerar que fue constituida en fraude, lo que conducía a aplicar el arto 21 de la Ley de Contrato de Trabajo y considerar que las tareas desempeñadas por el demandante exclusivamente en favor de un tercero se enmarcaron en un contrato de trabajo… “

El fallo de la Cámara fue apelado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sosteniendo que la sentencia era arbitraria y se apartaba  del derecho aplicable y de los hechos probados del caso. Por su parte la procuradora fiscal opinó que debía desestimarse el recurso pues la apelante “no demostró de manera suficiente que el  fallo apelado no constituya una aplicación razonada del derecho vigente a las circunstancias comprobadas de la causa, que amerite dejarlo sin efecto en virtud de la doctrina de la arbitrariedad”. De acuerdo con estos argumentos el máximo tribunal, con los votos de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco desestimó el recurso presentado por la cooperativa, confirmando de esta  forma el fallo de la mencionada Sala X.

En este caso se puede observar una conducta, lamentablemente, bastante difundida en nuestro ámbito laboral, consistente en fundar una sociedad cooperativa donde los socios son las personas que deberían ser trabajadores en relación de dependencia, con el propósito de eludir el pago de las contribuciones a la seguridad social, y las normas laborales que protegen al trabajador, así como también constituirse en competencia desleal frente a empresas del mismo rubro que cumplen rigurosamente con sus obligaciones legales.

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lunes, 2 de julio de 2018

ES EL EMPLEADOR QUIEN DEBE PROBAR LA EXISTENCIA DE LA JORNADA REDUCIDA

                                                                    

La jornada reducida es una excepción a la jornada legal, en consecuencia es el empleador quien deberá demostrar que existen las condiciones impuestas por la ley, caso contrario, de acuerdo con la jurisprudencia, se presumirá que se trata de un contrato de trabajo de jornada normal.

El  punto 1 del art. 92 ter de la Ley de Contrato de Trabajo define este tipo de jornada del siguiente modo:

1. El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa.”

Para adentrarnos en el tema del título, es decir quien tiene la obligación de demostrar que determinado trabajador cumple una jornada reducida, veamos el fallo “Mejía Alva Horfelinda Maritza c/Grupo 1818 S. A. s/despido”, tratado por la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

La empleada sostuvo en su demanda que se desempeñó como mucama, habiendo ingresado el 11/03/2014, cumpliendo un horario de 6 a 14 hs y reclamó diferencias salariales y las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa. Por su parte la empleadora sostuvo que la fecha de ingreso registrada -28/04/2014- era la correcta y que se desempeñaba con una jornada reducida.

El fallo de primera instancia hizo lugar a la demanda, por lo que fue apelado por el empleador. Los camaristas, tras analizar las pruebas y documentación, expresaron “Valorados los testimonios en cuestión a la luz de la regla de la sana crítica (cfr. arts. 386 CPCCN y art. 90 LO), cabe concluir acerca de su eficacia probatoria para acreditar en forma fehaciente que la actora cumplía una jornada a tiempo completo. Los testigos que declararon a propuesta de la parte actora resultaron coincidentes y suficientemente convincentes al respecto, quienes tomaron conocimiento de modo directo acerca de tal extremo fáctico, brindando razón suficiente de sus dichos (arts. 386 del C.P.C.C.N. y 90 in fine de la L.O.).”

Para luego aclarar el meollo de la cuestión señalando “corresponde puntualizar que, en orden a la existencia de la jornada reducida denunciada, que dispone el art. 92 ter de la LCT, por resultar una excepción a la jornada legal, debe ser el empleador quien cargue con la prueba (conf. art. 377 del C.P.C.C.N.) y, de esa manera, considero que no ha producido la prueba necesaria dirigida a demostrar tal circunstancia, por lo que sólo cabe desestimar los agravios al respecto. En efecto, un detenido análisis de las declaraciones testimoniales producidas en autos, encuentro que no se logró demostrar la jornada invocada por la demandada. Por el contrario, advierto que los testigos que declararon a propuesta de la parte actora fueron coincidentes en señalar que la demandante trabajaba en jornadas superiores a las cuatro horas diarias.”

En consecuencia, y teniendo en consideración el contenido de la sentencia, cabe recordar a los profesionales de Recursos Humanos que el responsable de demostrar, ante una controversia judicial, la existencia del contrato a tiempo parcial, como lo define la LCT,  es el  empleador. De ahí entonces que es de vital importancia instrumentar y resguardar, sobretodo,  los elementos probatorios de las condiciones de cumplimiento de tal contrato.

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