EL DESPIDO INDIRECTO NO CORRESPONDE SI EMPEZO A TRABAJAR EN OTRO LUGAR

Es inválido el despido indirecto por el que optó el trabajador luego de un intercambio telegráfico donde intimaba su regularización laboral, si ya había ingresado a laborar para otro empleador.

La trabajadora estaba con licencia por enfermedad y no obstante esta situación ingresó a trabajar para otro empleador, mientras había reclamado su regularización laboral bajo apercibimiento de considerarse despedida, hecho que concretó mediante un despacho telegráfico que fue enviado cuando ya se desempeñaba en un nuevo trabajo.

En los autos caratulados “Fontela, Gladys N. c/Dia Argentina SA s/despido” el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda condenando a la empleadora a abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido indirecto. La empleadora apeló la sentencia y la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró el caso.

Los jueces, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 242 LCT, que dice:

   “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

    “La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en  la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.”

concluyeron que “para que un despido sea justificado requiere la existencia de un incumplimiento contractual de tal magnitud que por su naturaleza y gravedad no consienta la prosecución de la relación de trabajo”. Asimismo afirmaron que la ley exige que tanto el trabajador como el empleador deben obrar de acuerdo con lo establecido en el art. 63 LCT, que dispone:

“Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.”

y en este caso la conducta del trabajador estuvo lejos de ser la de un buen trabajador pues los reclamos efectuados al empleador, manifiesta la sentencia, “carecían de base jurídica  ya que al momento de enviarlos -pese a encontrarse con goce de licencia por enfermedad en la empresa demandada- había accedido a un nuevo puesto de trabajo”, añadiendo que “por lo tanto no estaba en condiciones de continuar el vínculo laboral con la demandada aún cuando esta última accediera a todos los requerimientos pedidos”.

Finalmente el fallo señaló: “la actitud de la actora implicó un intento fraudulento ineficaz porque el vínculo contractual se había extinguido “ipso facto” por el propio comportamiento de la accionante” pues  “había una cuestión fáctica que impedía la subsisencia del vínculo de las partes y era precisamente un comportamiento propio reprochable a la actora que violó claramente el deber previsto en el artículo 63 de la LCT”.

PERSONAL TEMPORARIO. Tareas extraordinarias y transitorias

Para contratar personal temporario (eventual) es necesario que las tareas a desempeñar tengan la calidad de ser extraordinarias, transitorias y que no pueda preverse un plazo cierto para su finalización.

El fallo dictado por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Aranda Marcela Liliana c/CNA ART s/despido” dispuso que para que no haya continuidad laboral entre el tiempo desempeñado como personal temporario y como empleado en relación de dependencia, el primer período de trabajo debe reunir las características esenciales exigidas por el art. 99 de LCT, que específicamente dice:

“Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados, concretos tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.”

Como se desprende claramente del texto se trata de la realización de actividades o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, agregándose la condición que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización de esas actividades o exigencias. El mismo texto pone la carga de la prueba de la existencia de las condiciones esenciales en el empleador.

La sentencia agrega que “ni la celebración por escrito de un contrato de trabajo eventual, ni la intermediación de una empresa de servicios temporarios inscripta en el registro que lleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de la necesidad objetiva eventual, justificativa del modelo”  pues  “…en nuestro ordenamiento jurídico no basta el acuerdo de voluntades sanas y la observancia de las formalidades legales, para generar un contrato de trabajo de plazo cierto o incierto. Debe mediar también una necesidad objetiva del proceso productivo que legitime el recurso a alguna de esas modalidades”.

Es importante, por lo tanto, que los Departamentos de Recursos Humanos tengan especial cuidado y antes de contratar personal a través de una empresa de personal temporario, analicen si se cumplen las tres condiciones esenciales: 1) actividades extraordinarias  y transitorias;  2) en vista de resultados concretos (el vínculo comienza y termina con la realización del trabajo específico), y  3) que no pueda preverse el plazo de finalización. Si no fuera así, la prudencia aconseja no recurrir a este tipo de contratación. 

LA INTIMACION A JUBILARSE Y SU PRORROGA

La prórroga del plazo de la intimación  para obtener la jubilación concedida por el empleador no origina un nuevo contrato de trabajo, sino simplemente es la extensión del contrato por un nuevo período o hasta obtener el beneficio jubilatorio si esto ocurriera antes del vencimiento del nuevo plazo. Dicha prórroga no tiene la entidad de constituir un nuevo contrato que genere en caso de cese una indemnización por antigüedad.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 252 de LCT, que expresa:

“Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año

“Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que preveen las leyes o estatutos profesionales….”

El empleador cuando el trabajador está en condiciones de obtener la jubilación (en el régimen común el hombre a los 65 años de edad y con 30 años de servicio; la mujer a los 60 años y con la misma cantidad de años de servicio –aclarando que en el caso del personal femenino puede optar por trabajar hasta los 65 años) puede intimarlo a que inicie los trámites para obtener el beneficio. En estas condiciones el contrato de trabajo continúa sin ningún cambio, salvo que cuando el trabajador perciba su primera jubilación finalizará el vínculo laboral, si por el contrario trascurriera un año sin que hubiera cobrado la jubilación la ley prescribe que el trabajador cesará, sin percibir ninguna indemnización.

Ahora bien puede ocurrir que trascurrido el año sin que el trabajador hubiera obtenido la jubilación, el empleador en vez de notificarle el cese, decida concederle una prórroga por un plazo adicional, para de esta forma evitar que el empleado que no obtuvo la jubilación deje de percibir ingresos, pues  de producirse el cese dejaría de percibir su sueldo y no cobraría la jubilación. En consecuencia la prórroga significa un beneficio para el empleado y su familia.

Obtenida la jubilación puede ocurrir que algunos trabajadores prefieran continuar trabajando. En este caso la ley no lo prohibe y no significará ninguna disminución en su haber jubilatorio. Solo deberá comunicarlo, a título informativo, a la ANSES.

En cuanto a su situación laboral el hecho de haber obtenido la jubilación significa el cese del contrato de trabajo hasta ese momento. Es decir si el empleado continúa trabajando después de jubilado se inicia un nuevo contrato de trabajo y si posteriormente el empleador decide despedirlo sin causa, deberá abonarle la indemnización por la antigüedad generada después de jubilado, sin considerar los años trabajados antes de la jubilación.

Es importante entonces tener en cuenta que la prórroga del plazo para obtener la jubilación notificada de acuerdo con lo dispuesto por el art. 252 LCT, no significa un nuevo contrato de trabajo. El nuevo contrato se generará –si continua trabajando- después de haber obtenido la jubilación. En este sentido los jueces de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Paganetti, Mario Carlos c/Editorial La Capital S.A. s/despido”  rechazaron la pretensión del trabajador demandante quién sostuvo que el hecho  de que hubiera continuado prestando servicios con posterioridad al vencimiento del plazo contemplado por el art. 252 LCT, había generado un nuevo contrato de trabajo. Los jueces manifestaron que la mencionada prórroga del plazo para obtener la jubilación   “debe ser entendida como un “plazo de gracia” otorgado al trabajador, en su propio beneficio…”.

Por último cabe destacar que es importante instrumentar la prórroga del plazo fijado por el art. 252 LCT por escrito y con la debida notificación del trabajador, pues no hacerlo se puede generar una controversia que podría significar la caída de la vigencia de la intimación, debiendo en el mejor de los casos iniciar el proceso desde cero.

ACCIDENTE DE TRABAJO IN ITINERI. Sólo reparación por la ley de Riesgos del Trabajo

Los trabajadores que sufrieron un accidente en oportunidad de ir a su lugar de trabajo o desde allí a su domicilio, sólo tienen el derecho de reclamar las indemnizaciones que determina la Ley de Riesgos del Trabajo y las eventuales contra el causante del accidente, pero no pueden exigirle a su empleador las reparaciones fundadas en el derecho común.

En el caso que analizaremos el empleado sufrió el denominado accidente “in itineri”, cuando después de  finalizar su jornada de trabajo, fue embestido por un vehículo particular mientras esperaba en la parada de un medio de transporte público  para regresar a su domicilio.

El trabajador demandó a su empleador, al franquiciante y a la Administradora de Riesgos del Trabajo fundando su requerimiento en el derecho común y no en lo dispuesto por la Ley de Riegos del Trabajo, para de esta forma obtener una mayor indemnización pues reclamó daño moral, daño estético, daño psicológico y pérdida de chance. La sentencia en primera instancia hizo lugar al reclamo y dispuso la reparación integral fundada en los artículos 1072, 1083, 1109 y 1113 del Código Civil. Este último artículo dispone:

“La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los

que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

“En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

“Si la cosa hubiere sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.”

Arribado el expediente caratulado “González, Nélida Beatriz c/Mapfre Argentina S.A. ART y otros s/accidente – acción civil” a la segunda instancia, intervino la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los camaristas señalaron que en el caso de un accidente “in itineri” “no existe factor de atribución de responsabilidad con fundamento en el derecho común, ya que en el acaecimiento del hecho no intervino ninguna cosa cuya propiedad o guarda corresponda a la empleadora, ni se le ha imputado culpa o dolo de su parte, ni incumplimiento a alguna obligación concreta derivada del deber genérico de seguridad”, agregando que en consecuencia como la petición del trabajador “tiene como fundamento lo dispuesto por normas del derecho común, la acción planteada en estos términos no puede prosperar”.

Más adelante el fallo expresa “para resarcir el infortunio “in itinere” el accionante tiene derecho a reclamar exclusivamente las prestaciones que emanan de la Ley de Riesgos del Trabajo, sin perjuicio de los derechos que pudiera ejercer ante el fuero y jurisdicción correspondiente respecto del propietario o guardián de las cosas causantes del daño, como sería en el caso el propietario del vehículo que atropelló a la actora …”

En el presente caso la trabajadora ya había recibido de la ART las reparaciones prescriptas en la ley laboral y  demandó a su empleador, al franquiciante y a la ART, la reparación más integral (daños moral, físico y psicológico, más pérdida de chance) que contempla la ley civil. Recordemos que en el caso de un accidente de trabajo ocurrido en el lugar y en ocasión del trabajo el empleado puede optar por además de recibir las prestaciones dispuestas por la ley de Riegos del Trabajo, recurrir a la denominada vía civil y reclamar una indemnización integral. Ahora bien en el caso de un accidente denominado “in itineri”, es decir ocurrido cuando se dirige a su trabajo o cuando regresa a su casa,  no corresponde que el empleador y/o la ART lo indemnizen más allá de lo dispuesto por la ley de Riegos del Trabajo.

Como bien lo dice expresamente la sentencia, serán el o los responsables de ocasionar los daños  (en este caso el conductor y el propietario del vehículo que embistió a la trabajadora, y no el empleador) quienes deberán hacerse cargo de la reparación integral, que sin lugar a dudas corresponde a cualquier persona, trabajador o no, que haya sufrido un daño por culpa de otro.

ABANDONO DE TRABAJO. No es aplicable si hay un reclamo previo

Si el trabajador  efectuó un reclamo telegráfico sobre su situación laboral antes de haberse iniciado sus ausencias, el empleador no puede utilizar el instituto del abandono de trabajo y rescindir el contrato  fundado en ese motivo.

                          

En el caso tratado por la Sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, expediente caratulado “Figueroa, Soledad Luján c/Derudder Hnos. S.R.L. s/despido”, la trabajadora había remitido un telegrama a la empleadora requiriendo la regularización de su situación laboral por haberse modificado las condiciones y lugar de trabajo. Este despacho telegráfico, remitido al domicilio donde se desempeñaba la trabajadora, fue devuelto por la empresa argumentando que no era su domicilio legal, pero –según expresa el fallo- de la respuesta del empleador surge que había recibido el telegrama todavía cuando se encontraba vigente el contrato de trabajo.

Posteriormente ante las ausencias de la trabajadora, la empleadora fundamentándose en lo dispuesto por el art. 244 de la LCT que dice:

“El abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso”

le envío un despacho telegráfico intimándola a reintegrarse a sus tareas, caso contrario consideraría que abandonó sus tareas, y tras el plazo legal, le remitió un nuevo telegrama notificándole la ruptura del contrato de trabajo por su culpa.

Los camaristas al fundamentar la sentencia manifestaron que para que se configure el abandono de trabajo es necesario “a) la inejecución por el trabajador, sin aviso, de la prestación laboral; b) la intimación de reintegro, dentro de un plazo razonable según las circunstancias, y c) la persistencia del trabajador en su conducta omisiva, durante el plazo fijado”.  El fallo agrega “como en el caso, la trabajadora manifestó en ocasión de efectuar su reclamo, anterior a la comunicación que la intimaba a retomar tareas, que la demandada había modificado las condiciones y lugar de trabajo, no configuran los presupuestos de hecho precitados, en cuanto excluye su intención de abandonar la relación”

Como vemos la sentencia considera que cuando la trabajadora efectuó el reclamo implicitamente está manifestando su intención de continuar la relación laboral, que sólo se interrumpió (suspendió) por los motivos expresados en su reclamo, y que se reanudaría inmediatamente una vez superado el incidente. En consecuencia  la utilización de la figura del “abandono de trabajo” fue mal usada por la empleadora para proceder a la finalización del vínculo laboral.

CARGAS SOCIALES. Consecuencias de no depositarlas

Si el empleador no depositó los aportes y contribuciones de la seguridad social, ni se acogió a moratorias o planes de pago para regularizar las deudas, el trabajador afectado luego de intimar su cumplimiento tiene derecho a considerarse despedido por culpa del empleador.

El caso fue tratado por los jueces de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en  los autos caratulados “Martínez, Walter Agustín c/Carvalsa Sociedad de hecho y otros s/despido”, y se originó en el reclamo presentado por un trabajador al que se le efectuaban las deducciones correspondientes a la seguridad social pero éstas y las contribuciones patronales no se ingresaban a los organismos correspondientes. Incluso en los recibos de sueldos del trabajador se consignaba el verdadero último depósito correspondiente al rubro, realizado varios años antes.

El juez de primera instancia le dio la razón al trabajador, quien tras la intimación a demostrar el cumplimiento de los citados depósitos, y ante el silencio del empleador se consideró despedido sin causa (despido indirecto), reclamando las indemnizaciones correspondientes, incluso las previstas en el artículo 2, de la Ley Nacional 25323, que establece:

“Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%...”

El empleador apeló la sentencia y el fallo de segunda instancia confirmó el derecho del trabajador a considerarse despedido, fundamentándose esta decisión en lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo que expresa:

“La obligación del ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual.

“El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables”

Como vemos la norma no sólo califica la obligación como contractual –hecho que concede ante el incumplimiento, la posibilidad de optar por la ruptura de la relación y exigir la reparación pecuniaria- sino que agrega la obligación del empleador de entregar al dependiente certificaciones del cumplimiento de las obligaciones en cualquier momento que lo solicite ante alguna duda razonable, que en el caso que tratamos se halla justificado por lo manifestado respecto del último depósito en los recibos de sueldo.

En el fallo los camaristas expresaron que al considerar la validez o no de la decisión del trabajador que se pone en una situación de despido indirecto por la falta de depósito de los aportes y contribuciones a la seguridad social, hay que tomar en cuenta la actitud y la contestación del empleador, pues si éste se acogió “a regímenes de regularización, moratorias y afines, no sería lícito que el trabajador accediera al ejercicio del instituto del “despido indirecto”.

Por último no hay que olvidar que, independientemente de abonar al trabajador las indemnizaciones como si se tratara de un despido sin causa, el empleador deberá hacer frente a la acción de la AFIP por las deudas contraidas, y hasta podría ser pasible de el accionar de la justicia en lo penal económico por haber retenido dinero al trabajador y no depositarlo (es el caso de los descuentos efectuados al sueldo del trabajador y retenidos en su provecho).

BENEFICIOS LABORALES. Remuneratorios o no.

Gratificación y bonus, cochera y cobertura de medicina no tienen carácter salarial; y sí lo tienen los pagos o reintegros en concepto de tickets canasta, seguros y gimnasio. En el caso del teléfono celular será remuneratoria la parte del consumo correspondiente al uso particular; así lo dispusieron los jueces que integran la sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

En los autos caratulados “Novillo Linares Carlos María c/AXA Assistance Argentina S.A. s/despido”, los camaristas consideraron el reclamo de un trabajador que pretendió que para determinar la indemnización por antigüedad en el caso de un despido sin causa, se incluyeran en la mejor remuneración los tópicos que desarrollaremos en los subtítulos.

Antes de examinar cada uno de ellos, veamos el primer párrafo del art. 245 LCT que dice:

“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor…”

En consecuencia los jueces debieron dictaminar qué rubros salariales se deben considerar para integrar la “mejor remuneración mensual, normal y habitual”, pues la indemnización será el resultado de tomar ese valor y multiplicarlo por cada año  que laboró el trabajador.

Gratificación o bonus anual

En este caso los jueces señalaron que no corresponde incluirlo para determinar la indemnización por tratarse de un pago anual –no mensual como exige el art. 245 LCT- y recordaron lo dispuesto en el plenario “Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ley 25561” donde se determinó que no correspondía incluir la gratificación anual en la remuneración computable a los fines del art. 245 LCT.

Cochera

Los camaristas expresaron cuando trataron este tópico que “no estamos frente a una ganancia percibida como contraprestación derivada del contrato de trabajo, en los términos de lo dispuesto por el artículo 103 de la ley 20744, sino como una herramienta o facilidad concedida para el desarrollo de las funciones laborales de dirección que aquél cumplía en el ámbito de la empresa”. Por consiguiente dispusieron que este rubro no debía sumarse para establecer la mejor remuneración.  

Cobertura de medicina

El costo de gozar de los beneficios de los servicios de una empresa de cobertura médica tampoco debe agregarse a la base de cálculo para determinar la indemnización, pues “si bien es cierto –dice el fallo- que la percepción de un plan médico pudo tornar tentadora la oferta de integrar el plantel de empleados de la demandada, dicha circunstancia no le otorga carácter remunerativo ya que también puede resultar interesante para quien se postula para un puesto de trabajo que la empleadora le pague los gastos por guardería o jardín de infantes, el servicio de comedor de la empresa, la provisión de útiles escolares…” prosigue el texto enumerando los beneficios sociales detallados en el art. 103 bis LCT.

Vales alimentarios

Los jueces dictaminaron  que corresponde incluir en la mejor remuneración que se usará para determinar la indemnización por antigüedad, el importe mensual del total de los tickets canasta que el empleador entregaba al trabajador. Estos vales alimentarios habían sido incluidos en el inciso c) del mencionado art. 103 bis, y eran considerados no remuneratorios, pero posteriormente el legislador los convirtió expresamente en remuneratorios hasta su eliminación.

Primas de seguros y costo del gimnasio

Respecto de las bonificaciones que el trabajador obtenía en las primas de seguro que había contratado en forma personal, la sentencia expone: “nos hallamos frente a una bonificación que el actor obtenía en el pago de un gasto personal –los seguros contratados así lo demuestran-, que implicaba una ganancia a la que se hizo acreedor como consecuencia de ser empleado de la demandada, por lo que propondré atribuirle carácter salarial”.

En el mismo sentido, refiriéndose al pago por parte del empleador de la cuota mensual del gimnasio, el fallo refiere que era “percibida como contraprestación derivada del contrato de trabajo, en los términos de lo dispuesto por el artículo 103 LCT y que corresponde incluir la suma estimada por este concepto en la remuneración mensual”.

Teléfono Celular

En este caso los jueces de la Sala I,  tuvieron en cuenta que el uso del teléfono celular concedido por el empleador, no era exclusivamente para realizar conversaciones por motivos laborales, sino que en parte el empleado lo utilizaba para realizar comunicaciones personales, que el empleador no había prohibido. Los camarista entendieron que “se trata  una herramienta de trabajo que, por la categoría que ostentaba Novillo Linares, había sido provista por la empresa para cubrir sus necesidades funcionales, a fin de que pudiera ser ubicado en cualquier momento, lo cual comprende también el uso que el actor le daba en feneficio personal, máxime si tenemos en cuenta que no está acreditado que se le hubiera proscripto ese destino, ni se solicitaba justificación de los gastos que no debían ser cubiertos por la empresa”. En base a esta situación los camaristas determinaron que los importes que correspondan al uso particular, deben agregarse a la base de cálculo para determinar la mejor remuneración.

HORAS EXTRAS. No cobrarlas habilita a considerarse despedido

El no pago de horas extras durante varios meses habilita al trabajador a considerarse despedido sin causa. En este caso la trabajadora intimó a su empleador a pagarles las horas extras de los últimos diez meses y como éste no lo hizo se consideró despedida.

Tanto el juez de primera instancia como la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Polifeme Myriam Solange c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido” que intervinieron en el caso desestimaron el argumento del empleador quien sostuvo que el no pago de las horas extras no tenía entidad suficiente como para que la trabajadora generara un despido indirecto  (la empleada intimó el pago de las horas extras e informó al empleador que de no hacerlo se consideraba despedida por culpa del empleador generando esa conducta injuria suficiente para constituir un despido sin causa).

La actitud de la empleada se fundamentó en el art. 242 LCT que expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

Los camaristas manifestaron en la sentencia : “en el caso se trata de las horas extras de 10 meses y que la demandada no las abonó pese a la intimación fehaciente formulada por la trabajadora”, agregando que “la accionante tuvo motivo justificado para darse por despedida (art. 242 LCT)”.

Es conveniente que los empleadores, especialmente la gente de Recursos Humanos, tengan presente que si un trabajador labora horas adicionales a su horario normal, estas horas no sólo deben pagarse sino debe hacerse con los recargos que fija la ley para las horas extraordinarias, pues de no hacerlo el empleado tras efectuar el reclamo puede considerarse despedido por culpa del empleador, generando las indemnizaciones correspondientes.

En muchas oportunidades algunos trabajadores extienden de motus propio su jornada de trabajo, incluso sin autorización ni conocimiento del empleador o sus jefes inmediatos, quedando registrado en los sistemas de control de horarios tal extensión. Esta situación puede, eventualmente, generar las condiciones para un posterior reclamo con las consecuencias que hemos analizado. De ahí que es muy importante que Recursos Humanos asesore a los jefes con personal a cargo, para evitar o tener acotada esa costosa e imprevista eventualidad.

PASANTIAS, capacitación y tipo de tareas

No existe contrato de pasantía cuando las tareas que se cumplen son iguales a la de otros empleados y no existe capacitación específica que se corresponda con los estudios que se cursan. Así lo determinó la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo correspondiente a los autos “Canestrari, María Fernanda c/Telefónica de Argentina y otro s/diferencias de salarios”.

Efectivamente los jueces que integran la Sala X de la mencionada Cámara consideraron que existió relación laboral en el caso de una pasante que desempeñó tareas de operadora atendiendo los requerimientos de clientes, funciones éstas idénticas a las que cumplían los otros empleados en relación de dependencia.

Los camaristas expusieron en la sentencia que  “la inserción de un pasante en el ámbito de la empresa que contrata con una entidad educativa bajo el sistema de pasantías, se vincula con la oportunidad que el empresario le da  (al estudiante) de aprender, es decir, que por parte de la empresa hay carencia de finalidad económica”. Asimismo los jueces agregaron que si no se respeta el objetivo de formación que posee el instituto de la pasantía, se pasa a una ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio injustificado (no pago de cargas sociales y el no cumplimiento de obligaciones convencionales con su correspondiente costo).

Este fallo se agrega a otros que tratan el mismo tema y con idéntica conclusión. Lamentablemente la institución de la pasantía es desvirtuada  en la Argentina por muchos empleadores, desde pymes a empresas denominadas grandes, con el fin de obtener “mano de obra” más barata por la inexistencia de cargas sociales y la facilidad de terminar la relación sin costos indemnizatorios. Realmente es una pena que se abuse, casi groseramente, de este tipo de “empleo” que no resiste el menor análisis en sede judicial, sobretodo cuando la relación está expresamente regulada en la ley Nª 26.427. Esta práctica no hace más que bastardear la institución de la pasantía, que realmente cuando cumple todos los requisitos legales se convierte en una herramienta eficiente para complementar la formación práctica de técnicos y profesionales y permite, en muchos casos, ser la primera experiencia en el ámbito laboral para que muchos jóvenes empiecen a adquirir la práctica que exigen los tan mentados avisos que solicitan juventud y experiencia.

APORTES VOLUNTARIOS AFJP. A la espera de una decisión de la Corte

La Anses estaría esperando el pronunciamiento del máximo tribunal de justicia para definir si restituye los aportes voluntarios realizados por los ex afiliados de las AFJP, o si implementa la posibilidad de que esos afiliados opten por dejar el capital en la Anses para mejorar su futura jubilación, o por el contrario lo derivan a alguna de las dos Administradoras especiales que constituirán el Banco de la Nación Argentina y el Banco Credicoop, para obtener una renta que se sume a su futura jubilación.

Mientras la mayoría de los 375.000 aportantes continúan desde diciembre de 2008 con la incertidumbre sobre el monto y el destino del dinero ahorrado para mejorar su jubilación; otros, los jubilados después de diciembre de 2008, vienen sufriendo la disminución de su haber jubilatorio pues la Anses no considera esos aportes voluntarios para determinar el importe de su remuneración pasiva.

Al menos dos Salas de la Cámara Federal de la Seguridad Social fallaron a favor de la restitución a los ex afiliados a las AFJP de los fondos correspondientes a los aportes voluntarios. La sala II, declaró en la causa iniciada por Martín Ignacio Franzini, como no válido el mecanismo previsto por la Anses, que dispuso que el afiliado debía optar por dejar los fondos en su poder o bien derivarlos a una administradora especial, y dispuso que lo correcto era devolver ese capital .

Por su parte la Sala III, en el reclamo presentado por el afiliado de Consolidar AFJP, Arnaldo Segarego, también dispuso la devolución de los aportes voluntarios por tratarse dijo de “una prolongación del patrimonio del aportante. El Estado no puede disponer de ellos, porque no fueron previstos para el sistema público, sino para una cuenta especial, personal, independiente y propia del aportante”. Asimismo la sentencia señala que la lesión que sufrió el afiliado, y que no tenía el deber jurídico de soportar, se produjo por el modo imprevisible e instantáneo en el que estatizó el sistema, cuando 19 meses antes se había consultado a los afiliados si querían pasar al sistema de reparto o permanecer en las AFJP.

Ante los fundamentos y las sentencias que se expidieron por la restitución de los fondos a sus aportantes, la Anses y el Fiscal de la Cámara Federal de la Seguridad Social, recurrieron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuyos integrantes deberán expedirse sobre la cuestión. Por esta causa la Anses habría decidido oportunamente no avanzar en la habilitación de la opción por parte de los afiliados y “congelar” esta cuestión sin dar ningún tipo de información o aclaración a los afiliados y al público en general, pues ante las consultas los funcionarios contestan desde hace mucho más de un año “no hay novedad sobre este tema”.

Una vez más, en  el caso de los jubilados, la desidia primero y el patear la pelota para adelante por parte de los funcionarios de la Anses después, perjudican gravemente los intereses y la situación de un sector de la población para el cual el tiempo es un bien muy preciado. Ahora, parecería, que todo depende de la voluntad y los “tiempos” de la Corte Suprema de Justicia que también, dicho sea de paso, tiene pendiente pronunciarse sobre  la procedencia o no de la deducción del impuesto a las ganancias sobre los haberes previsionales.

DISCRIMINACION SALARIAL. Igual remuneración por igual tarea

Abonar distintas remuneraciones a trabajadores que desempeñan las mismas tareas y que tienen asignada por el empleador la misma categoría sin fundamentar objetivamente las diferencias, habilita al trabajador perjudicado a considerarse despedido.

La sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Marín Maximiliano Gastón c/Arcor S. A. s/despido” consideró el caso de un  trabajador que se desempeñaba como jefe de zona y percibía una menor remuneración que otros empleados que ejercían el mismo puesto y categoría laboral.

Los jueces analizaron la situación teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 81 de la LCT que dispone:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”

En este caso la empleadora en la contestación de la demanda no explicó los fundamentos que justificaran la diferencia salarial entre quien efectuó el reclamo y los otros trabajadores de igual categoría, por lo que los camaristas entendieron que en el caso se había violado lo dispuesto en el citado artículo 81 de LCT y en el art. 17 de la misma norma legal que expresa:

“Por esta ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”

Los jueces señalaron que “esta garantía de trato igualitario resulta asimismo reforzada en materia salarial  por el principio constitucional de “igual remuneración por igual tarea” que le impone al empleador el deber de retribuir de igual modo a su personal en igualdad de circunstancias” Este principio está regulado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

En consecuencia es importante destacar que lo que dispone la ley, y en este caso respetada minuciosamente por los integrantes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, es que si existe una distinta remuneración para igual tarea y categoría, esta diferencia debe fundamentarse en el particular desempeño (mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas)  del trabajador. Además no basta con la sola enunciación  de los motivos que fundamentan el mayor salario, sino que los profesionales de Recursos Humanos deberán  tener muy en claro que es necesario tener a mano los elementos objetivos adecuados  para probar la existencia de esas diferencias entre los trabajadores involucrados . En este aspecto la mencionada sentencia expresa que el empleador tendrá “la carga de acreditar que sus motivaciones son sinceras y objetivamente comprobables, pues lo contrario implica atribuirles un carácter arbitrario, como fundado en su sola voluntad”.

ENFERMEDAD DEL TRABAJADOR. Derechos y obligaciones

Es esclarecedor recorrer el abanico de derechos y obligaciones que tienen trabajadores y empleadores respecto de la licencia por enfermedad. El instituto está regulado en el Capítulo I, del Título X, de la Ley de Contrato de Trabajo.

Ante los síntomas de enfermedad el trabajador tiene la obligación y el derecho de no concurrir al trabajo gozando de una licencia con sueldo. La primera obligación del trabajador será dar aviso de su enfermedad al empleador, y si no estuviera en su domicilio deberá informar donde se encuentra. Este aviso lo deberá dar en las primeras horas de su horario. Algunos convenios colectivos determinan que lo debe hacer dentro de las primeras tres horas, mientras la LCT, en su artículo 209 dice que lo debe hacer dentro de la jornada de trabajo:

“el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviera imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada”

El aviso y el lugar donde se encuentra es muy importante. Si no avisara la ausencia se considera una falta sin aviso, y en estas circunstancias aún estando enfermo no corresponde el pago de la remuneración. El aviso del lugar tiene que ver con permitir al empleador comprobar la enfermedad del trabajador. En este sentido el art. 210 de la LCT consigna:

“El trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”

La comprobación de la enfermedad deberá realizarla personal idóneo. En caso de concurrir el facultativo y no encontrar al trabajador, éste deberá justificar la ausencia pues de no hacerlo, no sólo perderá el derecho a cobrar el salario sino que será pasible de ser sancionado. La facultad de controlar la enfermedad por parte del empleador es un derecho que tiene el empleador, no una obligación. Es decir el empleador puede no ejercer esta opción. Hay empleadores que deciden no constatar la enfermedad en el domicilio del trabajador y, cuando éste se reintegra a sus labores, le indican que debe concurrir al servicio médico laboral designado por la empresa, para ser examinado. Por lo general el trabajador enfermo se atiende por un médico, particular o de la obra social, quien le entrega una constancia –el denominado certificado médico de enfermedad-, que el trabajador entrega al empleador cuando se reintegra. Cabe mencionar en este punto que el trabajador no tiene ninguna obligación de entregar el mencionado certificado médico, ni el empleador ningún derecho que lo habilite a exigirlo.

La licencia por enfermedad con sueldo tiene un plazo que dependerá de la antigüedad y las cargas de familia del trabajador. Así el art. 208 de la LCT dispone:

Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años…”

El mismo artículo determina que se abonará al trabajador igual remuneración que si estuviera trabajando y si se produjeran aumentos por disposición de una norma legal, convencional o por decisión del empleador, le corresponderán los incrementos aunque estuviera con licencia por enfermedad.

Transcurridos los plazos establecidos en el art 208 (3 o 6 meses, según la antigüedad, para los trabajadores sin cargas de familia y 6 o 12 meses, según la antigüedad, para los que tienen cargas de familia) y el trabajador continuara enfermo, éste pierde el derecho a percibir remuneración, pero el empleador tiene la obligación de conservarle el empleo. En este sentido el art. 211 de la LCT dice:

Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año, contado desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria”

Como vemos después del año de reserva de puesto  -cabe aclarar que algunos convenios colectivos extienden este plazo-  el empleador tiene la facultad de rescindir el contrato de trabajo sin abonar indemnizaciones. Para ejercer este derecho el empleador deberá notificar fehacientemente -lo más conveniente es hacerlo por telegrama colacionado- su voluntad de terminar el contrato, pues si no lo hace el contrato continuará vigente y el trabajador se podrá reincorporar en cualquier momento que se produzca el alta médica.

También puede ocurrir que el trabajador se reintegre con una disminución definitiva en su capacidad laboral, que no le permita desarrollar las mismas tareas que cumplía antes de su enfermedad. En este caso el empleador tiene la obligación de asignarle otras que pueda realizar sin que ello signifique una reducción de su sueldo. Si le fuera imposible por las características de la empresa, cumplir con esta obligación deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la mitad de la correspondiente a un despido sin causa. En el caso contrario de poder asignarle nuevas tareas de acuerdo con la aptitud física y psíquica del trabajador  y no quiera  hacerlo, deberá abonarle una indemnización igual a la correspondiente a un despido sin causa.

Asimismo en el caso de que el trabajador  como consecuencia de la enfermedad no pueda volver a trabajar, la última parte del art. 212 LCT dispone:

“Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el Art. 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto”

Finalmente, para completar el espectro de posibilidades, debemos considerar el caso de que el empleador, durante la vigencia de la licencia por enfermedad, dispusiera el despido del trabajador. En este caso deberá, además de pagar las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa, continuar abonando la remuneración durante todo el tiempo que faltare para el alta médica, o el vencimiento de los plazos con licencia por enfermedad con goce de remuneración según la antigüedad y carga de familia del trabajador.

LA RENUNCIA NO ES VALIDA SI SE CONTINUA TRABAJANDO

Si el trabajador continuó trabajando luego de enviar el telegrama de renuncia, ésta no es válida. Así lo entendió la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

En los autos Lovera Yolanda del Carmen c/Teambrill SRL s/despido, los camaristas analizaron el caso de una trabajadora que había remitido la renuncia por telegrama, pero continuó trabajando, y posteriormente su jefe no le dejó tomar servicios alegando que había renunciado. La trabajadora entonces ante la negativa de trabajo por parte de su empleador se consideró despedida.

En la sentencia los camaristas basándose en los testimonios de la causa, determinaron que la empleada después del día en que supuestamente comunicara su renuncia, prestó servicios normalmente hasta que el supervisor le impidió ingresar a su lugar de trabajo a raíz de la supuesta renuncia.

Finalmente el fallo señala “uniendo la totalidad de esos elementos probatorios, valorándolos en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, estimo que en modo alguno resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos que exige el art. 240 LCT para considerar que el 14/2/06 se pueda haber producido la extinción del contrato de trabajo por renuncia de la trabajadora”

En consecuencia es importante tener en cuenta ante la comunicación de renuncia del trabajador que éste no preste servicios posteriormente, pues si lo hace se interpreta que tal renuncia quedó inválida por la decisión del trabajador de continuar en el empleo y el consentimiento del empleador que así lo permitió.

MOBBING y el ejercicio del "ius variandi"

El ejercicio abusivo del  ius variandi puede tener identidad  suficiente para ser considerado  Mobbing  y, en consecuencia, generar una  reparación por daño moral independiente  de la indemnización tarifada por la Ley de Contrato de Trabajo.

El caso en cuestión considera la situación de un trabajador que fue, según los jueces, victima del  ejercicio abusivo del “ius variandi” por parte del empleador. Los integrantes de la Sala X, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el expediente caratulado "V.J.J. c/Correo Argentino s/despido", afirmaron que en “las constancias de autos surge debidamente acreditado que el actor ha sufrido el hostigamiento psicológico o acoso moral llamado Mobbing, padeciendo trastorno por stress post traumático que ha incidido en su vida familiar y una incapacidad fijada en el 30% …“

 La empleadora, en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia, argumentó  que no correspondía la reparación especial por daño moral porque la indemnización contemplada en la legislación laboral (art. 245 LCT) es omnicomprensiva de todas las situaciones que pudieran ocurrir por la ruptura sin causa justificada de un contrato de trabajo, rechazando especifícamente una indemnización adicional fundada no en la legislación laboral, sino en la normativa civil.

Los camaristas de la sala mencionada manifestaron, al  considerar los argumentos de la empleadora, que “las conductas injuriantes autónomas deben ser  resarcidas como lo serían de no haber existido el vínculo, pues una interpretación distinta llevaría a que el derecho del  trabajo, concebido para proteger al trabajador como parte más débil del contrato, prive a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que les competen como simples ciudadanos y no ya como trabajadores, ya que no se discute la reparación de una injuria autónoma en el derecho civil”

En este caso el artículo 1078, del Código Civil expresa: " La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima...."

El fallo confirma la jurisprudencia que acoge la reparación integral del trabajador, es decir no la limita a las indemnizaciones contempladas en la legislación laboral, sino que además de aplicar las que correspondan en este ámbito, agrega  todas aquellas que se generen en el resto del plexo legislativo.

Otro aspecto que deberán tener  especial  cuidado  los empleadores, y específicamente las áreas de Recursos Humanos, es el  ejercicio medido y justificado del instituto del “ius variandi”. Cuando decimos justificado debemos recordar el fallo en el expediente “Merino, Omar Esteban c/Ugofe S.A. Línea Roca s/juicio sumarísimo" (comentado el 22/03/11 en  www.rrhhunaporte.blogspot.com) que exige que el motivo que originó la aplicación del ius variandi debe ser fundado y, especialmente, explicado al trabajador. Por último Recursos Humanos deberá evitar que se produzcan varios cambios sucesivos de tareas, lugar de trabajo o condiciones laborales de un trabajador, pues  esta conducta, a la luz del  fallo que comentamos, podría ser considerada hostigamiento al trabajador y configurar el mentado Mobbing.

CERTIFICADO MEDICO, ADULTERARLO ES CAUSAL DE DESPIDO

La adulteración de un certificado de  una licencia médica por parte de un trabajador tiene la entidad suficiente para generar la pérdida de confianza de su empleador y habilitar a éste a proceder a efectuar un despido con causa, según el fallo de la Sala XI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “Espinola Milciades Gabriel c/Imedit S.R.L. s/despido.

El trabajador adulteró el mencionado certificado para extender tres días la licencia médica, hecho que fue descubierto por el empleador quien lo despidió con causa alegando la causal de pérdida de confianza (Art. 63 LCT que dispone: “ Principio de buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relaciòn de trabajo”, lo despidió con causa justificada.

En los fundamentos de la sentencia se expresa “ la actitud engañosa que implicó la entrega de un certificado médico adulterado logra tener por acreditada la causa de pérdida de confianza y justifica la disolución del vínculo por parte de la empleadora …”. En este sentido es importante tener en cuenta lo dispuesto por el art. 242 LCT que dice: “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

La trascendencia del fallo la constituye en este caso la opinión de los camaristas que entendieron que la adulteración del certificado de licencia médica tiene la suficiente entidad para constituir pérdida de confianza y habilitar el despido con causa. Esta causal (de pérdida de confianza) es muy amplia y por lo tanto su aplicación genera dudas e incertidumbres, pues en última instancia serán los jueces, como explícitamente lo dice el art. 242 LCT, quienes determinarán si el hecho motivador  tiene suficiente entidad como para justificar su aplicación, y en este caso específico tanto el juez de primera instancia como los camaristas de la Sala XI se pronunciaron afirmativamente.

LAS EMPRESAS DEBERAN PAGAR LOS INCUMPLIMIENTOS LABORALES DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA TERCERIZADOS

El creciente grado de inseguridad que padecemos los argentinos, acaba de impactar en el derecho laboral por intermedio de una sentencia que considera que las tareas de vigilancia y seguridad que se desarrollan en algunas empresas son propias de su actividad y por consiguiente existe solidaridad laboral respecto de los empleados y el cumplimiento de la obligaciones laborales, de la empresa de seguridad proveedora del servicio.

De acuerdo al tenor de la sentencia de la sala VIII, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Rovetta, Claudio c/Revor Seguridad y otros”, el grado de inseguridad imperante en el conurbano de la provincia de Buenos Aires determina que las tareas que cumple personal de vigilancia pertenecientes a empresas de seguridad, son actividades normales y propias del establecimiento, puesto que sin ellas las empresas no podrían funcionar. En consecuencia las  empresas que tercerizan el servicio de seguridad, son responsables solidariamente de los eventuales incumplimientos laborales respecto del personal de vigilancia.

Antes de este fallo la jurisprudencia consideraba que las mencionadas tareas no eran normales y propias de la actividad de la empresa, y admitía que no existía  solidaridad ante eventuales incumplimientos por parte del servicio de vigilancia y  seguridad.

Para aclarar la cuestión veamos que dice el art. 30 de LCT:

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número de Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.

Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social…”

Los jueces, en el citado fallo, señalaron “que las tareas de vigilancia en establecimientos como los demandados, ubicados en el conurbano de la provincia de Buenos Aires, deben juzgarse necesarias para el cumplimiento de la tarea específica de fabricación y comercialización de cajas de cartón y envases flexibles, no ajenas a ésta, la seguridad de las personas y bienes”.

En consecuencia de aquí en más las empresas, especialmente las radicadas en el conurbano bonaerense, que contraten servicios de vigilancia externos deberán extremar las precauciones y comprobar que el proveedor cumpla estrictamente con lo dispuesto por la normativa laboral, previsional e impositiva, pues caso contrario serán solidariamente responsables y deberán pagar las deudas, indemnizaciones y/o multas que genere el incumplimiento de su proveedor (empresas de seguridad y vigilancia).

LA NO REINCORPORACION LUEGO DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD

                                                                        

Si al finalizar la licencia por maternidad la mujer no se reintegra al trabajo, el empleador no puede presumir que la trabajadora optó por dejar de trabajar y percibir la indemnización especial, sino que debe intimarla a retomar tareas bajo apercibimiento de considerar las faltas como voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Si continuara la ausencia tras un plazo prudencial (48 horas a partir de haber recibido la intimación),  el empleador tendrá derecho a considerar que la trabajadora decidió no reintegrarse y percibir la indemnización especial consistente en la cuarta parte de la indemnización por antigüedad correspondiente a un despido sin causa. Así lo dispone la sentencia de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa “ Gimenez, Gladis Esther c/Mercado de la Oficina S.A. s/despido.

La novedad importante de este fallo es que exige un requisito adicional (la intimación previa a reanudar tareas) que la LCT no contempla, pues el texto del art. 186 dice:

“Opción tácita. Si la mujer no se reincorpora a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunicara a su empleador dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los mismos que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el art. 183, inciso b) párrafo final….”

El subtítulo “opción tácita” y el texto cuando dice “se entenderá” son extremadamente claros y en ningún momento se exige o se hace una mera referencia a la necesidad de una intimación, pero a partir del fallo que comentamos los empleadores, para evitar el riesgo de tener que pagar una indemnización por despido, deberán en el caso que nos ocupa, intimar a la mujer a reanudar tareas notificando que en caso de no hacerlo se considerará que decidió no volver a trabajar. Desde luego además de la intimación si la trabajadora no se reintegra se deberá abonar la compensación especial fijada en el art. 183. inciso b), consistente en la cuarta parte de la indemnización por antigüedad en el caso de despido sin causa.

Fundamentos de la sentencia

 Los camaristas de la Sala X sostuvieron que lo dispuesto el art. 186 de la LCT , debe interpretarse en forma restrictiva “ya que impone a la inactividad de la trabajadora –no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar- una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir la voluntad de rescindirlo”. Más adelante agregaron “esta disposición de la ley de contrato de trabajo se aparta del principio general del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador” y señalaron que la “interpretación lógica y armónica del art. 186 LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono”. Finalmente dictaminaron que “de no retomar la trabajadora sus tareas al término de la licencia por maternidad, el empleador debe intimarla a aclarar la situación, y de no reintegrarse, el vínculo se debe considerar extinguido en los términos del art. 183, inc. b.