LOS CONVENIOS COLECTIVOS NO PUEDEN PACTAR SUMAS NO REMUNERATIVAS

Los acuerdos  de  orden  colectivo no pueden  atribuir  carácter  no remunerativo a  sumas de  dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo.

“La validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas” así lo expresa la sentencia de la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Barbisan Ricardo Luís y otro c/E.F.A. Empresa Ferrocarriles Argentinos s/diferencias de salarios”.

Ante la  reciente Resolución General de la AFIP Nro. 3279, que dispuso que todos los empleadores deberán informar mensualmente, mediante un aplicativo especial, las sumas no remunerativas que pagan a sus trabajadores, indicando la norma legal que fundamenta ese carácter, es oportuno conocer la opinión de la justicia –aunque sea en forma parcial, pues se trata de un fallo de una de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo- respecto de los pagos excluyendo las cargas sociales y los descuentos al trabajador, que fueron pactados en convenciones colectivas de trabajo.

El fallo al que nos referimos es lapidario como se puede observar en el texto trascripto en el segundo párrafo de esta nota. En este caso se trató de los conceptos “viático merienda” y “viático pernoctada” que la empresa ferroviaria abonaba a sus trabajadores, de acuerdo con lo pactado en la convención colectiva Nro. 93/93, y según alegó la empleadora de acuerdo con lo dispuesto por el art. 106 de la LCT que dice:

“Los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo”.

No obstante el contenido de la norma laboral los jueces señalaron que “no se advierte puntualmente señalado cuál  sería el fundamento para otorgarle, a los viáticos aludidos la naturaleza “no remunerativa”, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente propio del  salario, con arreglo a más que conocida doctrina de la Corte (Fallos 311: 2003 y 308: 1336, entre otros”.  Asimismo los camaristas agregaron “la función tradicional de los convenios colectivos consiste en establecer “mejores condiciones” para el trabajador de la actividad que regula, obviamente sin vulnerar los derechos y garantías consagradas en las fuentes de jerarquía superior, tales como la Constitución Nacional, los tratados internacionales de índole constitucional (ar. 75, inc. 22)”

Como observamos la simple inclusión de una “suma no remunerativa” en una convención colectiva de trabajo no es suficiente. Por una parte la LCT exige para que tenga tal carácter que el importe haya sido efectivamente gastado y su desembolso esté  acreditado  mediante comprobantes; además los jueces, como lo resalta la sentencia, exigen no sólo la inclusión en el convenio sino que exista un fundamento que justifique el hecho de excepción, que es el concepto “no remunerativo”. Por consiguiente es importante tener en cuenta que el mero hecho de pactar en el marco de una convención colectiva una suma no remunerativa no es suficiente para evitar el costo de cargas sociales para el empleador  y los descuentos de ley para el trabajador.

SUMAS NO REMUNERATIVAS: PROCURAN EVITAR LA EVASION DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL

Con el fin de evitar la evasión de aportes y contribuciones a la Seguridad Social,a partir del corriente mes de marzo, los empleadores deberán informar a la AFIP, mediante un aplicativo especialmente diseñado, las sumas no remunerativas que abonan a sus empleados.

De acuerdo con lo informado por las autoridades del organismo recaudador nacional, en los próximos días será publicada en el Boletín Oficial la Resolución General Nro. 3279, que dispondrá que los empleadores, antes de liquidar las remuneraciones, deberán informar mediante un aplicativo denominado “Declaración Jurada Informativa de Conceptos no Remunerativos”, creado especialmente al efecto que será publicado en el sitio de la AFIP, las sumas no remunerativas que abonen a sus empleados. Asimismo la información deberá incluir cuál es la normativa laboral sobre la que se basa la determinación del concepto “no remunerativo”.

Los montos no remunerativos son aquellos que, por una norma legal o convencional aprobada debidamente por la autoridad laboral, se pagan al trabajador sin que los empleadores efectúen los aportes  (jubilatorios, para las obras sociales, PAMI, ART, etc), y los empleados los descuentos correspondientes.

La disposición de la AFIP procura establecer un control riguroso sobre la validez y la legalidad de las “sumas no remunerativas”, pues en la crisis económica y social que padeció la Argentina en el año 2001, muchos empleadores ante la emergencia económica en lugar de aumentar los sueldos concedieron sumas no remunerativas para evitar el costo de las cargas sociales, y luego mantuvieron en el tiempo dichos pagos sin regularizarlos. De esta forma los pagos en cuestión afectan no solo la recaudación sino las futuras jubilaciones de los trabajadores, pues el monto no remunerativo no es tenido en cuenta para determinar el haber previsional.

IUS VARIANDI: LA EXCESIVA DISTANCIA DEL NUEVO LUGAR DE TRABAJO HABILITA EL DESPIDO INDIRECTO

La excesiva distancia del nuevo lugar de trabajo, habilita al empleado a considerarse despedido, por configurar el cambio una alteración de la forma de vida y hábitos cotidianos que el trabajador no está obligado a aceptar.

Tal es el caso de un trabajador que se domicilia en Bernal y se desempeñaba en una empresa radicada en Wilde, que se trasladó a una localidad del partido de San Martín, habiéndole ofrecido el empleador  como compensación por el cambio una reducción de la cantidad de horas de trabajo y una suma de dinero en concepto de viáticos para afrontar los mayores gastos para trasladarse desde su domicilio al nuevo lugar de trabajo.

El ofrecimiento fue rechazado por el empleado, quien  consideró el cambio un ejercicio  abusivo del ius variandi y se consideró despedido por culpa del empleador. El caso llegó a la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, luego que el juez de primera instancia, en los autos “Roura Juan Manuel c/La Fortaleza Sudamericana S.A. s/despido”,   hiciera lugar al reclamo sentenciando que el cambio del lugar de trabajo de Wilde (partido de Avellaneda) a Villa Granaderos (partido de San Martín), resultó  ilegitimo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 66 de la LCT que expresa:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”

Los camaristas analizaron los argumentos vertidos por la empresa y el trabajador en la apelación y expresaron “si se observa la distancia existente entre el domicilio del Sr. Roura -en Bernal- y la planta de la demandada ubicada en Wilde y la comparamos con la que existe hasta el nuevo destino donde la accionada pretendía trasladarlo, el perjuicio es palpable, tanto por el tiempo que demanda el viaje, como por el aumento de los costos de traslado”.

Con respecto al argumento sostenido por la empleadora  para rechazar el despido indirecto, consistente en el ofrecimiento que realizó al trabajador para compensar el traslado,  los jueces señalaron “que la propuesta presentada no resultaba suficiente, ni obligaba al trabajador a aceptar el cambio pretendido que, de acuerdo al  resto de las pruebas aportadas, le provocaba serios perjuicios económicos y morales, así como una alteración de su estilo de vida y de sus hábitos cotidianos”.

En este caso observamos que el empleador –agreguemos que el cambio obedeció a la no renovación del contrato de alquiler de la planta de Wilde y la empresa además argumentó que no halló en esa zona o en lugares vecinos una propiedad con las necesidades técnicas y edilicias adecuadas- intentó mediante el ofrecimiento de reducción horaria y pago de viáticos, eliminar el posible perjuicio al que alude el art. 66 de la LCT. Inclusive podríamos llegar a considerar eficiente y adecuado el ofrecimiento realizado, pero lo que es importante tener en cuenta ante un escenario parecido es que la empresa no puede obligar al empleado a aceptar el cambio, éste en tanto el cambio sea sustancial y afecte su “forma de vida” conserva en forma unilateral la posibilidad de aceptar las nuevas condiciones de trabajo o rechazarlas y considerarse despedido con causa.

ES NECESARIA LA CONDENA PENAL PARA JUSTIFICAR EL DESPIDO

Es necesaria la condena penal para justificar el despido motivado en la comisión de un delito, caso contrario se corre el riesgo de pagar las indemnizaciones como si fuera sin causa y, además la reparación por daño moral.

Siempre es oportuno recordar algo que todo profesional de Recursos Humanos sabe o debe saber, especialmente cuando la tentación de aplicar un castigo ejemplificador nos puede llevar a comprometer económicamente las arcas de nuestros empleadores. Me refiero a la situación que se presenta cuando se analiza la conducta a seguir para desvincular a un empleado del cual se tiene la convicción que ha cometido un delito, casi siempre, contra la propiedad y se tiene pruebas que “aparecen” como contundentes sobre su autoría.

Ante esta situación hay que optar entre un despido motivado en el délito o en el concepto “pérdida de confianza” o “incumplimiento contractual”, según corresponda al caso. Bajo el manto de la indignación y el enojo de quienes descubrieron la acción delictual y la intención de obrar con justicia es fácil caer en la decisión de fundamentar el despido en el delito cometido por el empleado. Salvo que las pruebas sean contundentes y el empleado confiese el hecho ante los funcionarios policiales o judiciales, lo apropiado será denunciar el delito a las autoridades  y  producir el despido bajo la invocación de la “pérdida de confianza” o el incumplimiento contractual. En apoyo de tal aseveración veamos el contenido del fallo recaído en autos “Ullua José Angel c/Compañía Naviera Horamar SA s/despido”.

Los jueces de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en primer lugar analizaron si correspondía declarar justificado o no el despido del empleado por parte de la empleadora invocando la comisión de un délito, teniendo en consideración que posteriormente en el juicio penal el empleado no fue condenado. En la sentencia los camaristas arribaron a la conclusión que el empleador  “tendría razón si hubiese despedido invocando un incumplimiento contractual. Pero lo hizo invocando un delito … y, por lo tanto, no existiendo condena en sede criminal … no puede juzgarse la conducta del trabajador en sede laboral. Por lo tanto, el despido es incausado tal como se resolvió en grado”.

Esta sentencia no sólo declaró el despido sin causa, y por consiguiente con derecho a las indemnizaciones correspondientes, sino que le concedió la razón al empleado despedido quien reclamó una reparación económica por daño moral. Al respecto los magistrados manifestaron “la imputación de un délito causa agravio suficiente, por lo que el daño que en su relación sufrió el actor debe ser reparado (conf,. Art. 1078 del Código Civil…”

El primer párrafo del art. 1078 dice: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima."

Los camaristas agregaron: “la jurisprudencia ha reconocido que corresponde indemnizar el agravio moral cuando el empleador causa un daño al trabajador, ajeno al hecho mismo del despido y que podría haber existido aun en ausencia de un contrato de trabajo (o sea de carácter extracontractual). Generalmente se ha vinculado el reconocimiento de una indemnización de estas características cuando el trabajador se lo denuncia por la comisión de un acto ilícito o un delito penal, tal como aconteció en autos”

En conclusión los profesionales de Recursos Humanos deben mantener  “la cabeza fría” para decidir el motivo del despido y, casi siempre, lo prudente y aconsejable es recurrir a la figura de “pérdida de confianza”. De esta forma se evitan los avatares de un juicio penal, que por implicar una pérdida de la libertad, exige rigurosidad y plena evidencia para arribar a una sentencia condenatoria.    

EL ATRASO EN EL PAGO DE SUELDOS DEL TRABAJADOR ENFERMO

El atraso en el pago de las remuneraciones del trabajador enfermo, habilita a éste a considerarse despedido sin causa y exigir el pago de las indemnizaciones y el sueldo  hasta el alta médica.

La sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Benitez Rosa Isabel c/Ludicom SRL s/despido” condenó al empleador, quien había incurrido primero en el pago parcial de la remuneración y luego en atrasos, ante lo cual la empleada  -estando con licencia por enfermedad- intimó el pago de sus haberes y ante la persistencia de la situación, envió un despacho telegráfico con el siguiente texto “…atento el vencimiento de los plazos intimatorios de mis despachos anteriores y resultando que al día de la fecha sigue el incumplimiento con el pago de la totalidad del sueldo correspondiente al mes de noviembre de 2008 tal como le fuera intimado en CD 976572285 de fecha 5/12/08, generándome grandes perjuicios y provocándome “adrede” injuria laboral gravísima, pongo en su conocimiento que hago efectivo el apercibimiento de mi última misiva, considerándome despedida por su exclusiva culpa…”

Al considerar los hechos, los camaristas señalaron que el empleador no rechazó el reclamo y “no sólo abonó una suma parcial sino que, además, lo hizo después de haber transcurrido el plazo legal. El retraso en el que incurrió –prosiguieron afirmando los jueces- la empleadora en el pago de los haberes de noviembre 2008 no fue excepcional sino que implicó la reiteración de una modalidad habitual en virtud de la cual no cumplía normalmente con la obligación de abonar los salarios en forma puntual y dentro del plazo legal”.

Asimismo en la sentencia se hace lugar al reclamo  respecto del pago de  los salarios correspondientes al período posterior a la fecha de despido indirecto, tiempo  que la trabajadora permaneció enferma, hasta el momento del alta médica. Para ello los magistrados tuvieron en cuenta lo dispuesto por el art. 213 de la LCT, que dispone:

“Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquella o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador”

En este sentido los magistrados señalaron “que se acreditó que la actora se encontraba con indicación de reposo al momento del distracto” y agregaron refiriéndose al mencionado artículo de la LCT “ la norma no distingue entre el despido directo y el indirecto y porque es obvio –además- que, cuando la trabajadora se colocó en esta última situación, lo hizo en virtud de incumplimientos imputables exclusivamente a la empleadora…”

De este fallo se pueden extraer algunas circunstancias que deberían tenerse en cuenta para evitar: 1. Abonar las  indemnizaciones que corresponden a un despido sin causa. 2. Continuar pagando  la remuneración luego de la desvinculación. 3. El pago de las indemnizaciones especiales sancionatorias. Para esto es importante tener claro que si, por distintas razones, se produjera un atraso en el pago de las remuneraciones y algún trabajador efectuara  la intimación de pago, no hacerlo implica habilitar la posibilidad a ese trabajador de colocarse en situación de despido indirecto. Por lo tanto los profesionales de Recursos Humanos deberán eludir esa situación mediante la negociación con el trabajador reclamante, y si se presenta el caso de un empleado con licencia por enfermedad deberán tener presente que la empresa deberá pagar los salarios hasta el alta médica definitiva, que seguramente se extenderá en el  tiempo más allá de lo normal.

COMO EVITAR “LA DISCRIMINACION LABORAL” DE IGUAL TAREA Y DISTINTA REMUNERACION

Pagar distinta remuneración a empleados que realizan la misma tarea configura “discriminación laboral”, salvo que la diferencia esté sustentada en los desempeños debidamente documentados.

 La situación considerada por la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, contempló el caso de Rosa Almeida, quien se desempeñaba en la empresa del  Estado Telam, cumpliendo tareas de redactora. Esta empresa abonaba salarios superiores a los establecidos en el convenio colectivo respectivo, pero la trabajadora se consideró agraviada pues fue incluida en la subcategoría B de Redactora, cuando otros compañeros que efectuaban su misma tarea y  gozaban de la misma jerarquía tenían la subcategoría A, correspondiéndoles en consecuencia una remuneración mayor.

En los  autos “Almeida Rosa c/Telam S.E. s/despido”,  los camaristas  manifestaron  “que no puede privarse al empleador de su derecho a premiar, por encima de las remuneraciones que estipula el convenio colectivo, a quienes revelen méritos suficientes. Ello queda librado a la prudente discrecionalidad del empleador, pero esto no puede llegar hasta el límite de caer en la arbitrariedad, ya que el poder de dirección debe ser ejercido conforme a los principios de buena fe, diligencia y solidaridad”

Los jueces fundamentaron la sentencia en lo dispuesto en los artículos 14 bis y 16 de la Constitución Nacional que se refieren a la prohibición del trato desigualitario entre iguales, y específicamente en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que prescribe:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”

En tal sentido el fallo expresa “del análisis de las pruebas producidas, conforme las reglas de la sana crítica …, no surge que la demandada explicara adecuadamente y menos aún, acreditara, cuáles serían, a su entender, los fundamentos objetivos por los que la empleada fue incluida en la subcategoría “B” de la categoría que revistaba (redactora), en lugar de la “A”, a la que le corresponde un salario básico superior, siendo que las tareas de una y otra eran las mismas, y que no se demostraron evaluaciones de desempeño de la trabajadora para arribar a las conclusiones que la llevaron a encuadrarla en la subcategoría mencionada”  Por lo tanto los jueces concluyeron que efectivamente el obrar de la empleadora fue arbitrario condenándola a indemnizar a la trabajadora.

Como se puede apreciar en este caso la empleadora abonaba a la trabajadora  remuneraciones superiores a las establecidas en el convenio colectivo de trabajo y este fue el argumento que utilizó para defender su posición. Argumento que como podemos observar está contemplado en el art. 81 de la LCT cuando taxativamente dispone al final cuando se refiere a eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo. Ahora bien lo que no pudo demostrar y acreditar, como dice el fallo, el empleador fue el sustento de la diferente remuneración. Por eso es fundamental que los profesionales de Recursos Humanos tengan presente que se puede remunerar de forma diferente a empleados que realizan tareas iguales, pero en base al modo como realizan esas tareas, a su comportamiento, o a su eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, como bien lo expresa la norma citada, pero es fundamental e imprescindible, que la diferencia salarial esté fundamentada y documentada mediante evaluaciones de desempeño  -así lo expresa la sentencia, pero también podrían ser felicitaciones, notas de clientes o reconocimientos puntuales de acciones meritorias- de todos los empleados que realizan la misma tarea y donde surjan las diferencias que justifiquen la distinta remuneración.

DURANTE LA CLAUSURA DEBEN ABONARSE LAS REMUNERACIONES

La clausura temporal  del establecimiento ordenada por un juez,  no es motivo válido para que el empleador no abone las remuneraciones a los empleados.

La sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Gaut, Luís Pablo c/Casino de Buenos Aires S.A. Cía S.A. UTE  y otro s/despido” se manifestó a favor del empleado que se consideró despedido por no recibir el pago de su remuneración durante los períodos de clausura temporal del establecimiento  dispuesta por la Justicia, (9 al 17 de noviembre y 12 de diciembre al 9 de enero).  La empresa, en el escrito de apelación, alegó que el trabajador estuvo ausente el día anterior al de la clausura y, que a pesar de ser intimado a reanudar tareas, nunca lo hizo.

Los camaristas analizaron la prueba sustanciada y señalaron “no se han invocado argumentos concretos que permitan entender que no existía obligación de pago de salarios durante las clausuras” y agregaron que la “clausura no eximia a la demandada del pago de haberes de su dependiente en tanto éste último resultaba ajeno a dicha circunstancia, por lo que la negativa de la accionada a abonar salarios a partir del 9 de noviembre no resulta justificada y configura un incumplimiento a sus obligaciones (art. 103 y conc. de la LCT)”

Recordemos que el mencionado art. 103 dice:

“A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital.

“El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél”

Por otra parte la sentencia  señala “la demandada no ha acreditado que el Sr. Gaut  haya hecho abandono de tares antes de la primera clausura dado que, según resulta de los dichos de Ituarte” (testigo que declaró durante la sustanciación de la prueba)…”el actor dejó de prestar tareas el día anterior al conflicto y el día del conflicto no estaba por la noche porque estaba de franco”. Luego el fallo señala la “incongruencia de la intimación que cursara la accionada para que el actor retomara tareas dado que a esa fecha el establecimiento se encontraba clausurado…”, y agrega  “si bien la demandada invoca genéricamente que remitió intimaciones a la mayoría de los trabajadores y que éstos se reintegraron” en este caso “se imponía una nueva intimación al levantarse la segunda clausura para que el trabajador tenga certeza de que a partir de allí podía reintegrarse…”

En conclusión la sentencia no deja lugar a dudas que en el caso de que el trabajador por razones ajenas a él, no pueda desempeñar sus tareas, al poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo (como bien lo indica el art. 103 de la LCT) tiene derecho a percibir en tiempo y forma, su remuneración. Si así no fuera, tras la intimación correspondiente, el empleado puede colocarse en situación del llamado despido indirecto y, en consecuencia,  generar el pago de las indemnizaciones que corresponden a un distracto sin causa.

LAS REDUCCIONES DE SUELDOS POR LA CRISIS DEL 2001 NO SON VALIDAS

Las reducciones de sueldos motivadas en la crisis que padeció la Argentina en el 2001 no son válidas, de acuerdo con lo sentenciado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Una trabajadora demandó a  la empresa  Resero SAIACyF, por falta de pago de sus remuneraciones y por la reducción de sueldos que sufrió durante la mencionada crisis, quita que la empresa en su momento justificó alegando  dificultades económicas sufridas como consecuencia de la pesificación y la critica situación económica general sucedida en aquella oportunidad.

El expediente caratulado “Vargas, Virginia Teresita c/Resero SAIACyF y otros s/despido”, luego de la sentencia de primera instancia, arribó para su tratamiento a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces determinaron primeramente que la trabajadora ejerció legítimamente su derecho a colocarse en  situación  de despido indirecto ante el incumplimiento por parte de la empleadora de abonar las remuneraciones en término.

En este sentido los camaristas expresaron “la obligación de abonar puntualmente los salarios es una de las fundamentales en el marco del contrato de trabajo (art. 74 LCT) y que la sustracción a ese débito constituye una falta intolerable, debiendo tenerse presente el carácter típicamente alimentario del crédito laboral, destinado a satisfacer necesidades básicas de la subsistencia”., agregando “la falta de pago en término de los salarios constituye -por sí sola- suficiente causa de despido indirecto dado que ello puede colocar al trabajador en situación de indigencia, resultando inequitativo que se lo fuerce a tolerar incumplimientos del empleador que destruyan la finalidad objetiva de las prestaciones que ha comprometido”.

Tras hacer lugar entonces  al despido indirecto por el que optó la trabajadora, los camaristas consideraron la reducción de remuneraciones practicada por el empleador durante la crisis del 2001. En este punto la empresa argumentó que la disminución de un porcentaje del salario de la trabajadora se produjo por “dificultades económicas surgidas a partir de diciembre de 2001 como consecuencia de la denominada pesificación”  Ante lo cual los jueces manifestaron en la sentencia que la demandada “olvida que ni la ley autoriza la disminución de salarios como forma de paliar la situación de la empresa, ni el art. 66 de la LCT, admite la reducción remuneratoria como facultad del  ius variandi y poder de dirección del empleador”.

El art. 66 de la LCT expresa: “El empleador esta facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importe un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”

Agregando que la empresa demandada “tampoco demostró cuáles fueron los efectos que esas medidas económicas pudieron haber producido en concreto sobre el desenvolvimiento de la empresa” 

En base a los considerandos expuestos la sentencia concluyó: “no puede invocarse consentimiento tácito (art. 58 LCT) frente a una violación del principio de intangibilidad del salario (art. 130 y 131 LCT) que integra el núcleo del contrato…”

El art. 58 LCT dice:  “No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido”.

En consecuencia los camaristas se pronunciaron en contra de la reducción de salarios efectuada por la empresa durante la crisis del 2001. Fundamentaron su decisión en la ausencia de norma legal que permitiera tal decisión y rechazaron categóricamente el intento de la empresa de hacer valer el consentimiento tácito por parte del trabajador, no dejando lugar a dudas que las reducciones de sueldos practicadas en aquel momento por muchas empresas no fueron legales y habilitan a los empleados damnificados a reclamar judicialmente diferencias salariales por las remuneraciones no prescriptas.  

LAS SUMAS A CUENTA DE FUTUROS AUMENTOS Y EL TRASCURSO DEL TIEMPO

No es lícito absorber el rubro “A cuenta de futuros aumentos” si este concepto se viene pagando por largo tiempo y trascurrieron sucesivos aumentos de remuneraciones. Si así se lo hiciera la absorción sería  una simple reducción unilateral de sueldo que habilitaría a que el trabajador se considerara despedido sin causa.

A tal conclusión arribaron los jueces de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Martínez Carlos Alfonso c/Consorcio de Propietarios del edificio de Olazábal 3624/76 s/diferencias de salarios”. El trabajador percibía, desde hacía más de siete años,  además del sueldo determinado por el convenio colectivo una cantidad de dinero bajo el rubro “A cuenta de futuros aumentos”, sin que durante ese largo lapso la empleadora efectuara ninguna absorción. Por lo tanto los magistrados entendieron que dado el tiempo trascurrido el concepto cambió su carácter, debiendo la empresa mantener su pago pues la cancelación implicaría una reducción unilateral de la remuneración, situación prohibida por los art. 12 y 66 de la LCT.

El art. 66 expresa “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”.

El juez de primera instancia había considerado que la empresa había obrado correctamente al efectuar la absorción del mencionado concepto y había rechazado la demanda del trabajador, por lo que éste apeló la sentencia, habiendo arribado el expediente para ser tratado por la mencionada sala VI.

Los camaristas al analizar el  caso manifestaron que “si ha pagado una suma en concepto de adicional durante siete años y dos meses denominado “a cuenta de futuros aumentos” y nunca se hizo efectiva la absorción indicada, el rubro respectivo ha cambiado su carácter” por lo tanto “debe entenderse que la conducta de la demandada la obligaba a mantener para el futuro el mismo criterio” agregando más adelante “de otra forma se produciría una efectiva reducción de la remuneración en violación de las disposiciones de los artículos 12 y 66 de la LCT”

Asimismo el fallo aclara que “la denominación que le de la parte a un rubro determinado no lo tipifica, y si como en el caso el rubro aparece como un aumento de salarios puro y simple, debe atenderse a esta circunstancia pues a las cosas hay que llamarlas por su nombre”. En este aspecto la sentencia es clara y definitiva pues el hecho que se haya pagado durante más de siete años una cantidad de dinero adicional a la remuneración que fija el convenio, y habiendo trascurrido el tiempo mencionado durante el cual se produjeron muchos aumentos de sueldos, sin que el empleador haya realizado la absorción, revela que en realidad no se trató de una suma “A cuenta  de futuros aumentos”, sino simplemente de un aumento de sueldo concedido unilateralmente por el empleador.

Finalmente los camaristas señalaron que “la interpretación del contrato debe hacerse de acuerdo a las pautas que surgen del principio de favor para el trabajador y que la conducta de las partes debe estar regida por el deber de buena fe que le impone el artículo 63 de la LCT, de tal manera  si en el curso de los años no efectuó el descuento que pretende realizar … luego de más de 7 años de haber mantenido su rubro en la remuneración del trabajador está impedido de quitar lo que ha concedido, bajo una condición que cayó porque en ningún momento fue ejercida”.

El fallo arroja luz sobre una cuestión que muchas veces se plantean los profesionales de Recursos Humanos cuando justamente consideran practicar la absorción de estas sumas de dinero, bastante comunes en la Argentina, concedidas por lo general en forma individual para premiar o mejorar el sueldo de un determinado trabajador. En este caso es muy importante tener presente que para proceder a la absorción debería hacerse en el momento de producirse el primer aumento de sueldos, pues de lo contrario el trascurso del tiempo y el hecho de existir incrementos de remuneraciones posteriores  sin que se haya producido la absorción convierten a las sumas “A cuenta de futuros aumentos” en un adicional sin aditamentos, es decir parte de la remuneración normal del trabajador.

EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN DEL EMBARAZO

La comunicación efectuada por la mujer al empleador sobre su embarazo, aún no habiendo entregado el certificado médico con la probable fecha de parto, es suficiente si se produce el despido para tener derecho a la indemnización especial que fija el art. 178 de la LCT.

Este artículo dice: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización, igual a la prevista en el art. 182 de esta ley”

La indemnización fijada por el art. 182 es equivalente a un año de remuneraciones, y está indemnización se acumula a la establecida en el art. 245 (el sueldo de un mes por cada año de antigüedad o fracción mayor de 3 meses).

Como se desprende de la simple lectura del art. 178 la obligación de la trabajadora exige dos condiciones: a) la notificación de su estado de embarazo; y b) la acreditación “en forma” de su estado. Esta doble exigencia se  transformó en una sola, que es la notificación del embarazo, de acuerdo al tenor del fallo de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Agüero Ortíz, Liduvina c/Albajari Carolina Debora s/despido”.

En el caso en cuestión la sentencia del juez de primera instancia condenó a la empleadora al pago de la indemnización especial, por lo que ésta apeló el fallo argumentando que la trabajadora no había cumplido con lo establecido en el segundo párrafo del art. 177 de la LCT. En este punto cabe citar lo dispuesto por la norma:

“…La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador…”

Los camaristas señalaron que “la omisión por parte de la trabajadora de acompañar, antes de la extinción del vínculo laboral, un certificado médico en el que constara la fecha probable de parto no impide la procedencia de la indemnización especial prevista en el art. 178 de la LCT, pues estando ya en conocimiento de la situación de embarazo de la dependiente, nada impediría a la empresa disponer lo que estimase necesario para comprobar el referido estado, así como el tiempo de gestación”.

El argumento sostenido por los jueces  es que una vez que el hecho del embarazo entró en la órbita del conocimiento del empleador, éste no puede despedir sin causa que lo justifique a la trabajadora, y si lo hace debe abonarle una indemnización adicional equivalente a un año de remuneraciones. En consecuencia de aquí en más los Departamentos de Recursos Humanos deben tener en cuenta que  la sola notificación fehaciente del embarazo por parte de la trabajadora es suficiente para tener derecho a la indemnización especial ante el despido, no siendo necesario el mencionado certificado médico con la fecha probable de parto (el sentido de este certificado será solamente establecer el inicio de la licencia por maternidad).

La conexión entre 10.000 Headhunters y 2.000.000 de postulantes

Hubo un tiempo  que la palabra “headhunters” tenía un halo de misterio. Se trataba de “caza cabezas” que actuaban desde la penumbra con una precisión y habilidad tal que podían hallar una aguja en un pajar en cuestión de segundos, con total garantía de resultados. Sólo actuaban en situaciones muy puntuales  y para cubrir puestos de primerísimo nivel, en la élite de empresas  lideres, y sólo estas empresas tenían acceso a los escasísimos  esclarecidos genios poseedores de la varita mágica que los habilitaba a denominarse “caza talentos”.

Afortunadamente  esto hoy es prehistoria. Ahora se trata de muy buenos profesionales, con muchos contactos y conocedores de los adecuados y pertinentes ambientes, que tienen la información, obtenida de persona a persona, sobre la carrera con éxitos y fracasos de muchos dirigentes ejecutivos empresariales.  Ya no se trata de diez o cien esclarecidos. Sino son muchos.  Valga de ejemplo el anuncio de la consultora española Experteer donde se ofrece la posibilidad de que 2.000.000 de postulantes altamente calificados puedan  ser considerados por más de 10.000 headhunters.

Es interesante el grado de desarrollo y evolución de empresas, ahora ya multinacionales, dedicadas a contactar, promover y encaminar  las acciones de quienes procuran otros horizontes laborales y a su vez de los empleadores que enfrentan la difícil y angustiosa tarea de seleccionar talentos confirmados (no promesas) que puedan garantizar una conducción exitosa de sus negocios.

El avance tecnológico, y la herramienta que es  internet,  han permitido que se hayan diseñados softwares específicos que permiten codificar toda la información personal, profesional teórica y práctica; laboral con detalle de las funciones y logros, descripciones de áreas de gestión y sectores de desempeño; capacidades y aptitudes, e indirectamente la posibilidad de confrontar gestiones frustradas y exitosas. Ahora  quien desea progresar profesionalmente, o cambiar de aire y expectativas, no tiene como antaño que leer  las páginas de requerimientos de publicaciones especializadas y enviar decenas de CV. Ahora puede, vía internet, conectarse con el “famoso software” y cargar  su información y el detalle de sus aspiraciones, y por arte de magia, o de headhunter mediante,  arribar a la meca búscada.  Mientras esto sucede tendrá la posibilidad de ir testeando quienes, cuándo y cuántos,  se interesaron en su postulación y de esta forma ir perfilando y afinando sus perspectivas.

La actitud hoy  generalizada de los ejecutivos y  dirigentes que se preocupan por diseñar paso a paso, y  plasmar, su carrera profesional  ha causado una importante rotación y la desaparición del llamado “sentimiento de pertenencia”. Esta situación torna muy difícil a las empresas, a excepción de unas pocas  líderes en su rubro, la formación y desarrollo de sus mandos medios  para que arriben a funciones de dirección. La realidad determina que no pocas veces haya que buscar en el mercado laboral  dirigentes  con determinadas competencias, que tornan azarosa y difícil la cobertura.  Qué mejor entonces que recurrir a los servicios de un software que entre 2.000.000 de postulaciones  selecciona aquellos que tienen las competencias requeridas. O, avanzar aún más y complementar la búsqueda, si el puesto lo amerita,  recurriendo a un hendhunter  quien hasta nos permitirá tentar al mejor miembro de la competencia sin vulnerar principios éticos empresariales.

La especialización desarrollada por la necesidad de estas  búsquedas produjo empresas muy capacitadas que pronto fueron excediendo las fronteras nacionales, expansión  que produjo a su vez un mayor crecimiento. Así se entrecruzaron  apetencias de desarrollo y cambio,  y necesidades de coberturas, proceso que fue retroalimentándose para arribar  al nacimiento de organizaciones de alta complejidad orientadas al servicio de las partes que integran el concepto moderno de  Empleo.

LOS APORTES VOLUNTARIOS A LAS AFJP SON HEREDITARIOS

Los aportes voluntarios depositados en las  AFJP deben devolverse, con intereses y dentro de los 120 días, a los herederos del trabajador.

El caso fue tratado por la sala III de la Cámara Federal de la  Seguridad Social, como consecuencia de la apelación realizada por Joaquín Omar y Silvia Griselda Díaz, hijos del fallecido  Ernesto Joaquín Díaz y como resultado de la acción de amparo promovida contra el Poder Ejecutivo, El Poder Legislativo, el Ministerio de Trabajo, la ANSES y Nación AFJP, administradora donde el causante había efectuado los aportes voluntarios.

El fallo de primera instancia rechazó el planteo contra Nación AFJP y el Senado Nacional, y  determinó que los aportes debían devolverse a los herederos pero no determinó un plazo para que la ANSES cumpliera con el pago, ni dispuso que los valores deberían reintegrarse con intereses. Los camaristas, en primer término, fallaron que el plazo para cumplir con la devolución de los aportes es el indicado en el art. 22 de la ley 24.463 que dispone:

“Las sentencias condenatorias contra la ANSES serán cumplidas dentro del plazo de 120 días hábiles, contados a partir de la recepción efectiva del expediente administrativo correspondiente”.

y en segundo lugar dispusieron que las sumas correspondientes a los ahorros -no los aportes obligatorios descontados de las remuneraciones- efectuados en vida del causante y depositados en la AFJP Nación, deben incrementarse con las sumas que resulten de la aplicación de la tasa pasiva de interés.

Este es un nuevo fallo que ratifica el derecho de los titulares de aportes voluntarios a las AFJP, a recuperar sus ahorros con los intereses correspondientes. Además la Cámara Federal de la Seguridad Social le fija un plazo de 120 días hábiles a la ANSES para el cumplimiento del pago.

Mientras tanto la ANSES, por una parte, no cumple la ley que dispone que debe consultar a los trabajadores para que éstos  manifiesten su decisión de derivar sus ahorros a una nueva Administradora de  Fondos o dejarlos en el organismo público para incrementar su jubilación; y por la otra, sistemáticamente apela ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación los fallos que le ordenan devolver los aportes a sus titulares.

En consecuencia aproximadamente 375.000 trabajadores continúan esperando reunirse con sus ahorros. Lo que es peor es que muchos de ellos ya están jubilados y no pueden disponer del dinero que ahorraron para mejorar sus actuales jubilaciones.

MOBBING. LA EMPRESA ES RESPONSABLE POR EL ACOSO EFECTUADO POR SUPERVISORES

La empleadora fue condenada por tolerar e ignorar el acoso psicológico y sexual  efectuado por dos supervisores contra una trabajadora. La responsabilidad de la empresa fue fundamentada en lo dispuesto por la legislación civil.

El caso se trata de una trabajadora que sufrió el hostigamiento sistemático y recurrente por parte de dos supervisores, a lo que se agregó que mediante la prueba sustanciada en el juicio quedó demostrado fehacientemente que uno de los superiores acosaba sexualmente a la trabajadora. La sentencia dictada en primera instancia (autos  “G.L.M. c/Limpiolux S.A. s/accidente-acción civil”) consideró acreditado el trato persecutorio y condenó a la empresa que apeló la decisión.

Los jueces de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones examinaron el expediente y concluyeron que  de la declaraciones testimoniales de dos testigos “surge claramente que ambos supervisores tenían un mal trato con los empleados, en especial,  con la accionante, pues fueron contestes en describir el hostigamiento sistemático y recurrente con el que se le dirigían”, agregando que asimismo quedó fehacientemente demostrado que uno de los supervisores involucrados acosaba sexualmente a la trabajadora.

Demostrado el mobbing  que sufrió la empleada, los magistrados se abocaron a analizar la responsabilidad de la empresa, entendiendo que de acuerdo con las mismas declaraciones obrantes en la causa, surgía con claridad que la empleadora tenía conocimiento de la persecución y acoso sexual, y que  “nunca tomó medidas a fin de que sus subordinados (R. y A.) cesaran con el hostigamiento, al menos, en relación a la actora”.

En consecuencia los camaristas señalaron en la sentencia que “se trata de conductas ilícitas de las cuales fue víctima la actora durante el desarrollo del vínculo laboral, protagonizadas por quienes, por sus funciones  jerárquicas, representaban al empleador en el  lugar de trabajo; y los daños ocasionados resultan resarcibles por aquél por los hechos del dependiente, aun en ausencia de un vínculo contractual por las conductas del mismo (art. 1113, 1er párrafo, del Código Civil)”.

El mencionado primer párrfo del  art. dice:

 “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidad.”

 Este caso es un ejemplo que deberán tener presente los  profesionales de Recursos Humanos pues lamentablemente no pocas veces ocurre que al  tomar conocimiento de hechos  como el que aquí se relata, se aplica al igual que en este caso la política “del avestruz”, es  decir  ignorar la situación o, lo que es peor, buscar una falsa e injusta solución como puede ser trasladar de sector o establecimiento a la víctima y no hablar más del tema;  cuando lo correcto y conveniente es tomar medidas concretas y ejemplificadoras con los supervisores para que no se repitan estas conductas que lesionan gravemente a seres humanos,  perturban el clima de la organización,  tienen consecuencias económicas y afectan el prestigio de la empresa.

SENADO BONARENSE AMPLIA LICENCIA POR MATERNIDAD Y CREA LICENCIA POR PATERNIDAD

La licencia por maternidad será de seis meses -en lugar de los 45 días actuales-  y se concederán  por paternidad 25 días a los padres.  Este régimen es exclusivamente para los empleados de  la Administración pública de la provincia de Buenos Aires y comenzará a regir a partir de su aprobación por parte de los diputados bonarenses, pues ayer fue aprobado por los senadores de esa provincia.

El proyecto de ley que cuenta con la media sanción de la cámara alta provincial también dispone los mismos beneficios para la madre en caso de adopción y concede una licencia de seis meses al padre en el caso que la madre fallezca durante el parto o como consecuencia del mismo.

En cuanto a la licencia para el padre el proyecto de norma contempla que éstos podrán tomar diez días antes del parto y quince días después del nacimiento.

La norma, que fue aprobada por el senado de la provincia de Buenos Aires, fue elaborada por el legislador Ricardo Vázquez y beneficia exclusivamentge a los empleados de la Administración Pública provincial, quienes para gozar de estos beneficios deberán esperar la sanción de la ley por los diputados bonarenses.

BECA: SU VALIDEZ DEPENDERA DE LAS ACTIVIDADES EDUCATIVAS

El becario debe desempeñar tareas que puedan considerarse educativas y será la empresa la que deberá probar dichas circunstancias, pues de lo contrario se configurará una relación contractual bajo el amparo de la normativa y la legislación laboral.

El tema fue considerado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Sierra Paloma c/ A. C. Nielsen  S. de R. L. de C. V. suc. Argentina  s/despido”. En este caso los camaristas señalaron que “el contrato de beca representa una práctica rentada que tiene como fin capacitar y entrenar a los becados y la posterior incorporación al universo laboral por parte de la empresa contratante” y agregaron  que dado que se trata de un contrato excepcional, todos sus elementos esenciales deben ser probados, especialmente, por la empresa.

El "becario" cumplía tareas que consistían en recolectar datos sobre entradas de cine vendidas en la Argentina, Chile y Brasil, es decir, indicaron los jueces “trabajos típicos corrientes de la empresa, dado que, como lo expresa la actora, las tareas encomendadas no pueden considerarse como educativas en lo que respecta a la industria del cine”. Asimismo señalaron los magistrados que en el contrato de beca estaba incluido un programa de aprendizaje práctico-técnico con diversas unidades que el  becario debería  aprender …”, no habiéndose probado en el juicio además  que se hayan concretado las diferentes evaluaciones que se le debieron realizar, si realmente se pretendió dar cumplimiento a lo expresado en el contrato.

Concluye la sentencia que “la enseñanza perseguida por los contratos de este tipo, no logró su cometido, simulándose tras él, a un contrato de índole laboral.” Para añadir después  que “hace que la relación encuadrada bajo un contrato de beca pase a ser una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado … , y se desnaturaliza un instituto que  en sí resulta provechoso, y se lo convierte en un instrumento que conduce, en definitiva, a la más pronunciada precarización del empleo (art. 14 LCT).”

El art. 14º dice: “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.”

Esta figura jurídica de “beca”  bien usada y cumpliendo estrictamente la esencia del instituto, es muy útil pues por una parte beneficia a estudiantes o jóvenes profesionales, quienes de esta forma pueden adquirir las primeras experiencias o eventualmente ser un  escalón para ingresar después en la misma empresa, ya en relación de dependencia;  y por la otra  se convierte en un excelente instrumento para que las empresas formen con las especialidades particulares que necesiten,  a técnicos y profesionales, que quizás el mercado laboral no les ofrece en cantidad suficiente.

En conclusión es conveniente que cuando se decida utilizar este tipo de contrato de Beca, los Departamentos de Recursos Humanos extremen los recursos y sean muy estrictos en el cumplimiento por parte del  becario de las practicas que le permitan adquirir nuevos conocimientos o desarrollar determinadas aptitudes, es decir   aquellas actividades que complementen su educación, pues de no hacerlo se correrá el riesgo de que  el contrato de beca se torne en un simple  contrato laboral  con todas sus implicancias.

NUEVOS SUELDOS PARA EL SERVICIO DOMESTICO

A partir del 1/11/2011 se incrementaron las remuneraciones del personal del servicio doméstico. De acuerdo con la Resolución 1350/11 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, publicada el 15/11/2011 en el Boletín Oficial, los nuevos valores son los siguientes:

PRIMERA CATEGORIA
Personal con retiro, 8 horas:
Institutrices, preceptores, gobernantas, amas de llave, mayordomos, damas de compañía y nurses:              $ 2.547,21

Personal sin retiro
Para los mismos puestos anteriores:  $ 2.839,30

SEGUNDA CATEGORIA
Personal con retiro, 8 horas:
Cocineros/as, especializados, mucamos/as especializados, niñeras especializadas, valets y porteros de casas particulares:  $ 2.363,96

Personal sin retiro
Para los mismos puestos anteriores:  2.634,29

TERCERA CATEGORIA
Cocineros/ras, mucamos/as, niñeras en general, auxiliares para todo trabajo, ayudantes/as, caseros y jardineros/as:  $ 2.309,54

CUARTA CATEGORIA
Aprendices en general de 16 a 17 años:  $  2.071,88

QUINTA CATEGORIA
Personal con retiro qaue trabaja diariamente 8 horas: $ 2.071,88
Por hora:  $  15,79
Por una labor máximoa de 4 horas diariase: $ 1.035,94
Hora de excedencia:  $ 15,79

PROCESAN A EMPLEADA QUE SUSTRAJO UNA BASE DE DATOS

Una  empleada fue procesada penalmente por  copiar la base de datos de clientes y utilizarla en su provecho para vender productos similares a los comercializados por su empleador.  La acción de la trabajadora fue calificada como un delito de defraudación a la propiedad intelectual  (art, 71 de la ley 11.723).

Este artículo dice:  “Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley.”

La sala V de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional,  en la causa “D.N.C. y otros s/defraudación a la propiedad intelectual” consideró la apelación presentada por la defensa de la trabajadora quien fue procesada por copiar la mencionada base de datos que contenía los clientes de la empresa donde se desempeñaba; nómina de clientes  que posteriormente utilizó juntamente con la otra procesada M. de los A.M., en beneficio de la empresa que constituyó  expresamente para comercializar productos similares a los que vendía su empleador.

La defensa de la trabajadora sostuvo que la protección de la ley 11.723 no se extendía a casos como el presente pues la información contenida en la base de datos no es susceptible de apropiación porque sería de dominio público y que el registro de la ley 25.326 no constituye propiedad.

 La ley 25.036, denominada “Protección de los datos personales”, en el punto 1 del art. 21º manifiesta:

“1. Todo archivo, registro, base o banco de datos público, y privado destinado a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo de control"

Por su parte el punto 1 del Art. 27 se refiere a archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad, y dispone:

“1. En la recopilación de domicilios, reparto de documentos, publicidad o venta directa y otras actividades análogas, se podrán tratar datos que sean aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales o publicitarios; o permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos accesibles al público o hayan sido facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento.

Tras el análisis del caso los camaristas expresaron -refiriéndose a la base de datos- que  “no se trata de una simple recolección de datos, pues se aprecia que están seleccionados y clasificados acorde a las necesidades de la empresa, y orientados a un método específico de trabajo en vistas a elaborar y promocionar los productos que se ofertan”, para agregar “componen un método de realización basado en su experiencia comercial, y por lo tanto mal podría concluirse que son datos de neto dominio público”.

Por consiguiente la sentencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional ratificó lo dispuesto por el Juez interviniente en el sentido de procesar a N.C.D y M. de los A. M. como coautoras del delito de defraudación a la propiedad intelectual. Cabe recordar en este punto que normalmente las empresas despiden a sus empleados infieles alegando la “pérdida de confianza” y fundamentando el distracto en lo dispuesto por el art. 242 LCT, que en la parte pertinente expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación…”

dejando de lado la denuncia penal del presunto acto ilícito, pues  los criterios de juzgamiento de la justicia penal son muchos más estrictos y exigentes -es comprensible que así sea pues la condena podría significar la pérdida de la libertad- que los del ámbito de la justicia laboral. De ahí entonces que las consecuencias de este fallo  deberían ser tenidas en cuenta por las  Gerencias  de Recursos Humanos para no descartar sistematicamente la denuncia penal, y analizar si se dispone de las pruebas y elementos necesarios para lograr la condena penal y de esta forma castigar ejemplarmente a un empleado deshonesto.

EL PAGO DE HORAS EXTRAS EN EL CASO DE JORNADA PARCIAL

Las horas trabajadas en exceso de una jornada de tiempo parcial no deben ser pagadas como horas extras, sino en base al sueldo normal hasta completar la jornada. Las horas adicionales a la jornada completa corresponden que sean abonadas con el recargo correspondiente a las horas extras.

Así lo confirmó la sentencia dictada por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Lencina, Fernanda Mariel c/Coto SICSA s/despido”. En este caso la empleada cumplía una jornada de trabajo de 36 horas, o sea inferior a la normal y laboraba horas adicionales al tiempo pactado, por lo que demandó que el pago de esas horas suplementarias le fueran abonadas con los recargos correspondientes a las horas extraordinarias, según lo dispone el art. 201 de la LCT, que dice:

“El empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del 100% e4n días sábado después de las 13 horas, domingos y feriados.”

Asimismo la trabajadora argumentó que fue la empresa quien determinó la duración reducida de la jornada de trabajo, y que en realidad tal decisión no se fundamentó en necesidades del servicio. En este punto debemos acotar que lamentablemente algunos empleadores optan por efectuar contratos de jornada parcial solamente para reducir costos y no porque las necesidades o características del trabajo lo exijan.

Los camaristas consideraron que  “cuando las partes de una relación individual decidieron, en el marco del contrato de trabajo entre ellas celebrado, fijar límites menores a los legales para una jornada de trabajo, la doctrina y la jurisprudencia discurrieron en argumentaciones que giraban en torno de si debe considerarse como extraordinario el tiempo trabajado en exceso de esos límites convencionales, aun cuando ese tiempo no supere los máximos legales” y agregaron  “esta cuestión fue zanjada a través de la doctrina plenaria "D´Aloi, Salvador c/Selsa SA", donde se concluyó que mientras no se sobrepasaran los ya mencionados máximos legales, no corresponde considerar como trabajo extraordinario al cumplido por encima del límite convenido por las partes, en el marco de la relación individual”.

En base a los conceptos precedentes el fallo dispuso que las horas trabajadas en exceso de la jornada reducida pactada y hasta completar la jornada normal de 48 horas semanales en el caso, debían abonarse al trabajador teniendo en consideración su sueldo normal, y el tiempo adicional a la jornada completa con los recargos  correspondientes a las horas extras, es decir el 50% más en el caso de días hábiles y el 100% adicional los días sábados después de las 13 horas o los domingos y feriados.

En conclusión los Departamentos de Recursos Humanos deberán instruir al personal de liquidación de haberes que tengan presente al efectuar su tarea que en aquellos casos de trabajadores que se desempeñen en jornadas menores a la normal (48 horas semanales o las que fije el convenio colectivo de trabajo respectivo) deben pagar las horas adicionales hasta completar la jornada normal sin ningún recargo, y aplicar las tarifas correspondientes a las horas extras a aquellas horas trabajadas que superen la jornada normal.