EL TRABAJO "EN NEGRO" SE PUEDE PROBAR POR DECLARACIONES DE TESTIGOS

                                                                           

Mediante declaraciones de testigos el trabajador demostró la prestación de tareas diaria y la sujeción a las órdenes que le impartía el demandado a cambio de percibir una suma de dinero.

El actor expresó en la demanda –autos caratulados “Muñoz, Raúl Alberto c/Mendez Franco Ernesto Horacio s/despido”- que se había desempeñado efectuando distintas tareas, en relación de dependencia bajo las ordenes del Muñoz, quien se dedica a administra propiedades, y al solicitarle que registre adecuadamente el vínculo, aquel se negó por lo que no tuvo más remedio que considerarse despedido sin causa e iniciar el reclamo para cobrar las indemnizaciones que le corresponden.

Por su parte el demandado adujo en la contestación del reclamo  que el actor era amigo suyo y en tal carácter y dado que no poseía un trabajo estable, le “facilitaba algunos trabajos en algunas circunstancias”.

El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo del  trabajador y el expediente como consecuencia de la apelación arribó a la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos integrantes analizaron el caso a la luz de lo dispuesto por el art. 23 de la LCT que dispone:

“Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

“Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.

En este sentido los magistrados expresaron  “Comparto la valoración que hizo el “a-quo” de los dichos de los testigos (transcriptos en sus partes esenciales en la sentencia – léase SESIA, BURGARDT y MORALES, fs.177vta.178vta. ) - quienes coincidieron al declarar acerca de la prestación de tareas del actor, en forma personal, diaria, a las órdenes del demandado (es decir una organización ajena) , a cambio del pago de una suma de dinero.- Amén de ello, de la lectura de las declaraciones producidas, debe inferirse que el sentenciante ha tenido bien en cuenta los aspectos esenciales del contenido de la prueba testifical ya que lo expuesto no excede los límites del objeto de la prueba y resulta verosímil el hecho y la forma en que los testigos dijeron que llegó a su conocimiento.- Por consecuencia, probada la prestación de servicios, se torna operativa la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo acerca de la existencia de un contrato de trabajo en dependencia, salvo prueba en contrario, la que no se ha producido en autos. De hecho, el apelante no señala ninguna en su escrito de recurso.”

Por lo tanto la sentencia de primera instancia fue confirmada por los camaristas, condenándose al demandado a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa, más las multas dispuestas por la legislación vigente en materia de trabajo no registrado.

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EL MEDICO DESIGNADO POR EL EMPLEADOR SOLO PUEDE CONTROLAR LA ENFERMEDAD

El médico designado por el empleador tiene la facultad de controlar la enfermedad del trabajador, pero no puede intervenir en el tratamiento ni solicitarle que realice exámenes o estudios complementarios.

Así lo afirmaron los magistrados de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos  “GAMBOA ESTRADA, JUAN CARLOS C/ LIMPOL S.A. S/ DESPIDO”. En este caso el trabajador demandó al empleador argumentado que debido a las tareas que realizaba sufrió una afección en su columna vertebral habiendo agotado la licencia paga por enfermedad, y ya en el período de reserva de puesto, el médico que lo trataba le dio el alta indicándole tareas livianas. Ante esta situación el médico designado por el empleador le informó que no podía trabajar por lo que intimó a la empresa para que le conceda tales tareas pero al presentarse a trabajar, su empleador insistió que no tenía el alta médica, por lo que tras intimar, sin resultado positivo, a que se le concedieran las mencionadas tareas se consideró despedido. Por su parte el empleador, al contestar la demanda, sostuvo que su intención al no aceptar el reintegro del trabajador tuvo como fundamento cuidar la salud del empleado.

El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y resolvió que le asistió derecho al trabajador a darse por despedido. Por su parte los camaristas de la citada sala citaron el artículo 210 de la LCT que dice:

“Control. El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”.

y a continuación expresaron “se trata de una facultad del empleador que implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador ni al tratamiento indicado. La verificación se limita al control personal del trabajador que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas. Desde esta perspectiva, tengo para mí que ante la discrepancia existente entre los médicos elegidos por el trabajador y los del servicio médico de la empresa, al igual que el Sr. Juez de primera instancia, considero que tiene prioridad la del médico de cabecera del actor, que es quien mejor conoce su estado de salud, por lo que comparto el criterio de que la demandada le debió haber otorgado tareas livianas, tal como lo había prescripto el médico del accionante, lo que la empresa no hizo, a pesar de haber sido intimado mediante telegrama del 21.9.11.”

En consecuencia la sentencia confirmó lo dispuesto por el juez de primera instancia y condenó a la empresa a pagar las indemnizaciones correspondientes a un despido sin causa.

ADEMAS DE EXPLICITAR HAY QUE PROBAR LOS HECHOS QUE MOTIVAN EL DESPIDO

 Al no probar los motivos alegados en el  telegrama de despido con causa –numerosos faltantes  en el stock de  mercaderías-  el empleador deberá pagar las indemnizaciones correspondientes  a un desvinculación sin causa.

En este caso podemos observar algo elemental pero que muchas veces no se tiene en cuenta y que por lo general, llevado el caso a la Justicia, resulta determinante. Nos referimos  a disponer , conservar y desarrollar en la etapa pertinente del juicio, las pruebas que demuestran la veracidad de los argumentos esgrimidos para fundamentar el despido con causa.

En este caso, autos “Dominguez, Juan Alberto c/Bosan S.A. s/despido”, tratado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la empresa desvinculó al trabajador mediante el siguiente despacho telegráfico:

“…Notifícole a Ud. que a partir de la fecha queda despedido de esta compañía con justa causa en los términos del art. 242 de la L.C.T., debido a las gravísimas inobservancias incurridas por vuestra parte en las obligaciones resultantes de la relación laboral que nos unía, situación que configura injuria grave y que por su gravedad, no consienten la prosecución de la relación laboral. Todo ello como consecuencia de que por su accionar negligente y descuidado, en sus tareas normales, habituales y principales de sus funciones de trabajo y como es de su conocimiento, en fecha 22 y 23 del corriente se efectuó auditoria en la sucursal sita en Shopping Unicenter, donde usted presta tareas con control de stock de las mercaderías propiedad de esta firma y bajo el ámbito de su cuidado, en virtud de ser usted personal jerárquico de dicha sucursal, habiéndose constatado un exagerado y desmedido faltante de mercaderías, que ocasionan un grave perjuicio económico, siendo el mencionado faltante de más de 170 artículos, encontrándose en dicha nomina, LCD, COMPUTADORAS, TERMOTANQUES, GPS, etc., situación que motivo el pedido de explicaciones de su parte y motivó que usted presentara descargo sin fundamentos facticos que justifiquen el gravísimo hecho y la enorme pérdida económica a esta parte…dicha situación motiva la pérdida total de confianza, provocando la imposibilidad de continuar con la relación laboral. Liquidación final y certificados a vuestra disposición…"

En el telegrama se explican detalladamente los motivos del despido y no merece objeción alguna, pero llegado el momento –en el juicio iniciado por el empleado alegando que había sido despedido sin causa-  el empleador no probó ni con testigos, ni con documentación o cualquier otro medio aceptado por la Justicia, la veracidad de sus afirmaciones justificando la desvinculación.

En este sentido la sentencia expresó  “Observo que del solitario relato del testigo Luque no pueden extraerse ningún tipo de precisión relativa a las faltas imputada al Sr. Domínguez en el telegrama extintivo, el deponente sostuvo de manera imprecisa y genérica que hubo diferencias con las mercaderías. En modo alguno este testimonio posee valor convictivo alguno para endilgarle algún tipo de responsabilidad respecto de las irregularidades que se le atribuyen. No hizo alusión alguna a la auditoria desencadenante del despido del actor. Tampoco pudo dar datos concretos respecto a la frecuencia con que se hacían las mismas. De ese modo, el análisis del testimonio transcripto -en lo sustancial- a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN y 90 de la LO), me conduce a concluir que el mismo carece de la aptitud probatoria que la recurrente pretende asignarle. Si a ello se suma que el actor tenía una antigüedad de más de doce años, carecía de antecedentes disciplinarios y que no fue posible comprobar los perjuicios económicos referidos por la demandada, coincido con la Sra. Jueza que me precedió en que el despido dispuesto por la demandada deviene incausado y arbitrario, en los términos del art.242 de la LCT.”

Es oportuno recordar en consecuencia  que es importante detallar los motivos que fundamentan el despido sin causa, pero esto no basta si no se toman todos los recaudos para disponer, conservar y  probar  en el juicio laboral, los hechos, conductas  y documentación, que fueron descriptos en el telegrama de despido. Caso contrario seguramente la sentencia convertirá el despido con causa en uno sin causa.  con el consiguiene pago de las indemnizaciones de ley.

EL EMPLEADOR NO PUEDE OBLIGAR AL TRABAJADOR A JUBILARSE ANTICIPADAMENTE

El empleador no puede intimar a que se jubile al trabajador que gozando de los derechos que le permiten obtener la jubilación anticipada, decide continuar trabajando hasta cumplir los requisitos de la ley general:  65 años de edad y 30 de servicios en el caso de los hombres y 60 de edad y la misma cantidad de años de servicio para la mujer.

De acuerdo con la última nota publicada el 2/05/2017 en "Un Aporte", la ley  –en este caso se trata del decreto 4257/68 que legisla sobre el  Régimen de jubilaciones  y pensiones para quienes cumplan tareas penosas, riesgosas, insalubres o determinantes de vejez o agotamiento prematuro-   dispone que determinados trabajadores que realizan tareas insalubres, riesgosas o penosas tienen el derecho de obtener la jubilación antes de cumplir los 65 años y haber desempeñado tareas durante 30 años. Esta posibilidad de acogerse a los beneficios de la seguridad social es, como bien dice la norma en cuestión, un derecho, es decir una facultad que tiene el trabajador que puede usar o no.

Por otra parte según el art. 252 de la LCT,  el empleador tiene la facultad de intimar a que inicien los trámites para obtener la jubilación a aquellos trabajadores que se encuentren en condiciones de obtener el beneficio. A saber 30 años de servicios y 65 años de edad los varones y 60 las mujeres.

Es bastante común que algunos empleadores de trabajadores que tienen el derecho de jubilarse antes, los intimen de acuerdo al art. 252 a iniciar los trámites para obtener la jubilación. En estos casos el empleado que quiera continuar trabajando hasta cumplir los 65 años en el caso de los hombres, o 60 en el caso de la mujeres, puede hacerlo sin que nadie se lo impida. Solo deberá contestar la intimación del empleador informándole que opta por continuar trabajando hasta la edad mencionada.

Veamos el fallo de la sala VII,  Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Alegre, Ramón Rosendo c/Consultores Asociados Ecotrans S.A. s/despido”, que ratifica la  jurisprudencia pacífica en el tema, expresando “Así pues, ante la confluencia de lo dispuesto por el decreto señalado y el art. 252 LCT, debe interpretarse que la facultad del empleador prevista en la Ley de Contrato de Trabajo, no puede ser utilizada con el régimen especial de Dec. 4257/68 para compeler al actor, beneficiario de ese régimen, a jubilarse, ya que no contiene esa potestad para el empleador, sino que la misma resulta operativa cuando se trata de aplicar el régimen previsional general regulado por el art. 19 inc. a) de la ley 24.241 que establece otros requisitos (65 años de edad y 30 de aportes), los cuales, en este concreto caso, el trabajador no reunía. En síntesis, considero que el empleador no estaba habilitado para utilizar una facultad del régimen general (art. 252 LCT), pretendiendo aplicarla al régimen previsional especial del actor (DEC. 4257/68), que no lo obliga sino que lo habilita a jubilarse anticipadamente.”

CONDICIONES PARA OBTENER LA JUBILACION ANTICIPADA POR TAREAS INSALUBRES

                                                                              

Los trabajadores que cumplan tareas insalubres, riesgosas o penosas que podrían incidir en una vejez o agotamiento prematuro, gozan de un régimen especial que les permite obtener la jubilación con menos años de edad o menos  años  de trabajo que los estipulados para los empleados que desempeñan tareas normales.

El sistema de jubilación anticipada está regulado por el contenido del decreto 4257/68. Norma que también dispone un aporte jubilatorio mayor a los trabajadores beneficiarios del sistema, disponiéndose asimismo  que estará “a cargo de los empleadores la mayor contribución que se fija, teniendo en cuenta que en virtud de los progresos realizados en el campo técnico, la peligrosidad o insalubridad de las tareas está dada en la mayoría de los casos, más que por la naturaleza de las mismas, por los lugares o ambientes en que se desarrollan”.

La norma citada dispone:

Artículo 1° — Tendrán derecho a la jubilación ordinaria con 55 años de edad los varones, y 52 de edad las mujeres legalmente autorizadas para desempeñar las tareas que a continuación se indican, en ambos casos con 30 años de servicios:

a) El personal que se desempeñe habitualmente en trato o contacto directo con los pacientes, en leproserías, salas o servicios de enfermedades infecto-contagiosas, hospitales de alienados o establecimientos de asistencia de diferenciados mentales,

b) El personal que se desempeña habitualmente en cámaras frías, en tareas declaradas insalubres, por la autoridad nacional competente,

c) El personal ferroviario que se desempeñe habitualmente como maquinista o equivalente, foguista o equivalente, cambista o capataz de cambista, o aspirante de conducción.

d) El personal que se desempeñe habitualmente como conductor de ómnibus o vehículos de transporte colectivo de personas, perteneciente a líneas regulares urbanas, interurbanas o de larga distancia,

e) El personal que se desempeñe habitualmente en tareas mineras o cielo abierto, realizando labores de obtención directa de productos mineros.

f) El personal que se desempeñe habitualmente en lugares o ambientes declarados insalubres por la autoridad nacional competente.

Art. 2° — Tendrá derecho a la jubilación ordinaria con 25 años de servicios y 50 de edad:

a) El personal habitual y directamente afectados a procesos de producción en tareas de laminación, acería y fundición, realizadas en forma manual o semimanual, cuando los mismos se desarrollen en ambientes de alta temperatura y dicho personal se encuentre expuesto a la radicación del calor. (Inciso sustituido por art. 1° del Decreto N° 2338/1969 B.O. 23/5/1969)

b) El personal que realice habitualmente tareas en minas subterráneas.

Art. 3° — Tendrá derecho a jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 50 de edad, el personal que habitualmente realice tareas de aeronavegación con función específica a bordo de aeronaves, como piloto, copiloto, mecánico, navegante, radiooperador, navegador, instructor o inspector de vuelo, o auxiliares (comisario, auxiliar de a bordo o similar).

El total que arroje el cómputo simple de servicios del mencionado personal se bonificará:

a) Con un año de servicio por cada 400 horas de vuelo efectivo, a los aeronavegantes con función aeronáutica a bordo de aeronaves, dedicados al trabajo aéreo, entendiéndose por tal el así calificado por la autoridad aeronáutica competente, y quedando excluido de este inciso el trabajo de taxi, propaganda y fotografía aéreos.

b) Con un año de servicio por cada 600 horas de vuelo efectivo cumplidas en carácter de instructor o inspector.

c) Con un año de servicio por cada 620 horas de vuelo efectivo, a los pilotos que actúen solos o que no estén comprendidos en el inciso a).

d) Con un año de servicio por cada 775 horas de vuelo efectivo, a los pilotos que actúen alternando con otros y a los restantes aeronavegantes con función aeronáutica.

e) Con un año de servicio por cada 1.000 horas de vuelo efectivo, al personal con función auxiliar.

Las horas de vuelo efectivo sólo serán tenidas en cuenta cuando sean certificadas en base a constancias fehacientes por la autoridad aeronáutica correspondiente.

En ningún caso el cómputo de servicios podrá ser integrado por bonificaciones de tiempo que excedan del 50% del total computado, ni las fracciones de tiempo que excedan de 6 meses se computarán como años enteros.

Art. 4° — Tendrá derecho a la jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 55 de edad el personal que se desempeñe en la Antártida e Islas del Atlántico Sud.

El tiempo de servicios del mencionado personal se computará como doble.

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La norma luego dispone que sólo serán beneficiarios los trabajadores que se desempeñen en relación de dependencia y que el monto del beneficio jubilatorio será el común que corresponda al régimen en que se encuentre comprendido el trabajador.

Por último se aclara que si los empleados desempeñaren tareas de las enumeradas en el presente y alternadamente otras, a los fines de determinar la edad y el tiempo de servicios necesarios para el logro de la jubilación ordinaria se aplicarán las reglas contenidas en el art. 65 del dec. 55.211/35, reglamentario de la ley 11.923. (publicado en el Boletín Oficial el 29/'1/1935).

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