ROTACION DE PERSONAL: APORTE AL CAPITAL SOCIAL DE LA EMPRESA

Es interesante mirar con una óptica positiva, algunos aspectos de la rotación de personal. La propuesta  es tener en cuenta “el capital social” de la empresa, y desde esta perspectiva  la rotación puede ser valiosa para incrementar este recurso.

La rotación es considerada perjudicial debido a los costos que insume que, según el  estudio que consultemos, oscila entre el 100 y 150 por ciento del sueldo del empleado que egresa, considerando los gastos de selección, estudios psicológicos y médicos, inducción, contratación, capacitación y tiempo de adaptación a las tareas y la cultura de la empresa. Además determinado personal se lleva consigo conocimientos e información que llegados a manos de las empresas competidoras se convierten para  éstas  en ventajas competitivas y generan perjuicios, o en el mejor de los casos, inconvenientes molestos en las empresas que sufrieron los egresos.

En consecuencia los profesionales de Recursos Humanos se preocupan por tener controlado el famoso índice que mide la  rotación,  y elaboran distintas estrategias,  políticas de sueldos, beneficios, planes de capacitación y de carrera,  para evitar el egreso  del personal considerado estratégico o con cualidades que dificultan su búsqueda y reemplazo.

Estos aspectos negativos son incontrastables, pero no obstante esta situación algunos expertos sostienen que la rotación tiene aspectos positivos que hay que considerar, desarrollar y aprovechar sus beneficios y en este aspecto se refieren al “capital social”. Veamos de qué se trata.

Este capital social es la suma de los recursos reales y potenciales alojados en la empresa, derivados de todas las  relaciones de la empresa y disponibles a través de ellas.

Cuando los trabajadores cambian de trabajo la mayoría de las veces se mantienen en contacto con sus colegas y compañeros de la empresa que abandonaron, de esta forma y en un marco natural de confianza, estas relaciones son aptas para intercambiar información y de esta forma el conocimiento fluye entre las organizaciones, pudiendo convertirse en la base de futuros acuerdos de negocios o colaboraciones interempresarias.

En este marco los ex empleados pueden aportar, en aras de la sinergia necesaria, sus conocimientos de las capacidades, prácticas laborales y procesos de sus empleadores favoreciendo una rápida adopción de los aspectos más convenientes para que prosperen con menos escollos los negocios compartidos o los acuerdos empresariales concertados.

Como manifiestan los autores Deepak Somaya y Ian O. Williamson que trataron ampliamente este tema “la movilidad de los empleados no es un simple escenario en el que se gana o se pierde. Aunque una compañía pierda el capital humano de sus ex empleados, puede seguir teniendo acceso al capital social que comparte con ellos. Este capital social puede llegar a tener un valor sustancial, según el tipo de compañía a la que se una el ex empleado. Por lo tanto, los ejecutivos deben saber diferenciar las situaciones en las cuales los empleados renuncian para irse con competidores, de aquellas en las que se marchan para trabajar con colaboradores”.

Esta última situación es la que tiene potencialmente la capacidad de generar los aspectos positivos de la rotación, pues puede crear oportunidades que  aumenten el capital social con clientes potenciales, proveedores o eventuales socios coyunturales para realizar un determinado negocio.

En consecuencia es conveniente tener en cuenta que no siempre la rotación es negativa, quizás en un primer momento lo sea si las empresas sufren la pérdida de un empleado, portador de  conocimientos o habilidades especiales, pero no hay que perder de vista que en determinados casos puede significar un incremento del  denominado “capital social” que en un futuro, próximo o no tanto, puede aportar condiciones para el florecimiento de nuevos y valiosos negocios,  o bien hacer más fácil la adaptación y amalgamiento de culturas empresarias distintas que se unen para realizar un negocio determinado.

UN CERTIFICADO MEDICO FALSO JUSTIFICA EL DESPIDO CON CAUSA

La presentación de un certificado médico falso justifica el despido con causa del trabajador por pérdida de confianza.

El empleado pretendió justificar su inasistencia al trabajo mediante la presentación de un certificado médico por haber donado sangre, pero el empleador ante la duda sobre la autenticidad de dicho documento, constató que el establecimiento médico desconoció la emisión del certificado y que el profesional que aparece firmando pertenezca al cuerpo médico de la institución.

Ante esta situación la empresa decidió despedir al empleado y le remitió un despacho telegráfico fundamentando de la siguiente forma el despido “ante gravísima e inadmisible inconducta de su parte, consistente en presentar a su empleador un certificado médico apócrifo a los efectos de justificar por su parte su inasistencia a sus tareas normales y habituales el día 29 de noviembre de 2005, todo lo cual ha sido fehacientemente acreditado y teniendo presente que dicha inconducta vulnera irremediablemente el principio de buena fe y conduce a la ineludible pérdida de confianza”.

Por su parte el trabajador argumentó que resultó despedido por una causa que él no reconoce y en consecuencia demandó que se declare la nulidad del despido y se lo reinstale en el puesto de trabajo. Además reclamó el cobro de salarios devengados y una indemnización por daño moral.

El juez interviniente en primera instancia rechazó la demanda, por lo que la apelación del trabajador fue tratada por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Valdueza Segreto Ricardo Javier c! CPS Comunicaciones SA y otro s/despido”. Los camaristas , tras analizar las constancias y el desarrollo del expediente, expresaron que “pese a la insistencia del actor acerca de la autenticidad del mencionado certificado médico, las pruebas producidas en el expediente echan por tierra sus afirmaciones” pues en la causa consta que el Instituto Quirúrgico del Callao confirmó el informe según el cual dicha institución expresó que el certificado médico adjuntado no pertenece a su servicio de hemoterapia, ni  la doctora que aparece firmando forma parte de ese servicio.

Respecto a la causal invocada por la empleadora en su telegrama de despido, los magistrados manifiestan que “la pérdida de confianza” es una expresión que refleja un sentimiento subjetivo de quien la emite, de modo que no constituye un supuesto autónomo de causa justa del despido, ya que, en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo el Juez debe analizar los hechos u omisiones imputables al trabajador, para evaluar así si ellos constituyen incumplimientos imposibilitados de la continuación del trabajo”.

El art. 242 dice: “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudentemente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.

Un caso similar fue comentado en nuestra nota del 14/04/2011 que se refiere a la sentencia recaída en los autos  “Espinola Milciades Gabriel c/Imedit S.R.L. s/despido. En ambos casos se trata de un empleado que pretende justificar su falta al trabajo mediante un certificado médico apócrifo y descubierta la falsedad el empleador dispone el despido. En este punto reiteramos que imprescindible fundamentar el distracto en el concepto  ”pérdida de confianza”, que como lo manifiestan los fallos citados, justifican el distracto con causa.

AUMENTO EN EL TOPE PARA LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL

A partir de los sueldos del  mes de marzo los trabajadores en relación de dependencia que ganen más de $ 16.200 pesos y los autónomos, aportarán al sistema de seguridad social un  17,62% más.

El incremento de los descuentos para los empleados en relación de dependencia, u aportes en el caso de los trabajadores autónomos, es consecuencia del aumento del tope sobre los que se efectúan los aportes fundamentalmente  a la jubilación, a las obras sociales y al PAMI  (Ley 19032).

Hasta el mes de febrero el tope era de $ 16.213,72 y a partir del corriente mes es de $ 19.070,55. El incremento, de  17,62%, es el mismo porcentaje que fueron aumentadas las jubilaciones y pensiones.

En el caso de los trabajadores autónomos los nuevos valores son:

Cat. I:  $ 312,96; Cat. II:  $ 438,13; Cat. III:  $ 438,13; Cat. IV: $ 1.001,45: Cat. V:  $ 1.376,98       

Los haberes previsionales, y como consecuencia los topes sobre los que se efectúan los descuentos a los trabajadores en actividad o los aportes de los autónomos, se incrementan de acuerdo con lo dispuesto por la ley Nro. 26417, dos veces por año, en los meses de marzo y setiembre.

DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA

No obstante estar en el período de prueba, si el empleador despide a la mujer embarazada debe indemnizarla con un monto equivalente a un año de remuneraciones.

En el juicio promovido por Nahir Magdalena Caballero contra la empresa Justo y Gorriti S.A., la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo analizó la situación esgrimida por la trabajadora quien, estando embarazada, fue despedida durante el período de prueba por lo que demandó el pago de la indemnización especial fijada por el art. 178 y 182 de la LCT.

El primero de los artículos dispone:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer embarazada obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 ½) meses anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 182 de esta ley”

Este último artículo prescribe:

“En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el art. 245.”

El juez que intervino en primera instancia no había hecho lugar a la demanda de la trabajadora porque estimó que ésta no había cumplido con la notificación  de su embarazo al empleador como lo exige la normativa vigente. Opinión que no fue compartida por los camaristas pues estos tuvieron especialmente en cuenta que la empresa de medicina laboral que había efectuado el examen preocupacional  en su informe detalla que no realizó los estudios radiográficos porque la empleada manifestó que estaba embarazada. Por lo tanto los jueces consideraron que la empleadora había tomado conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora.

En tal sentido la sentencia cuando se refiere a la notificación expresa “es cierto que no puede desconocerse que tal información no satisface acabadamente los requisitos que prescribe el art. 177, 2º párrafo L.C.T:, pero es innegable también que es apta para cumplir –y de modo eficaz y categórico- con la puesta en conocimiento del estado gestacional de la trabajadora”. Recordemos que dice el mencionado párrafo el art. 177:

“La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador...”

Respecto a la situación especifica que en el momento de producirse la desvinculación  la trabajadora se hallaba en el período de prueba, los jueces manifestaron en la sentencia que el art.  177 garantiza a toda trabajadora que se halle embarazada el derecho a la estabilidad en el empleo. Así lo expresa el párrafo tercero que dice:

Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación…”

La sentencia finalmente  expresó  “en el caso resulta operativa en favor de la accionante, la garantía de estabilidad en el empleo que consagra el artículo citado en su párrafo tercero, por lo que el despido directo … no la puede eximir válidamente del pago de la reparación que aquí se reclama”.

En conclusión es conveniente que los profesionales de Recursos Humanos recuerden que no obstante el período de prueba, si la mujer está embarazada corresponde abonar la indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones. De la simple lectura de la norma contenida en la LCT surge que es necesario que la trabajadora haya notificado fehacientemente su estado de gravidez, pero esta exigencia a la luz del presente fallo y otros tantos, entre ellos el comentado el 2/01/12, en nuestro blog bajo el título de “Efectos de la comunicación del embarazo”, en la práctica es relativa pues buena parte de la jurisprudencia considera suficiente el hecho comprobado que el empleador tenía conocimiento por cualquier otro medio del estado de embarazo de la trabajadora.

EL DESPIDO DE UN EMPLEADO HALLADO DURMIENDO NO ES DESPROPORCIONADO NI INTEMPESTIVO

La Justicia confirmó el despido con causa de un trabajador que fue hallado durmiendo en una fosa que tenía que limpiar. El empleado tenía antecedentes de hechos similares y para  rechazar el despido alegó tolerancia de la empresa,  por lo que calificó la sanción como desproporcionada e intempestiva.

El caso arribó a la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, tras la sentencia condenatoria del empleado por parte del  juez de primer grado en los autos “B.O. c/Empresa Gral. Urquiza SRL s/despido”. El trabajador se desempeñaba en el taller, donde su tarea consistía en lavar, reacondicionar, reparar y cargar gas oil a los vehículos de transporte colectivo de larga distancia de la empresa, cuando fue hallado durmiendo en el interior de una fosa  del taller que le encargaron limpiar.

Anteriormente había sido sancionado por habérselo  hallado durmiendo en el interior de un ómnibus, haberse presentado a trabajar en estado de ebriedad, haber guiado erróneamente a un chofer y producirse un choque, impactar una unidad contra una carreta, dejar el pico de gas oil abierto y producir un derrame de combustible.

Al  analizar el caso, los camaristas señalaron que “más allá de los antecedentes poco favorables para el demandante, lo cierto es que ha quedado acreditado en autos la última de sus inobservancias, haberse quedado dormido dentro de una fosa del  taller que supuestamente tenía que limpiar, extremo que fue reconocido por el trabajador aunque intentó justificarse alegando haber sufrido un desvanecimiento por el efecto de los vapores del thinner utilizado para la limpieza del lugar” agregando “este último aspecto no pudo ser probado por el trabajador”.

La sentencia prosigue diciendo que “si bien el apelante dirige su queja a cuestionar el valor que pudieran tener los antecedente del accionante por inconductas laborales anteriores para fundar el despido dispuesto, lo cierto es que aquellas faltas existieron y fueron reconocidas por aquél,  sin que resulte obligatorio para la empresa tener que observar siempre similar conducta ante reiterados y similares incumplimientos de su dependiente”.  Los jueces agregaron  que “la actitud de cierta tolerancia observada por la empresa ante hechos similares del actor demostró su clara voluntad de intentar mantener vigente el vínculo laboral en cumplimiento con lo normado  por el art. 10 RCT y el principio de buena fe (art. 63 RCT), circunstancia que evidentemente no fue reciproca por parte del trabajador que ante faltas cometidas y sancionadas incluso gravemente, reiteró sus inconductas como la que desencadenó su despido”.

El citado art. 10 de la LCT dice: “En caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato”.

Mientras que el texto del art. 63 es: “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”.

Del contenido del  fallo podemos observar la importancia que tienen los antecedentes para justificar el distracto. Parece absurda la posición sostenida por la defensa del trabajador que alega que como anteriormente por hechos parecidos se le aplicaron sanciones menos severas no corresponde el despido, calificándolo de sanción desproporcionada e intempestiva. Por el contrario la acumulación de incumplimientos y sus sanciones dan lugar a calificar de adecuado y justo el distracto producido. Por ello es tan importante que los profesionales de Recursos Humanos procedan a sancionar, y notificar debidamente, los incumplimientos, aplicando penas de menor a mayor, para llegado el caso justificar ante la Justicia la razonabilidad de un despido con causa.

ES PROCEDENTE INCREMENTAR LA JUBILACION INCLUYENDO SUELDOS EN NEGRO RECONOCIDOS EN JUICIO LABORAL

El jubilado tiene derecho a incrementar su haber de acuerdo con los aportes y contribuciones que su empleador no depositó oportunamente por abonar los salarios en negro, pero que luego en sede judicial fue condenado a pagarlos y emitir un nuevo certificado de sueldos incluyendo esos aportes y contribuciones sobre las sumas pagadas en negro.

Así  lo dispuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación al  revocar  el  fallo de la Sala II, de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos “Real, Antonio Lorenzo c/Administración Nacional de la Seguridad Social”.

La sentencia de Cámara, apelada por el trabajador jubilado, había sostenido que la responsabilidad por el ingreso oportuno de las cotizaciones previsionales se encuentran en cabeza de la empleadora y si el trabajador consintió durante larga data percibir salarios en negro  es evidente que no puede pretender un ajuste de su haber jubilatorio con fundamento en aquellos. Asimismo los camaristas señalaron que cualquier reconocimiento ha de conllevar recíprocamente el cumplimiento de las cotizaciones de la seguridad social.

En el recurso extraordinario presentado por el trabajador éste alega que recae en el empleador cumplir con el pago de los aportes y contribuciones y, eventualmente, denunciar el incumplimiento implica el riesgo de sufrir un despido encontrándose en situación de avanzada edad, no gozar de otros ingresos y falta de capacitación para obtener un nuevo empleo, situación que rompe el principio de igualdad porque nada le asegura al trabajador la protección y la fuente de trabajo.

La Procuradora Fiscal en su voto –compartido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- señaló que se “ha obviado el estudio de serios y conducentes elementos que se aprecian en la causa …”  pues “las afirmaciones dirigidas a sostener que cualquier reconocimiento en la adecuación de los haberes en relación con la remuneración de la actividad depende del cumplimiento de las cotizaciones de la seguridad social correspondiente y en tanto ello no se efectúe es improcedente el reajuste, omite la prueba aportada en el expediente que tramitó en sede laboral, en cuanto allí se determinó la obligación de ingresar esos recursos al sistema por parte del empleador obligado”.

Reafirmando lo expresado en el párrafo anterior la Procuradora sostuvo “la Cámara no tuvo en cuenta que por sentencia firme ….se condenó a la empleadora del aquí actor a abonar tanto las diferencias salariales denunciadas, como a efectuar las contribuciones previsionales ajustadas a las conclusiones de la sentencia y el certificado correspondiente …”

En consecuencia la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró procedente el Recurso Extraordinario presentado y dejó sin efecto la sentencia, devolviendo los autos para que se emita un nuevo fallo a tenor de lo expresado.

 

NO CONCEDER LA REDUCCION HORARIA POR LACTANCIA HABILITA A CONSIDERARSE DESPEDIDA. NO ES MOBBING.

El no otorgamiento del período de lactancia genera las condiciones que configuran el despido indirecto, debiendo abonar el empleador la indemnización por despido sin causa y la agravada por maternidad. No es mobbing.

Así lo dispuso la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en la causa caratulada “Correa Marisol Olivia c/Arcos Dorados S.A. s/despido”. De acuerdo a lo expuesto en la sentencia, la trabajadora fue obligada a trabajar la jornada completa, no concediéndosele el descanso por lactancia que dispone el art. 179 de la LCT, que dice:

“Toda trabajadora, madre de lactante, podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un periodo no superior a un (1)  año posterior a la fecha de nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado…”

Los camaristas analizaron la prueba documental  y el informe del perito contable de donde surgió claramente que la empleada no gozó de los descansos mencionados. La sentencia agrega   “la exigencia de este tiempo de trabajo durante el período de lactancia debe ser considerada como injuria suficiente en los términos del art. 242 LCT, ya que la trabajadora requería un trato especial, por tanto encuentro ajustado a derecho el despido indirecto”.

El mencionado art. 242 expresa:

“Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.

“La valoración deberá ser hecha prudencialmente  por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales de cada caso”.

En la demanda la trabajadora pretendió que la situación configuraba la situación de mobbing. Los camaristas en ese sentido señalaron que en este caso existe “acoso u hostigamiento de la trabajadora por el empleador o alguno de sus representantes debe estar referido a un móvil que lo explique y se exprese a través de comportamientos ligados y repetidos en el tiempo aptos para crear en la trabajadora una situación de perturbación tal que la disminuya o la desquicie psicológicamente”.

“Más allá del informe médico –prosigue el fallo- que sin justificación de los hechos comprobados de la causa ha adjudicado el estado psicológico de la actora a esta forma de acoso y hostigamiento” no hay “elementos de prueba que permitan arribar a una conclusión que confirme el informe médico, ya que son numerosas las posibles causas susceptibles de producir los efectos que se enuncian en dicho dictamen".

En conclusión los integrantes de la sala VI de la Cámara de Apelaciones del Trabajo consideraron que existió injuria suficiente  a la trabajadora al no concedérsele  la reducción horaria por lactancia, debiendo el empleador abonar las indemnizaciones correspondientes, y rechazó la pretensión de la empleada fundamentada en el acoso  u hostigamiento, denominado mobbing.

LOS CONVENIOS COLECTIVOS NO PUEDEN PACTAR SUMAS NO REMUNERATIVAS

Los acuerdos  de  orden  colectivo no pueden  atribuir  carácter  no remunerativo a  sumas de  dinero abonadas a los trabajadores en virtud del contrato de trabajo.

“La validez de los acuerdos colectivos no se mensura en relación a su constitucionalidad sino con su ajuste o desajuste con las normas de rango superior y a la articulación propia del régimen de los convenios colectivos que sólo resultan aplicables en la medida que contengan beneficios adicionales o superiores a los previstos en las disposiciones legales imperativas” así lo expresa la sentencia de la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Barbisan Ricardo Luís y otro c/E.F.A. Empresa Ferrocarriles Argentinos s/diferencias de salarios”.

Ante la  reciente Resolución General de la AFIP Nro. 3279, que dispuso que todos los empleadores deberán informar mensualmente, mediante un aplicativo especial, las sumas no remunerativas que pagan a sus trabajadores, indicando la norma legal que fundamenta ese carácter, es oportuno conocer la opinión de la justicia –aunque sea en forma parcial, pues se trata de un fallo de una de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo- respecto de los pagos excluyendo las cargas sociales y los descuentos al trabajador, que fueron pactados en convenciones colectivas de trabajo.

El fallo al que nos referimos es lapidario como se puede observar en el texto trascripto en el segundo párrafo de esta nota. En este caso se trató de los conceptos “viático merienda” y “viático pernoctada” que la empresa ferroviaria abonaba a sus trabajadores, de acuerdo con lo pactado en la convención colectiva Nro. 93/93, y según alegó la empleadora de acuerdo con lo dispuesto por el art. 106 de la LCT que dice:

“Los viáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo”.

No obstante el contenido de la norma laboral los jueces señalaron que “no se advierte puntualmente señalado cuál  sería el fundamento para otorgarle, a los viáticos aludidos la naturaleza “no remunerativa”, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente propio del  salario, con arreglo a más que conocida doctrina de la Corte (Fallos 311: 2003 y 308: 1336, entre otros”.  Asimismo los camaristas agregaron “la función tradicional de los convenios colectivos consiste en establecer “mejores condiciones” para el trabajador de la actividad que regula, obviamente sin vulnerar los derechos y garantías consagradas en las fuentes de jerarquía superior, tales como la Constitución Nacional, los tratados internacionales de índole constitucional (ar. 75, inc. 22)”

Como observamos la simple inclusión de una “suma no remunerativa” en una convención colectiva de trabajo no es suficiente. Por una parte la LCT exige para que tenga tal carácter que el importe haya sido efectivamente gastado y su desembolso esté  acreditado  mediante comprobantes; además los jueces, como lo resalta la sentencia, exigen no sólo la inclusión en el convenio sino que exista un fundamento que justifique el hecho de excepción, que es el concepto “no remunerativo”. Por consiguiente es importante tener en cuenta que el mero hecho de pactar en el marco de una convención colectiva una suma no remunerativa no es suficiente para evitar el costo de cargas sociales para el empleador  y los descuentos de ley para el trabajador.

SUMAS NO REMUNERATIVAS: PROCURAN EVITAR LA EVASION DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL

Con el fin de evitar la evasión de aportes y contribuciones a la Seguridad Social,a partir del corriente mes de marzo, los empleadores deberán informar a la AFIP, mediante un aplicativo especialmente diseñado, las sumas no remunerativas que abonan a sus empleados.

De acuerdo con lo informado por las autoridades del organismo recaudador nacional, en los próximos días será publicada en el Boletín Oficial la Resolución General Nro. 3279, que dispondrá que los empleadores, antes de liquidar las remuneraciones, deberán informar mediante un aplicativo denominado “Declaración Jurada Informativa de Conceptos no Remunerativos”, creado especialmente al efecto que será publicado en el sitio de la AFIP, las sumas no remunerativas que abonen a sus empleados. Asimismo la información deberá incluir cuál es la normativa laboral sobre la que se basa la determinación del concepto “no remunerativo”.

Los montos no remunerativos son aquellos que, por una norma legal o convencional aprobada debidamente por la autoridad laboral, se pagan al trabajador sin que los empleadores efectúen los aportes  (jubilatorios, para las obras sociales, PAMI, ART, etc), y los empleados los descuentos correspondientes.

La disposición de la AFIP procura establecer un control riguroso sobre la validez y la legalidad de las “sumas no remunerativas”, pues en la crisis económica y social que padeció la Argentina en el año 2001, muchos empleadores ante la emergencia económica en lugar de aumentar los sueldos concedieron sumas no remunerativas para evitar el costo de las cargas sociales, y luego mantuvieron en el tiempo dichos pagos sin regularizarlos. De esta forma los pagos en cuestión afectan no solo la recaudación sino las futuras jubilaciones de los trabajadores, pues el monto no remunerativo no es tenido en cuenta para determinar el haber previsional.

IUS VARIANDI: LA EXCESIVA DISTANCIA DEL NUEVO LUGAR DE TRABAJO HABILITA EL DESPIDO INDIRECTO

La excesiva distancia del nuevo lugar de trabajo, habilita al empleado a considerarse despedido, por configurar el cambio una alteración de la forma de vida y hábitos cotidianos que el trabajador no está obligado a aceptar.

Tal es el caso de un trabajador que se domicilia en Bernal y se desempeñaba en una empresa radicada en Wilde, que se trasladó a una localidad del partido de San Martín, habiéndole ofrecido el empleador  como compensación por el cambio una reducción de la cantidad de horas de trabajo y una suma de dinero en concepto de viáticos para afrontar los mayores gastos para trasladarse desde su domicilio al nuevo lugar de trabajo.

El ofrecimiento fue rechazado por el empleado, quien  consideró el cambio un ejercicio  abusivo del ius variandi y se consideró despedido por culpa del empleador. El caso llegó a la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, luego que el juez de primera instancia, en los autos “Roura Juan Manuel c/La Fortaleza Sudamericana S.A. s/despido”,   hiciera lugar al reclamo sentenciando que el cambio del lugar de trabajo de Wilde (partido de Avellaneda) a Villa Granaderos (partido de San Martín), resultó  ilegitimo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 66 de la LCT que expresa:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”

Los camaristas analizaron los argumentos vertidos por la empresa y el trabajador en la apelación y expresaron “si se observa la distancia existente entre el domicilio del Sr. Roura -en Bernal- y la planta de la demandada ubicada en Wilde y la comparamos con la que existe hasta el nuevo destino donde la accionada pretendía trasladarlo, el perjuicio es palpable, tanto por el tiempo que demanda el viaje, como por el aumento de los costos de traslado”.

Con respecto al argumento sostenido por la empleadora  para rechazar el despido indirecto, consistente en el ofrecimiento que realizó al trabajador para compensar el traslado,  los jueces señalaron “que la propuesta presentada no resultaba suficiente, ni obligaba al trabajador a aceptar el cambio pretendido que, de acuerdo al  resto de las pruebas aportadas, le provocaba serios perjuicios económicos y morales, así como una alteración de su estilo de vida y de sus hábitos cotidianos”.

En este caso observamos que el empleador –agreguemos que el cambio obedeció a la no renovación del contrato de alquiler de la planta de Wilde y la empresa además argumentó que no halló en esa zona o en lugares vecinos una propiedad con las necesidades técnicas y edilicias adecuadas- intentó mediante el ofrecimiento de reducción horaria y pago de viáticos, eliminar el posible perjuicio al que alude el art. 66 de la LCT. Inclusive podríamos llegar a considerar eficiente y adecuado el ofrecimiento realizado, pero lo que es importante tener en cuenta ante un escenario parecido es que la empresa no puede obligar al empleado a aceptar el cambio, éste en tanto el cambio sea sustancial y afecte su “forma de vida” conserva en forma unilateral la posibilidad de aceptar las nuevas condiciones de trabajo o rechazarlas y considerarse despedido con causa.

ES NECESARIA LA CONDENA PENAL PARA JUSTIFICAR EL DESPIDO

Es necesaria la condena penal para justificar el despido motivado en la comisión de un delito, caso contrario se corre el riesgo de pagar las indemnizaciones como si fuera sin causa y, además la reparación por daño moral.

Siempre es oportuno recordar algo que todo profesional de Recursos Humanos sabe o debe saber, especialmente cuando la tentación de aplicar un castigo ejemplificador nos puede llevar a comprometer económicamente las arcas de nuestros empleadores. Me refiero a la situación que se presenta cuando se analiza la conducta a seguir para desvincular a un empleado del cual se tiene la convicción que ha cometido un delito, casi siempre, contra la propiedad y se tiene pruebas que “aparecen” como contundentes sobre su autoría.

Ante esta situación hay que optar entre un despido motivado en el délito o en el concepto “pérdida de confianza” o “incumplimiento contractual”, según corresponda al caso. Bajo el manto de la indignación y el enojo de quienes descubrieron la acción delictual y la intención de obrar con justicia es fácil caer en la decisión de fundamentar el despido en el delito cometido por el empleado. Salvo que las pruebas sean contundentes y el empleado confiese el hecho ante los funcionarios policiales o judiciales, lo apropiado será denunciar el delito a las autoridades  y  producir el despido bajo la invocación de la “pérdida de confianza” o el incumplimiento contractual. En apoyo de tal aseveración veamos el contenido del fallo recaído en autos “Ullua José Angel c/Compañía Naviera Horamar SA s/despido”.

Los jueces de la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en primer lugar analizaron si correspondía declarar justificado o no el despido del empleado por parte de la empleadora invocando la comisión de un délito, teniendo en consideración que posteriormente en el juicio penal el empleado no fue condenado. En la sentencia los camaristas arribaron a la conclusión que el empleador  “tendría razón si hubiese despedido invocando un incumplimiento contractual. Pero lo hizo invocando un delito … y, por lo tanto, no existiendo condena en sede criminal … no puede juzgarse la conducta del trabajador en sede laboral. Por lo tanto, el despido es incausado tal como se resolvió en grado”.

Esta sentencia no sólo declaró el despido sin causa, y por consiguiente con derecho a las indemnizaciones correspondientes, sino que le concedió la razón al empleado despedido quien reclamó una reparación económica por daño moral. Al respecto los magistrados manifestaron “la imputación de un délito causa agravio suficiente, por lo que el daño que en su relación sufrió el actor debe ser reparado (conf,. Art. 1078 del Código Civil…”

El primer párrafo del art. 1078 dice: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima."

Los camaristas agregaron: “la jurisprudencia ha reconocido que corresponde indemnizar el agravio moral cuando el empleador causa un daño al trabajador, ajeno al hecho mismo del despido y que podría haber existido aun en ausencia de un contrato de trabajo (o sea de carácter extracontractual). Generalmente se ha vinculado el reconocimiento de una indemnización de estas características cuando el trabajador se lo denuncia por la comisión de un acto ilícito o un delito penal, tal como aconteció en autos”

En conclusión los profesionales de Recursos Humanos deben mantener  “la cabeza fría” para decidir el motivo del despido y, casi siempre, lo prudente y aconsejable es recurrir a la figura de “pérdida de confianza”. De esta forma se evitan los avatares de un juicio penal, que por implicar una pérdida de la libertad, exige rigurosidad y plena evidencia para arribar a una sentencia condenatoria.    

EL ATRASO EN EL PAGO DE SUELDOS DEL TRABAJADOR ENFERMO

El atraso en el pago de las remuneraciones del trabajador enfermo, habilita a éste a considerarse despedido sin causa y exigir el pago de las indemnizaciones y el sueldo  hasta el alta médica.

La sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos “Benitez Rosa Isabel c/Ludicom SRL s/despido” condenó al empleador, quien había incurrido primero en el pago parcial de la remuneración y luego en atrasos, ante lo cual la empleada  -estando con licencia por enfermedad- intimó el pago de sus haberes y ante la persistencia de la situación, envió un despacho telegráfico con el siguiente texto “…atento el vencimiento de los plazos intimatorios de mis despachos anteriores y resultando que al día de la fecha sigue el incumplimiento con el pago de la totalidad del sueldo correspondiente al mes de noviembre de 2008 tal como le fuera intimado en CD 976572285 de fecha 5/12/08, generándome grandes perjuicios y provocándome “adrede” injuria laboral gravísima, pongo en su conocimiento que hago efectivo el apercibimiento de mi última misiva, considerándome despedida por su exclusiva culpa…”

Al considerar los hechos, los camaristas señalaron que el empleador no rechazó el reclamo y “no sólo abonó una suma parcial sino que, además, lo hizo después de haber transcurrido el plazo legal. El retraso en el que incurrió –prosiguieron afirmando los jueces- la empleadora en el pago de los haberes de noviembre 2008 no fue excepcional sino que implicó la reiteración de una modalidad habitual en virtud de la cual no cumplía normalmente con la obligación de abonar los salarios en forma puntual y dentro del plazo legal”.

Asimismo en la sentencia se hace lugar al reclamo  respecto del pago de  los salarios correspondientes al período posterior a la fecha de despido indirecto, tiempo  que la trabajadora permaneció enferma, hasta el momento del alta médica. Para ello los magistrados tuvieron en cuenta lo dispuesto por el art. 213 de la LCT, que dispone:

“Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquella o a la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador”

En este sentido los magistrados señalaron “que se acreditó que la actora se encontraba con indicación de reposo al momento del distracto” y agregaron refiriéndose al mencionado artículo de la LCT “ la norma no distingue entre el despido directo y el indirecto y porque es obvio –además- que, cuando la trabajadora se colocó en esta última situación, lo hizo en virtud de incumplimientos imputables exclusivamente a la empleadora…”

De este fallo se pueden extraer algunas circunstancias que deberían tenerse en cuenta para evitar: 1. Abonar las  indemnizaciones que corresponden a un despido sin causa. 2. Continuar pagando  la remuneración luego de la desvinculación. 3. El pago de las indemnizaciones especiales sancionatorias. Para esto es importante tener claro que si, por distintas razones, se produjera un atraso en el pago de las remuneraciones y algún trabajador efectuara  la intimación de pago, no hacerlo implica habilitar la posibilidad a ese trabajador de colocarse en situación de despido indirecto. Por lo tanto los profesionales de Recursos Humanos deberán eludir esa situación mediante la negociación con el trabajador reclamante, y si se presenta el caso de un empleado con licencia por enfermedad deberán tener presente que la empresa deberá pagar los salarios hasta el alta médica definitiva, que seguramente se extenderá en el  tiempo más allá de lo normal.

COMO EVITAR “LA DISCRIMINACION LABORAL” DE IGUAL TAREA Y DISTINTA REMUNERACION

Pagar distinta remuneración a empleados que realizan la misma tarea configura “discriminación laboral”, salvo que la diferencia esté sustentada en los desempeños debidamente documentados.

 La situación considerada por la Sala I, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, contempló el caso de Rosa Almeida, quien se desempeñaba en la empresa del  Estado Telam, cumpliendo tareas de redactora. Esta empresa abonaba salarios superiores a los establecidos en el convenio colectivo respectivo, pero la trabajadora se consideró agraviada pues fue incluida en la subcategoría B de Redactora, cuando otros compañeros que efectuaban su misma tarea y  gozaban de la misma jerarquía tenían la subcategoría A, correspondiéndoles en consecuencia una remuneración mayor.

En los  autos “Almeida Rosa c/Telam S.E. s/despido”,  los camaristas  manifestaron  “que no puede privarse al empleador de su derecho a premiar, por encima de las remuneraciones que estipula el convenio colectivo, a quienes revelen méritos suficientes. Ello queda librado a la prudente discrecionalidad del empleador, pero esto no puede llegar hasta el límite de caer en la arbitrariedad, ya que el poder de dirección debe ser ejercido conforme a los principios de buena fe, diligencia y solidaridad”

Los jueces fundamentaron la sentencia en lo dispuesto en los artículos 14 bis y 16 de la Constitución Nacional que se refieren a la prohibición del trato desigualitario entre iguales, y específicamente en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que prescribe:

“El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”

En tal sentido el fallo expresa “del análisis de las pruebas producidas, conforme las reglas de la sana crítica …, no surge que la demandada explicara adecuadamente y menos aún, acreditara, cuáles serían, a su entender, los fundamentos objetivos por los que la empleada fue incluida en la subcategoría “B” de la categoría que revistaba (redactora), en lugar de la “A”, a la que le corresponde un salario básico superior, siendo que las tareas de una y otra eran las mismas, y que no se demostraron evaluaciones de desempeño de la trabajadora para arribar a las conclusiones que la llevaron a encuadrarla en la subcategoría mencionada”  Por lo tanto los jueces concluyeron que efectivamente el obrar de la empleadora fue arbitrario condenándola a indemnizar a la trabajadora.

Como se puede apreciar en este caso la empleadora abonaba a la trabajadora  remuneraciones superiores a las establecidas en el convenio colectivo de trabajo y este fue el argumento que utilizó para defender su posición. Argumento que como podemos observar está contemplado en el art. 81 de la LCT cuando taxativamente dispone al final cuando se refiere a eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo. Ahora bien lo que no pudo demostrar y acreditar, como dice el fallo, el empleador fue el sustento de la diferente remuneración. Por eso es fundamental que los profesionales de Recursos Humanos tengan presente que se puede remunerar de forma diferente a empleados que realizan tareas iguales, pero en base al modo como realizan esas tareas, a su comportamiento, o a su eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo, como bien lo expresa la norma citada, pero es fundamental e imprescindible, que la diferencia salarial esté fundamentada y documentada mediante evaluaciones de desempeño  -así lo expresa la sentencia, pero también podrían ser felicitaciones, notas de clientes o reconocimientos puntuales de acciones meritorias- de todos los empleados que realizan la misma tarea y donde surjan las diferencias que justifiquen la distinta remuneración.

DURANTE LA CLAUSURA DEBEN ABONARSE LAS REMUNERACIONES

La clausura temporal  del establecimiento ordenada por un juez,  no es motivo válido para que el empleador no abone las remuneraciones a los empleados.

La sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Gaut, Luís Pablo c/Casino de Buenos Aires S.A. Cía S.A. UTE  y otro s/despido” se manifestó a favor del empleado que se consideró despedido por no recibir el pago de su remuneración durante los períodos de clausura temporal del establecimiento  dispuesta por la Justicia, (9 al 17 de noviembre y 12 de diciembre al 9 de enero).  La empresa, en el escrito de apelación, alegó que el trabajador estuvo ausente el día anterior al de la clausura y, que a pesar de ser intimado a reanudar tareas, nunca lo hizo.

Los camaristas analizaron la prueba sustanciada y señalaron “no se han invocado argumentos concretos que permitan entender que no existía obligación de pago de salarios durante las clausuras” y agregaron que la “clausura no eximia a la demandada del pago de haberes de su dependiente en tanto éste último resultaba ajeno a dicha circunstancia, por lo que la negativa de la accionada a abonar salarios a partir del 9 de noviembre no resulta justificada y configura un incumplimiento a sus obligaciones (art. 103 y conc. de la LCT)”

Recordemos que el mencionado art. 103 dice:

“A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital.

“El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél”

Por otra parte la sentencia  señala “la demandada no ha acreditado que el Sr. Gaut  haya hecho abandono de tares antes de la primera clausura dado que, según resulta de los dichos de Ituarte” (testigo que declaró durante la sustanciación de la prueba)…”el actor dejó de prestar tareas el día anterior al conflicto y el día del conflicto no estaba por la noche porque estaba de franco”. Luego el fallo señala la “incongruencia de la intimación que cursara la accionada para que el actor retomara tareas dado que a esa fecha el establecimiento se encontraba clausurado…”, y agrega  “si bien la demandada invoca genéricamente que remitió intimaciones a la mayoría de los trabajadores y que éstos se reintegraron” en este caso “se imponía una nueva intimación al levantarse la segunda clausura para que el trabajador tenga certeza de que a partir de allí podía reintegrarse…”

En conclusión la sentencia no deja lugar a dudas que en el caso de que el trabajador por razones ajenas a él, no pueda desempeñar sus tareas, al poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo (como bien lo indica el art. 103 de la LCT) tiene derecho a percibir en tiempo y forma, su remuneración. Si así no fuera, tras la intimación correspondiente, el empleado puede colocarse en situación del llamado despido indirecto y, en consecuencia,  generar el pago de las indemnizaciones que corresponden a un distracto sin causa.

LAS REDUCCIONES DE SUELDOS POR LA CRISIS DEL 2001 NO SON VALIDAS

Las reducciones de sueldos motivadas en la crisis que padeció la Argentina en el 2001 no son válidas, de acuerdo con lo sentenciado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Una trabajadora demandó a  la empresa  Resero SAIACyF, por falta de pago de sus remuneraciones y por la reducción de sueldos que sufrió durante la mencionada crisis, quita que la empresa en su momento justificó alegando  dificultades económicas sufridas como consecuencia de la pesificación y la critica situación económica general sucedida en aquella oportunidad.

El expediente caratulado “Vargas, Virginia Teresita c/Resero SAIACyF y otros s/despido”, luego de la sentencia de primera instancia, arribó para su tratamiento a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuyos jueces determinaron primeramente que la trabajadora ejerció legítimamente su derecho a colocarse en  situación  de despido indirecto ante el incumplimiento por parte de la empleadora de abonar las remuneraciones en término.

En este sentido los camaristas expresaron “la obligación de abonar puntualmente los salarios es una de las fundamentales en el marco del contrato de trabajo (art. 74 LCT) y que la sustracción a ese débito constituye una falta intolerable, debiendo tenerse presente el carácter típicamente alimentario del crédito laboral, destinado a satisfacer necesidades básicas de la subsistencia”., agregando “la falta de pago en término de los salarios constituye -por sí sola- suficiente causa de despido indirecto dado que ello puede colocar al trabajador en situación de indigencia, resultando inequitativo que se lo fuerce a tolerar incumplimientos del empleador que destruyan la finalidad objetiva de las prestaciones que ha comprometido”.

Tras hacer lugar entonces  al despido indirecto por el que optó la trabajadora, los camaristas consideraron la reducción de remuneraciones practicada por el empleador durante la crisis del 2001. En este punto la empresa argumentó que la disminución de un porcentaje del salario de la trabajadora se produjo por “dificultades económicas surgidas a partir de diciembre de 2001 como consecuencia de la denominada pesificación”  Ante lo cual los jueces manifestaron en la sentencia que la demandada “olvida que ni la ley autoriza la disminución de salarios como forma de paliar la situación de la empresa, ni el art. 66 de la LCT, admite la reducción remuneratoria como facultad del  ius variandi y poder de dirección del empleador”.

El art. 66 de la LCT expresa: “El empleador esta facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importe un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”

Agregando que la empresa demandada “tampoco demostró cuáles fueron los efectos que esas medidas económicas pudieron haber producido en concreto sobre el desenvolvimiento de la empresa” 

En base a los considerandos expuestos la sentencia concluyó: “no puede invocarse consentimiento tácito (art. 58 LCT) frente a una violación del principio de intangibilidad del salario (art. 130 y 131 LCT) que integra el núcleo del contrato…”

El art. 58 LCT dice:  “No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido”.

En consecuencia los camaristas se pronunciaron en contra de la reducción de salarios efectuada por la empresa durante la crisis del 2001. Fundamentaron su decisión en la ausencia de norma legal que permitiera tal decisión y rechazaron categóricamente el intento de la empresa de hacer valer el consentimiento tácito por parte del trabajador, no dejando lugar a dudas que las reducciones de sueldos practicadas en aquel momento por muchas empresas no fueron legales y habilitan a los empleados damnificados a reclamar judicialmente diferencias salariales por las remuneraciones no prescriptas.  

LAS SUMAS A CUENTA DE FUTUROS AUMENTOS Y EL TRASCURSO DEL TIEMPO

No es lícito absorber el rubro “A cuenta de futuros aumentos” si este concepto se viene pagando por largo tiempo y trascurrieron sucesivos aumentos de remuneraciones. Si así se lo hiciera la absorción sería  una simple reducción unilateral de sueldo que habilitaría a que el trabajador se considerara despedido sin causa.

A tal conclusión arribaron los jueces de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos “Martínez Carlos Alfonso c/Consorcio de Propietarios del edificio de Olazábal 3624/76 s/diferencias de salarios”. El trabajador percibía, desde hacía más de siete años,  además del sueldo determinado por el convenio colectivo una cantidad de dinero bajo el rubro “A cuenta de futuros aumentos”, sin que durante ese largo lapso la empleadora efectuara ninguna absorción. Por lo tanto los magistrados entendieron que dado el tiempo trascurrido el concepto cambió su carácter, debiendo la empresa mantener su pago pues la cancelación implicaría una reducción unilateral de la remuneración, situación prohibida por los art. 12 y 66 de la LCT.

El art. 66 expresa “El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.

“Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”.

El juez de primera instancia había considerado que la empresa había obrado correctamente al efectuar la absorción del mencionado concepto y había rechazado la demanda del trabajador, por lo que éste apeló la sentencia, habiendo arribado el expediente para ser tratado por la mencionada sala VI.

Los camaristas al analizar el  caso manifestaron que “si ha pagado una suma en concepto de adicional durante siete años y dos meses denominado “a cuenta de futuros aumentos” y nunca se hizo efectiva la absorción indicada, el rubro respectivo ha cambiado su carácter” por lo tanto “debe entenderse que la conducta de la demandada la obligaba a mantener para el futuro el mismo criterio” agregando más adelante “de otra forma se produciría una efectiva reducción de la remuneración en violación de las disposiciones de los artículos 12 y 66 de la LCT”

Asimismo el fallo aclara que “la denominación que le de la parte a un rubro determinado no lo tipifica, y si como en el caso el rubro aparece como un aumento de salarios puro y simple, debe atenderse a esta circunstancia pues a las cosas hay que llamarlas por su nombre”. En este aspecto la sentencia es clara y definitiva pues el hecho que se haya pagado durante más de siete años una cantidad de dinero adicional a la remuneración que fija el convenio, y habiendo trascurrido el tiempo mencionado durante el cual se produjeron muchos aumentos de sueldos, sin que el empleador haya realizado la absorción, revela que en realidad no se trató de una suma “A cuenta  de futuros aumentos”, sino simplemente de un aumento de sueldo concedido unilateralmente por el empleador.

Finalmente los camaristas señalaron que “la interpretación del contrato debe hacerse de acuerdo a las pautas que surgen del principio de favor para el trabajador y que la conducta de las partes debe estar regida por el deber de buena fe que le impone el artículo 63 de la LCT, de tal manera  si en el curso de los años no efectuó el descuento que pretende realizar … luego de más de 7 años de haber mantenido su rubro en la remuneración del trabajador está impedido de quitar lo que ha concedido, bajo una condición que cayó porque en ningún momento fue ejercida”.

El fallo arroja luz sobre una cuestión que muchas veces se plantean los profesionales de Recursos Humanos cuando justamente consideran practicar la absorción de estas sumas de dinero, bastante comunes en la Argentina, concedidas por lo general en forma individual para premiar o mejorar el sueldo de un determinado trabajador. En este caso es muy importante tener presente que para proceder a la absorción debería hacerse en el momento de producirse el primer aumento de sueldos, pues de lo contrario el trascurso del tiempo y el hecho de existir incrementos de remuneraciones posteriores  sin que se haya producido la absorción convierten a las sumas “A cuenta de futuros aumentos” en un adicional sin aditamentos, es decir parte de la remuneración normal del trabajador.

EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN DEL EMBARAZO

La comunicación efectuada por la mujer al empleador sobre su embarazo, aún no habiendo entregado el certificado médico con la probable fecha de parto, es suficiente si se produce el despido para tener derecho a la indemnización especial que fija el art. 178 de la LCT.

Este artículo dice: “Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (71/2) meses anteriores o posteriores a la fecha de parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización, igual a la prevista en el art. 182 de esta ley”

La indemnización fijada por el art. 182 es equivalente a un año de remuneraciones, y está indemnización se acumula a la establecida en el art. 245 (el sueldo de un mes por cada año de antigüedad o fracción mayor de 3 meses).

Como se desprende de la simple lectura del art. 178 la obligación de la trabajadora exige dos condiciones: a) la notificación de su estado de embarazo; y b) la acreditación “en forma” de su estado. Esta doble exigencia se  transformó en una sola, que es la notificación del embarazo, de acuerdo al tenor del fallo de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos caratulados “Agüero Ortíz, Liduvina c/Albajari Carolina Debora s/despido”.

En el caso en cuestión la sentencia del juez de primera instancia condenó a la empleadora al pago de la indemnización especial, por lo que ésta apeló el fallo argumentando que la trabajadora no había cumplido con lo establecido en el segundo párrafo del art. 177 de la LCT. En este punto cabe citar lo dispuesto por la norma:

“…La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador…”

Los camaristas señalaron que “la omisión por parte de la trabajadora de acompañar, antes de la extinción del vínculo laboral, un certificado médico en el que constara la fecha probable de parto no impide la procedencia de la indemnización especial prevista en el art. 178 de la LCT, pues estando ya en conocimiento de la situación de embarazo de la dependiente, nada impediría a la empresa disponer lo que estimase necesario para comprobar el referido estado, así como el tiempo de gestación”.

El argumento sostenido por los jueces  es que una vez que el hecho del embarazo entró en la órbita del conocimiento del empleador, éste no puede despedir sin causa que lo justifique a la trabajadora, y si lo hace debe abonarle una indemnización adicional equivalente a un año de remuneraciones. En consecuencia de aquí en más los Departamentos de Recursos Humanos deben tener en cuenta que  la sola notificación fehaciente del embarazo por parte de la trabajadora es suficiente para tener derecho a la indemnización especial ante el despido, no siendo necesario el mencionado certificado médico con la fecha probable de parto (el sentido de este certificado será solamente establecer el inicio de la licencia por maternidad).

La conexión entre 10.000 Headhunters y 2.000.000 de postulantes

Hubo un tiempo  que la palabra “headhunters” tenía un halo de misterio. Se trataba de “caza cabezas” que actuaban desde la penumbra con una precisión y habilidad tal que podían hallar una aguja en un pajar en cuestión de segundos, con total garantía de resultados. Sólo actuaban en situaciones muy puntuales  y para cubrir puestos de primerísimo nivel, en la élite de empresas  lideres, y sólo estas empresas tenían acceso a los escasísimos  esclarecidos genios poseedores de la varita mágica que los habilitaba a denominarse “caza talentos”.

Afortunadamente  esto hoy es prehistoria. Ahora se trata de muy buenos profesionales, con muchos contactos y conocedores de los adecuados y pertinentes ambientes, que tienen la información, obtenida de persona a persona, sobre la carrera con éxitos y fracasos de muchos dirigentes ejecutivos empresariales.  Ya no se trata de diez o cien esclarecidos. Sino son muchos.  Valga de ejemplo el anuncio de la consultora española Experteer donde se ofrece la posibilidad de que 2.000.000 de postulantes altamente calificados puedan  ser considerados por más de 10.000 headhunters.

Es interesante el grado de desarrollo y evolución de empresas, ahora ya multinacionales, dedicadas a contactar, promover y encaminar  las acciones de quienes procuran otros horizontes laborales y a su vez de los empleadores que enfrentan la difícil y angustiosa tarea de seleccionar talentos confirmados (no promesas) que puedan garantizar una conducción exitosa de sus negocios.

El avance tecnológico, y la herramienta que es  internet,  han permitido que se hayan diseñados softwares específicos que permiten codificar toda la información personal, profesional teórica y práctica; laboral con detalle de las funciones y logros, descripciones de áreas de gestión y sectores de desempeño; capacidades y aptitudes, e indirectamente la posibilidad de confrontar gestiones frustradas y exitosas. Ahora  quien desea progresar profesionalmente, o cambiar de aire y expectativas, no tiene como antaño que leer  las páginas de requerimientos de publicaciones especializadas y enviar decenas de CV. Ahora puede, vía internet, conectarse con el “famoso software” y cargar  su información y el detalle de sus aspiraciones, y por arte de magia, o de headhunter mediante,  arribar a la meca búscada.  Mientras esto sucede tendrá la posibilidad de ir testeando quienes, cuándo y cuántos,  se interesaron en su postulación y de esta forma ir perfilando y afinando sus perspectivas.

La actitud hoy  generalizada de los ejecutivos y  dirigentes que se preocupan por diseñar paso a paso, y  plasmar, su carrera profesional  ha causado una importante rotación y la desaparición del llamado “sentimiento de pertenencia”. Esta situación torna muy difícil a las empresas, a excepción de unas pocas  líderes en su rubro, la formación y desarrollo de sus mandos medios  para que arriben a funciones de dirección. La realidad determina que no pocas veces haya que buscar en el mercado laboral  dirigentes  con determinadas competencias, que tornan azarosa y difícil la cobertura.  Qué mejor entonces que recurrir a los servicios de un software que entre 2.000.000 de postulaciones  selecciona aquellos que tienen las competencias requeridas. O, avanzar aún más y complementar la búsqueda, si el puesto lo amerita,  recurriendo a un hendhunter  quien hasta nos permitirá tentar al mejor miembro de la competencia sin vulnerar principios éticos empresariales.

La especialización desarrollada por la necesidad de estas  búsquedas produjo empresas muy capacitadas que pronto fueron excediendo las fronteras nacionales, expansión  que produjo a su vez un mayor crecimiento. Así se entrecruzaron  apetencias de desarrollo y cambio,  y necesidades de coberturas, proceso que fue retroalimentándose para arribar  al nacimiento de organizaciones de alta complejidad orientadas al servicio de las partes que integran el concepto moderno de  Empleo.

LOS APORTES VOLUNTARIOS A LAS AFJP SON HEREDITARIOS

Los aportes voluntarios depositados en las  AFJP deben devolverse, con intereses y dentro de los 120 días, a los herederos del trabajador.

El caso fue tratado por la sala III de la Cámara Federal de la  Seguridad Social, como consecuencia de la apelación realizada por Joaquín Omar y Silvia Griselda Díaz, hijos del fallecido  Ernesto Joaquín Díaz y como resultado de la acción de amparo promovida contra el Poder Ejecutivo, El Poder Legislativo, el Ministerio de Trabajo, la ANSES y Nación AFJP, administradora donde el causante había efectuado los aportes voluntarios.

El fallo de primera instancia rechazó el planteo contra Nación AFJP y el Senado Nacional, y  determinó que los aportes debían devolverse a los herederos pero no determinó un plazo para que la ANSES cumpliera con el pago, ni dispuso que los valores deberían reintegrarse con intereses. Los camaristas, en primer término, fallaron que el plazo para cumplir con la devolución de los aportes es el indicado en el art. 22 de la ley 24.463 que dispone:

“Las sentencias condenatorias contra la ANSES serán cumplidas dentro del plazo de 120 días hábiles, contados a partir de la recepción efectiva del expediente administrativo correspondiente”.

y en segundo lugar dispusieron que las sumas correspondientes a los ahorros -no los aportes obligatorios descontados de las remuneraciones- efectuados en vida del causante y depositados en la AFJP Nación, deben incrementarse con las sumas que resulten de la aplicación de la tasa pasiva de interés.

Este es un nuevo fallo que ratifica el derecho de los titulares de aportes voluntarios a las AFJP, a recuperar sus ahorros con los intereses correspondientes. Además la Cámara Federal de la Seguridad Social le fija un plazo de 120 días hábiles a la ANSES para el cumplimiento del pago.

Mientras tanto la ANSES, por una parte, no cumple la ley que dispone que debe consultar a los trabajadores para que éstos  manifiesten su decisión de derivar sus ahorros a una nueva Administradora de  Fondos o dejarlos en el organismo público para incrementar su jubilación; y por la otra, sistemáticamente apela ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación los fallos que le ordenan devolver los aportes a sus titulares.

En consecuencia aproximadamente 375.000 trabajadores continúan esperando reunirse con sus ahorros. Lo que es peor es que muchos de ellos ya están jubilados y no pueden disponer del dinero que ahorraron para mejorar sus actuales jubilaciones.